Atividades de Intermediários em Transações de Títulos, Valores Mobiliários e Mercadorias

SEI/CADE - 1194448 - Nota Técnica Nota Técnica nº 8/2023/CGAA2/SGA1/SG/CADE Processo nº 08700.006476/2022-92 Tipo de processo: Finalístico: Inquérito Administrativo Representada: XP Investimentos Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários S/A Advogados: Barbara Rosenberg, Maria Sampaio, Bruno Droghetti, Izabella Passos Barbosa e outros Peticionante: Acqua Vero Agente Autônomo de Investimentos Ltda. Advogados da peticionante: Victor Santos Rufino, Victor Cavalcanti Couto, João Ricardo Oliveira Munhoz e Sarah Fernandes Curvino EMENTA: Inquérito Administrativo. Pedido de intervenção de terceiro interessado. Lei 12.529/11. Deferimento. VERSÃO ÚNICA I. RELATÓRIO Trata-se da análise de requerimento de intervenção de terceiro formulado por Acqua Vero Agente Autônomo de Investimentos Ltda.

("Acqua Vero" ou "Peticionante"), protocolado em 10 de fevereiro de 2023 (SEI n° 1188845) no âmbito do presente Inquérito Administrativo, em desfavor da XP Investimentos Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários S/A (“XPI” ou “XP”) Em resumo, a Acqua Vero aponta que a XP "estaria utilizando-se de obrigações de exclusividade abusivas, arranjos contratuais que propiciam a exclusividade de fato, excedendo-se em seu direito de petição, impondo barreiras ao acesso de novas empresas ao mercado de corretagem de valores mobiliários e criando óbices ao funcionamento de concorrentes, de modo a dificultar o adequado funcionamento do mercado e a trazer graves prejuízos aos demais agentes, e, consequentemente, aos consumidores." A Acqua Vero afirma, ainda, que é titular de direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão adotada, nos termos do art. 50, I, da Lei n° 12.529/2011, c/c art. 43 e 195, I, do Regimento Interno do Cade. Nas palavras da Acqua Vero, seu interesse é "patente" visto que o presente "Inquérito Administrativo possui o propósito de investigar condutas anticompetitivas praticadas pela XP, denunciadas originariamente pela própria Acqua Vero e que atingem interesses comuns e direitos coletivos e individuais homogêneos relacionados ao mercado em que está inserida". É o relatório. II.

CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE O PEDIDO DE INTERVENÇÃO DE TERCEIRO INTERESSADO EM PROCESSOS NO CADE A intervenção de terceiros trata de instituto processual expressamente previsto no art. 50 da Lei nº 12.529/2011 e permite que agentes externos ao processo administrativo em trâmite no Cade, cujos interesses ou direitos possam ser afetados pelo desfecho do caso, contribuam para ampliar o espectro da análise e para o adequado entendimento da autoridade antitruste sobre pontos controvertidos do processo, desde que atendidos os fins instituídos pela Lei, que determina ser a coletividade a titular dos bens jurídicos por ela protegidos. A previsão regimental acerca do assunto é disposta nos artigos 43 e 195 do Regimento Interno (RICade), in verbis: Art. 43. A prática de atos processuais pelos legitimados no art. 50 da Lei nº 12.529, de 2011, limitar-se-á aos casos em que o Conselheiro-Relator ou a Superintendência-Geral julgá-la oportuna e conveniente para a instrução processual e defesa dos interesses da coletividade. Art. 195. O Conselheiro-Relator ou o Superintendente-Geral poderá, nos termos do art. 181 deste Regimento Interno, admitir a intervenção de: I - terceiros titulares de direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada; ou II - legitimados à propositura de ação civil pública pelos incisos III e IV do art. 82 da Lei nº 8.078, de 11 de março de 1990. Conforme previsão do art.

43 do RICade, a prática de atos processuais por eventual terceiro interessado limitar-se-á aos casos em que a autoridade competente julgar tal intervenção oportuna e conveniente para a instrução processual e defesa dos interesses da coletividade. Assim, a admissão de terceiros limitar-se-á aos casos em que a Superintendência-Geral julgar oportuna e conveniente para a melhor condução da instrução processual, e está restrita a terceiros titulares de direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada, devendo a análise levar em consideração os seguintes elementos: Legitimidade: analisa-se o terceiro interessado e são identificados os argumentos de direitos ou interesses[2] potencialmente afetados pela decisão, além de como a decisão do Cade afetaria tais interesses[3]; A utilidade da contribuição para o convencimento da autoridade[4]. A contribuição deve ser útil para a investigação, para o convencimento da autoridade e, ao mesmo tempo, não deve atrapalhar o regular andamento do processo; e Do momento processual: apesar de não haver prazo estipulado para a apresentação da habilitação de terceiros em processos administrativos sancionatórios em sentido estrito (para apuração de conduta anticoncorrencial), o CADE analisa a conveniência e oportunidade do momento processual do pedido.

Resta claro, portanto, que o exame de admissibilidade de pedidos de intervenção de terceiros interessados deve ser balizado pelo interesse público, pela utilidade à instrução processual e pelas questões de cunho concorrencial eventualmente afetadas[5]. Ademais, a intervenção de terceiros ocorre por meio do fornecimento de elementos, dados e informações pertinentes ao tema em análise, sendo essencial que o interessado evidencie a existência do interesse jurídico na investigação e demonstre como a decisão do Cade pode lhe afetar. De maneira complementar, é necessário se definir o limite para o ingresso de terceiros interessados e a sua finalidade de atender aos princípios da economia processual, da efetividade e da celeridade aos julgados, além de também servir à busca pela verdade processual e convencimento do julgador[6]. Nesse sentido, a necessária observância da razoável duração do processo deve levar em consideração o comportamento das partes e a boa-fé processual para que seja hábil a entrega tempestiva de uma resposta ao administrado. Assim, a atuação do terceiro interessado será analisada durante toda a instrução processual, pois sua utilidade deve ser norteadora de sua intervenção, de maneira que não se admitirá a atuação de terceiro interessado quando for observado que esta visa o tumulto processual e/ou a procrastinação da decisão desta autarquia.

Nesse contexto, convém observar que, caso seja observada má-fé na atuação de terceiro interessado habilitado nos autos, poderá ser aberto processo incidente para apuração de litigância de má-fé, conforme disposto no art. 65, § 3º da Lei 12.529/2011, com a devida aplicação de sanção pecuniária. III. DOS REQUISITOS PARA ADMISSÃO DE TERCEIRO INTERESSADO III.1. Da legitimidade O critério objetivo de aferição da legitimidade da admissão de terceiro interventor no processo administrativo do CADE encontra-se normatizado no inciso I do artigo nº 50 da Lei nº 12.529/2011, in verbis: Art. 50. A Superintendência-Geral ou o Conselheiro-Relator poderá admitir a intervenção no processo administrativo de: I - terceiros titulares de direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada; ou II - legitimados à propositura de ação civil pública pelos incisos III e IV do art. 82 da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990. Conforme precedentes do Cade, na análise da legitimidade, deve restar claro e demonstrado o nexo de interdependência entre o seu interesse de intervir e a relação jurídica submetida à apreciação do Cade (ver arts. 496, inciso IV, e 499, § 1º, ambos do Código de Processo Civil, e do art. 115 da Lei 12.529/2011), de maneira que fique demonstrado nos autos os interesses envolvidos e as pretensões passíveis de serem afetadas com o processo administrativo em curso, especificadamente.

No mesmo sentido, conforme precedente do Tribunal[7], que menciona que “para atuar como terceiro interessado, o agente deve demonstrar manter vínculo com a causa e sua atuação deve servir ao processo, sendo as formas mais usuais de tal atuação exercidas por quem sofrerá a eficácia principal da decisão ou por quem sofrerá efeitos reflexos da decisão.” A peticionante é empresa que atua como Agente Autônomo de Investimento e, conforme mencionado anteriormente, alega que eventual decisão a ser tomada por esta autarquia pode afetar seus direitos ou interesses à medida que argumentam que a XP vem praticando condutas alegadamente anticompetitivas, o que teria efeitos sobre seus concorrentes e sobre o mercado como um todo. De fato, conforme a estrutura do mercado de distribuição de produtos de investimento no Brasil, as empresas que atuam como AAIs dependem, para exercer suas atividades, de seu relacionamento com Distribuidoras e Corretoras de valores mobiliários. Da análise dos argumentos apresentados, conclui-se demonstrado de maneira clara em que medida eventual decisão do Cade pode afetar direitos ou interesses da Acqua Vero, de onde se conclui estar presente o requisito da legitimidade de sua intervenção como terceira interessada. III.2.

Da utilidade da contribuição para o convencimento da autoridade Um dos critérios para ingresso de terceiro nos autos está relacionado à utilidade de sua contribuição com a presente investigação para o convencimento da autoridade, conforme asseverou a Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade - Procade, no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.004617/2013-41, explicitando a necessidade de "contribuir para o adequado convencimento da autoridade antitruste quanto aos pontos controvertidos do processo administrativo". Nesse sentido, o Parecer PFE/Cade nº 2/2015 (0044327), exarado no PA 08700.004617/2013-41, estabelece que “a intervenção de um terceiro em relação jurídica já estabelecida pelas partes, a fim de que nela possa exercer posições jurídicas processuais, viabiliza a exposição de interesses e pretensões relacionadas à imputação deduzida no processo administrativo”, além de “contribuir para o adequado convencimento da autoridade antitruste quanto aos pontos controvertidos do processo administrativo”. Ainda, conforme precedente desta Superintendência-Geral, na Nota Técnica nº 82/2015/CGAA2/SGA1/SG/CADE (PA 08700.0057770/2015-58 – 0131742) para que uma intervenção possa ser útil ao processo: as alegações deduzidas pela interveniente deverão ser limitadas ao objeto investigado pelo processo administrativo; deve ser avaliada a relevância das contribuições do terceiro para o julgamento do processo;

e deve-se evitar que a intervenção do terceiro prejudique o regular andamento do processo. Dessa forma, a colaboração deve ser valorada, sendo fundamental que, mais do que o envio de informações pontuais, a intervenção da peticionante tenha o potencial de contribuir com a investigação, com o conteúdo probatório, em sanar eventuais pontos controvertidos nos autos e se seu auxílio poderá resultar em celeridade na conclusão do processo. A contribuição encaminhada a esta SG pela Peticionante, além de apontar a existência de obrigações alegadamente abusivas impostas pela XP à Acqua Vero, apresenta também diversos supostos impactos concorrenciais negativos alegadamente decorrentes das práticas da XP. Quando trata de arranjos contratuais alegadamente anticompetitivos propostos pela XP, a Acqua Vero afirma que a existência de algumas cláusulas do Contrato de Distribuição celebrado entre a XP e os AAIs a ela conectados "ocasionaria um verdadeiro aprisionamento do AAI e dos investidores à plataforma da XP". Ainda de acordo com a Acqua Vero, a interpretação de referidas cláusulas por parte da XP teria resultado na "transferência da carteira de clientes da Acqua Vero para outros AAIs" vinculados à plataforma da XP.

No que diz respeito à alegada imposição de obrigações de não-concorrência por parte da XP, a Acqua Vero pontua que tais cláusulas, além de desvirtuadas de seu objetivo típico, teriam servido como "mecanismo anticompetitivo" por "impedir que a Acqua Vero se vinculasse a corretoras concorrentes e, posteriormente, constituísse sua corretora própria". A abusividade dessas alegadas condutas estaria, na opinião da Acqua Vero, relacionadas ao início da vigência das referidas imposições: contadas a partir do fim da relação contratual com a XP Investimentos e não do a partir do fim da relação societária com a XP Controle (pessoa jurídica que a Acqua Vero alega ser a signatária do contrato). Ainda de acordo com a Acqua Vero, também possui efeitos anticompetitivos a obrigação, alegadamente imposta pela XP aos AAIs com quem mantêm contrato, de informar sobre o recebimento de propostas de Corretoras e Distribuidoras concorrentes da XP.

De acordo com a Acqua Vero, esse tipo de cláusula conferiria "uma vantagem à XP em relação aos seus competidores por meio da possibilidade de oferta de contraproposta.", o que seria agravado por se tratar de "player detentor de posição dominante, como é o caso da XP" e "por se tratar de um mercado de dois lados, propício à difusão de efeitos de rede pela XP." Por fim, a Acqua Vero alegou, com base nas respostas e contribuições enviadas por outros AAIs consultados no âmbito do presente Inquérito Administrativo, restar evidente que as condutas imputadas à XP não tratam apenas de lide privada. Em outras palavras, de acordo com a Acqua Vero, as condutas da XP "não refletem uma postura isolada decorrente de meras discussões contratuais entre ela e a Acqua Vero, mas sim um modus operandi adotado pela XP em todo o mercado, voltado a dissuadir, inviabilizar e retaliar qualquer migração de AAIs para corretoras concorrentes." No caso em tela, com relação à utilidade processual do pedido de intervenção, verifica-se que a peticionante Acqua Vero trouxe aos autos argumentos potencialmente relevantes para a análise concorrencial do caso. Aspectos esses que inclusive serão úteis para aprofundar a investigação quanto aos temas enumerados nos itens 73.2 e 73.6 da Nota Técnica[8] que concluiu pela necessidade de instauração do presente Inquérito Administrativo.

Ademais, a Acqua Vero afirmou que está elaborando "Parecer, por intermédio de conceituado especialista em direito da concorrência com amplo conhecimento do mercado de distribuição de produtos e serviços financeiros, para auxiliar a presente investigação". III.3. Do momento processual O momento processual em que a intervenção de terceiro é apresentada é relevante para a análise do pleito. Ademais, cabe à autoridade condutora do processo administrativo a prerrogativa de velar pela adequada tramitação do feito, de modo a evitar que a intervenção de um terceiro prejudique o regular andamento dos processos. Por fim, a depender do estado avançado da investigação e processo administrativo em análise, o pedido pode ser indeferido por não se vislumbrar utilidade para a instrução do feito, sem prejuízo de que tal pedido seja renovado perante o Tribunal (PA 08012.010338/2009-99, anexo à NOTA TÉCNICA Nº 58/2017/CGAA7/SGA2/SG/CADE - 0363103). Não é o que ocorre relativamente ao requerimento de intervenção de terceiro formulado pela Acqua Vero, apresentado na fase de instrução do presente Inquérito Administrativo e, portanto, pela ótica do momento processual, em momento oportuno para auxiliar esta autarquia a firmar convicção a respeito do feito em análise. IV. CONCLUSÃO Diante de todo o exposto, considerando os argumentos apresentados pela Acqua Vero, e os documentos acostados aos autos, verifica-se que: i) a Acqua Vero tem legitimidade para intervir no processo;

ii) restou demonstrada a pertinência com os fins da análise do processo administrativo; e iii) restou evidenciada a utilidade da intervenção para a instrução processual. Nesse sentido, esta SG/Cade entende que a admissão da Acqua Vero como terceira interessada atende aos fins visados pela Lei nº 12.529/2011, e que pode contribuir com informações importantes para a instrução ora empreendida. Com relação ao parecer para auxiliar a presente investigação a ser apresentado pela Acqua Vero mencionado anteriormente, fixa-se o prazo de até 30 (trinta) dias para sua apresentação, em virtude do prazo para encerramento do inquérito administrativo, previsto no art. 66, §9° da Lei n° 12.529/2011. Com base no exposto, concluo pelo deferimento do pedido de intervenção como terceira interessada, formulado pela Acqua Vero, nos termos do art. 50, I, da Lei nº 12.529/2011. Estas as conclusões. [1] Denúncia nº 08700.003466/2020-33, Denúncia 08700.004242/2021-20, Procedimento Preparatório 08700.002135/2022-48 e Procedimento Preparatório 08700.002224/2022-94 [2] Por exemplo, PA 08012.013467/2007-77, voto do Conselheiro Marcio de Oliveira (0174992); PA 08700.004633/2015-04, 0234587, Nota Técnica SG Nº 8/2016/CGAA8/SGA2/SG/CADE. [3] Por exemplo, entendimento disposto no Ato de Concentração 08700.002792/2016-47, NT SG 14/2016, homologada pelo Despacho SG nº 524/2016. [4] PA 08700.008182/2016-57, NOTA TÉCNICA Nº 96/2017/CGAA8/SGA2/SG/CADE (0421549).

[5] Conforme entendimento manifestado pelo Tribunal no Despacho Presidência nº 32/2021 (SEI nº 0874331), proferido em 10.03.2021 no âmbito do Ato de Concentração nº 08700.000471/2021-75 (Requerentes: Biosev S.A., Raízen Energia S.A. e Raízen Combustíveis S.A.). [6] Processo Administrativo nº 08700.005499/2015-51 (Despacho Decisório 7, SEI 0756163). [7] Voto do Conselheiro Luiz Hoffmann, nos autos do PA 08700.005499/2015-51 – 0756163 [8] SEI n° 1110796. “73.2 Em que medida as cláusulas contratuais firmadas entre a XP e os escritórios de AAIs induzem à exclusividade entre as partes; e 73.5 Se a distribuição de produtos de investimento “próprios” reduz a capacidade de portabilidade de custódia de consumidores/investidores e qual o impacto dessa prática no mercado de distribuição de produtos de investimento; [9] Em linha com o entendimento exposto no Parecer Técnico nº 211/2014-SG, SEI 0097464/ 08700.004504/2014-27