Atividades de Intermediários em Transações de Títulos, Valores Mobiliários e Mercadorias

SEI/CADE - 1225990 - Nota Técnica Nota Técnica nº 10/2023/CGAA2/SGA1/SG/CADE Processo nº 08700.006476/2022-92 Tipo de processo: Finalístico: Inquérito Administrativo Representada: XP Investimentos Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários S/A Advogados: Barbara Rosenberg, Maria Sampaio, Bruno Droghetti, Izabella Passos Barbosa e outros Peticionante: Arton Investimentos Agente Autônomo de Investimentos Ltda., Arton Advisors Consultoria Financeira Ltda. e Arton 18 Soluções Financeiras Ltda. ("Arton") Advogados da peticionante: Olavo Zago Chinaglia e Beatriz Catto Ribeiro de Castro EMENTA: Inquérito Administrativo. Pedido de intervenção de terceiro interessado. Lei 12.529/11. Indeferimento. VERSÃO ÚNICA DE ACESSO PÚBLICO I. RELATÓRIO Trata-se da análise de requerimento para intervenção como terceiro interessado protocolado em 5 de abril de 2023 (SEI n° 1218149) por Arton Investimentos Agente Autônomo de Investimentos Ltda., Arton Advisors Consultoria Financeira Ltda. e Arton 18 Soluções Financeiras Ltda.

(em conjunto, "Arton") no âmbito do presente Inquérito Administrativo, em desfavor da XP Investimentos Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários S/A (“XPI” ou “XP”) A Arton justifica seu requerimento apontando a "equivalência entre as condutas a serem investigadas no presente Inquérito Administrativo e aquelas que foram apontadas pela Arton em sua Representação como anticompetitivas, notadamente a imposição de obrigações de não-concorrência e não-solicitação aos agentes autônomos, colaboradores, executivos e até mesmo sócios do grupo XP." (SEI 1218149, p.3) Tal fato, do ponto de vista da Arton, seria indicativo de que a decisão a ser proferida no âmbito do presente Inquérito Administrativo afetará seus direitos ou interesses, o que seria hipótese para admiti-la como terceira interessada, tanto nos termos do art. 50, I, da Lei n° 12.529/2011 quanto do art. 9°, II, da Lei n° 9784/1999. Lei n° 12.529/2011 Art. 50. A Superintendência-Geral ou o Conselheiro-Relator poderá admitir a intervenção no processo administrativo de: I - terceiros titulares de direitos ou interesses que possam serafetados pela decisão a ser adotada; ( .. .) Lei n° 9784/1999 Art. 9° São legitimados como interessados no processo administrativo: ( ... ) II - aqueles que, sem terem iniciado o processo, têm direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada; É o relatório. II.

CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE O PEDIDO DE INTERVENÇÃO DE TERCEIRO INTERESSADO EM PROCESSOS NO CADE A intervenção de terceiros trata de instituto processual expressamente previsto no art. 50 da Lei nº 12.529/2011 e permite que agentes externos ao processo administrativo em trâmite no Cade, cujos interesses ou direitos possam ser afetados pelo desfecho do caso, contribuam para ampliar o espectro da análise e para o adequado entendimento da autoridade antitruste sobre pontos controvertidos do processo, desde que atendidos os fins instituídos pela Lei, que determina ser a coletividade a titular dos bens jurídicos por ela protegidos. A previsão regimental acerca do assunto é disposta nos artigos 43 e 195 do Regimento Interno (RICade), in verbis: Art. 43. A prática de atos processuais pelos legitimados no art. 50 da Lei nº 12.529, de 2011, limitar-se-á aos casos em que o Conselheiro-Relator ou a Superintendência-Geral julgá-la oportuna e conveniente para a instrução processual e defesa dos interesses da coletividade. Art. 195. O Conselheiro-Relator ou o Superintendente-Geral poderá, nos termos do art. 181 deste Regimento Interno, admitir a intervenção de: I - terceiros titulares de direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada; ou II - legitimados à propositura de ação civil pública pelos incisos III e IV do art. 82 da Lei nº 8.078, de 11 de março de 1990.

Assim, a admissão de terceiros limitar-se-á aos casos em que a Superintendência-Geral julgar oportuna e conveniente para a melhor condução da instrução processual, e está restrita a terceiros titulares de direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada, devendo a análise levar em consideração os seguintes elementos: Legitimidade: analisa-se o terceiro interessado e são identificados os argumentos de direitos ou interesses[1] potencialmente afetados pela decisão, além de como a decisão do Cade afetaria tais interesses[2]; A utilidade da contribuição para o convencimento da autoridade[3]. A contribuição deve ser útil para a investigação, para o convencimento da autoridade e, ao mesmo tempo, não deve atrapalhar o regular andamento do processo; e Do momento processual: apesar de não haver prazo estipulado para a apresentação da habilitação de terceiros em processos administrativos sancionatórios em sentido estrito (para apuração de conduta anticoncorrencial), o CADE analisa a conveniência e oportunidade do momento processual do pedido. Resta claro, portanto, que o exame de admissibilidade de pedidos de intervenção de terceiros interessados deve ser balizado pelo interesse público, pela utilidade à instrução processual e pelas questões de cunho concorrencial eventualmente afetadas[4].

Ademais, a intervenção de terceiros ocorre por meio do fornecimento de elementos, dados e informações pertinentes ao tema em análise, sendo essencial que o interessado evidencie a existência do interesse jurídico na investigação e demonstre como a decisão do Cade pode lhe afetar. De maneira complementar, é necessário se definir o limite para o ingresso de terceiros interessados e a sua finalidade de atender aos princípios da economia processual, da efetividade e da celeridade aos julgados, além de também servir à busca pela verdade processual e convencimento do julgador[5]. Nesse sentido, a necessária observância da razoável duração do processo deve levar em consideração o comportamento das partes e a boa-fé processual para que seja hábil a entrega tempestiva de uma resposta ao administrado. Assim, a atuação do terceiro interessado será analisada durante toda a instrução processual, pois sua utilidade deve ser norteadora de sua intervenção, de maneira que se não admitirá a atuação de terceiro interessado quando for observado que esta visa o tumulto processual e/ou a procrastinação da decisão desta autarquia. Nesse contexto, convém observar que, caso seja observada má-fé na atuação de terceiro interessado habilitado nos autos, poderá ser aberto processo incidente para apuração de litigância de má-fé, conforme disposto no art. 65, § 3º da Lei 12.529/2011, com a devida aplicação de sanção pecuniária. III. DOS REQUISITOS PARA ADMISSÃO DE TERCEIRO INTERESSADO III.1.

Da legitimidade O critério objetivo de aferição da legitimidade da admissão de terceiro interventor no processo administrativo do CADE encontra-se normatizado no inciso I do artigo nº 50 da Lei nº 12.529/2011, in verbis: Art. 50. A Superintendência-Geral ou o Conselheiro-Relator poderá admitir a intervenção no processo administrativo de: I - terceiros titulares de direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada; ou II - legitimados à propositura de ação civil pública pelos incisos III e IV do art. 82 da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990. Conforme precedentes do Cade, na análise da legitimidade, deve restar claro e demonstrado o nexo de interdependência entre o seu interesse de intervir e a relação jurídica submetida à apreciação do Cade (ver arts. 496, inciso IV, e 499, § 1º, ambos do Código de Processo Civil, e do art. 115 da Lei 12.529/2011), de maneira que fique demonstrado nos autos os interesses envolvidos e as pretensões passíveis de serem afetadas com o processo administrativo em curso, especificadamente.

No mesmo sentido, conforme precedente do Tribunal[6], que menciona que “para atuar como terceiro interessado, o agente deve demonstrar manter vínculo com a causa e sua atuação deve servir ao processo, sendo as formas mais usuais de tal atuação exercidas por quem sofrerá a eficácia principal da decisão ou por quem sofrerá efeitos reflexos da decisão.” A peticionante alega que eventual decisão a ser tomada por esta autarquia pode afetar seus direitos ou interesses à medida que argumenta que a XP vem praticando condutas alegadamente anticompetitivas, o que teria "o condão de impossibilitar a atuação profissional das pessoas sujeitas a tais exigências, cláusulas estas impostas de forma unilateral e sem nenhuma contrapartida pelo grupo XP, o que acaba por dificultar a entrada e/ou o funcionamento de novos concorrentes." (SEI 1218149, p.2) Da análise do argumento apresentado, conclui-se demonstrado de maneira clara em que medida eventual decisão do Cade pode afetar direitos ou interesses da peticionante, de onde se conclui estar presente o requisito da legitimidade de sua intervenção como terceira interessada. III.2. Do momento processual O momento processual em que a intervenção de terceiro é apresentada é relevante para a análise do pleito, tendo em vista que a possibilidade de ingresso de terceiros é prevista em Processos Administrativos de Apuração de Sanções Administrativas, ou seja, após a formação de uma relação jurídica processual e sob o crivo do contraditório.

Ademais, cabe à autoridade condutora do processo administrativo a prerrogativa de velar pela adequada tramitação do feito, de modo a evitar que a intervenção de um terceiro prejudique o regular andamento dos processos. Por fim, a depender do estado avançado da investigação e processo administrativo em análise, o pedido pode ser indeferido por não se vislumbrar utilidade para a instrução do feito, sem prejuízo de que tal pedido seja renovado perante o Tribunal (PA 08012.010338/2009-99, anexo à NOTA TÉCNICA Nº 58/2017/CGAA7/SGA2/SG/CADE - 0363103). Não é o que ocorre relativamente ao requerimento de intervenção como terceiro interessado formulado pela Arton, apresentado ainda na fase de instrução do presente Inquérito Administrativo e, portanto, pela ótica do momento processual, em momento oportuno para auxiliar a instrução do feito. III.3. Da utilidade da contribuição para o convencimento da autoridade Um dos critérios para ingresso de terceiro nos autos está relacionado à utilidade de sua contribuição com a presente investigação para o convencimento da autoridade, conforme asseverou a Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade - Procade, no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.004617/2013-41, explicitando a necessidade de "contribuir para o adequado convencimento da autoridade antitruste quanto aos pontos controvertidos do processo administrativo".

Nesse sentido, o Parecer PFE/Cade nº 2/2015 (0044327), exarado no PA 08700.004617/2013-41, estabelece que “a intervenção de um terceiro em relação jurídica já estabelecida pelas partes, a fim de que nela possa exercer posições jurídicas processuais, viabiliza a exposição de interesses e pretensões relacionadas à imputação deduzida no processo administrativo”, além de “contribuir para o adequado convencimento da autoridade antitruste quanto aos pontos controvertidos do processo administrativo”. Ainda, conforme precedente desta Superintendência-Geral, na Nota Técnica nº 82/2015/CGAA2/SGA1/SG/CADE (PA 08700.0057770/2015-58 – 0131742) para que uma intervenção possa ser útil ao processo: as alegações deduzidas pela interveniente deverão ser limitadas ao objeto investigado pelo processo administrativo; deve ser avaliada a relevância das contribuições do terceiro para o julgamento do processo; e deve-se evitar que a intervenção do terceiro prejudique o regular andamento do processo. Dessa forma, a colaboração deve ser valorada, sendo fundamental que, mais do que o envio de informações pontuais, a intervenção da peticionante tenha o potencial de contribuir com a investigação, com o conteúdo probatório, em sanar eventuais pontos controvertidos nos autos e se seu auxílio poderá resultar em celeridade na conclusão do processo.

Em relação à petição (SEI n° 1218149) encaminhada pela Arton a esta SG, nota-se que o documento meramente rememora aspectos informados pela peticionante em sede da Representação anterior (SEI 08700.002224/2022-94) e correlaciona tais aspectos com o presente Inquérito Administrativo. Não houve qualquer contribuição adicional apresentada pela Arton na petição em que solicita sua habilitação como terceira interessada no presente feito. No documento decisório (SEI n° 1107184) em que concluiu pelo arquivamento do referido procedimento, esta SG apontou, dentre os motivos para tal, a necessidade de se promover uma investigação abrangente “dos elos que compõem o mercado de distribuição de produtos de investimento, em contraposição à investigação de práticas alegadamente direcionadas a um participante específico deste mercado. ” Tal conclusão encontra guarida no parágrafo único do art. 1° da Lei n° 12.529/2011, que afirma que é a coletividade a titular dos bens jurídicos protegidos por esta lei. Por essas razões, considerando i) que esta SG já tem conhecimento dos fatos que a Arton menciona em sua petição para habilitação como terceira interessada, disponibilizadas quando da Representação SEI n° 08700.002224/2022-94;

e ii) o contraponto entre as informações então apresentadas pela Arton, focadas especificamente em seu relacionamento com a XP, e a investigação, de abrangência ampla, que se pretende realizar no presente Inquérito Administrativo, entende-se que a peticionante não trouxe aos autos qualquer argumento potencialmente relevante. IV. CONCLUSÃO Diante de todo o exposto, considerando os argumentos apresentados pela Arton, verifica-se que, a despeito de possuir legitimidade para intervir no processo, não restou evidenciada a utilidade da intervenção para a instrução processual. Nesse sentido, esta SG/Cade entende que a admissão da Arton como terceira interessada não atende aos fins visados pela Lei n° 12.529/2011 e, com base no exposto, conclui pelo indeferimento do pedido de intervenção como terceira interessada, formulado pela Arton. Por fim, é importante esclarecer que a Arton poderá trazer ao conhecimento desta autoridade, a qualquer momento processual, quaisquer documentos ou elementos probatórios que veiculem informações úteis ao conhecimento da verdade real, garantindo racionalidade à decisão e à condução do processo administrativo. Inclusive, a critério da Superintendência-Geral e mediante provocação pelo Cade, a Arton poderá ser instada[7] a contribuir com a instrução do processo, por meio do fornecimento de dados, informações e outras manifestações relacionadas ao mercado em análise. Estas as conclusões.

[1] Por exemplo, PA 08012.013467/2007-77, voto do Conselheiro Marcio de Oliveira (0174992); PA 08700.004633/2015-04, 0234587, Nota Técnica SG Nº 8/2016/CGAA8/SGA2/SG/CADE. [2] Por exemplo, entendimento disposto no Ato de Concentração 08700.002792/2016-47, NT SG 14/2016, homologada pelo Despacho SG nº 524/2016. [3] PA 08700.008182/2016-57, NOTA TÉCNICA Nº 96/2017/CGAA8/SGA2/SG/CADE (0421549). [4] Conforme entendimento manifestado pelo Tribunal no Despacho Presidência nº 32/2021 (SEI nº 0874331), proferido em 10.03.2021 no âmbito do Ato de Concentração nº 08700.000471/2021-75 (Requerentes: Biosev S.A., Raízen Energia S.A. e Raízen Combustíveis S.A.). [5] Processo Administrativo nº 08700.005499/2015-51 (Despacho Decisório 7, SEI 0756163). [6] Voto do Conselheiro Luiz Hoffmann, nos autos do PA 08700.005499/2015-51 – 0756163 [7] Em linha com o entendimento exposto no Parecer Técnico nº 211/2014-SG, SEI 0097464/ 08700.004504/2014-27