Atividades de Intermediários em Transações de Títulos, Valores Mobiliários e Mercadorias

SEI/CADE - 1413035 - Nota Técnica Nota Técnica nº 10/2024/CGAA2/SGA1/SG/CADE Inquérito Administrativo nº 08700.006476/2022-92 Representante: Cade ex officio Representada: XP Investimentos Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários S/A Advogados: Barbara Rosenberg, Maria Sampaio, Bruno Droghetti, Izabella Barbosa e outros Terceiras Interessadas: EQI – Agentes Autônomos de Investimentos S/S e Acqua Vero Agente Autônomo de Investimentos Ltda. Advogados: Polyanna Vilanova, Isabel de Carvalho Jardim e outros (EQI), Victor Santos Rufino, Victor Cavalcanti Couto e outros (Acqua Vero) EMENTA: Inquérito Administrativo arquivado. Recurso ao Superintendente-Geral apresentado pelas terceiras interessadas com base no art. 66, §4º da Lei nº 12.529/2011 e no art. 144 do Regimento Interno do CADE. Recurso conhecido e desprovido. VERSÃO ÚNICA DE ACESSO públicO I.relatório Trata-se de recursos interpostos por EQI – Agentes Autônomos de Investimentos S/S (“EQI”) (SEI 1366858) e Acqua Vero Agente Autônomo de Investimentos Ltda (“Acqua Vero”) (SEI 1366864) com fundamento no art. 66, §4º da Lei n. 12.529/2011 e no art. 144 do Regimento Interno do CADE, em face do Despacho de Arquivamento IA nº 3/2024 (SEI 1362296), que acolheu a Nota Técnica nº 3/2024/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 1362291) e decidiu pelo arquivamento do presente Inquérito Administrativo (IA).

Em suma, o Inquérito analisa suposta prática de infrações à ordem econômica por parte da XP Investimentos (“XP”) que potencialmente dificultariam o ingresso ou o desenvolvimento de empresas concorrentes no mercado de distribuição de produtos de investimentos. Conforme exposto na Nota Técnica Nº 44/2022/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 1110796) e repisado na Nota Técnica nº 3/2024/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 1362291), foram os seguintes elementos que que embasaram a abertura desse Inquérito Administrativo, nos termos do art. 66, §1° da Lei n° 12.529/2011: Da utilização de cláusulas contratuais que poderiam impedir ou dificultar o acesso de concorrentes da XP a escritórios de Agentes Autônomos de Investimento (AAIs), alegado importante canal de distribuição e capilaridade para participantes do mercado de distribuição de produtos de investimento; Da adoção de práticas que poderiam dificultar a portabilidade de custódia de produtos financeiros para distribuidoras de produtos de investimento concorrentes da XP; e Da celebração de instrumentos contratuais que contenham obrigações de não-concorrência e não-solicitação, que poderiam impedir ou limitar o surgimento ou desenvolvimento de concorrentes da XP no mercado de distribuição de produtos de investimento ou em mercados adjacentes/correlatos.

Após realização de teste de mercado, esta SG/Cade constatou que não apenas a XP, mas também outras corretoras e distribuidoras de produtos de investimentos que possuem contratos com escritórios de AAIs apresentaram justificativas legítimas para a adoção de cláusulas contratuais que estabelecem multas aos escritórios de AAIs em caso de rescisão do contrato de distribuição de forma antecipada. Tal prática evitaria práticas oportunistas, como o efeito carona, e impediria a inibição de investimentos em virtude da possibilidade de ocorrência do free riding (efeito hold up). Em relação a eventuais dificuldades para portabilidade de custódia decorrentes da utilização dos chamados fundos-espelho, além de apontar para a legitimidade do uso de tal instrumento, a Representada argumentou que há fundos espelho com patrimônio superior a qualquer dos fundos espelho distribuídos pela XP que são distribuídos por gestores de fundos de investimento com participação de mercado superior à XP. Tal fato é indicativo de capacidade relativamente reduzida de a Representada influenciar negativamente a portabilidade de custódia de investimentos no mercado. No que tange aos instrumentos contratuais com obrigações de não-concorrência e não solicitação, a XP alegou que se tratava de instrumentos de alcance reduzido, destinado a um número relativamente pequeno de indivíduos.

Ao comparar com o total de indivíduos que poderiam atuar junto a distribuidoras de produtos de investimento concorrentes da XP, que passa dos 20 mil AAIs conforme mencionado na Nota Técnica que fundamentou o arquivamento deste Inquérito Administrativo, nota-se que as referidas cláusulas possuem impacto limitado em relação ao escopo de profissionais disponíveis para os concorrentes da XP e que não parecem ter sido fator limitador do desenvolvimento de outros agentes econômicos no mercado de distribuição de produtos de investimento. Além do mencionado acima, após detida análise de todas as informações contidas nos autos, esta SG concluiu que: (i) nos últimos anos houve um substancial aumento no número de AAIs em atuação no mercado brasileiro; e (ii) em ampla maioria, distribuidoras de produtos de investimento não relataram dificuldades em adicionar produtos financeiros a suas prateleiras. Por tais razões, concluiu-se pelo arquivamento do Inquérito Administrativo. EQI e Acqua Vero apresentaram pedido de reconsideração da decisão. Em síntese, os recursos sustentam que a instrução realizada por esta SG deveria ser aprofundada, incluindo quanto à definição do mercado relevante (plataformas abertas e plataformas fechadas) e sobre a análise das condutas imputadas à Representada; e que a decisão do Cade seria importante para orientar decisões do Poder Judiciário envolvendo lides privadas entre as partes. É o relatório II.EXAME DE ADMISSIBILIDADE O § 4º do art.

66 da Lei nº 12.529/2011 dispõe que do despacho que ordenar o arquivamento do Inquérito Administrativo cabe recurso ao Superintendente-Geral. Para a apresentação deste recurso, o art. 144 do Regimento Interno do Cade (“RICADE”) prevê o prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da ciência da decisão recorrida. No caso em discussão, a ciência da decisão se deu com a publicação da decisão no Diário Oficial da União em 20/03/2024 (SEI 1363505). Com isso, o prazo iniciou-se no dia 21/03/2024, nos termos do art. 224 do Código de Processo Civil combinado com o art. 115 da Lei 12.529/2011. Isto posto, verifica-se que os recursos são tempestivos, dado que foram apresentados em 27/03/2024, e o prazo final de 5 (cinco) dias úteis se encerrou na referida data. Desta forma, estando preenchidos todos os requisitos de admissibilidade e tempestividade, conheço do recurso. III.ANÁLISE III.1 Ausência de fatos novos Inicialmente cumpre ressaltar que os Recursos apresentados por EQI e Acqua Vero não trouxeram nenhum fato ou indício novo, limitando-se apenas a reiterar fatos e alegações já analisados na decisão de arquivamento recorrida e a indicar suposta insuficiência na instrução. Ainda que tenha sido caracterizada pela Acqua Vero como “fato novo”, entende-se que a sentença judicial[1] apresentada não merece tal rótulo para fins de reconsideração da decisão proferida por esta SG/Cade.

Isso porque o escopo da disputa judicial, litigio privado, é distinto da esfera de competência deste Cade, destinada à proteção dos bens jurídicos da coletividade, nos termos do parágrafo único do art. 1° da Lei 12.529/2011. Nesse sentido, é útil repisar o que consta no §48 da Nota Técnica (SEI 1362291) que concluiu pelo arquivamento do presente inquérito administrativo: 48. Desde já, é importante deixar consignado que a presente análise possui cunho concorrencial e não tem como escopo a análise de questões privadas relativas ao relacionamento de determinado escritório de AAI com a XP. Nos documentos decisórios em que concluiu pelo arquivamento de representações específicas de escritórios de AAIs em desfavor da XP, esta SG apontou, dentre os motivos para tal, a necessidade de se promover uma investigação abrangente “dos elos que compõem o mercado de distribuição de produtos de investimento, em contraposição à investigação de práticas alegadamente direcionadas a um participante específico deste mercado.” Tal conclusão se ampara no parágrafo único do art. 1° da Lei n° 12.529/2011, que afirma que é a coletividade a titular dos bens jurídicos protegidos pela referida Lei Ainda que não sejam fatos novos e que já tenham sido objeto de deliberação desta SG/Cade na manifestação que embasou o arquivamento do presente Inquérito Administrativo, seguem comentários sobre os principais tópicos dos recursos apresentados.

III.2 Do recurso da EQI A EQI aponta em seu recurso a necessidade de segregação entre plataformas abertas e fechadas, alegadamente “um dos principais pontos utilizados” por esta SG/Cade para fundamentar a decisão de arquivamento do presente inquérito administrativo. Tal tema foi abordado exaustivamente por esta SG/Cade, mais especificamente na seção III.2 da Nota Técnica (SEI 1362291) que concluiu pelo arquivamento do presente inquérito administrativo. Frise-se, especificamente, o § 89 da referida Nota Técnica que indica, em sentido diametralmente oposto ao que consta no recurso apresentado pela EQI, que o uso de uma ou outra definição precisa de mercado relevante sequer foi determinante para a decisão proferida por esta SG/Cade: 89. Além disso, uma definição absolutamente precisa do mercado relevante e o consequente cálculo da participação de mercado da Representada é dispensável para a formação do juízo de valor desta SG neste caso concreto. Isso porque, conforme se verá nas seções a seguir, entende-se que i) as práticas alegadamente atribuídas à Representada possuem justificativas comerciais legítimas e ii) há ampla disponibilidade do canal de distribuição representado pela rede de AAIs. A EQI alega ainda em seu recurso que esta SG/Cade teria baseado sua decisão de arquivamento numa “falsa premissa de que plataformas rivais ganharam participação de mercado apesar das condutas praticadas pela XP Investimentos”.

Tal alegação não encontra respaldo no que está disposto na Nota Técnica (SEI 1362291) que concluiu pelo arquivamento do presente inquérito administrativo. A citação a participações de mercado é apenas subsidiária ao argumento principal no sentido da “relativa facilidade para que os concorrentes da XP no mercado de distribuição de produtos de investimento, se assim desejarem, atraiam ou formem profissionais para atuar como AAIs com o objetivo de constituir ou aumentar sua rede de distribuição.” Além disso, a EQI citou a “ausência de análise de elementos nucleares” e o fato de que esta SG/Cade teria “fechado os olhos” para “práticas que claramente prejudicam a operação de concorrentes (grifo nosso) da XP Investimentos juntos aos AAIs que dela se desvincularam”. A respeito desse questionamento, é importante rememorar o escopo de atuação deste Cade, já mencionado nesta Nota Técnica. Ao contrário de avaliar a situação individual de concorrentes específicos, o que se busca é procurar garantir o bom funcionamento da concorrência em sua integralidade. III.3 Do recurso da Acqua Vero Em seu recurso, a Acqua Vero alegou que esta SG/Cade teria encerrado o presente inquérito administrativo de forma prematura, contemplando apenas uma pequena amostra de AAIs oficiados.

Entende-se que tal argumento para revisão da decisão desta SG/Cade não merece prosperar, uma vez que os elementos colhidos no teste de mercado foram suficientes para que se formasse a convicção pelo arquivamento do presente inquérito administrativo. Além disso, a Acqua Vero afirmou que esta SG/Cade teria baseado sua decisão numa “análise superficial das condutas praticadas pela XP” e que as cláusulas contratuais deveriam ser analisadas “como um conjunto de práticas que integra o modus operandi da Representada no mercado com o objetivo de tornar a rescisão contratual do AAI demasiadamente custosa, seja antes (por meio de cláusulas restritivas), durante (por meio de obrigações no curso do aviso prévio) ou após (através de multas e medidas retaliatórias) o processo de desligamento do agente.”. Tal argumento tampouco merece prosperar para fins de reversão da decisão desta SG/Cade. Conforme já mencionado anteriormente nesta Nota Técnica, não faz parte do escopo de atuação do Cade a mediação de litígios privados, que são de competência do Poder Judiciário, tal como demonstrado pela sentença trazida ao conhecimento desta SG/Cade pela Acqua Vero.

Nesse sentido, mais do que garantir que um ou outro AAI ou escritório de AAIs esteja disponível para vínculos com concorrentes da XP, a instrução realizada por esta SG/Cade foi suficiente para verificar e atestar não apenas que há ampla disponibilidade de AAIs atualmente habilitados a atuar no mercado como, adicionalmente, existe facilidade para que novos AAIs ingressem no mercado caso seja do interesse das distribuidoras de produtos de investimento, seja a Representada ou suas concorrentes. Ademais, conforme consta na Nota Técnica que opinou pelo arquivamento do presente Inquérito Administrativo, os AAIs sequer são o canal de distribuição de produtos de investimento mais representativo, com relevância reduzida se comparado aos demais (ex: autoatendimento, canais diretos, como gerentes de relacionamento). IV.CONCLUSÃO Após cuidadosa análise, constata-se que, embora os recursos interpostos pela EQI e Acqua Vero sejam cabíveis e tempestivos, não há razões que justifiquem a alteração da decisão previamente proferida por esta SG. Os recursos em questão não apresentam novos fatos ou fundamentos distintos daqueles já analisados anteriormente durante a elaboração da Nota Técnica que embasou a decisão proferida no Despacho que determinou o arquivamento do Inquérito Administrativo.

Na realidade, no presente caso, observa-se apenas a discordância das Recorrentes em relação à análise realizada por esta SG, uma vez que as conclusões não estão alinhadas com os interesses particulares da EQI e Acqua Vero. No entanto, é importante destacar que o Cade, em sua missão de zelar pela livre concorrência no mercado, não se presta a corrigir discordâncias ou proteger interesses particulares. Ademais, sua atuação visa prevenir e reprimir infrações contra a ordem econômica através de ações legalmente pautadas nos ditames constitucionais da liberdade de iniciativa, da livre concorrência, da função social da propriedade, da defesa dos consumidores e da repressão ao abuso do poder econômico. Trata-se de uma atuação voltada à defesa de um bem jurídico cujo titular é a coletividade. Diante do exposto, conheço dos recursos apresentados, posto que cabíveis, e, no mérito, decido pelo seu desprovimento, com a consequente manutenção do arquivamento do Inquérito Administrativo, nos termos dos artigos 13, inciso IV, e 66, § 4º, da Lei nº 12.529/11 combinados com os artigos 135, §2º, e 144 do Regimento Interno do CADE. Ressalta-se que a manutenção do arquivamento não prejudica eventual investigação futura diante da existência de novos indícios de infração à ordem econômica a ensejar a continuidade da investigação. Esta a decisão.

[1] proferida em julgamento conjunto dos processos nº 1056592-09.2021.8.26.0100 e nº 1057162-92.2021.8.26.0100, conforme mencionado pela Acqua Vero em sua petição (SEI 1366864)