Fabricação de Peças e Acessórios para o Sistema Motor de Veículos Automotores

SEI/CADE - 1203080 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.010323/2012-78 (Apartado de Acesso Restrito aos Representados nº 08700.000756/2015-68) Representante: Cade ex officio Representados(as): MAHLE Behr Gerenciamento Térmico Brasil Ltda. (atual denominação de Behr Brasil Ltda.); Denso do Brasil Ltda.; Denso Sistemas Térmicos do Brasil Ltda.; Modine do Brasil Sistemas Térmicos Ltda. (atual denominação de Radiadores Visconde Ltda.); Valeo S.A.; Valeo Sistemas Automotivos Ltda.; Valeo Sistemas Automotivos Ltda. – Divisão Climatização; Valeo Sistemas Automotivos Ltda. – Divisão Sistemas Modulares; Valeo Sistemas Automotivos Ltda. – Divisão Térmicos Motor; Valeo Sistemas Automotivos Ltda. – Divisão Valeo Service; Adalberto Penachio; Adriana Bueno de Camargo Motta; Carlo Chiarle; Carlos José Zilveti Arce Murillo; Christophe Michel; Emy Yanagizawa; Fernando Marcelo Bottura; Helida Ferreira Duarte; Manoel Feitosa Alencar Junior; Mário Tano; Max Davis Forte; Omar Cecchini Said; Paulo Benedito Arroyo; Paulo Shigueru Ninomiya; Pierre Alain Yves Le Marie D’Archemont; Rafael Galperin; Reginaldo Pereira Hermógenes; Renato Luís Barbi; Renato Vilches; Roberto João Dal Medico Junior; Samuel Barletta; Scott Lee Bowser; Sérgio Gonsalez Noriega; Sílvio Ricardo Valente Taboas e Yuri Daniel Pereira da Motta. Advogados(as):

Joyce Midori Honda, Ricardo Lara Gaillard, José Alexandre Buaiz Neto, Marco Aurélio Martins Barbosa, Francisco Ribeiro Todorov, Felipe Cardoso Pereira, Adriana Franco Giannini, Mauro Grinberg, Karen Caldeira Ruback, Marcela Abras Lorenzetti, Bárbara Rosenberg, Marcos Antônio Tadeu Exposto Júnior, Ricardo Inglez de Souza, Fernanda Manzano Sayeg, Pedro Sérgio Costa Zanotta, Rodrigo Orlandini e outros. Relator(a): Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani VOTO VOGAL - CONSELHEIRO VICTOR OLIVEIRA FERNANDES VERSÃO PÚBLICA ÚNica voto i. cONSIDERAÇÕES INICIAIS Trata-se de Processo Administrativo (“PA”) instaurado em 12.02.2015 pela Superintendência-Geral do CADE para apurar suposta formação de cartel e troca de informações concorrencialmente sensíveis entre fabricantes de sistemas térmicos automotivos para o mercado nacional, entre 1999 e 2010, afetando os fabricantes de equipamentos originais (montadoras de veículos automotores, denominadas segmento “OEM” – Original Equipment Manufacturer) e o mercado de reposição independente de autopeças (segmento denominado “IAM” – Independent Aftermarket). Gostaria de cumprimentar o Conselheiro Sérgio Ravagnani pelo brilhante voto-relator e também o Conselheiro Presidente pelo laborioso voto-vista trazido à colação. Entendo que há dois aspectos da divergência apresentada que merecem maiores considerações:

(i) a discussão sobre a força probatória das evidências indiretas de comunicação e (ii) o debate sobre a validade dessas provas como elemento de corroboração do Acordo de Leniência. II. força probatória de evidências indiretas de comunicação O caso em tela suscita a discussão sobre a força probatória das provas indiretas de comunicação, assim entendidas como “quaisquer evidências de que os operadores do cartel possam ter se encontrado ou se comunicado, embora a evidência em si não contenha informações sobre o conteúdo dessas comunicações”[1]. Como já observei em voto anterior no âmbito do PA 08700.007278/2015-17, a jurisprudência do CADE há muito admite condenações de carteis baseadas exclusivamente em provas indiretas. De todo modo, porém, o Tribunal tem sido bastante rigoroso na análise do padrão probatório, sobretudo quando não há outras provas diretas a corroborar as evidências circunstanciais[2]. No presente PA, as provas indiretas coligidas em face das pessoas jurídicas Denso do Brasil Ltda e Denso Sistemas Térmicos do Brasil Ltda. são formadas basicamente por comunicações eletrônicas (e-mails) trocados internamente por funcionários das empresas Valeo e Behr, que foram juntadas aos autos como anexos do Acordo de Leniência e de Termo de Compromisso de Cessação (TCC)[3]. Mesmo valorando essas provas de forma holística, porém, não é possível atingir um padrão de culpabilidade global das representadas.

Em primeiro lugar, observa-se que as mensagens se referem indistintamente à “Denso”, embora as duas pessoas jurídicas representadas (Denso do Brasil Ltda. e Denso Sistemas Térmicos do Brasil Ltda.) tenham estruturas societárias distintas e redes diferentes de clientes. Essa circunstância dificulta a individualização das evidências. Em segundo lugar, além de os e-mails não envolverem funcionários da Denso do Brasil Ltda e Denso Sistemas Térmicos do Brasil Ltda como rementes, destinatários ou mesmo copiados, percebe-se que as mensagens eletrônicas, em muitas passagens, indicam fatos futuros e incertos, que não tinham acontecido à época da comunicação e que podem não ter ocorrido mesmo depois dela. Nesse sentido, destacam-se o uso de expressões como “o que a D [Denso] vai fazer?”[4], “definir estratégia com a Denso (quem fica com o que?)”[5], “eu vou tentar falar com a Behr e Denso”[6], entre outras. Mesmo que essas mensagens de fato sugiram a existência de troca de informações concorrencialmente sensíveis, delas não emerge um padrão de culpabilidade suficiente para formar uma compreensão sobre o papel de cada uma das pessoas jurídicas no âmbito do conluio investigado. Em terceiro lugar, entendo que a natureza direta ou indireta da prova tem repercussões relevantes para a delimitação das defesas oponíveis em investigações de cartel.

Enquanto diante de uma prova direta o investigado deve provar a inocorrência do fato, para refutar uma prova indireta, entende-se que basta a apresentação de uma explicação alternativa plausível que ilumine de forma diferente os fatos[7]. É essencial, porém, que essa explicativa alternativa seja dotada alguma racionalidade e plausibilidade. No caso em tela, a defesa apresentou explicações alternativas dotadas de alguma razoabilidade e plausibilidade. Essas explicações giram em torno, principalmente, do fato de que, contemporaneamente aos fatos investigados, o grupo Denso mantinha relação de fornecimento de condensadores que eram utilizados pela Valeo em projetos de ECM/conjunto módulo-motor. Além disso, destaca-se que, antes de 2005, o Grupo Denso não atuava na fabricação de radiadores mecânicos e não competia no mercado de ECMs/conjunto módulo-motor. Não se está a afirmar aqui que as versões alternativas apresentadas pela defesa são necessariamente verdadeiras. Contudo, elas lançam dúvidas sobre as provas indiretas coligidas em face das representadas, impedindo que a partir delas se atinja um grau razoável de certeza sobre a participação das representadas no conluio. III.

FORÇA PROBATÓRIA DOS ELEMENTOS DE CORROBORAÇÃO TRAZIDOS EM ACORDOS DE LENIÊNCIA E EM TERMOS DE CESSAÇÃO DE CONDUTA Outro ponto debatido nos votos que me antecederam diz respeito à possibilidade de provas unilaterais apresentadas pelo signatário do acordo de leniência serem utilizadas como elementos únicos de corroboração dos seus relatos. Sobre esse ponto, há algumas balizas importantes fixadas pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em relação aos Acordos de Colaboração da Lei 12.850/2013, que trazem insights importantes para a esfera do direito administrativo sancionador. Desde a sua redação original, o art. 4º, § 16, da Lei 12.850/2013 vedava a prolação de sentença condenatória fundamentada penas nas declarações de agente colaborador. Ampliando o alcance desse dispositivo, a partir de 2018, a jurisprudência do STF assentou a imprestabilidade de documentos elaborados unilateralmente pelo colaborador como meio de corroboração dos relatos feitos pelo colaborador. Esse entendimento foi consignado, por exemplo, no julgamento do Inquérito 4.074 no âmbito da Segunda Turma: EMENTA Inquérito. Corrupção passiva (art. 317, § 1º, CP). Corrupção ativa (art. 333, caput, CP). Lavagem de dinheiro majorada (art. 1º, § 4º, da Lei nº 9.613/98). Denúncia. Parlamentar federal. Suposto envolvimento em esquema de corrupção de agentes públicos relacionado à Diretoria de Abastecimento da Petrobras. Solicitação de vantagem indevida, com desdobramento em pagamentos fracionados.

Recebimento em espécie e por meio de contratos fictícios. Alegação de incompetência do relator. Distribuição por prevenção. Matéria que deve ser alegada no primeiro momento em que o interessado se pronunciar nos autos. Fatos apurados nas mesmas circunstâncias. Conexão probatória e intersubjetiva. Artigos 80 e 83 do CPP. Esgotamento temporal das penas impostas no acordo de colaboração. Aferição em momento processual posterior. Busca e apreensão em escritórios de advocacia. Possibilidade. Requisitos analisados quando do deferimento da medida. Preclusão. Inviolabilidade relativa. Incidência da causa de aumento de pena do delito de lavagem de dinheiro prevista no § 4º do art. 1º da Lei nº 9.613/1998. Habitualidade descrita na denúncia. Inépcia da denúncia não configurada. Concurso de pessoas. Descrição suficiente. Enquadramento como autores ou partícipes. Irrelevante. Ausência de dolo e consciência da ilicitude. Matérias afetas ao mérito. Preliminares rejeitadas. Inexistência de justa causa para a ação penal. Imputação calcada em depoimentos de réus colaboradores. Ausência de provas minimamente consistentes de corroboração. Documentos produzidos pelos próprios colaboradores. Inadmissibilidade. Registros de entrada, saída e deslocamentos. Ausência de elementos concretos que tornem induvidosa a materialidade. Fumus commissi delicti não demonstrado. Falsidade ideológica dos contratos. Ausência de lastro mínimo quanto ao liame subjetivo.

Não demonstração, em termos probatórios, da alegada ligação entre o escritório de advocacia e o apontado real beneficiário dos valores por ele intermediados. Denúncia rejeitada (art. 395, III, CPP). [...] 13. Se “nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações de agente colaborador” (art. 4º, § 16, da Lei nº 12.850/13), é lícito concluir que essas declarações, por si sós, não autorizam a formulação de um juízo de probabilidade de condenação e, por via de consequência, não permitem um juízo positivo de admissibilidade da acusação. 14. No caso concreto, faz-se referência a documentos produzidos pelos próprios colaboradores, a exemplo de anotações, registros em agenda eletrônica e planilhas de contabilidade informal. A jurisprudência da Corte é categórica em excluir do conceito de elementos de corroboração documentos elaborados unilateralmente pelo próprio colaborador. Precedentes. 15. Demais registros colhidos no decorrer das investigações, por si sós, não comprovam a materialidade dos delitos imputados aos acusados. Quanto muito possibilitam inferências e ilações no sentido de que os acusados mantinham algum contato, ou que fizeram deslocamentos mencionados pelos colaboradores, mas não bastam para tornar estreme de dúvidas a materialidade especificamente das condutas criminosas imputadas aos denunciados. (Inq 4074, Relator(a): EDSON FACHIN, Redator(a) p/ Acórdão:

DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 14/08/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-221 DIVULG 16-10-2018 PUBLIC 17-10-2018). Esse entendimento jurisprudencial foi corroborado pela edição da Lei nº 13.964, de 2019, chamado “Pacote Anticrime”, que acrescentou no art. 3º-C, § 4º, da Lei 12.850/2013 a obrigatoriedade de a proposta de colaboração premiada ser instruída com a descrição dos fatos, com todas as suas circunstâncias “indicando as provas e os elementos de corroboração”. Transladando essas orientações ao campo do processo administrativo antitruste, as provas produzidas unilateralmente pelo signatário do acordo de leniência não podem ser utilizadas, de forma isolada, para a condenação dos demais representados. Ressalvo apenas que a aplicação desse entendimento a casos concretos nem sempre é trivial. No caso em exame, por exemplo, é muito difícil categorizar se e-mails internos da empresa signatária podem de fato ser considerados “documentos produzidos unilateralmente pelo colaborador”. A princípio, se a higidez desses documentos puder ser demonstrada pela sua cadeia de custódia, a validade do indício passa a ser verificável. De todo modo, no caso em tela, pelos motivos apresentados acima, entendo que, mesmo presumindo a higidez desses documentos, deles não emerge holisticamente um grau mínimo de culpabilidade das representadas.

Por fim, outro aprendizado importante que emerge do diálogo com o regime de colaboração premiada é a necessidade de o colaborador se ater aos fatos ilícitos para os quais tenha concorrido diretamente. Essa previsão, que hoje consta do art. 3º-C, § 3º, da Lei 12.850/2013 coloca dúvidas sobre as narrativas de agentes de colaboração que tratam de fatos ilícitos supostamente praticados por terceiros, sem o seu envolvimento direto. No caso em tela, por exemplo, um dos documentos (e-mail interno) apresentados pela empresa Behr, na condição de signatária de TCC (Documento 1 do SEI 0219789), faz menção à existência de um acordo anticompetitivo bilateral entre a Denso e a Valeo. Entendo que relatos desse gênero devem ser tomados com extrema cautela pela autoridade antitruste, sob pena de se admitir colaborações probatórias de “ouvir dizer” (hearsay). DISPOSITIVO Por todo o exposto, acompanho o voto-relator do Conselheiro Relator Sérgio Costa Ravagnani no tocante: À extinção da punibilidade em relação à Mário Tano devido ao seu falecimento; Ao arquivamento em relação à Valeo S.A., Valeo Sistemas Automotivos Ltda., Valeo Sistemas Automotivos Ltda. – Divisão Climatização, Valeo Sistemas Automotivos Ltda. – Divisão Sistemas Modulares, Valeo Sistemas Automotivos Ltda. – Divisão Térmicos Motor, Valeo Sistemas Automotivos Ltda.

– Divisão Valeo Service, Adriana Bueno de Camargo Motta, Christophe Michel, Emy Yanagizawa, Fernando Bottura, Manoel Feitosa Alencar Júnior, Omar Cecchini Said, Pierre Alain Yves Le Marie D’Archemont, Rafael Galperin, Reginaldo Pereira Hermógenes, Renato Luís Barbi, Samuel Barletta, Sérgio Gonsalez Noriega e Yuri Daniel Pereira da Motta, pelo cumprimento integral do Acordo de Leniência, e a consequente declaração da extinção da ação punitiva da Administração Pública em desfavor deles; e Ao arquivamento do processo em relação à Mahle Behr Gerenciamento Térmico Brasil Ltda. (Behr Brasil Ltda.), Adalberto Penachio, Carlos Murillo, Max Forte, Roberto dal Medico, Sílvio Taboas, Modine do Brasil Sistemas Térmicos Ltda., Paulo Benedito Arroyo, Renato Vilches e Scott Lee Browser, diante do cumprimento integral das obrigações assumidas nos respectivos TCCs. Saliento que, em relação às pessoas naturais investigadas neste PA, a decisão de arquivamento do voto-relator se deu por insuficiência de provas. Contudo, com a devida vênia, acompanho a divergência para votar pelo arquivamento do Processo Administrativo em relação à Denso do Brasil S.A. Ltda e À Denso Sistemas Térmicos do Brasil Ltda. É o voto. (assinado eletronicamente) VICTOR OLIVEIRA FERNANDES Conselheiro ____________________________ [1] ORGANIZAÇÃO PARA A COOPERAÇÃO E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO (OCDE). Prosecuting Cartels without Direct Evidence, 2006, p.

10 ("communication evidence is evidence that cartel operators met or otherwise communicated, but does not describe the substance of their communications"). [2] A demonstrar esse rigor, cf. Processo Administrativo nº 08012.006667/2009-35, voto-vista do Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia (SEI 0581015) e Processo Administrativo nº 08012.009382/2010-90, voto-vista do Conselheiro Paulo Burnier da Silveira (SEI 0347419), parag. 34-40. Em ambos os casos, o Tribunal arquivou os processos administrativos, por entender que as provas indiretas, ainda que sugerissem a existência de um conluio, não seriam suficientes para condenação. [3] As provas formadas são compostas, em suma, pelos documentos 2,4,7,8,11 e 12 do AAL (SEI 0032410) e pelos documentos 1 e 3 do TCC Behr (SEI 0219789). [4] Documento 7 do Anexo ao ALL (SEI 0032410). [5] Documento 4 do anexo ao ALL (SEI 0032410). [6] Documento 11 do AAL (SEI 0032410). [7] Esse mesmo padrão de refutação já foi afirmado na jurisprudência do CADE: “as provas indiretas constituem importante instrumento de combate a cartéis em licitação, no Brasil e em outras jurisdições.

No entanto, este instrumento deve ser usado com parcimônia, considerando de forma holística o conjunto probatório constante nos autos, para somente então se inferir pela existência de ilicitude, quando desprovido de explicação alternativa capaz de trazer justificativa plausível para aquela conduta ou resultado licitatório” (grifos nossos) (Processo Administrativo 08012.009382/2010-90, voto-vista do Conselheiro Paulo Burnier da Silveira, parag. 58).