Construção de Edifícios

SEI/CADE - 1200864 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.000269/2018-48 Representante: Poder Judiciário – 16ª Vara da Justiça Federal no Ceará Representados(as): Brito Construções Ltda., CAENGE - Cariri Engenharia Ltda., Construtora ASP Ltda., Construtora e Empreendimentos São Bento Ltda., Construtora J. Filho Ltda., Cássia Rejane Leite de Souza, Cícero Joaquim Alves, Cícero Wagner da Silva Brito, Francisco Adiones Saraiva Alves, Hugo Figueiroa Pontes, Ivan Figueiroa Pontes, Lyndon Johnson de Medeiros Costa, Magally Moreno de Araujo e Maria Aparecida Moreira Leite. Advogados(as): Sérgio Gurgel Carlos da Silva, Paolo Giorgio Quezado Gurgel e Silva, Samara da Paz Oliveira e outros. Relator: Conselheiro Gustavo Augusto de Lima Voto Vogal: Conselheiro Victor Oliveira Fernandes VOTO VOGAL - CONSELHEIRO VICTOR OLIVEIRA FERNANDES VERSÃO única PÚBLICA voto Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 15.10.2019, nos termos da Nota Técnica SG/Cade nº 8/2019 (SEI 0645540), acolhida pelo Despacho SG nº 23/2017 (SEI 0662448), visando investigar cartel em licitações públicas para a contratação de obras e serviços de engenharia em unidades escolares da rede municipal de ensino do Município de Juazeiro do Norte/CE, por violação ao disposto no artigo 36, incisos I e III c/c o § 3º, inciso I, alínea “d”, da Lei nº 12.529/2011.

O processo foi instaurado a partir de ofício do Juízo da 16ª Vara Federal da Seção Judiciária do Ceará (SEI 0430513), que encaminhou ao CADE cópia dos autos da Ação Penal n. 0000199-33.2013.4.05.81 e da Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa 0000993-54.2013.4.05.8102. Adianto que acompanho as conclusões do Conselheiro Relator Gustavo Augusto de Freitas Lima. O presente voto tem como objetivo tecer alguns comentários complementares a respeito (i) da suficiência do padrão probatório para a condenação; e (ii) da metodologia adotada pelo voto-relator para o cálculo da dosimetria das penas, em especial daquela imposta às pessoas naturais. As provas centrais do caso dizem respeito a semelhanças existentes entre as ofertas realizadas pelos Representados em 8 (oito) procedimentos licitatórios, todos realizados por meio de carta-convite, conforme listados no voto-relator. Os elementos de convicção podem ser resumidos no seguida: As propostas apresentadas tinham valores similares, iguais e/ou padronizados e crescentes em relação a vários itens; A apresentação pelas pessoas jurídicas investigadas de documentos com os mesmos erros de grafia e mesma formatação, em diversas licitações, ao longo do ano de 2009; e Os laços de afinidade e parentesco entre empresas concorrentes nas licitações.

Constata-se que o mosaico probatório do presente processo é constituído majoritariamente por provas indiretas que sugerem a ocorrência de comportamentos colusivos entre os participantes dos diversos processos licitatórios. Como já pude me manifestar anteriormente, no Processo Administrativo nº 08700.007278/2015-17, a literatura antitruste define as provas indiretas ou circunstanciais como aquelas que, embora não demonstrem diretamente a ocorrência de um fato, são capazes de estabelecer com ele uma relação lógica[1]. Exemplos de evidências indiretas são relações causais entre dois acontecimentos, deduções lógicas ou informações econômicas que ligam ao fato investigado. Concretamente, a linha que divide uma evidência direta de uma evidência indireta pode ser tênue. Além disso, é possível que uma mesma prova implique diretamente uma empresa, mas apenas circunstancialmente uma outra[2]. A rigor, as provas diretas têm maior força probante e, por isso, podem ser valoradas isoladamente, em quanto as provas indiretas devem ser apreciadas de forma conjunta para que se possa atingir um padrão de culpabilidade global em uma determinada investigação[3]. Assim como sugerido pela Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) em texto de referência sobre o tema, a melhor prática é valorar provas indiretas de forma holística, considerando o seu efeito cumulativo dentro de um processo[4].

A natureza direta ou indireta da prova também tem repercussões para as defesas oponíveis. Diante de uma prova direta, o investigado deve provar a inocorrência do fato. Por outro lado, para refutar uma prova indireta, entende-se que basta a apresentação de uma explicação alternativa plausível que ilumine de forma diferente os fatos[5]. É essencial, porém, que essa explicativa alternativa seja dotada alguma racionalidade e plausibilidade. O uso de provas indiretas em complementação a provas diretas é há muito discutido na jurisprudência do CADE, tal como observado nos clássicos casos do Cartel do Aço e do Cartel das Aéreas. Havia historicamente, porém, uma relutância em se estabelecer juízos de condenação baseados exclusivamente em provas indiretas. No início dos anos 2000, o Tribunal chegou a descartar tal possibilidade nos julgamentos do PA nº 08000.004436/1995-04[6] e do PA nº 0800.001164/1997-53[7]. A partir de 2015, porém, com o julgamento do leading case do Cartel dos Aquecedores Solares[8], houve uma notável evolução jurisprudencial do Conselho. Após esse caso, o uso exclusivo de provas indiretas também fundamentou a condenação do Cartel Internacional Perboratos de Sódio[9]. A evolução jurisprudencial brasileira está intimamente ligada ao amadurecimento institucional do CADE na política de combate a carteis em processos de contratações públicas.

A identificação de condutas colusivas a partir da detecção de comportamentos anômalos em processos de contratações públicas (como apresentação de propostas de cobertura, supressão de propostas e rodízios) foi bastante explorada em fóruns internacionais de defesa da concorrência nos quais o CADE teve participação ativa nas duas últimas décadas[10]. Em especial, a experiência da autarquia inspirou-se fortemente nas recomendações da OCDE[11] e da UNCTAD[12]. Boa parte dessas recomendações foram internalizadas no Guia Combate a Cartéis em Licitação do CADE, de dezembro de 2019[13]. Destaca-se, a propósito, que o emprego de evidências indiretas em investigações de bid-rigging é marcante sobretudo em jurisdições fora do main stream do direito concorrencial europeu e norte-americano. Não é por acaso que os mais sólidos precedentes sobre o tema vêm de jurisdições de países em desenvolvimento como Índia, México e Turquia[14]. Examinando os casos de provas indiretas julgados no CADE após o Cartel dos Aquecedores Solares, verifica-se que este Tribunal tem sido bastante rigoroso na análise do padrão probatório, sobretudo quando não há outras provas diretas para corroborar os indícios. Esse rigor afasta eventuais preocupações de que o uso de provas indiretas poderia se traduzir em uma carta branca para a atuação sancionadora deste Conselho.

Nesse sentido, em pelo menos dois casos recentes – Cartel das Quentinhas[15] e o Cartel de Obras Públicas do Paraná[16]  – o Tribunal avaliou que, mesmo as provas indiretas fossem plenamente admissíveis, elas não seriam suficientes para fundamentar a condenação dos representados a elas relacionados. Entendo que a análise rigorosa do conjunto probatório feita pelo Conselheiro-relator Gustavo Augusto Freitas de Lima – bem como pela SG-Cade, pela ProCADE e pelo MPF-CADE – no caso em tela atendeu justamente a essa diretriz de apreciação cuidadosa que tem sido assentada na jurisprudência do Conselho. De fato, as provas indiretas consideradas pelo voto-relator demonstram (i) a apresentação corriqueira de planilhas orçamentárias contendo valores similares, iguais ou em padrão aritmético crescente; (ii) a identidade morfossintática, semântica, tipográfica e/ou de erros de grafia e formatação nos documentos apresentados para habilitação das Representadas nas licitações; e (iii) a proximidade de gerência entre algumas das empresas representadas. Cumpre notar que, para além de tais provas indiretas, o Conselheiro Gustavo Augusto Freitas de Lima apontou o testemunho do então vereador José Tarso da Silva (SEI nº 0949217), o qual confirmou a existência do esquema fraudulento, e do contador Carlos Bezerra (SEI nº 0949220), empregado das construtoras ASP e da J.

Filho, o qual confirmou que as duas empresas trabalhavam de forma unificada, no mesmo endereço, sendo administradas por uma mesma pessoa (o representado, Cícero Joaquim Alves). As representadas, por sua vez, não foram capazes de apresentar justificações alternativas que pudessem desconstituir a presunção gerada pelas provas indiretas, quando apreciadas de forma holística no contexto dos conluios investigados. Tais elementos, portanto, são suficientes para comprovar a materialidade e a autoria da conduta. Quanto à dosimetria, entendo que as soluções propostas pelo voto-relator são adequadas, considerando a ausência de informações idôneas sobre (i) o faturamento da maioria das pessoas jurídicas representadas e (ii) a situação financeira de grande parte das pessoas físicas representadas. As situações excepcionais de falta de dados para cálculo da pena pecuniária devem ser analisadas considerando cada caso concreto e as informações disponíveis, tal como feito pelo Conselheiro Gustavo Augusto Freitas de Lima. Entendo, portanto, que a fixação por arbitramento proposta pelo voto-relator – que toma como base os valores disponíveis de faturamento das empresas representadas e, em último caso, das licitações – não invalida os esforços desse Conselho para conferir maior racionalidade e sistematicidade à imposição de sanções em casos de cartel.

Ainda, noto que o voto-relator seguiu o entendimento recente desse Tribunal e adotou a metodologia proposta endossada ainda pelo voto-vista do Conselheiro Presidente, no Processo Administrativo nº 08700.007278/2015-17, dentro dos limites das informações disponíveis. Na ocasião, ressaltei em voto-vogal (SEI 1100732) que tal metodologia se trata de uma proposição – e não uma imposição –para o cálculo da multa aplicada às pessoas naturais em casos de cartel, com vistas a dar maior previsibilidade e segurança jurídica aos julgados do Conselho. Sua proposição e eventual utilização de modo algum retiram a liberdade concedida pelo ordenamento jurídico aos Conselheiros deste Tribunal de empregar outras motivações, de acordo as circunstâncias específicas de cada caso concreto, desde que dentro dos parâmetros legais. É o voto. VICTOR OLIVEIRA FERNANDES Conselheiro (assinado eletronicamente) ____________________________ [1] DE LA TORRE, Fernando Castillo. Evidence, Proof and Judicial Review in Cartel Cases. World Competition Law and Economics Review, v. 32, n. 4, p. 505–578, 2009, p. 529 (“Direct ‘inculpatory’ evidence tends to demonstrate directly the relevant fact, whereas indirect evidence tends to prove a fact with which the relevant fact bears a logical relationship”); CENTELLA, María Luisa Tierno. Indirect Evidence of a Cartel in the GIS Judgments. Journal of European Competition Law & Practice, v. 3, n. 3, p. 258–260, 2012, p.

258 (“The existence of an infringement can be established unequivocally and without the need for interpretation based directly on evidence, but can also follow from established facts (which qualify as indirect evidence)”). [2] COLOMBANI, Antoine; KLOUB, Jindrich; SAKKERS, Ewoud. Evidence in Cartel Cases. in: The EU Law of Competition, 2nd. ed. Oxford: Oxford University Press, 2014, p. 1249. (“there is often a thin dividing line between direct evidence and indirect or circumstantial evidence. Evidence may directly implicate one undertaking but only circumstantially implicate another”). [3] A esse respeito, cf. BRASIL. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA. Processo Administrativo 08012.008507/2004-16, Nota Técnica da Superintendência Geral nº 040/2014, parag. 81. (“O fundamental seria não valorar [as provas indiretas] isoladamente, de maneira estanque, sob pena de depreciar o acervo probatório. Os elementos coligidos devem ser apreciados em conjunto, de forma a permitir que as evidências e suas circunstâncias esclareçam-se mutuamente, tornando a valoração de tais provas um juízo interpretativo”). [4] ORGANIZAÇÃO PARA A COOPERAÇÃO E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO (OCDE). Prosecuting Cartels without Direct Evidence, 2006, p. 9. (“the better practice is to use circumstantial evidence holistically, giving its cumulative effect, rather than on an item-by-item basis”). [5] UNIÃO EUROPEIA. TRIBUNAL GERAL DE JUSTIÇA. T-54/14 (Goldfish and Heiploeg v.

Commission), parag. 91 e 114-115 e T-472/13 (Lundbeck v. Commission), parag 111-112. Esse mesmo padrão de refutação já foi afirmado na jurisprudência do CADE: “as provas indiretas constituem importante instrumento de combate a cartéis em licitação, no Brasil e em outras jurisdições. No entanto, este instrumento deve ser usado com parcimônia, considerando de forma holística o conjunto probatório constante nos autos, para somente então se inferir pela existência de ilicitude, quando desprovido de explicação alternativa capaz de trazer justificativa plausível para aquela conduta ou resultado licitatório” (grifos nossos) (Processo Administrativo 08012.009382/2010-90, voto-vista do Conselheiro Paulo Burnier da Silveira, parag. 58). [6] BRASIL. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA. Processo Administrativo nº 08000.004436/1995-04, Voto-relator do Conselheiro Clevend Prates Teixeira, julgado em 12.05.2004 (“Elevação simultânea de preços, apesar de ser um bom indício de coordenação entre as empresas, por si só não é capaz de caracterizar um ilícito concorrencial”). [7] BRASIL. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA. Processo Administrativo nº 08000.001164/97-53, Voto-relator do Conselheiro Luís Fernando R. Vasconcellos, julgado em 26.03.2006 (nas fls.

1216-1222, o relator destacar a ocorrência de bid rigging nas modalidades de bid suprression e bid rotantion em processos de compra da SANEPAR, destacando características econômicas do mercado e dos comportamentos das empresas que não se alinhariam à hipótese de colusão). [8] BRASIL. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA. Processo Administrativo nº 08012.001273/2010, voto-relator Conselheiro Márcio de Oliveira (SEI 0104311, julgado em 16.09.2015. [9] BRASIL. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA. Processo administrativo nº08012.001029/2007-66, votor-relator Conselheiro João Paulo de Resende (SEI0170972). [10] BRASIL. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA.Processo Administrativo nº 08012.001273/2010-24, voto-vogal do Conselheiro Paulo Burnier da Silveira (SEI 0109881), parag. 4. [11] ORGANIZAÇÃO PARA A COOPERAÇÃO E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO (OCDE). Policy Roundtable on Ex-Officio Cartel Investigations and the Use of Screens to Detect Cartels, p. 1–372, 2013. [12] UNITED NATIONS CONFERENCE ON TRADE AND DEVELOPMENT (UNCTAD). Competition Policy and Public Procurement, p. 1–19, 2012. [13] BRASIL. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA. Guia de Combate a Cartéis em Licitação, p. 1–54, 2019, p. 33–49. [14] Sobre o assunto, cf. SILVEIRA, Paulo Burnier da; SÁNCHEZ, Pablo Reja. The Use of Indirect Evidences in the Fight Against Cartels in Brazil. in:

Competition Law and Policy in Latin America: Recent Developments, Kluwer Law International, 2017, p. 236–238. [15] BRASIL. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA.Processo Administrativo nº 08012.006667/2009-35, voto-vista do Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia (SEI nº 0581015). [16] BRASIL. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA.Processo Administrativo nº 08012.009382/2010-90, voto-vista do Conselheiro Paulo Burnier da Silveira (SEI 0347419), parag. 34-40.