Montagem de Instalações Industriais e de Estrutura Metálicas

SEI/CADE - 1244159 - Nota Técnica Nota Técnica nº 44/2023/CGAA8/SGA2/SG/CADE NOTA TÉCNICA Nº 44/2023/CGAA8/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.006568/2022-72 (Apartado de Acesso aos Representados nº 008700.006570/2022-41). Representante: Cade ex-officio Representados: Augusto Amorim Costa; César Roberto Santos Oliveira; Gilson Galvão Krause; João Antônio Pacífico Ferreira; José Henrique Enes Carvalho; Marco Antônio Duran; Paulo Falcão Corrêa Lima Filho; Rogério Cunha de Oliveira; Rogério Nora de Sá; Romero de Oliveira e Silva; Sávio Rolemberg Albuquerque de Aguiar; Silvério Totaro Garbin. Advogados: Andrea Astorga dos Prazeres; Carlos Eduardo Silva Tobia; Carlos Fernando Siqueira Castro; Celso Sanchez Vilardi; Claudia Vara San Juan Araujo; Conrado Donati Antunes; Dyego Augusto Ribeiro Pereira; Edson Junio Dias de Sousa; Eduardo Caminati Anders; Eric Hadmann Jasper; Guilherme San Juan Araujo; Gustavo Cortês de Lima; Henrique Zelante; João Daniel Rassi; João Ricardo Oliveira Munhoz; José Del Chiaro Ferreira da Rosa; Luccas Beresa de Paula Macedo; Luiz Fernando Santos Lippi Coimbra; Luiz Filipe Couto Dutra; Manuela Lian Liebentritt Braga; Maria Augusta Fidalgo; Maria Beatriz Fidalgo Velloso Ferreira; Maria Carolina Bernardo de Souza; Mariana de Azevedo Castro Cesar; Matheus Carvalho Silva; Meiryelle Afonso Queiroz; Paulo Henrique Alves Corrêa; Paulo Victor Marcondes Buzanelli; Polyanna Vilanova; Sarah Fernandes Curvino; Victor Alves Martins; Victor Cavalcanti Couto;

Victor Santos Rufino; Victor Tafaro; Vitor Alexandre de Oliveira e Moraes e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado de serviços de engenharia, construção e montagem industrial onshore. Análise de questões preliminares suscitadas pelos Representados. Análise dos pedidos de produção de provas. VERSÃO PÚBLICA APENAS I. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 29 de agosto de 2022, a partir do Despacho SG nº 15/2022 (SEI 1110147), que acolheu a Nota Técnica nº 87/2022 (SEI 1110139) exarada no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.002086/2015-14 na forma do art. 74 da Lei nº 12.529/2011. Tanto o presente Processo Administrativo, quanto o Processo Administrativo Originário (08700.002086/2015-14), foram instaurados para apurar supostas condutas anticompetitivas no mercado de serviços de engenharia, construção e montagem industrial onshore, condutas passíveis de enquadramento nos artigos 20, incisos I a IV, c/c. art. 21, incisos I, III, IV e VIII, da Lei nº 8.884/1994, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "c" e "d", da Lei nº 12.529/2011.

I.1 Do Processo Administrativo Originário O Processo Administrativo nº 08700.002086/2015-14 (Apartado de Acesso Restrito aos Representados nº 08700.009125/2014-23), foi instaurado em 22 de dezembro de 2015, com vistas a apurar suposto cartel no mercado de serviços de engenharia, construção e montagem industrial onshore, nos termos da Nota Técnica nº 38/2015 (SEI nº 0148031), aprovada pelo Despacho do Superintendente-Geral nº 42/2018 (SEI nº 0148704). Naquele processo, o Cade celebrou Acordo de Leniência com a SOG Óleo e Gás S.A., Alberto Jesus Padilha Lizondo; Augusto Ribeiro de Mendonça Neto; Dorian Luiz Valeriano Zen; Francisco Vera Codina; Gabriel Aidar Abouchar; José Luis Fernandes; Marcos Pereira Berti; Maurício Mendonça Godoy e Roberto Ribeiro Mendonça (SEI0058500). O Cade também celebrou Termos de Cessação de Conduta (“TCC”) com os seguintes Representados: Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A., Dalton dos Santos Avancini, Eduardo Hermelino Leite (SEI0096811) em 19/08/2015 e, posteriormente, o Representado João Ricardo Auler requereu a sua adesão ao TCC celebrado pela Camargo Corrêa, nos termos da cláusula 5.1 e seguintes do Termo (SEI nº 0305290, 0302162 e0305829).

UTC Engenharia S.A., Ricardo Ribeiro Pessôa, Antônio Carlos D'Agosto Miranda (SEI 0293021) em 18/01/2017, posteriormente descumprido conforme decisões proferidas nos termos dos Despachos Presidência nº 79/2018 (SEI 0467857) e nº 39/2020 (SEI 0729795) e dos Pareceres Jurídicos nº 37/2018/UCD/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI 0467541) e nº 27/2020/UCD/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI 0727856). Andrade Gutierrez Engenharia S.A, Elton Negrão de Azevedo Júnior e Leandro de Aguiar (SEI 0293009) em 18/01/2017 e, posteriormente em 30/01/2019, o Tribunal do Cade homologou a adesão do Representado Paulo Dalmazzo (SEI 0576738). Construtora OAS S.A., Agenor Franklin Magalhães Medeiros, Henrique Quintão Federici, José Adelmário Pinheiro Filho[1] e Ailson Agib Pereira (SEI 0555326) em 21/11/2018; Carioca Christiani Nielsen Engenharia S.A, Eduardo Backheuser, Luiz Fernando Santos Reis, Ricardo Pernambuco B. Júnior, Roberto José Teixeira Gonçalves (SEI 0555388) em 21/11/2018; Construtora Norberto Odebrecht S.A., Márcio Faria da Silva, Renato Augusto Rodrigues, Rogério Santos de Araújo, João Antônio Pacífico Ferreira, Marco Antonio Duran e Paulo Falcão Corrêa Lima Filho (SEI 0556790) em 21/11/2018. Por meio dos TCCs, os representados daquele Processo reconheceram sua participação e trouxeram evidências que corroboram a conduta investigada no âmbito do presente Processo Administrativo Originário.

Devidamente notificados da instauração do presente Processo Administrativo Originário, os Representados apresentaram as respectivas Defesas Administrativas, as quais incluíram matérias preliminares e de mérito. As questões preliminares apresentadas pelos Representados do Processo Administrativo Originário em sede de defesa foram devidamente examinadas na Nota Técnica nº 38/2017 (SEI 0328528), aprovada pelo Despacho SG nº 653/2017 (SEI 0337743). Naquela oportunidade, após fundamentada análise, foram indeferidas as alegações preliminares suscitadas. Em seguida, os Representados daquele Processo manifestaram-se novamente, reiterando ou complementando argumentos apresentados, alegando omissões e requerendo a reconsideração do Despacho nº 653/2017, bem como suscitando novas questões a serem analisadas pela SG/Cade. Essas manifestações foram analisadas e indeferidas, por ocasião da Nota Técnica nº 55/2021 (SEI 0894002), acolhida pelo Despacho SG nº 449/2021 (SEI 0894011). Esta Nota Técnica nº 55/2021 (SEI 0894002) também apresentou a análise dos pedidos de provas realizados pelos Representados do Processo Originário, deferiu a produção de prova oral, indeferiu pedidos de prova pericial e designou datas e horários para a realização de oitivas de testemunhas e depoimentos pessoais. Ao todo, foram realizadas 53 audiências por meio virtual para colheita dos depoimentos pessoais e oitiva das testemunhas, entre 27/05/2021 e 13/08/2021.

Ainda, a partir de pedidos dos Representados, oitivas e depoimentos pessoais deferidos foram convertidos em manifestações por escrito. Dessa forma, considerando o feito satisfatoriamente instruído e tendo sido produzidas todas as provas necessárias para a compreensão dos fatos, em 22/07/2022, determinou-se o encerramento da fase instrutória e os Representados foram notificados para apresentação de novas alegações, por meio do Despacho SG nº 1041/2022 (SEI 1093288). Nestes termos, a SG/ Cade, por meio do Despacho de Encerramento nº 15/2022 (SEI 1110147), que acolheu a Nota Técnica nº 87/2022 (SEI 1110139) concluiu a instrução do Processo Administrativo nº 08700.002086/2015-14 (Processo Adminsitrativo Originário), encaminhou os autos ao Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, opinando: pelo indeferimento das preliminares suscitadas em alegações pelos Representados; pela condenação dos Representados a seguir elencados por entender que suas condutas configuraram infração à ordem econômica de acordo com o artigo 20, incisos I a IV, c/c art. 21, I, III, IV e VIII, da Lei nº 8.884/1994, bem como com o art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "c" e "d", da Lei nº 12.529/2011, recomendando-se ainda a aplicação de multa por infração à ordem econômica nos termos da lei de defesa da concorrência, além das demais penalidades entendidas cabíveis: Alusa Engenharia (atualmente denominada Alumini Engenharia S.A.); Construtora Queiroz Galvão S.A.;

Engevix Engenharia S.A.; Galvão Engenharia S.A.; GDK S.A.; Iesa Óleo e Gás S.A.; Mendes Júnior Trading Engenharia S.A.; MPE Montagens e Projetos Especiais S.A.; Promon Engenharia Ltda.; Schahin Engenharia S.A.; Skanska Brasil Ltda.; Techint Engenharia e Construções S.A.; UTC Engenharia S.A.; Alberto Elísio Vilaça Gomes; Alfredo Rafael Collado; André Gustavo de Farias Pereira; Antônio Carlos D´Agosto Miranda; Carlos Maurício Lima de Paula Barros; César Luiz de Godoy Pereira; Cristiano Kok; Dario de Queiroz Galvão Filho; Edison Freire Coutinho; Erton Medeiros Fonseca; Euler Gravatá de Menezes; Gerson de Mello Almada; Guilherme Rosetti Mendes; Guilherme Pires de Mello; José Adelmário Pinheiro Filho; José Antunes Sobrinho; José Carlos Lopes Mendes; José Cláudio Gago Lima; José Octavio Lisboa de Alvarenga; Leonel Queiroz Vianna Neto; Luiz Augusto Distrutti; Othon Zanóide de Moraes Filho; Paulo Massa Filho; Petrônio Braz Júnior; Renato Ribeiro Abreu; Ricardo Ourique Marques; Ricardo Ribeiro Pessoa; Saulo Vinícius Rocha Silveira; Sérgio Cunha Mendes e Valdir Lima Carreiro; pela extinção da ação punitiva da Administração Pública com relação às pessoas jurídicas e físicas Signatárias do Acordo de Leniência, em vista do cumprimento integral das obrigações previstas no Acordo e da colaboração com as investigações;

pelo arquivamento do Processo Administrativo em relação aos Representados Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A., Dalton dos Santos Avancini, Eduardo Hermelino Leite, João Ricardo Auler, Construtora Andrade Gutierrez S.A., Elton Negrão de Azevedo Júnior, Leandro de Aguiar, Paulo Roberto Dalmazzo, Construtora OAS S.A., Agenor Franklin Magalhães Medeiros, Henrique Quintão Federici, Carioca Christiani Nielsen Engenharia S.A., Construtora Norberto Odebrecht S.A., Márcio Faria da Silva, Renato Augusto Rodrigues e Rogério Santos de Araújo, em vista do cumprimento dos termos dos Termos de Compromisso de Cessação e da colaboração com as investigações desta Superintendência-Geral (SG/Cade), quando da quitação das respectivas contribuições pecuniárias, nos termos do art. 85, § 9º da Lei nº 12.529/11; pelo arquivamento do Processo Administrativo em relação aos Representados a seguir elencados, em razão de insuficiência de provas de participação na conduta investigada: Jaraguá Equipamentos Industriais Ltda.; Tomé Engenharia S.A.; Alessandro Carraro; Carlos Alberto de Oliveira e Silva; Carlos Eduardo Strauch Albero; Mario Costa Andrade Neto; Nasareno das Neves; Pedro Luiz Pereira da Silva e Rodolfo Andriani; pela instauração de processo administrativo, devido à presença de indícios de participação nas condutas investigada, com relação às pessoas físicas Augusto Amorim Costa; César Roberto Santos Oliveira; Gilson Galvão Krause; João Antônio Pacífico Ferreira;

José Henrique Enes Carvalho; Marco Antônio Duran; Paulo Falcão Corrêa Lima Filho; Rogério Cunha de Oliveira; Rogério Nora de Sá; Romero de Oliveira e Silva; Sávio Rolemberg Albuquerque e Silvério Totaro Garbin, nos termos dos arts. 13, V, e 69 e seguintes, da Lei nº 12.529/11 c.c. art. 146 e seguintes do Regimento interno do Cade (RICade); pela expedição de notificações às pessoas físicas indicadas acima, nos termos no art. 70 da Lei n. 12.529/2011, para que os identificados apresentem defesa no prazo de 30 (trinta) dias e, no mesmo prazo, especifiquem e justifiquem as provas que pretendem produzir, que serão analisadas pelas autoridades nos termos do art. 155 do RICade. Caso haja interesse na produção de prova testemunhal, poderá ser indicado na peça de defesa a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas a serem ouvidas na sede do CADE, conforme disposto no art. 155, §2º, do RICade; pela suspensão subsequente do processo administrativo a ser instaurado em relação aos Compromissários João Antônio Pacífico Ferreira, Marco Antônio Duran e Paulo Falcão Corrêa Lima Filho, nos termos da decisão que homologou o Termo de Compromisso de Cessação pelo Tribunal Administrativo do Cade (SEI 0549603 e 0551622), na 134ª Sessão Ordinária de Julgamento, referente ao Requerimento de TCC nº 08700.004337/2016-86;

e pela remessa do relatório circunstanciado à Ministério Público Federal por meio da Procuradoria da República no Paraná e da Procuradoria da República no Município de Três Lagoas/MS, à Controladoria Geral da União, ao Tribunal de Contas da União e à Delegacia de Polícia Federal em Três Lagoas/MS. Em 30 de agosto de 2022, o Processo Originário foi distribuído para relatoria do Conselheiro Gustavo Augusto Freitas de Lima (SEI 1110754) e, aguarda julgamento pelo Tribunal do Cade. Os autos referentes ao apartado de acesso restrito aos Representados do Processo Administrativo Originário foram integralmente juntado aos autos restritos de nº 08700.006570/2022-41, referentes ao presente Processo Administrativo. I.2. Do presente Processo Administrativo Conforme anteriormente apresentado, o presente Processo Administrativo teve início a partir da conclusão da fase instrutória do Processo Administrativo nº 08700.002086/2015-14, em razão da presença de indícios robustos de participação nas condutas apuradas, consistentes em ajustes com a finalidade de fixar preços, dividir mercado e ajustar condições, vantagens ou abstenção em licitações públicas relativas a licitações, conduzidas pela Petrobras, para contratação de serviços de engenharia, construção e montagem industrial onshore, condutas essas passíveis de enquadramento nos artigos no art. 20, incisos I a IV, c/c. art. 21, incisos I, III, IV e VIII, da Lei nº 8.884/1994, bem como art.

36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "c" e "d", e inciso II da Lei nº 12.529/2011. Dessa forma, o presente Processo Administrativo foi instaurado em relação às pessoas físicas Augusto Amorim Costa, César Roberto Santos Oliveira, Gilson Galvão Krause, João Antônio Pacífico Ferreira, José Henrique Enes Carvalho, Marco Antônio Duran, Paulo Falcão Corrêa Lima Filho, Rogério Cunha de Oliveira, Rogério Nora de Sá, Romero de Oliveira e Silva e Silvério Totaro Garbin. O processo encontra-se suspenso em relação aos Representados João Antônio Pacífico Ferreira, Marco Antônio Duran e Paulo Falcão Corrêa Lima Filho, em razão da celebração de Termos de Compromisso de Cessação de Prática com o Cade (SEI 0556790). Em 13 de outubro de 2022, foi homologada a adesão do Representado Silvério Totaro Garbin ao TCC celebrado pela Camargo Correa (SEI 1146322) e em 25 de outubro 2022, foi homologada a adesão do Representado Rogério Nora de Sá ao TCC celebrado pela Andrade Gutierrez (SEI 1146794)[2] . Dessa forma, o processo também se encontra suspenso em relação a estes Representados. Em cumprimento ao Despacho SG nº 15/2022 (SEI 1110147), com base nos endereços constantes nos autos, deu-se início ao envio de notificações aos Representados, para que apresentassem suas defesas.

Em relação ao Representado Augusto Amorim Costa, por residir fora do Brasil, foi expedido ofício ao Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional (DRCI), solicitando Cooperação Internacional para a entrega da Notificação em três possíveis endereços em Portugal (SEI 1121165 e 1171995). Diante da devida notificação de todos os Representados acerca da instauração do Processo Administrativo, o prazo de 30 (trinta) dias para defesa foi iniciado em 15 de março de 2023, conforme Certidão de Ciência de Notificação (SEI 1203346). Considerando, ainda, a dilação concedida por meio do Despacho Decisório nº 6/2023/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 1205395), o prazo de defesa encerrar-se-ia em 24/04/2023, tendo sido adiado por um dia em razão de instabilidade no sistema de envio e recebimento de e-mails do Cade (SEI 1224990). Desse modo, todas as defesas apresentadas até 25/04/2023 foram apresentadas tempestivamente. A tabela a seguir indica o cumprimento das notificações dos Representados, bem como a indicação das defesas por eles apresentadas: Tabela 1:

Notificações e Defesas Nº Representados Notificação (Nº e SEI) Cumprimento da Notificação (data e SEI) Defesa (SEI) 1 Augusto Amorim Costa 610/2022 (1111812) 611/2022 (1112086) Ofício 7569 (1121165) Ofício 293/2023 (1171995) Notificação Internacional 14/03/2023 (1203292) (1225429 e 1225454) 2 Cesar Roberto Santos Oliveira 612/2022 (1112088) AR – 08/12/2022 (1159255) (1131185 e 1165837) 3 Gilson Galvão Krause 613/2022 (1112090) Ciência eletrônica – 28/09/2022 (1112090) (1225292) 4 João Antonio Pacífico Ferreira 614/2022 (1112092) Ciência eletrônica – 19/12/2022 (1112092) Compromissário 5 José Henrique Enes Carvalho 615/2022 (1112125) 02/2023 (1171918) AR – 15/02/2023 (1190371) (1225440) 6 Marco Antonio Duran 616/2022 (1112128) Ciência eletrônica – 20/12/2022 (1112128) Compromissário 7 Paulo Falcão Corrêa Lima Filho 617/2022 (1112129) Ciência eletrônica – 19/12/2022 (1112129) Compromissário 8 Rogerio Cunha de Oliveira 618/2022 (1112131) 619/2022 (1112137) 620/2022 (1112140) AR – 16/12/2022 (1163488) (1196224 e 1196227) 9 Rogério Nora de Sá 621/2022 (1112144) Ciência eletrônica – 28/09/2022 (1112144) Compromissário 10 Romero de Oliveira e Silva 622/2022 (1112156) 623/2022 (1112157) Ciência eletrônica – 05/10/2022 (1112156) (1225287) 11 Sávio Rolemberg Albuquerque de Aguiar 624/2022 (1112160) Ciência eletrônica – 01/12/2022 (1112160) (1225395) 12 Silvério Totaro Garbin 625/2022 (1112162) 626/2022 (1112165) AR – 12/12/2022 (1160898) Compromissário O momento processual exige que as questões prejudiciais à análise de mérito formuladas nas defesas apresentadas pelos Representados sejam analisadas, a fim de que não restem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste Processo Administrativo e, por conseguinte, para que o feito possa prosseguir regularmente.

II. ANÁLISE Com vistas a sanear o feito, esta SG/Cade serve-se da presente Nota Técnica para: (i) examinar as questões preliminares suscitadas pelos Representados e (ii) analisar os pedidos de provas formulados em suas peças de defesa. II.1 Da manifestação dos Compromissários de TCC Os Representados Compromissários João Antônio Pacífico Ferreira, Marco Antônio Duran e Paulo Falcão Corrêa Lima Filho apresentaram manifestações ratificando os termos do TCC celebrado (SEI 0549603) e do respectivo Histórido da Conduta. Os Representados Compromissários Rogério Nora de Sá e Silvério Totaro Garbin não apresentaram manifestações. II.2. Análise das preliminares De forma a assegurar o regular prosseguimento do feito, passa-se à análise das questões preliminares arguidas pelos Representados em suas respectivas defesas, conforme sinteticamente indicadas no quadro a seguir. Destaca-se que a análise das questões de mérito será realizada ao final da fase instrutória do presente Processo Administrativo. Tabela 2:

Preliminares PRELIMINARES REPRESENTADOS 1 Nulidade do Acordo de Leniência - Descumprimento dos requisitos para celebração Augusto Amorim Costa Romero de Oliveira e Silva 2 Nulidade da instauração do processo em razão de desmembramento Augusto Amorim Costa Romero de Oliveira e Silva 3 Ausência de provas e acusação baseada exclusivamente nas declarações dos Signatários do acordo de leniência e Compromissários de TCC Gilson Galvão Krause José Henrique Enes Carvalho Rogério Cunha de Oliveira Romero de Oliveira e Silva Sávio Rolemberg Albuquerque de Aguiar 4 Nulidade do processo – Acusação genérica e ausência de individualização da conduta Augusto Amorim Costa César Roberto Santos Oliveira Gilson Galvão Krause José Henrique Enes Carvalho Rogério Cunha de Oliveira Romero de Oliveira e Silva Sávio Rolemberg Albuquerque de Aguiar 5 Irregularidades na composição do polo passivo:

ausência de inclusão de terceiros e outras pessoas jurídicas no polo passivo Sávio Rolemberg Albuquerquede Aguiar 6 Da ilegitimidade Passiva em razão de cargo sem poder de decisão Rogério Cunha de Oliveira Sávio Rolemberg Albuquerquede Aguiar 7 Nulidade da prova emprestada Augusto Amorim Costa César Roberto Santos Oliveira Romero de Oliveira e Silva Sávio Rolemberg Albuquerquede Aguiar 8 Da existência de prova ilícita no Processo Originário Sávio Rolemberg Albuquerquede Aguiar 9 Incompetência do Cade Sávio Rolemberg Albuquerquede Aguiar 10 Da Inaplicabilidade da Lei 12.529/2011 (fatos ocorridos durante a Lei 8.884/1994) Gilson Galvão Krause 11 Prescrição da pretensão punitiva Augusto Amorim Costa César Roberto Santos Oliveira Gilson Galvão Krause José Henrique Enes Carvalho Rogério Cunha de Oliveira Romero de Oliveira e Silva Sávio Rolemberg Albuquerquede Aguiar 12 Prescrição Intercorrente César Roberto Santos Oliveira 13 Reconhecimento de acordo de colaboração premiada celebrado com o Ministério Público Federal Rogério Cunha Mendes Tendo em vista a arguição de preliminares semelhantes e correlacionadas entre si, tais questões serão enfrentadas de forma conjunta, sem óbice da análise das particularidades de maneira individualizada, quando pertinente. Destaca-se que o exame do mérito será realizado em momento oportuno, após o encerramento da instrução processual. Passa-se à análise das questões preliminares suscitadas pelos Representados. II.2.1.

Nulidade do Acordo de Leniência - Descumprimento dos requisitos para celebração Os Representados Augusto Amorim Costa e Romero de Oliveiro e Silva pugnaram pelo arquivamento e nulidade do presente Processo Administrativo, em razão da nulidade do Acordo de Leniência. Segundo alegam os Representados, (i) o Cade tinha conhecimento prévio dos elementos referentes ao objeto da presente investigação antes da celebração do AL, em razão do compartilhamento de informações oriundas no âmbito penal; e (ii) existem contradições entre as informações prestadas pelos Signatários e as demais informações nos autos, violando o compromisso com a veracidade dos fatos. Não procedem as alegações dos Representados. Quanto ao argumento de que a SG/Cade tinha conhecimento prévio da infração, ressalta-se que o conhecimento de elementos quanto ao objeto do Acordo de Leniência, quando da celebração do Acordo, não é suficiente para obstar a sua celebração, tampouco causar a sua nulidade. Nos termos do art. 86, inciso III da Lei nº 12.529/2011, e conforme detalhado nos itens 19 e 38 do Guia do Programa de Leniência do Cade, um dos requisitos para a celebração do Acordo de Leniência é que a Superintendência-Geral "não disponha de provas suficientes para assegurar a condenação da empresa ou pessoa física por ocasião da propositura do acordo".

Ao contrário do alegado pelos Representados, a SG/Cade não dispunha de provas suficientes para assegurar a condenação dos Signatários na conduta investigada neste processo, no momento da propositura do Acordo de Leniência. Esclarece-se que em 22 de setembro 2014, antes da propositura do Acordo, a SG/Cade oficiou a Procuradoria-Geral da República em decorrência de notícias veiculadas na mídia para solicitar o envio de eventuais documentos contendo indícios e informações sobre ações judiciais e procedimentos investigativos da prática de cartel no âmbito da “Operação Lava Jato”. Entretanto, a SG/Cade não havia obtido qualquer resposta, acesso a informação ou evidência que pudesse configurar conhecimento prévio da infração. Apenas a partir da propositura do Acordo de Leniência em 24 de outubro de 2014 é que a SG/Cade tomou conhecimento inequívoco da conduta, com a identificação dos demais envolvidos e a obtenção de informações e documentos que comprovariam a infração. Apenas em 27 de outubro 2014 a SG/Cade obteve informações sobre uma das ações penais relacionadas ao objeto do Processo Administrativo Originário e do presente Processo. Diante das negociações para celebração do Acordo de Leniência e das informações da ação penal, a SG/Cade instaurou o Inquérito Administrativo em 29 de outubro de 2014.

Assim, por certo que eventuais menções na mídia a respeito de um suposto cartel não configuram evidência suficiente para caracterizar ciência inequívoca de uma infração e muito menos a condenação de empresas e pessoas físicas. Portanto, quando o Acordo de Leniência foi proposto à SG/Cade - o que ocorreu com meses de antecedência da assinatura do Acordo, em 19 de março de 2015 - o Cade ainda não tinha conhecimento da conduta relatada e, tampouco, provas para a condenação dos Signatários, o que autorizou a celebração do acordo, com a potencial concessão dos benefícios totais da leniência aos Signatários. Ademais, destaca-se que mesmo em uma situação hipotética – que não reflete os fatos deste caso e meramente tratada a título de argumentação –, em que a SG/Cade tivesse conhecimento prévio da infração, ainda assim poderia ser firmado Acordo de Leniência, com benefícios parciais, desde que as provas já disponíveis à SG fossem insuficientes para garantir a condenação da empresa e/ou da pessoa física quando da propositura do Acordo, nos termos do art. 86, §4º, II, da Lei nº 12.529/11. Não haveria qualquer nulidade no Acordo. Já quanto ao argumento de nulidade em razão da existência de possíveis contradições entre as informações do Acordo de Leniência e outras informações disponíveis nos autos, também não há razão às partes.

Os Representados Augusto Amorim da Costa e Romero de Oliveira e Silvam argumentam que, dentre os depoimentos dos Signatários, apenas um mencionou os Representados, apenas para afirmar que não se recorda de quem são, de modo que não há como se imputar a participação de indivíduos desconhecidos. Inicialmente, cumpre reiterar que os Signatários do Acordo de Leniência cumpriram todos os requisitos enumerados nos artigos 86 e 87 da Lei nº 12.529/2011, regulamentados pelo RICade. Os Signatários confessaram participação na infração relatada como co-infratores, bem como trouxeram aos autos vários indícios de infração à ordem econômica, das mais diferentes datas, e que foram embasados em informações com elevado grau de verossimilhança e documentos que respaldavam as alegações de prática de possíveis infrações à ordem econômica tais como relatadas. Destaca-se que os Signatários do Acordo de Leniência, além de trazerem ao conhecimento da autoridade antitruste informações sobre suposta infração à ordem econômica, apresentaram a descrição detalhada dos fatos, identificaram os participantes, e vêm colaborando com as investigações e com o Processo Administrativo, nos termos exigidos pela Lei nº 12.529/2011. Logo, atendidos os requisitos para a celebração do Acordo de Leniência, não há que se falar em nulidade.

Por sua vez, eventual descumprimento quanto ao dever de colaboração deverá ser apurado e poderá ensejar eventual declaração de descumprimento do Acordo pelo Tribunal do Cade, com a consequente perda dos benefícios previstos. Especificamente em relação a eventuais contradições entre o Acordo de Leniência e o depoimento de um Signatário, cumpre esclarecer que o Acordo de Leniência celebrado no âmbito da presente investigação tem nove Signatários. É natural que o grau de participação na conduta seja distinto entre eles, com diferentes graus de detalhes. Nem todos foram questionados sobre a participação dos Representados e não há necessariamente uma contradição com o Histórico da Conduta. Em que pese as informações trazidas pelos Signatários indicassem a participação dos Representados Augusto Amorim da Costa e Romero de Oliveira e Silva no cartel, esta SG/Cade entendeu que apenas as informações do Acordo de Leniência não eram suficientes para a instauração de Processo Administrativo em relação a eles inicialmente. Somente com o avançar do processo de instrução do Processo Administrativo Originário e a celebração de outros TCCs, os indícios trazidos pelos Signatários foram corroborados a ponto de requerer a instauração do presente Processo Administrativo em relação aos Representados. Ainda, as informações trazidas por colaboradores devem ser apuradas e devidamente valoradas ao longo da instrução do processo.

Eventuais contradições devem ser consideradas, tanto para valorar adequadamente as evidências e para se verificar a participação dos representados na conduta, quanto para avaliar o cumprimento do Acordo por parte dos colaboradores. Ainda que pudesse ser configurado suposto descumprimento de qualquer das cláusulas do Acordo de Leniência, tal não teria o condão de impedir que a Administração instaurasse qualquer procedimento, com vistas a apurar indícios de infração à ordem econômica. O descumprimento de um acordo dessa natureza produz efeitos apenas na esfera jurídica de seus Signatários, sendo que, no caso, os descumprimentos alegados, se ocorreram, deverão ser avaliados pelo Tribunal do Cade, quando do julgamento do processo e da concessão dos benefícios decorrentes da leniência. Nesse sentido, o Judiciário já se manifestou, em ação que buscava anulação de Acordo de Leniência firmado pela então Secretaria de Direito Econômico com empresa de vigilância do Rio Grande do Sul, in verbis: [...] Ora, como bem salientou a União, ‘o acordo de leniência não produz nenhum efeito sobre a esfera de direitos do autor’ (fl. 262).

Eventual descumprimento do acordo pelos signatários deverá ser objeto de ação das autoridades competentes (a) para coibir atos contrários ao compromisso praticados pelos beneficiários, (b) para impor aos beneficiários o efetivo cumprimento das obrigações tratadas, ou então (c) para retirar-lhes os benefícios decorrentes do acordo de cooperação, através de oferecimento de denúncia para o início da ação penal apropriada, por exemplo. Isso é atribuição do Ministério Público ou da autoridade administrativa processante, e não do autor. Como quer que seja, ainda que configurado o descumprimento aventado pelo autor, a circunstância jamais implicaria a nulidade do acordo, que permanece válido e eficaz. O descumprimento por parte dos beneficiários, embora indesejado, era e é possível, tanto é que as medidas a serem adotadas nessa situação estão previstas no próprio instrumento e dizem com a suspensão ou revogação das benesses oferecidas aos investigados-signatários. De outro lado, o autor não apontou nenhuma causa plausível de invalidade do instrumento e sequer citou alguma das hipóteses previstas nos artigos 166 e seguintes do Código Civil para a nulidade dos negócios jurídicos. O fundamento da demanda, portanto, é falho.

Na verdade, é no mínimo estranho que o autor pretenda, sem justificativa verossímil, anular tratativa que, em tese, é capaz de auxiliar nas investigações de infrações administrativas e potenciais crimes contra a ordem econômica de que o próprio autor, em tese, participou. Isto posto, julgo extinto o processo, sem resolução de mérito, com fundamento na carência de ação pela ilegitimidade ativa do autor, na forma do art. 267, VI, do Código de Processo Civil. Custas pelo autor [...] (AC nº 2006.71.00.014430-2/RS)(g.n) Portanto, eventuais contradições ou imprecisões nas informações de colaboradores não dão causa à nulidade, de modo que o argumento dos Representados não deve ser acolhido. Verificados os requisitos para a celebração do Acordo de Leniência, não há que se falar em nulidade. II.2.2 Nulidade do desmembramento do Processo Administrativo Em suas defesas, os Representados Augusto Amorim Costa e Romero de Oliveira e Silva argumentam pela nulidade do presente Processo Administrativo pela ausência de participação dos Representados no Processo Administrativo Originário, o que afronta os princípios do contraditório e da ampla defesa.

Defendem os Representados que ao promover o desmembramento do Processo Administrativo Originário a partir de "indícios" já existentes nos autos em momento anterior à fase instrutória, contraria-se o entendimento inicial do Cade pela não instauração e viola o direito ao contraditório e à ampla defesa do Representado, uma vez que não terá oportunidade de se manifestar sobre os elementos utilizados em seu desfavor produzidos ao longo da instrução do Processo Originário. O Representado alega ainda que a decisão pelo desmembramento não foi devidamente fundamentada e carece de respaldo legal. Em atenção aos argumentos apresentados pelos Representados cumpre inicialmente esclarecer que o presente Processo não decorre de um desmembramento do Processo nº 08700.002086/2015-14. Em verdade, trata-se de novo Processo Administrativo, que apura a participação de outras pessoas na mesma infração à ordem econômica. A fundamentação para a instauração do novo Processo Administrativo se extrai dos próprios indícios apresentados de participação dos Representados na infração apurada, observadas as disposições dos artigos dos arts. 13, V, e 69 e seguintes, da Lei nº 12.529/11 c.c. art. 146 e seguintes do RICade.

O mesmo procedimento de instauração de novo Processo Administrativo é adotado, por exemplo, quando o Tribunal Administrativo do Cade, ao julgar o processo originário, identifica indícios da participação de outras pessoas e recomenda à SG/Cade a instauração de um novo Processo para a devida apuração[3] . Ao determinar a instauração deste novo processo administrativo, em vez de aditar o polo passivo do original, visou esta SG/Cade justamente evitar que o Processo Originário tivesse que retornar ao seu início, o que levaria à abertura novo prazo para apresentação de defesas à maior parte dos 80 Representados daquele processo, representando medida desnecessária e de grande ineficiência administrativa e processual. Ou seja, a ausência de instauração de novo Processo Administrativo poderia causar atraso ainda maior no prosseguimento da instrução processual do Processo Originário e, por conseguinte, o alcance da verdade material acerca dos ilícitos concorrenciais investigados restaria comprometido. A morosidade então ventilada poderia, inclusive, dispersar a finalidade de repreensão a esses atos, os quais perderiam o nexo temporal de orientar os agentes econômicos em atividade a preservar a concorrência, nos termos da Lei nº 12.529/2011. Em definitivo, o cenário vislumbrado pelos Representados impediria a observância do princípio constitucional da duração razoável do processo, previsto no art. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal.

Nesse sentido, reconheceu a r. decisão de indeferimento do pedido liminar no mando de segurança no 100184-14.2015.4.01.3400, em trâmite na 22ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal: (...) no tocante à investigação de infração administrativa efetuada pelo CADE, deve-se seguir o mesmo raciocínio da ação penal pública incondicionada, em relação à qual se aplica o princípio da obrigatoriedade, mas não da indivisibilidade. É dizer, deve o MP (e, no caso, o CADE) processar todos aqueles em relação aos quais haja indícios suficientes de autoria, sob pena de responsabilização da autoridade desidiosa. Mas isso não significa que eles devem ser processados conjuntamente. Ademais, eventual violação do princípio da obrigatoriedade não pode ser invocada em favor dos acusados, para impedir a persecução daqueles já processados. (...)AGA 2009.01.00.061960-9/DF. Rel. Des. Fed. Fagundes de Deus, 5ª turma. Julgado em 03/11/2010. E-DJF1 03/11/2010 Não há, portanto, que se falar em nulidade da instauração de novo Processo em relação aos Representados. Também não é correto afirmar que a instauração do Processo Administrativo em 2022 contraria a decisão da SG/Cade de não instaurar Processo Administrativo contra os Representados em 2015. Vale destacar que os indícios trazidos contra os Representados no âmbito do Acordo de Leniência, isoladamente, não eram suficientes para a abertura do Processo.

Somente com o decorrer da instrução e a celebração de novos TCCs é que novos indícios foram reunidos, impondo a continuidade da apuração da participação dos Representados na infração. Por fim, quanto ao argumento de cerceamento de defesa, em razão da ausência de participação ao longo do Processo Administrativo Original, destaca-se que o objetivo deste novo Processo é juntamente verificar, em sede de contraditório, a procedência dos indícios reunidos. Os Representados poderão, neste feito, exercer plenamente seu direito à ampla defesa, produzindo novas provas e contraditando os elementos reunidos no Processo Originário. Não obstante os argumentos trazidos pelo Representado, é de se reconhecer como inteiramente pautado pela legalidade a abertura do presente Processo Administrativo. Atendeu-se ao princípio constitucional da duração razoável do processo e da eficiência administrativa, bem como não foram suprimidas quaisquer faculdades inerentes ao direito à ampla defesa. Pelo exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. II.2.3. Ausência de provas e acusação baseada exclusivamente nas declarações dos Signatários do acordo de leniência e Compromissários de TCC O Representado Gilson Krause argumenta que a instauração do presente Processo Administrativo foi baseada unicamente em declarações genéricas dos Histórico da Conduta dos TCCs da Construtora OAS S.A. ("OAS") e da UTC Engenharia S.A ("UTC"), sem documentos aptos a comprová-las.

Também o Representado José Henrique Enes Carvalho defende que o presente Processo foi instaurado exclusivamente a partir de depoimentos e documentos de colaborador, sem outras provas minimamente consistentes de corroboração. O Representado Rogério Cunha de Oliveira aponta que não há nos autos nenhum elemento - além de menções genéricas e vagas quanto à sua participação, que subsidie a instauração do Processo Administrativo. Por sua vez, o Representado Romero de Oliveira e Silva argumenta que o processo foi instaurado apenas com base nos Históricos da Conduta do Acordo de Leniência e da Construtora Norberto Odebrecht S.A. ("Odebrecht"), a partir de elementos advindos de vagas narrativas construídas por agentes diretamente interessados nos benefícios que poderão obter em sede de colaboração. No mesmo sentido, o Representado Sávio Rolemberg Albuquerque de Aguiar argumenta que a instauração do Processo fundamenta-se exclusivamente nas declarações e inferências dos Compromissários da OAS, sem documento que corrobore ou substancie a acusação apresentada em desfavor do Representado. Em síntese, os Representados alegam, em suas defesas, que as acusações da Nota Técnica de Instauração não estão lastreadas em provas e são baseadas exclusivamente nas declarações de colaboradores.

Ainda, que os documentos juntados aos autos em relação aos Representados, foram produzidos exclusivamente pelos Colaboradores, não sendo possível fundamentar a condenação somente com base em provas unilaterais e indiretas. Em atenção ao argumento preliminar defendido pelos Representados, quanto à alegada ausência de provas e pela impossibilidade de instauração do processo baseado exclusivamente em declaração de colaboradores, observa-se que após a instrução do Processo nº 08700.002086/2015-14 e devida análise dos fatos, esta SG/Cade entendeu pela existência de indícios suficientes de infração à ordem econômica a fundamentar a instauração do presente Processo Administrativo. A fase de instauração de Processo Administrativo exige apenas que esta SG/Cade aponte indícios robustos de autoria e materialidade dos supostos delitos cuja existência será apurada, a fim de que seja assegurado aos Representados o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório. No momento inicial da investigação, descabe um juízo sobre a comprovação das infrações em tese noticiadas. Ou seja, ab initio, não há como se declarar a incidência da norma jurídica de direito da concorrência com base nas informações inicialmente colhidas. Portanto, tais elementos de prova devem ser considerados conforme o conceito de indícios de infração. Para analisar tal conceito, recorre-se ao Código de Processo Penal. Isto porque, como é cediço, o Código de Processo Civil não trata do conceito de indícios.

O CPC consiste em um conjunto sistematizado de regras processuais para disciplinar e solucionar as lides privadas, e, por esse motivo, está fundamentalmente orientado pelo princípio da verdade formal. Assim, o CPC não trata do conceito de indícios, que está ligado o princípio da verdade real. A definição do conceito de indícios em nosso ordenamento jurídico é dada pelo Código de Processo Penal, que dispõe: “art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.” Dentro dessa concepção, a doutrina identifica os indícios como provas indiretas, ou seja, aquelas que podem conduzir a um fato desconhecido. Como é cediço, as provas indiretas não autorizam pela conclusão acerca da ocorrência do fato desconhecido (a infração) no momento inicial das investigações. Podem sim serem utilizadas para a formação de convicção sobre o referido fato desconhecido, depois de colhidos outros elementos e ouvidas as partes, ao final das investigações. Na Nota Técnica nº 87/2022, foram apresentadas informações sobre o mercado relacionado à suposta prática, demonstrou-se a existência de provas suficientes para se opinar pela existência do cartel e da participação das empresas, bem como se descreveu o possível comportamento anticoncorrencial dos novos Representados, com os respectivos indícios de sua participação.

A conclusão se os indícios apresentados procedem ou não será objeto de análise de mérito a ser realizada no presente Processo Administrativo, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos de mérito apontados pelos Representados. Cumpre destacar ainda que a legislação antitruste não exige provas de infração à ordem econômica para desencadear a instauração de processo administrativo, e sim, tão somente, indícios de infração à ordem econômica. As provas serão produzidas durante a instrução probatória, sob a égide do contraditório e da ampla defesa, não merecendo prosperar, portanto, a alegação de ausência de provas da ocorrência de condutas anticoncorrenciais. Não há, portanto, que se confundir o reconhecimento de indícios, próprio da fase inicial de investigações, com a extração de conclusões acerca da comprovação das infrações. Na fase de instauração, a análise cabível caracteriza-se tão somente pela avaliação desses indícios, e não pela extração de conclusões acerca das infrações descritas, o que somente ocorre após a realização de diligências instrutórias. Constituírem tais indícios, ou não, provas conclusivas de que tais Representados tenham incorrido em quaisquer infrações da ordem econômica é matéria de mérito a ser analisada ao final do Processo Administrativo, dependente de sua submissão à apreciação dos Representados e, eventualmente, de produção de novas provas.

É pertinente destacar que a Nota Técnica de instauração apresentou devidamente os elementos de convicção que fundamentaram a inclusão dos Representados no polo passivo da investigação. Ressalta-se ainda que as conclusões da Nota Técnica que fundamentou a instauração do presente Processo em relação a novos Representados não estão baseadas exclusivamente em declarações isoladas de colaboradores, sendo estas apenas mais um indício que apontam sua participação no cartel apurado. Cumpre ainda destacar que, na maioria das situações, os Representados são apontados como participantes por mais de um colaborador. Neste sentido, a Nota Técnica de Instauração identifica os indícios da participação de cada Representado no cartel, apresentando os respectivos elementos que corroboram as informações trazidas pelos colaboradores e que devem ser analisados em conjunto com os demais elementos que demonstram a participação dos Representados, como documentos, respectivos cargos e outros documentos que demonstrem participação dos representados nos projetos que foram objeto de ajuste anticompetitivo entre concorrentes, conforme exemplificado na tabela apresentada a seguir. Tabela 3: Síntese dos indícios Representado Indícios Augusto Amorim Costa Cargo: Diretor Comercial da Queiroz Galvão Informações quanto à sua participação no cartel: TCC Odebrecht (SEI nº 00576586, § 168-170, 298-299). TCC UTC (SEI nº 0294797, § 284). TCC Carioca (SEI nº 0576551, §10; 178-180).

Assina contrato do UTGCA como testemunha. César Roberto Santos Oliveira Cargo: Acionista e Presidente do Conselho de Administração da GDK Informa em depoimento que era quem era responsável pelas decisões comerciais da empresa. Informações quanto à sua participação no cartel: TCC UTC (SEI nº 0294797, § 38, 88). TCC Odebrecht (SEI nº 0576586, § 30, 84, 168, 299). Gilson Galvão Krause Cargo: Diretor-Executivo (2005-2008) e Diretor-Presidente (2008-2014) da Promon. Promon informou que Gilson Krause era responsável pelas decisões da empresa (SEI 0907427). Informações quanto à sua participação no cartel: Evidência 85. TCC UTC (SEI nº 0294797, § 46, 99). TCC OAS (SEI nº 0576527, § 50, 104). José Henrique Enes Carvalho Cargo: Diretor de Contrato da Odebrecht Informações quanto à sua participação no cartel: Documentos nº 19, 20 e 21 do TCC da OAS. TCC OAS (SEI nº 0576527, §30 357-362). Rogério Cunha de Oliveira Cargo: Diretor da Mendes Junior Informações quanto à sua participação no cartel: Evidência 118 TCC UTC (SEI nº 0294797, §42) TCC OAS (SEI nº 0576527, §47) TCC Odebrecht (SEI nº 0576586, §92) Depoimentos de Marcos Pereira Berti (SEI nº 0926737), Henrique Quintão Federici (SEI nº 0926778), Renato Augusto Rodrigues (SEI nº 0926780) Sávio Rolemberg Albuquerque de Aguiar Cargo: Diretor da Queiroz Galvão Informações quanto à sua participação no cartel:

TCC OAS (SEI nº 0576527, § 240-242) Documento 11 do TCC da OAS Diante dos elementos apresentados na Nota Técnica nº 87/2022, esta SG/Cade entende que os indícios justificam e atraem o dever da SG/Cade de apurar a participação dos Representados na eventual prática de cartel em licitações da Petrobras para contratação de serviços de engenharia, construção e montagem industrial onshore. Recomenda-se, assim, a rejeição dos argumentos dos Representados. II.2.4 Nulidade do processo em razão de acusação genérica e falhas na individualização da conduta Em suas defesas, os Representados Augusto Amorim Costa, César Roberto Santos Oliveira, Gilson Galvão Krause, José Henrique Enes Carvalho, Rogério Cunha de Oliveira, Romero de Oliveira e Silva e Sávio Rolemberg Albuquerque, argumentam que a Nota Técnica de Instauração é genérica e formula acusações em abstrato, sem individualizar adequadamente as condutas dos Representados. Segundo os Representados, a ausência de descrição detalhada da imputação realizada, das circunstâncias e dos meios como a conduta teria sido supostamente praticada representa ofensa a seus direitos à ampla defesa e ao contraditório. Diante disso, requerem o arquivamento do Processo Administrativo sob o argumento de cerceamento de defesa em razão da ausência individualização da conduta na Nota Técnica nº 87/2022. Contudo, os argumentos defendidos pelos Representados não merecem prosperar. O art.

147, II do RICade estabelece que o despacho de instauração deve conter a enunciação da conduta ilícita imputada ao representado, com a indicação dos fatos a serem apurados. Esclarece-se que exigir a individualização detalhada das condutas dos Representados na Nota Técnica de instauração de Processo Administrativo, ou seja, antes da conclusão da instrução, seria exigir antecipação da decisão do órgão antitruste. A essência da investigação, da qual o processo administrativo é meio, está justamente em colher dados e informações que permitam chegar às conclusões que os Representados exigem que sejam apresentadas antes do encerramento da instrução, ou seja, se a conduta de fato ocorreu, e, tendo ocorrido, qual a conduta individualizada de cada agente que lhe deu causa. Destaca-se que, para a abertura de Processo Administrativo, a Lei de Defesa da Concorrência prevê, simplesmente, a necessidade de haver robustos indícios do suposto ilícito. Por sua vez, indício significa “probabilidade de”, “sinal”, “vestígio”, ou ainda “circunstância que possui relação com o fato delituoso, possibilitando a construção de hipóteses com ele relacionadas sobre a autoria e seus demais aspectos”.

Ou seja, a lei, reconhecendo a lógica supratranscrita, condicionou as diversas formas de procedimento à existência de indícios, e não ao prévio conhecimento dos fatos e da autoria das supostas condutas ou mesmo à individualização da conduta de cada agente, até porque tais conclusões só são possíveis de serem extraídas ao final das investigações. Assim, compete à autoridade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração do Processo Administrativo, a fim de que eles possam se defender das condutas que lhe foram imputadas. Mesmo quanto à demonstração de dolo ou culpa, esta somente pode ser empreendida após a conclusão da fase probatória, ocasião na qual todos os elementos de prova de eventual prática de infração poderão ser avaliados pelo Cade. Tratando-se de Nota Técnica para instauração de Processo Administrativo, a peça será tida por válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as circunstâncias na qual teria ocorrido a suposta conduta, com a delimitação exata das atuações individuais de cada um dos Representados, demonstre haver indícios substanciais de sua ocorrência, com um liame mínimo entre o Representado e a conduta. Esse requisito foi plenamente atendido pela Nota Técnica nº 87/2022, que fundamentou o despacho de instauração do presente Processo Administrativo.

A Nota Técnica detalhou o cartel apurado, o mercado, sua dinâmica, possíveis efeitos negativos da prática, assim como identificou os indícios e descreveu o suposto comportamento anticoncorrencial dos Representados. A conclusão se tais indícios procedem ou não será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados, que apresentaram suas razões de defesa e rebateram os fatos a eles imputados, no pleno exercício do direito de defesa. Assim, não se há de falar em qualquer ilegalidade. Também é importante consignar que a Nota Técnica não contém juízo de mérito a respeito da participação dos Representados nos fatos ali descritos. Somente após a instrução processual poderá esta SG/Cade chegar a uma conclusão. Exigir que a Nota Técnica realize a individualização exata das condutas dos Representados desde já é inverter a lógica do processo administrativo: os fatos seriam apurados antes da instauração do processo administrativo. De fato, um dos objetivos do processo administrativo é exatamente permitir que os Representados possam participar do processo de convencimento desta SG/Cade. Pode-se utilizar, por analogia, o procedimento adotado no processo penal. Nesse tocante, os tribunais pátrios indicam de forma pacífica que é prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais em crimes de autoria coletiva e afirmam que a participação efetiva de cada agente deve ser deslindada durante a instrução processual.

HABEAS-CORPUS ORIGINÁRIO SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO [...] 4. Nos crimes mulditudinários, ou de autoria coletiva, a denúncia pode narrar genericamente a participação de cada agente, cuja conduta específica é apurada no curso do processo-crime. Precedentes. 5. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido[4] . PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . [...] 2. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. NARRAÇÃO ADEQUADA DOS FATOS. IMPUTAÇÃO DE CRIME DE QUADRILHA OU BANDO. INDIVIDUALIZAÇÃO PORMENORIZADA DA CONDUTA DE CADA UM DOS DENUNCIADOS. DESNECESSIDADE. 3. ORDEM DENEGADA. [...] 2. Não é inepta a denúncia que narra adequadamente os fatos delituosos, especialmente se há imputação do crime de quadrilha ou bando, em que não é necessária a individualização exaustiva da conduta de cada um dos denunciados. 3. Ordem denegada[5] . PROCESSUAL PENAL. [...] CRIME DE AUTORIA COLETIVA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. DESNECESSIDADE. AÇÃO PENAL. NULIDADE. INEXISTÊNCIA [...] 4. Em se tratando de crime de autoria coletiva, em concurso de pessoas, mostra-se prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais, cuja participação efetiva será deslindada durante a instrução processual, mediante o cotejo do arcabouço probatório colhido. Precedente do STJ e do STF. [...][6] . EMENTA. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIMES DE CORRUPÇÃO PASSIVA, LAVAGEM DE DINHEIRO E EMBARAÇO ÀS INVESTIGAÇÕES. INQUÉRITOS REUNIDOS. CONEXÃO INTERSUBJETIVA E PROBATÓRIA. DIVERSOS ACUSADOS E FATOS.

PRESENÇA DE DEPUTADOS FEDERAIS NO POLO PASSIVO. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. (...) 5. INÉPCIA DA DENÚNCIA. FUNDAMENTOS DIVERSOS DE FALHAS. INOCORRÊNCIA. 5.1. DESCRIÇÃO GENÉRICA DOS FATOS E AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS.INOCORRÊNCIA. METODOLOGIA DE ENUNCIAÇÃO DE PREMISSAS GERAIS E PREMISSAS MENORES (INDIVIDUAIS). DESCRIÇÃO DOS FATOS EM TODAS SUAS CIRCUNSTÂNCIAS. INDICAÇÃO DO ENVOLVIMENTO DE CADA ACUSADO EM CADA FATO EM TESE CRIMINOSO IMPUTADO. ALEGAÇÃO REFUTADA. 5. Inépcia da denúncia. Múltiplos argumentos de falha descritiva afastados. 5.1. Se a peça acusatória expôs contextos comuns, para indicar em relação a cada fato, na sequencia, as circunstâncias de datas, locais, valores, “modus operandi” e, ainda, relaciona tais informações às condutas atribuídas aos acusados, não há falar em descrição genérica dos fatos. A denúncia é lógica metodologicamente ao indicar premissas maiores e menores, individualizando as condutas dos acusados em todas suas circunstâncias e as elementares dos tipos imputados. Alegação de inépcia por esses fundamentos afastada. (...). (Grifos nossos)[7] . PENAL E PROCESSUAL PENAL. DENÚNCIA. ARTS. 297 E 304 DO CP. DOCUMENTOS PRIVADOS. PRESCRIÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. FALSIDADE IDEOLÓGICA DE DOCUMENTOS PÚBLICOS. INÉPCIA. DESCRIÇÃO GENÉRICA. ART. 312 DO CP. INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. SUFICIÊNCIA. DENÚNCIA PARCIALMENTE RECEBIDA PELO CRIME DO ART. 312 DO CP. 3.

O artigo 41 do Código de Processo Penal, ao exigir que a peça acusatória narre o crime com todas as suas circunstâncias, tem por escopo permitir ao acusado a exata compreensão dos fatos que lhes são imputados, propiciando-lhe o exercício regular da ampla defesa. 5. Para instauração do processo penal são suficientes indícios de autoria e materialidade, sendo desnecessária prova cabal da prática criminosa. (...). (Grifos nossos)[8] EMENTA: 1. HABEAS CORPUS. 2. FRAUDE CONTRA A FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA E APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. LEI 8.137/1990, ART. 1º, INCISO II E ART. 2º, INCISO I. 3. INÉPCIA DA DENÚNCIA: NÃO OCORRÊNCIA. 4. DA LEITURA DA INICIAL ACUSATÓRIA, VERIFICA-SE DESCRIÇÃO SUFICIENTE DOS CRIMES, COM INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE SUFICIENTES PARA DEFLAGRAÇÃO DA PERSECUÇÃO PENAL. PEÇA INICIAL QUE ATENDE AOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP E PERMITE O EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA. 5. ORDEM DENEGADA (Grifos nossos)[9] . PROCESSO PENAL E PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HABEAS CORPUS. PECULATO. INÉPCIA. DENÚNCIA GENÉRICA. INOCORRÊNCIA. DESCRIÇÃO SUFICIENTE. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.2. É afastada a inépcia quando a denúncia preencher os requisitos do art. 41 do CPP, com a individualização das condutas, descrição dos fatos e classificação dos crimes, de forma suficiente a dar início à persecução penal na via judicial e garantir o pleno exercício da defesa aos acusados. 3.

Não se verifica omissão no exame do detalhamento da conduta imputada quando devidamente consignado no acórdão ter a denúncia descrito de forma suficiente a conduta típica prevista no art. 312 do CP, explicitando que o ora embargante, além de idealizador do esquema criminoso, dava ordens para que seu assessor realizasse pagamentos necessários à consecução do projeto político, sendo parte dos repasses ilícitos registrados em caderno apreendido em posse de corré[10] . No tocante ao presente processo, destaca-se que a Nota Técnica nº 87/2022 (SEI 1110994) enuncia com clareza os indícios em relação a todos os Representados. Além da detalhada descrição do cartel apurado, são apresentados os relatos, documentos e informações que se relevaram suficientes para justificar a adequada apuração da participação na conduta por parte dos Representados, com a abertura do novo Processo Administrativo. Ainda, estando o Despacho de Instauração respaldado por Nota Técnica pautada em elementos colacionados aos autos, sobre os quais os Representado tiveram acesso e, com a descrição das condutas sobre as quais residem a suspeita de infração à ordem econômica, não há que se falar em cerceamento de defesa por acusação genérica e/ou por falhas na individualização.

Cumpre apontar ainda que a discussão trazida pelos Representados quanto à suficiência dos indícios apresentados na Nota Técnica se confunde com a análise de mérito, não devendo ser tratada neste momento processual, em que se avaliam as questões preliminares. Não há, portanto, que se falar em acusação genérica, abstrata ou sem qualquer embasamento concreto. Por todo o exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar. II.2.5 Das irregularidades na composição do polo passivo: ausência de inclusão de terceiros e outras pessoas jurídicas no polo passivo Em sua defesa, o Representado Sávio Rolemberg Albuquerque alega irregularidades na composição do polo passivo do Processo Administrativo. Nesse sentido, afirma que a Petrobras, seus ex-diretores e a Associação Brasileira de Engenharia e Montagem Industrial (ABEMI) não foram incluídos no polo passivo, apesar de menções nos autos indicarem que teriam participado da conduta anticompetitiva. Argumenta ainda que o polo passivo de um Processo Administrativo deve abranger todas as pessoas físicas e jurídicas envolvidas na conduta, não havendo espaço para discricionariedade da Administração. Assim, requer a inclusão no polo passivo da Petrobras, seus ex-diretores e da Associação Brasileira de Engenharia e Montagem Industrial (ABEMI), que supostamente participaram do conluio mencionadas na Nota Técnica de Instauração.

O Representado Sávio Rolemberg Albuquerque argumenta ainda que os indícios de sua participação apresentados pela SG/Cade persistem também em relação ao Sr. Antenor de Castro. No entanto, este não foi incluído no polo passivo da investigação. Salienta que não é possível admitir que um mesmo fato conduza a conclusões diferentes por parte do Cade. Assim, com base no reconhecimento da inexistência de indícios suficientes para investigar o Sr. Antenor de Castro, o Representado deve ser excluído do Processo Administrativo. No que tange à inclusão da ABEMI, da Petrobras e seus ex-diretores no polo passivo do Processo Administrativo, esta SG/Cade analisou a questão anteriormente por ocasião da Nota Técnica nº 38/2017 e, após a conclusão da instrução do Processo Administrativo Originário, persiste a conclusão pela improcedência do argumento. Ao final da instrução do Processo Administrativo Originário não foram identificados indícios aptos a justificar a inclusão da ABEMI na investigação. Em que pese algumas das reuniões do cartel terem ocorrido na sede da ABEMI, as reuniões do cartel não eram reuniões da ABEMI. A participação de integrantes do cartel em cargos na ABEMI auxilia a compreensão do contexto fático em que o cartel se deu, mas não permite concluir pela participação autônoma da Associação, uma vez que as pessoas envolvidas atuavam essencialmente em nome de suas respectivas empresas.

No âmbito da apuração do Processo Administrativo Originário foram celebrados Acordo de Leniência e seis TCCs e nenhum dos colaboradores indicou a participação da ABEMI. Todos esses elementos justificam a sua não inclusão no polo passivo. Em relação à alegada necessidade de inclusão da Petrobras e de seus diretores no processo administrativo, verifica-se que também não procede a alegação dos Representados. Primeiramente, destaca-se que, embora os cartéis em compras públicas estejam muitas vezes relacionados a outros ilícitos - como a fraude, o direcionamento de edital e a corrupção de agentes públicos e privados -, a competência da autoridade de defesa da concorrência nessa seara restringe-se aos aspectos da prática que a conformam como infração à ordem econômica, nos termos do quanto disposto na Legislação de Defesa da Concorrência. Ou seja, o Cade não possui expertise e nem autorização legal para investigar ou decidir sobre esses ilícitos, cuja apuração é de competência exclusiva dos órgãos de controle, das autoridades policiais e do Ministério Público. Assim, tem-se que as investigações no presente processo devem centrar-se na análise dos fatos sob o enfoque concorrencial administrativo, nos termos da Lei nº 12.529/2011, que circunscreve a atuação do Cade. Condutas outras praticadas por agentes ou empregados públicos foram investigadas pelos respectivos órgãos competentes, que cuidam da aplicação de suas leis específicas.

Nesse sentido, tais ilícitos previstos em outros diplomas legais por vezes são indicados apenas com vistas a auxiliar na compreensão dos indícios e das condutas concertadas atribuídas aos agentes econômicos, mas com esses não se confundem, devendo cada qual ser processado perante o diploma legal competente. Frisa-se, portanto, que os administradores da Petrobras, cujas práticas se relacionam em alguma medida às infrações à ordem econômica aqui investigadas foram investigados e eventualmente apenados por suas condutas, mas com base nos diplomas legais que lhes são aplicáveis e por meio da ação dos órgãos de controle e processamento competentes para tanto, não sendo o Cade um desses órgãos. Ademais, destaca-se que a Lei de Defesa da Concorrência é clara ao prever que, para a conduta investigada nos autos, ou seja, da formação de cartel, há que se falar em acordo entre concorrentes para a combinação de variáveis comerciais relevantes, tais como preços, quantidades, divisão de mercado, de clientes ou ajustes de propostas em licitações públicas. Por certo, então, que a Petrobras e seus dirigentes não são enquadráveis em tal definição legal como concorrente das demais investigadas. De fato, não é sustentável incluir o cliente afetado pela conduta anticompetitiva no polo passivo de uma investigação de cartel. Sob o prisma da legislação concorrencial, não há que se falar em uma pessoa jurídica atuar em prejuízo próprio, formando conluio para prejudicar a si mesmo.

Se a Petrobras está identificada como cliente afetado, está implícita a ideia de que ato de outrem lhe trouxe danos e prejuízos, de modo que ela não seria, ao mesmo tempo, agente ativo e passivo da infração à ordem econômica. Pela teoria da empresa, seus funcionários, por sua vez, enquanto agentes da empresa têm seus atos entendidos externamente como manifestações de vontade da empresa. Desse modo, se eventuais condutas anticompetitivas contaram com a anuência de pessoa física que trabalhava para o cliente afetado, que estava supostamente perseguindo interesses particulares e não atuando em consonância com os seus deveres fiduciários (seja nos termos do Código Civil, por exemplo, art. 1011 e 1017, ou da Lei das Sociedades Anônimas, por exemplo, arts. 153 e 156), haveria possivelmente uma violação de dever interno, que lesa a própria empresa empregadora, sendo cabível sua eventual responsabilização pelos diplomas legais específicos. Novamente, não significa dizer que os funcionários da empresa não cometeram atos ilícitos, tampouco que não serão responsabilizados por suas condutas; significa apenas que tal responsabilização não pode ocorrer com base no ilícito de cartel previsto na Lei 12.529/11, e por meio do Cade. Nota-se ainda que não se nega o conteúdo normativo do art. 31 da Lei nº 12.529/2011, pelo qual a Lei se aplica também a pessoas físicas e jurídicas, de direito público ou privado.

O entendimento, entretanto, é que a Petrobras e seus dirigentes não incorreram no ilícito de cartel ora investigado. Também eles não teriam influenciado a adoção de conduta comercial uniforme entre concorrentes para efeitos da Lei nº 12.529/2011, e sim alegadamente atuavam em contato com as empresas investigadas para obterem vantagens financeiras particulares, o que em nada se confunde com uma infração concorrencial. Ora, condutas praticadas por funcionários da Petrobras, que eventualmente tenham descumprido ou extrapolado seus deveres de conduzir a companhia ou mesmo um processo de contratação dentro dos ditames legais, deverão ser investigados pelas condutas cabíveis, nas esferas administrativa, cível e penal, pelos respectivos órgãos competentes. Vale frisar que todo esse entendimento se alinha à jurisprudência do Cade que, em situações como esta, não inclui no polo passivo de seus processos administrativos de cartel os funcionários das empresas públicas que foram objeto do conluio, cabendo a outras autoridades e diplomas legais o processamento e apenamento desses indivíduos. Por fim, quanto à alegação de que os indícios em relação ao Representado se assemelham aos indícios existentes em relação ao Sr. Antenor de Castro, verifica-se que esta é uma questão de mérito, que será analisada ao longo da fase instrutória, podendo resultar, inclusive, na inclusão do Sr. Antenor de Castro na investigação.

Entretanto, diante dos indícios da participação do Representado na conduta, não há que se falar em arquivamento do presente Processo neste momento inicial, antes da adequada instrução processual. Diante do exposto, recomenda-se a rejeição da preliminar suscitada pelo Representado. II.2.6 Da ilegitimidade Passiva em razão de cargo sem poder de decisão Em sua defesa, o Representado Rogério Cunha de Oliveira requereu o arquivamento do processo por ilegitimidade passiva em razão de não ter exercido função com poder decisório na Mendes Junior, seja enquanto Gerente de Projeto (2004-2011), seja quanto Diretor de Área de Negócios, cargo este celetista e não estatutário (a partir de 04/2011). Argumenta que ocupava posição de empregado na Mendes Junior, sujeito ao controle hierárquico e disciplinar dos diretores estatutários da empresa, sem a autonomia necessária para decidir sobre a participação ou não da empresa em qualquer ato que fosse, seja ele lícito ou ilícito. Por sua vez, o Representado Sávio Rolemberg Albuquerque também requer o arquivamento do Processo sob a justificativa de que não detinha poderes e autonomia decisória enquanto Diretor, seu cargo não era de administração na Queiroz Galvão; e de que as decisões estratégicas e comerciais da empresa, principalmente as relacionadas a negócios, não compunham suas atribuições.

Em análise à manifestação dos Representados, destaca-se inicialmente que, nos termos da Lei nº 12.529/2011, não há qualquer restrição a que apenas sócios e/ou administradores sejam passíveis de enquadramento no referido diploma legal. Ao contrário, o normativo é claro no sentido de que a lei se aplica a qualquer pessoa física ou jurídica cujo ato tenha tido por objeto ou efeito restringir a concorrência. Com efeito, destaca-se, in verbis: Art. 31. Esta lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. A partir disso, é importante destacar que, apresentando-se motivos para que determinada pessoa física ou jurídica seja investigada, é dever da SG/Cade fazê-lo, assim como também é dever desta Superintendência sugerir o arquivamento do processo quando ausentes os requisitos de autoria e materialidade da conduta. Assim, a fase de instauração de Processo Administrativo exige apenas que esta SG/Cade aponte indícios robustos de autoria e materialidade dos supostos delitos cuja existência será apurada, a fim de que seja assegurado aos Representados o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório.

Nesse ponto, é pertinente destacar que a Nota Técnica de instauração do presente Processo Administrativo apresentou devidamente os elementos de convicção que fundamentaram a inclusão dos Representados no polo passivo da investigação, não procedendo, portanto, a preliminar de ilegitimidade passiva ora suscitada. A verificação dos indícios e a apuração quanto ao grau de participação e o poder decisório de cada Representado é matéria de mérito e ocorrerá ao final da fase instrutória. Sugere-se, portanto, que este argumento preliminar não seja acolhido. II.2.7 Nulidade da prova emprestada Os Representados Augusto Amorim Costa, César Roberto Santos Oliveira, Romero de Oliveira e Silva e Sávio Rolemberg Albuquerque, pugnaram pelo arquivamento do presente Processo Administrativo por ter sido fundamentado em provas produzidas no bojo do Processo Administrativo nº 08700.002086/2015-14, do qual não fizeram parte. Segundo os Representados, a utilização, por parte desta SG/Cade, de provas que eles não tiveram oportunidade de se manifestar sobre ou de participar na produção representa ofensa ao contraditório e à ampla defesa. Em análise aos argumentos apresentados, vale destacar que a prova emprestada consiste no transporte de produção probatória de um processo para outro, permitindo o aproveitamento da atividade probatória anteriormente desenvolvida.

O compartilhamento de provas de um processo a outro prestigia os princípios da duração razoável do processo, bem como da economia processual, tendo em vista a impossibilidade, inviabilidade ou manifesta dificuldade em produzir atos processuais, com o aproveitamento de provas pretéritas. Assim, a admissibilidade da prova emprestada encontra fundamento na garantia constitucional da duração razoável do processo, prevista no art. 5º, inciso no LXXVIII, da CF/88, inserida como direito fundamental pela Emenda Constitucional nº 45, porquanto se trata de medida que visa dar maior celeridade à prestação jurisdicional, ou, como no presente caso, elucidação de fatos que impliquem responsabilização administrativa. Questão relevante para o entendimento acerca da utilização do compartilhamento de provas é a observância do princípio do contraditório, de modo que, para a validade da prova emprestada, é necessário que a prova tenha sido validamente produzida, no processo de origem e seja submetida ao crivo do contraditório, no processo em que se buscam os efeitos da prova, não podendo a sentença se fundar unicamente em prova emprestada sobre a qual as partes não tenham tido a oportunidade de se manifestar. Acrescente-se, ainda, o julgado a seguir, da Corte Especial do STJ, que trata da possibilidade de compartilhamento de provas, ainda que os investigados sejam distintos, ponto também levantado pelo Representado: DIREITO PROCESSUAL CIVIL.

PROVA EMPRESTADA ENTRE PROCESSOS COM PARTES DIFERENTES. É admissível, assegurado o contraditório, prova emprestada de processo do qual não participaram as partes do processo para o qual a prova será trasladada. A grande valia da prova emprestada reside na economia processual que proporciona, tendo em vista que se evita a repetição desnecessária da produção de prova de idêntico conteúdo. Igualmente, a economia processual decorrente da utilização da prova emprestada importa em incremento de eficiência, na medida em que garante a obtenção do mesmo resultado útil, em menor período de tempo, em consonância com a garantia constitucional da duração razoável do processo, inserida na CF pela EC 45/2004. Assim, é recomendável que a prova emprestada seja utilizada sempre que possível, desde que se mantenha hígida a garantia do contraditório. Porém, a prova emprestada não pode se restringir a processos em que figurem partes idênticas, sob pena de se reduzir excessivamente sua aplicabilidade sem justificativa razoável para isso. Assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, o empréstimo será válido. STJ. Corte Especial. EREsp 617.428-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 4/6/2014 (Info 543).

Nesse sentido, esclarece-se que o arcabouço probatório reunido no âmbito do Processo Administrativo Originário, que investiga a mesma infração, permitiu a identificação de indícios aptos a fundamentar a apuração da participação dos novos Representados na infração em um novo procedimento. Considerando que as provas do Processo Originário foram obtidas e produzidas de forma lícita, é imperativo o seu aproveitamento, devendo ser assegurado aos Representados a possibilidade de contraditá-las neste Processo, podendo, inclusive, contestá-las mediante a produção de novas provas. Especificamente quanto às provas oriundas de investigações judiciais e utilizadas no âmbito do Processo Administrativo Originário, verifica-se que o seu empréstimo ocorreu mediante a devida autorização por autoridade judicial e o exercício do contraditório deve ser cumprido no presente processo, tal como ocorreu no feito anterior. Nesse sentido, foi conferido acesso integral aos autos do Processo nº 08700.002086/2015-14, as partes foram devidamente notificadas e têm exercido seu direito à ampla defesa, tendo requerido, inclusive a produção de provas. Recomenda-se, portanto, o indeferimento do argumento preliminar suscitado. II.2.8.

Da existência de prova ilícita no Processo Originário O Representado Sávio Rolemberg Albuquerque, pugnou pela declaração de nulidade da instauração do presente Processo Administrativo, em razão da utilização, neste processo, das provas compartilhadas do acervo probatório produzido na esfera criminal do juízo da 13ª Vara Federal de Curitiba/PR, que foram consideradas ilícitas pelo Tribunal Regional da 4ª Região. No entanto, a alegação do Representado não merece prosperar. Primeiramente, esta SG/Cade reitera que os documentos emprestados no presente Processo foram e são objeto de compartilhamento judicial válido e vigente. A decisão judicial pela invalidação do material arrecadado na Galvão Participações ensejou a extração dos documentos indicados no Anexo II da Nota Técnica de Instauração do Processo Originário, como vinculados à empresa Galvão Participações. Entretanto, a SG/Cade reafirma que estes documentos extraídos não compuseram o texto principal da Nota Técnica de Instauração do Processo Administrativo Originário e sua inutilização não compromete as conclusões quanto à existência de fortes indícios da existência de um cartel e da participação da Galvão Engenharia e de pessoas físicas a ela relacionadas.

Ainda, a Nota Técnica nº 38/2015 de instauração do Processo Administrativo Originário (SEI 00148734) apresenta, a partir da página 210, um detalhamento dos documentos juntados em seu Anexo II, os quais em princípio, guardariam relação com o objeto da presente investigação. No item II.3 são apresentados os documentos obtidos mediante compartilhamento judicial que estão relacionados à Galvão Engenharia. Na primeira coluna da tabela, há referência ao caminho lógico de extração dos documentos utilizados. Neste caminho, o “ITEM” e o “ITEM ARRECADAÇÃO” podem ser identificados no Auto de Apreensão. A partir destas informações, é possível verificar a origem dos documentos físicos e eletrônicos apreendidos e utilizados pela SG/Cade, a partir da relação de documentos compartilhados pela autoridade criminal (SEI 0104850). A partir da análise do caminho lógico dos 47 documentos relacionados à Galvão Engenharia, é possível verificar que eles são provenientes do ITEM 04 ITEM ARRECADAÇÃO 09 e ITEM 05 ITEM ARRECADAÇÃO 09, obtidos mediante o cumprimento do Mandado de Busca e Apreensão (Crime) nº 8834599 no endereço de Erton Medeiros Fonseca[11] , destacando-se, ademais, que o Representado Erton Fonseca era Diretor da Galvão Engenharia. Os itens relativos à Galvão Engenharia ou à Galvão Participações, como se pode observar no Ofício 5365/2015 - IPL 1041/2013-4 SR/DPF/PR (SEI 0104850) correspondem a itens distintos daqueles acostados ao Anexo II da Nota Técnica de Instauração.

Trata-se, portanto, de mandado diverso daquele cumprido na sede da Galvão Engenharia, tendo sido cumprido em data diversa inclusive, e que, portanto, não atrai qualquer controvérsia que por ventura seja objeto de apuração em procedimento judicial. Isto posto, sugere-se que a preliminar deve ser indeferida. II.2.9 Da incompetência do Cade O Representado Sávio Rolemberg Albuquerque de Aguiar requer o arquivamento do presente Processo Administrativo, sob o fundamento de que o escopo da investigação decorre de práticas adotadas no contexto de processos licitatórios, tratando-se de suposta fraude a licitações, atraindo a aplicação da Lei de Licitações e Contratos, mais específica, devendo a competência do Cade ser afastada. O argumento preliminar do Representado não é procedente e deve ser indeferido. Em análise aos argumentos apresentados, cumpre inicialmente retomar algumas considerações iniciais sobre o cartel em licitações públicas enquanto infração à ordem econômica. O cartel é um acordo explícito ou implícito entre concorrentes para, principalmente, fixação de preços ou quotas de produção, divisão de clientes e de mercados de atuação. O objetivo é, por meio da ação coordenada entre concorrentes, eliminar a concorrência, com o consequente aumento de preços e redução de bem-estar para o consumidor. Uma das formas de implementação de um cartel é o cartel em licitações públicas, cuja configuração enquanto infração à ordem econômica está explicitada no §3º, I, alínea “d” do art.

36 da Lei nº 12.529/2011, em destaque: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante. (...) § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública; (...) (destaque inserido) Logo, cumpre de início afastar o fundamento da impossibilidade de ilícito concorrencial em licitações, por simples mandamento legal, de prever explicitamente o cartel em licitações no rol exemplificativo de infrações à ordem econômica.

No mesmo sentido, o próprio Guia de Combate a Cartéis em Licitações do Cade (p.53) prevê que uma mesma conduta pode, ao mesmo tempo, caracterizar cartel e fraude em licitações, estando sujeita a investigação e sanções por diferentes autoridades: “Na medida em que visa a ludibriar a Administração Pública, o cartel em procedimentos licitatórios é, ao mesmo tempo, uma espécie de fraude sujeita às sanções criminais supracitadas e também uma infração à ordem econômica, o que atrai a competência do Cade para investigar e eventualmente punir tal conduta. (...) Em outras palavras, a Lei Antitruste protege o bem jurídico da concorrência; a Lei Anticorrupção protege a Administração Pública; a Lei do Tribunal de Contas da União (TCU) visa a controlar e proteger as contas públicas; e a Lei de Licitações protege a lisura dos processos licitatórios promovidos pela Administração Pública. Nesse sentido, os cartéis em licitação, enquanto uma forma de restrição ao caráter competitivo de uma licitação, afetam uma diversidade de bens jurídicos, podendo assim ser investigados e punidos sob a égide de outras leis.” Portanto, trata-se de infrações que tutelam bem jurídicos distintos, de modo que coexistem as diferentes infrações com lógicas próprias, envolvendo diferentes instituições na sua persecução, estando os infratores sujeitos às diversas punições.

Logo, não compete ao Cade atuar para apurar e punir delitos previstos na Lei de Licitações, o que não afasta a sua competência para apurar condutas que se revelem, ao mesmo tempo, uma infração concorrencial no âmbito de licitações, como o cartel. Pelo exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. II.2.10 Da Inaplicabilidade da Lei nº nº 12.529/2011 (fatos ocorridos durante a Lei nº 8.884/1994) O Representado Gilson Galvão Krause argumenta que a Nota Técnica tipificou a conduta imputada ao Representado com base na atual Lei nº 12.529/2011, que não se aplica à época dos fatos investigados. Sustenta ainda que a SG/Cade descumpriu o RICade, uma vez que não realizou a indicação do preceito legal relacionado à suposta infração, ensejando em nulidade material do presente Processo Administrativo. Em atenção ao argumento apresentado, cumpre esclarecer que a atuação do Cade na investigação e condenação de cartéis envolvendo procedimentos licitatórios tem sido recorrente. A SG/Cade investiga se os fatos constituem infração à ordem econômica tipificada na Lei de Defesa da Concorrência e, conforme indicado na Nota Técnica nº 87/2022, em seu item 1877, resta claro que os fatos suscitados se enquadrariam supostamente no art. 20, incisos I a IV, c/c. art. 21, incisos I, III, IV e VIII, da Lei nº 8.884/1994, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "c" e "d", e inciso II da Lei nº 12.529/2011: “1877. Por fim, nos termos dos arts.

13, V, e 69 e seguintes, da Lei nº 12.529/11 c/c art. 146 e seguintes do Regimento Interno do Cade, sugere-se a Instauração de Processo Administrativo em relação às pessoas físicas Augusto Amorim Costa, César Roberto Santos Oliveira, Gilson Galvão Krause, João Antônio Pacífico Ferreira, José Henrique Enes Carvalho, Marco Antônio Duran, Paulo Falcão Corrêa Lima Filho, Rogério Cunha de Oliveira, Rogério Nora de Sá, Romero de Oliveira e Silva e Silvério Totaro Garbin, devido à presença de indícios robustos de suas participações nas condutas apuradas neste Processo, consistentes em ajustes om a finalidade de fixar preços, dividir mercado e ajustar condições, vantagens ou abstenção em licitações públicas relativas a licitações, conduzidas pela Petrobras, para contratação de serviços de engenharia, construção e montagem industrial onshore, condutas essas passíveis de enquadramento nos artigos no art. 20, incisos I a IV, c/c. art. 21, incisos I, III, IV e VIII, da Lei nº 8.884/94, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "c" e "d", e inciso II da Lei nº 12.529/2011.” Tanto a Lei nº 12.529/2011 quanto a nº 8.884/1994 têm por precípua finalidade obstar que eventual conluio de empresas licitantes cause impactos negativos ao ambiente concorrencial no mercado.

A autoridade antitruste tutela interesse relacionado à garantia da concorrência no mercado, que é materializada, nos casos de cartel em licitações, por meio da investigação de condutas aptas a violar a livre concorrência e o caráter competitivo do certame licitatório. No caso em tela, o escopo temporal da conduta perpassa ambos diplomas legais (1998 a 2014), cujas delimitações materiais da infração à ordem econômica de cartel em licitação são muito semelhantes, diferenciando-se essencialmente quanto às penalidades aplicáveis. Somente após a instrução e adequada individualização da conduta será possível determinar qual a Lei aplicável a cada Representado. Desta forma, sugere-se, a rejeição da preliminar suscitada pelo Representado. II.2.11. Da Prescrição da pretensão punitiva Em suas respectivas defesas, os Representados Augusto Amorim Costa, César Roberto Santos Oliveira, Gilson Galvão Krause, José Henrique Enes, Rogério Cunha de Oliveira, Romero de Oliveira e Silva e Sávio Rolemberg Albuquerque, alegaram a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva da Administração em relação às condutas apuradas neste Processo. O Representado Augusto Amorim Costa argumenta pela aplicação da redução à metade do prazo prescricional, nos termos do art. 115 do Código Penal, por possuir 74 anos completos atualmente. Defende ainda que o marco inicial da contagem do prazo prescricional é fevereiro de 2008, data do último indício de sua participação.

Neste caso, a conduta estaria prescrita ainda que o termo final do prazo prescricional fosse na data do marker do Acordo de Leniência em outubro de 2014. Entende, também, que o marco interruptivo da contagem do prazo seja a instauração deste processo administrativo, em agosto de 2022. Por sua vez, o Representado César Roberto Santos Oliveira sustenta não ser possível a aplicação do prazo da prescrição penal, uma vez que inexiste decisão penal condenatória. Acrescenta ainda que, mesmo que seja aplicado ao caso o prazo prescricional criminal, a pretensão punitiva do Cade estaria prescrita. Salienta que o transcurso das apurações de eventuais danos ao erário, por meio de Processo Administrativo, por si já incidiria o prazo extintivo de 5 (cinco) anos. Destaca também que o termo inicial do prazo quinquenal de prescrição corresponde à data do cometimento da suposta infração de oferecimento de “proposta de cobertura” ao cartel, ou da “supressão de proposta” pela licitação fraudada, ou mesmo do acordo prévio para a licitação das obras. Nesse sentido, a prescrição teria ocorrido no caso dos contratos com a PETROBRAS/ IERENEST/ IEINTER PETROBRAS/ IERENEST PETROBRAS/ ENGENHARIA / IERENEST / IEINTER entre 11/12/13 e 05/08/15, e nos casos dos contratos com PETROBRAS/ REPAR, entre 22/03/2012 e 11/12/2013. O Representado Gilson Galvão Krause argumenta que, na ausência de ação penal, deve incidir o prazo prescricional quinquenal.

Considerando que o último indício de sua participação data de janeiro de 2009, sendo este o marco inicial da contagem, e o presente processo foi instaurado apenas em agosto de 2022, após 13 anos, a pretensão punitiva está prescrita, independente do prazo adotado. O Representado José Henrique Enes Carvalho também argumenta pela aplicação do prazo prescricional quinquenal, diante da inexistência de denúncia ou ação penal relativa à prática de cartel. Considera como marco inicial da contagem da prescrição, a data de 28/04/2011, correspondente a prática do ato pelo qual é acusado, tendo incidindo a prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública ao se considerar a instauração deste Processo (ago/2022) ou a celebração do TCC da OAS como marcos interruptivos (02/2019). Já o Representado Rogério Cunha de Oliveira requer o reconhecimento da prescrição das infrações a ele imputadas, sob o argumento de que os fatos narrados remontam até 2014 e o processo foi instaurado em agosto de 2022, estando prescritos, nos termos do artigo 46, da Lei nº 12.529/2011. Em sua defesa, o Representado Romero de Oliveira e Silva defende a aplicação do prazo prescricional de cinco anos, conforme art. 46 da Lei nº 12.529/11. Afirmou que não poderia ser considerado o prazo prescricional penal pela ausência de ação penal contra ele sobre os mesmos fatos e diante da incompetência da Administração Pública para determinar o enquadramento das condutas investigadas como crime.

O Representado argumenta que o marco inicial da contagem do prazo prescricional seria 16/11/2011 (momento de cessação da prática da infração pelo participante, definido a partir dos indícios concretos aptos a estabelecer a data do último episódio de atuação do Representado na conduta apurada – participação em reunião indicada pelos Lenientes) e considera a instauração do presente Processo Administrativo em 30/08/2022 como o primeiro ato capaz de interromper o prazo. Por fim, em defesa , o Representado Sávio Rolemberg Albuquerque também defende a aplicação do prazo prescricional quinquenal em razão da inexistência de decisão penal condenatória sobre os fatos apurados; considera ainda que o prazo se interrompeu apenas com a instauração deste Processo e que a única possível participação do Representado seria em 23/01/2014, sendo este o marco inicial da contagem. Dessa forma, transcorridos mais de 5 anos entre janeiro de 2014 e agosto de 2022, consumou-se a pretensão punitiva da Administração. Em síntese, os Representados sustentam que: (i) aplica-se ao caso o prazo de 5 (cinco) anos disposto no art. 46, caput, da Lei nº 12.529/2011, em razão da inexistência de denúncia ou ação penal sobre os mesmos fatos; (ii) o prazo prescricional deve ser reduzido à metade para os representados com mais de 70 anos, por força do art. 115 do Código Penal;

(iii) análise da consumação da pretensão punitiva deve se dar individualmente, considerando o período de participação do representado para determinação do marco inicial da contagem; (iv) a contagem do prazo prescricional apenas se interrompeu com a instauração deste Processo Administrativo. Contudo, tais alegações, não merecem prosperar. Inicialmente, quanto ao prazo prescricional aplicável (item i), o artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 e o artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 realmente preveem o prazo de 5 (cinco) anos para a ocorrência da prescrição das ações punitivas da Administração Pública Federal com o objetivo de apurar infrações da ordem econômica, prazo esse contado da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado a prática do ilícito. Além disso, o §4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Na mesma linha, o §2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”.

Quando os fatos investigados também constituem crime – nos termos do artigo 4º da Lei nº 8.137/1990, que dispõe sobre aqueles contra a ordem econômica –, é certo que a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve ser realizada conforme o regramento previsto na lei penal. Tendo em vista que (i) o artigo 4º da Lei nº 8.137/1990 prevê pena de 2 (dois) a 5 (cinco) anos; e (ii) o artigo 109 do Código Penal estabelece o prazo prescricional de 12 (doze) anos quando o máximo da pena é superior a 4 (quatro) anos e não excede 8 (oito); não há dúvidas de que a prescrição, neste caso, só ocorrerá 12 (doze) anos após a cessação da prática sob investigação. Ressalta-se que este é o entendimento de longa data e reiterado da jurisprudência do Cade, que processa o ilícito de cartel há anos e evidentemente já analisou essa mesma questão inúmeras vezes. O racional da norma é a criação de um critério para separar condutas com maior potencial ofensivo à concorrência e que, portanto, também são consideradas crimes. Tais condutas teriam um prazo prescricional mais dilatado. É nesse sentido que o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica tem decidido de forma reiterada: O prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração para ilícitos anticompetitivos deve observar, antes de tudo, se é alargado pela existência de semelhante conduta na esfera penal. Caso não haja crime equivalente à infração administrativa, o prazo prescricional será de cinco anos, conforme caput do art.

1º da Lei 9.783/99 [...] Esse dispositivo deve ser lido de forma combinada com o art. 4º, inciso II, da Lei 8.137/90 (com a nova redação dada pela Lei 12.529/11 [...] Observo a equivalência do ilícito de cartel com o crime de cartel, conforme dispositivos acima transcritos. Assim sendo, há que se aplicar o §2º do art. 1º da Lei 9.783/99, que aplica à infração administrativa o mesmo prazo prescricional previsto na lei penal. A redação da lei é “quando o fato objeto da ação também constituir crime (...)”. Assim, infere-se ser suficiente que a conduta investigada (fato) em âmbito administrativo seja a mesma que aquela tipificada na esfera penal para que a contagem se dê segundo a lei penal. Nesse sentido, considerando que a pena máxima prevista para o crime em questão é cinco anos de reclusão (art. 4º da Lei 8.137/90), a prescrição ocorrerá em 12 anos, nos termos do art. 109 do Código Penal [...] não restam dúvidas de que a Administração Pública, no âmbito de Processo Administrativo instaurado para apurar suposta prática de cartel, tem o prazo máximo de 12 (doze) anos para praticar qualquer ato apto a interromper ou a suspender a contagem da prescrição. Logo, rejeito a prejudicial de mérito arguida[12] . Houve o julgamento e a condenação por cartel, conduta administrativa que é também punível na esfera criminal. Nesse sentido, o prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração Pública equivale ao prazo penal, nos termos do art.

1º, §2º, da Lei 9.873, de 23 de novembro de 1999 [...] Por isso, o prazo prescricional passou a seguir a sistemática penal em virtude de tipificação de cartel como crime contra a ordem econômica, nos termos do art. 4º, incisos I a III, da Lei 8.137/90. Considerando a pena máxima de cinco anos de reclusão imputada aos tipos (art. 109, inciso III, do Código Penal), o prazo prescricional passou a ser de doze anos a partir da cessação da prática continuada. [...] Sendo assim, afasto a alegação de ocorrência de prescrição no presente caso[13] . Ressalta-se, não há necessidade de um procedimento criminal para que o prazo prescricional previsto na legislação penal seja utilizado, como sustentam os Representados. O art. 109 do Código Penal estabelece prazos aplicáveis à ação penal antes de transitada em julgado a sentença final. O fato de o prazo da prescrição criminal poder ser alterado em função de série de condições particulares insere desafio adicional ao processo administrativo de defesa da concorrência. Considerando que o prazo penal definitivo apenas é conhecível após ajuizamento e trânsito em julgado da ação penal, seria ela prejudicial ao processo administrativo? Melhor enunciado: a responsabilização administrativa somente pode ter curso após findo processo criminal? Não parece certo. Nenhuma passagem da Lei nº 12.529/2011 indica estar a persecução administrativa condicionada a providências da Justiça Criminal.

Ao contrário, impõe-se o impulso oficial de responsabilização e investigação sempre e quando presentes indícios de infração à ordem econômica (parágrafo 1º. do art. 66 da Lei nº 12.529/2011). O rigor da Lei afirma a instância administrativa como camada estatal de responsabilização autônoma, fenômeno que se costuma chamar independência das instâncias administrativa, cível e criminal (neste sentido STF, MS 23.242-SP, Pleno, unânime, Rel. Min. Carlos Velloso, em 10.04.2002). As instâncias administrativa e penal são independentes. Não pode a legislação condicionar a utilização do prazo penal de prescrição à proposição de procedimento penal, pois isso retiraria do processo administrativo a segurança que deve ser garantida ao administrado, uma vez que, a qualquer momento, o prazo prescricional poderia ser alterado. Da mesma forma, não faz sentido que a inércia da esfera penal, por qualquer motivo, resulte na imunidade punitiva do administrado na esfera administrativa. De outro lado, vincular o prazo prescricional na esfera administrativa ao eventual procedimento penal significa interferir na independência das instâncias administrativa e penal, pois cada decisão na esfera penal poderia gerar impactos diretos no prazo prescricional na esfera administrativa. A mesma autonomia ou independência das instâncias é ainda chave para um outro questionamento: o prazo de prescrição administrativa para apuração de fatos que constituam crime deve ser o do art. 109 ou o do art.

110 do Código Penal? É dizer: deve se reger pelo parâmetro indicado pelo máximo da pena restritiva de liberdade abstratamente cominada ou deve guardar correspondência com o prazo da pena segundo a individualização aplicada, levando em conta circunstâncias e características pessoais do infrator? A única resposta que respeita a independência das instâncias é que afirma que o parâmetro deve ser o do art. 109 – o que considera o máximo da pena em abstrato. Quedar-se na pendência e dependência de valor de punição apenas emergente de sentença criminal, cuja própria existência é incerta, negaria sobremaneira a efetividade do controle administrativo dos tipos mais graves de infração, transformando a instância administrativa em verdadeiro apêndice da justiça criminal. Ela não é. Neste sentido, segue precedente do Superior Tribunal de Justiça. “ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. CONDUTA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRESCRIÇÃO. CÓDIGO PENAL. PENA EM ABSTRATO. OBSERVÂNCIA. 1. A contagem prescricional da ação de improbidade administrativa, quando o fato traduzir crime submetido a persecução penal, deve ser pautada pela regra do Código Penal, em face do disposto no inciso II do art. 23 da Lei n. 8.429/1992 e no § 2º do art. 142 da Lei n. 8.112/1990. 2. Se a Lei de Improbidade Administrativa (art. 23, II), para fins de avaliação do prazo prescricional, faz remissão ao Estatuto dos Servidores Públicos Federais (art.

142, § 2º) que, por sua vez, no caso de infrações disciplinares também capituladas como crime, submete-se à disciplina da lei penal, não há dúvida de que "a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, [...] regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime", conforme expressa disposição do art. 109, caput, do Estatuto Repressor. 3. Deve ser considerada a pena in abstrato para o cálculo do prazo prescricional, "a um porque o ajuizamento da ação civil pública por improbidade administrativa não está legalmente condicionado à apresentação de demanda penal. Não é possível, desta forma, construir uma teoria processual da improbidade administrativa ou interpretar dispositivos processuais da Lei n. 8.429/92 de maneira a atrelá-las a institutos processuais penais, pois existe rigorosa independência das esferas no ponto... A dois (e levando em consideração a assertiva acima) porque o lapso prescricional não pode variar ao talante da existência ou não de ação penal, justamente pelo fato de a prescrição estar relacionada ao vetor da segurança jurídica." (REsp 1.106.657/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20/09/2010).” (STJ, EDv nos Embargos de Divergência em REsp 1.656.383/SC, 1ª. Seção, maioria, Rel. Min.

Gurgel de Faria, 27/06/2018) Destaca-se o valor especial deste precedente, emergente da Primeira Seção do STJ, especializada em Direito Público, em incidente de pacificação das também especializadas Primeira e Segunda Turmas de Julgamento. Observa-se também que, embora o julgado não se refira à Lei de Defesa da Concorrência, cuida de regra idêntica prevista no parágrafo 2º do art. 142 da Lei nº 8.112/1990 (“Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime”). O mesmo entendimento é jurisprudência no Supremo Tribunal Federal: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA EVIDENCIADA. DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PARA COMPLEMENTAR AS RAZÕES. INTELIGÊNCIA DO ART. 1.024, § 3º, DO CPC. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA ATO DO CNMP. CONDUTA QUE CARACTERIZA INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA E PENAL. LEGITIMIDADE DA APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DA LEI PENAL, INDEPENDENTEMENTE, DE INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO NA ESFERA CRIMINAL. OBSERVÂNCIA AO ART. 244, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LC 75/93. PRECEDENTES. ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA MANDAMENTAL. ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER NÃO CARACTERIZADOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO, AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (MS 35631 ED, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 12/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-248 DIVULG 21-11-2018 PUBLIC 22-11-2018 REPUBLICAÇÃO:

DJe-251 DIVULG 23-11-2018 PUBLIC 26-11-2018) AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. CONDUTA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRAZO PRESCRICIONAL. 1. Capitulada a infração administrativa como crime, o prazo prescricional da respectiva ação disciplinar tem por parâmetro o estabelecido na lei penal (art. 109 do CP), conforme determina o art. 142, § 2º, da Lei nº 8.112/1990, independentemente da instauração de ação penal. Precedente: MS 24.013, Rel. para o acórdão Min. Sepúlveda Pertence. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, RMS 31506 AgR, Relator Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 03/03/2015, Processo Eletrônico DJe-059 DIVULG 25/03/2015 PUBLIC 26/03/2015) Nesse mesmo sentido, o Parecer da Advocacia Geral da União nº JL – 06, aprovado pelo Presidente da República em 10/11/2020, consolidou este entendimento para toda a Administração, conforme se depreende do trecho a colacionado a seguir. 2. Por conseguinte, consolide-se o entendimento no sentido de que a aplicação do art.

142, § 2º, da Lei nº 8.112, de 1990, prescinde de persecução penal, ou seja, para a aplicação dos prazos prescricionais criminais às infrações disciplinares é suficiente que referenciadas infrações também sejam, em tese, capituladas como crime pela Administração Pública, sendo absolutamente irrelevante a existência ou não de inquérito policial ou ação penal, ressalvada a existência de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria (art. 126 da Lei nº 8.112, de 1990). 3. Conforme demonstrado no Parecer ora aprovado, do preceito da independência relativa das instâncias administrativa e criminal, de que trata os arts. 125 e 126 do Estatuto dos Servidores Públicos Federais, decorre a conclusão no sentido de que eventual enquadramento de infração disciplinar como crime para os fins do § 2º do art. 142 da Lei nº 8.112, de 1990, é atividade tipicamente administrativa, realizada em estrito cumprimento de expresso comando legal e para a exclusiva finalidade de determinar o prazo prescricional aplicável à persecução disciplinar, não representando, portanto, interferência nem tampouco indevida intromissão da Administração na atuação da jurisdição penal. 4.

O entendimento ora consolidado decorre, outrossim, do princípio da segurança jurídica, uma vez que a prescrição é seu corolário e se presta justamente para consolidar situações jurídicas em virtude do lapso temporal decorrido, desta maneira é impróprio que a determinação do prazo prescricional aplicável na esfera disciplinar dependa da atuação da instância penal. Por todos os fundamentos apontados acima, resta demonstrado que a infração à ordem econômica investigada na seara administrativa - aliada às especificidades do caso concreto – possui correspondência direta ao crime à ordem econômica previsto no art. 4º da Lei nº 8.137/90, e, portanto, tem-se que a lei penal aplicável à situação do caso concreto é o artigo 4º da Lei nº 8.137/90, com o prazo prescricional de 12 (doze) anos em razão da aplicação dos § 4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/11 e inciso III do artigo 109 do Código Penal. Dessa forma, quando os fatos investigados também constituírem crime - nos termos do artigo 4º da Lei nº 8.137/1990 -, é certo que a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve ser realizada conforme o regramento previsto na lei penal, considerando o máximo da pena privativa de liberdade cominada em abstrato, ou seja, a aplicação do prazo prescricional de 12 (doze) anos depende apenas da análise dos fatos pela autoridade administrativa, indicando que a conduta objeto da investigação também é tipificada criminalmente.

Quanto à redução do prazo prescricional no processo administrativo com base na idade do infrator pela incidência do art. 115 do Código Penal (item ii), o Plenário do Cade tem admitido a aplicação do prazo prescricional reduzido à metade para representados com mais de 70 anos na data da decisão, conforme art. 115 do Código Penal[14] . Na mesma linha, o entendimento jurisprudencial aponta no sentido de que a citada redução de prazo também se aplica aos processos administrativos[15] . No entanto, o reconhecimento da regra de redução pela metade do prazo prescricional deverá ocorrer apenas pelo Plenário do Tribunal do Cade na data do julgamento, quando, após a instrução, restará comprovada a idade do Representado e demonstrada a data em que a infração cessou. Portanto, aos Representados com mais de 70 anos na data da decisão do Tribunal, aplica-se o prazo prescricional de seis anos, o que poderá ser reconhecido durante o julgamento do presente Processo, não sendo este o momento processual adequado para tanto. Quanto aos argumentos relacionados ao termo inicial do prazo prescricional (item iii), destaca-se que somente após a conclusão da instrução do Processo Administrativo é que será possível delimitar com precisão a data em que cessou a suposta conduta anticompetitiva por parte de cada Representado.

Nesse sentido, vale destacar que a infração sob investigação trata da possível prática de cartel (uma única e permanente infração que afetou todos os projetos listados no processo), cujo termo a quo da prescrição punitiva será a data em que a prática supostamente cessou. No presente processo, as condutas anticompetitivas descritas teriam duração até 2014, logo, aplicando-se o prazo prescricional de 12 anos, não há que se falar em prescrição no atual momento processual. Por fim, também não deve ser acolhido o argumento dos Representados de que a interrupção do prazo prescricional ocorreu apenas com a instauração deste Processo Administrativo (item iv). A prescrição é interrompida a partir da prática de qualquer ato inequívoco de apuração do fato pela Administração Pública (art, 46, § 1º, da Lei nº 12.529/2011), o que ocorreu com o início das investigações em 2014, que deram início ao Processo Administrativo Originário e a este Processo Administrativo. Tratando-se o cartel de uma infração plurissubjetiva, a interrupção do prazo prescricional atinge a todos os envolvidos na infração, independentemente do ato inicial de apuração ter alcançado a autoria de todos ou de parte dos indivíduos envolvidos.

Tal questão, inclusive, foi objeto de recente apreciação pelo Plenário do Tribunal Administrativo do Cade, por ocasião do julgamento do processo que apurou cartel no mercado de comercialização de produtos destinados à transmissão e distribuição de energia elétrica no âmbito do sistema elétrico de potência nacional. Nesse sentido, vale destacar a ilustrativa manifestação do Conselheiro Victor Oliveira Fernandes: A meu modo de ver, o debate se assemelha àquele desenvolvido na esfera penal, no âmbito dos crimes plurissubjetivos, em relação aos quais o art. 117, § 1º, do Código Penal preleciona que “a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime”. Aplicando-se analogicamente tal entendimento à esfera do direito administrativo sancionador, entendo que, em se tratando de uma única infração de cartel cometida por diversas pessoas físicas e jurídicas, o marco temporal de interrupção da prescrição é comum a todas: o ato inequívoco de apuração do ilícito pela Administração Pública – mesmo que não haja, necessariamente, imediata identificação e notificação de todos os envolvidos. No caso em tela, houve ato inequívoco de apuração da conduta do cartel no mercado de comercialização de produtos destinados à transmissão e distribuição de energia elétrica, pela Administração Pública, no âmbito do PA Originário.

Nesse sentido, nota-se que o PA Originário foi instaurado em 17.03.2006, em decorrência de Acordo de Leniência com proposta formalizada em 10.05.2004 e com instauração de Averiguação Preliminar em 07.03.2006, o que afasta quaisquer dúvidas sobre a não ocorrência de prescrição ao Representado José Roberto Bossolani – que se desligou da ABB em 2002. Nota-se que os atos da Administração Pública no âmbito do PA Originário, que investigou a conduta na qual o Representados do presente processo estava envolvido, interromperam a contagem do prazo prescricional (que, conforme dito acima, é de 12 anos).[16] No mesmo sentido, o voto do Conselheiro Relator Luiz Augusto Hoffmann, em sede de Embargos de Declaração: Desse modo, uma vez individualizada a conduta, conforme expus o racional de forma clara no voto condutor (§§ 109-131), observei que a abertura do PA Originário em 2006, independente do investigado figurar no polo passivo, se constituiu como primeira causa de interrupção da prescrição punitiva da Administração Pública, conforme tratado pela sistemática do art. 2º da Lei 9.873/1999: interrompe a prescrição qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato. Por esta razão, adotei o ano de 2006 como termo a quo da prescrição. Por conseguinte, ao ser notificado no PA Filhote em 2016, houve a segunda causa interruptiva do prazo prescricional.

Este entendimento está em consonância com jurisprudência pacífica do STF (e.g., MS 32201, MS 37310, MS 35536), no âmbito administrativo, com base na Lei nº 9.873/1999[17] . Diante do exposto, considerando que o prazo prescricional aplicável de 12 (doze) anos, que a infração em apuração teria perdurado até 2014, o mesmo ano em que a investigação teve início, recomenda-se a rejeição dos argumentos preliminares pela prescrição da pretensão punitiva da Administração. II.2.12. Da prescrição intercorrente O Representado César Roberto Santos Oliveira pugna pelo reconhecimento da ocorrência da prescrição intercorrente da pretensão punitiva da Administração Pública e, consequente, arquivamento do presente Processo Administrativo. O Representado argumenta que houve paralisação excessiva do processo pelo Tribunal de Contas da União (sic), o qual deveria ter apurado a presente demanda no prazo de três anos (artigo 1º, § 1º, da Lei n.º 9.873/1999), o que não ocorreu, incidindo a prescrição intercorrente. Ocorre que, conforme será demonstrado, o argumento do Representado não procede. O §1º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 estabelece que a prescrição incide no processo administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho.

O dispositivo tem por objetivo impulsionar procedimentos que tramitam perante o Cade, de forma a impedir que se prolonguem excessivamente as investigações, o que pode gerar custos desnecessários tanto para os particulares quanto para a própria Administração Pública. Já o artigo 2º da Lei nº 9.873/1999, prevê que interrompe a prescrição (i) a notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; (ii) qualquer ato inequívoco que importe apuração do fato; (iii) a decisão condenatória recorrível; ou (iv) qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. De fato, se há apuração, a Administração Pública não está inerte e não há que se falar em prescrição intercorrente. O ponto fulcral diz respeito a quais atos têm por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica. De acordo com a PFE-Cade[18] , as seguintes situações, por exemplo, têm o condão de interromper a prescrição: atos que demandem providências: normalmente ofícios com pedido de informações, documentos, ofícios para instrução conjunta, etc.; atos que regularizam o devido andamento do processo: notas de confidencialidade, saneamento, (in)deferimento de provas requeridas, nota de encerramento da instrução, juntada de notas técnicas de outros órgãos da administração sobre o mesmo fato;

reuniões para instrução do processo (comprovada por, ao menos, ata de registro de presença e realização da reunião); juntada de documentos que a própria autoridade tomou a iniciativa de levantar no seu papel instrutório (matérias de jornal, decisões estrangeiras encontradas pela própria autoridade, etc.); reiteração de ofícios não respondidos; reiteração de notificação para apresentação de defesa quando a notificação foi recebida e não há defesa, mas essa interessa à investigação; requisição de informação recusada, omitida ou não prestada; e diligências realizadas por outros órgãos da Administração Pública (inclusive pela Seae/MF, ANP, etc.), ou por autoridades criminais e policiais. No âmbito do Processo Administrativo que deu origem ao presente Processo Administrativo e também neste feito, foram praticados inúmeros atos inequívocos de apuração da mesma infração – qual seja, cartel no mercado no mercado de serviços de engenharia, construção e montagem industrial onshore em licitações da Petrobras, sem que houvesse transcorrido intervalo de três anos. Diante do exposto, recomenda-se o não acolhimento da preliminar alegada. II.2.13. Do reconhecimento de acordo de colaboração premiada celebrado com o Ministério Público Federal O Representado Rogério Cunha de Oliveira informa que celebrou Acordo de Colaboração Premiada no âmbito da Ação Penal nº 5083401-18.2014.4.04.7000/PR e defende o reconhecimento dos efeitos administrativos do Acordo pelo Cade.

Argumenta ainda que deve receber tratamento diferenciado dos demais Representados em razão de sua útil e eficaz colaboração com a Justiça e a devolução de R$ 4.300.000,00 aos cofres públicos a título de reparação de danos. Em atenção ao argumento preliminar suscitado pelo Representado, verifica-se que o Acordo de Colaboração Premiada celebrado pelo Representado com o Ministério Público Federal no âmbito da Operação Lava Jato, embora abranja fatos conexos aos apurados neste Processo Administrativo, não possui eficácia sobre a atuação do Cade, por ausência de previsão legal neste sentido. Para obter os benefícios de eventual colaboração perante o Cade, como a suspensão do Processo Administrativo, caberia ao Representado requerer a celebração de Termo de Compromisso de Cessação, conforme previsto no art. 85 da Lei nº 12.529/2011, e nos arts. 179 e seguintes do RICade. Entretanto, pontua-se que o Cade não deve utilizar os elementos trazidos pelo colaborador em seu prejuízo, em razão da chamada “regra de ouro” dos acordos de colaboração, segundo a qual os colaboradores não podem ser colocados em situação mais desfavorável do que se não tivessem colaborado ou em relação àqueles que não colaboraram.

Ainda, em se demonstrando a participação do Representado na conduta após a fase instrutória, caberá ao Tribunal Administrativo do Cade analisar e eventualmente considerar a sua colaboração perante a autoridade criminal e a efetiva reparação de danos como atenuante na definição da penalidade aplicável, conforme o art. 45 da Lei nº 12.529/2011. Diante do exposto, recomenda-se a rejeição do argumento preliminar. II.3 Dos pedidos de produção de provas Inicialmente, é pertinente apontar que, nos termos do art. 155, § 1º do RICade, compete à SG/Cade analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art. 155. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Assim, cabe a esta SG/Cade analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelos Representados.

Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender o princípio da eficiência no processo administrativo, evitando o desperdício de tempo e recursos na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no processo administrativo em instrução. Dessa forma, as notificações de instauração do presente Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem e especificassem, em suas respectivas defesas, eventuais pedidos de provas testemunhais e periciais que pretendiam produzir. Nesse sentido, esse é o momento processual adequado para análise dos pedidos de provas apresentados, sem prejuízo de que sejam juntados documentos pelos Representados até o final da instrução processual. Destaca-se que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Ressalta-se que o quanto afirmado é válido unicamente para provas documentais, não sendo válido para pedidos genéricos de prova testemunhal ou pericial. Também, as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem e especificassem, em suas respectivas defesas, eventuais pedidos de provas testemunhais que pretendiam produzir.

Nesse sentido, esse é o momento processual adequado para análise dos pedidos de provas apresentados, sem prejuízo de que sejam juntados documentos pelos Representados até o final da instrução processual. Ressalta-se ainda que, quanto às provas testemunhais abaixo deferidas, as testemunhas arroladas pelos Representados poderão ser ouvidas como “informantes” – nos termos do art. 447 do Código de Processo Civil – caso se verifique, no momento da realização da oitiva, quaisquer das hipóteses de suspeição ou impedimento constantes do referido diploma legal. Por fim, fica facultado também aos Representados a possibilidade de trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente processo administrativo. Nessa hipótese, o Representado deve indicar, no prazo de 5 (cinco) dias se aceita essa opção e, no prazo de 30 (trinta) dias contados do término do prazo anterior, deve apresentar as declarações escritas, que passarão a ter valor de prova documental. Diante disso, a análise dos pedidos de provas feitos pelos Representados é apresentada na tabela a seguir. Tabela 4 – Pedidos de provas e análise SG/Cade Nº Representado Tipo de prova Pedidos de Provas Análise SG/Cade Justificativa da SG/Cade 1.

Augusto Amorim Costa Provas em Geral Requer a juntada, de toda documentação que se fizer necessária à comprovação dos fatos alegados pela defesa, incluindo manifestações de terceiros e estudos econômicos ou jurídicos, bem como de todos os demais meios de prova em direito admitidos, reservando-se, desde logo, ao direito de indicá-los no momento processual adequado. Deferimento em relação à prova documental Pedido Genérico. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Documental Prova Documental: requereu a juntada dos Documentos 02 e 03, referentes à Relatório Médico do Sr. Augusto e Certidão de Óbito de sua esposa. Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual Testemunhal Prova testemunhal - Marcos Alberto Vidal Maia, para comprovar cargos ocupados, atribuições e funções desempenhadas Deferimento Diante da justificativa apresentada restou demonstrada a pertinência da oitiva de sua testemunha. 2. Cesar Roberto Santos Oliveira Provas em Geral Protesta pela produção de todos os meios de prova admitidos no Direito, notadamente, prova documental suplementar e testemunhal Deferimento em relação à prova documental Pedido Genérico. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Testemunhal Prova testemunhal:

Antonio Arruti Rey Euler Gravatá de Menezes Intimação O Representado não justificou em que medida as oitivas seriam úteis a esclarecer fatos relacionados a sua defesa. Intimação do Representado para, no prazo de quinze dias, indicar os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação das teses de defesa, sob pena de indeferimento. 3. Gilson Galvão Krause - Não realizou pedido de produção de provas - - 4. José Henrique Enes Carvalho Pedido genérico de prova documental e testemunhal Requer a produção de todos os meios de prova admitidos em Direito, inclusive a produção de provas documentais e a oitiva de testemunhas a serem oportunamente indicadas. Deferimento em relação à prova documental e indeferimento relativo às provas testemunhais Pedido Genérico. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Quanto à oitiva de testemunhas, o Representado faz pedido genérico e sequer identificou quais testemunhas pretende que sejam ouvidas, em observância ao art. 70 da Lei nº 12.529/2011. Documental Prova documental:

juntada dos anexos Documentos 02 e 03, relacionados, respectivamente, ao registro de emprego e termo de rescisão de contrato de trabalho no período em que esteve vinculado à Odebrecht, bem como ao Convite de Melhor Preço, e ao Anexo XXI – Circulares Emitidas no Convite nº 0911838.11.8 Deferimento No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. 5. Rogerio Cunha de Oliveira Provas em Geral Requer a produção de todas as provas admitidas em direito, em especial a documental. Deferimento em relação à prova documental Pedido Genérico. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. 6. Romero de Oliveira e Silva Provas em Geral Requer a juntada de toda documentação que se fizer necessária à comprovação dos fatos alegados pela defesa, incluindo manifestações de terceiros e estudos econômicos ou jurídicos, que possam ser necessários para esclarecer os fatos acima aludidos, bem como de todos os demais meios de prova em direito admitidos, reservando-se, desde logo, ao direito de indicá-los no momento processual adequado. Deferimento em relação à prova documental Pedido Genérico. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Testemunhal Prova testemunhal:

Gustavo Caputo Cariello, para comprovar cargos ocupados, atribuições e funções desempenhadas Deferimento Diante da justificativa apresentada restou demonstrada a pertinência da oitiva de sua testemunha. 7. Sávio Rolemberg Albuquerque de Aguiar Provas em Geral Requer a oportunidade de apresentar todas as provas adicionais admitidas por lei, com o fim de sustentar os fatos descritos e os argumentos ora apresentados, a serem especificados oportunamente Deferimento em relação à prova documental Pedido Genérico. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Depoimentos pessoais Pedido de depoimento pessoal dos signatários e compromissários do PA Originário, especialmente dos compromissários do TCC da OAS. Deferimento em relação ao depoimento dos Compromissários Agenor Franklin Magalhães Medeiros e Henrique Quintão Federici Intimação. O representado requereu o depoimento dos Signatários e Compromissários, sem justificativa das razões para a realização de todos os depoimentos. Considerando que são 28 colaboradores ao todo, já ouvidos no âmbito do PA originário, e que apenas o TCC da OAS informou a participação do Representado, recomenda-se a intimação do Representado para que esclareça e justifique se deseja a oitiva de todos os 28 colaboradores; se deseja ouvir somente os colaboradores do TCC da OAS; ou se deseja ouvir aqueles envolvidos na suposta reunião em que o representado teria participado.

Fica deferido, desde já, o depoimento do Compromissário Agenor Franklin Magalhães Medeiros e Henrique Quintão Federici, que podem ter informado sobre a participação do Representado na infração. II.4 Da produção de prova pela SG/Cade Nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011, esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, produzirá provas documentais e testemunhais, em data a ser oportunamente agendada. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se: o indeferimento das preliminares por falta de amparo legal, nos termos acima referidos; o deferimento da produção de prova documental até o encerramento da instrução, para todos os Representados; o indeferimento dos pedidos genéricos de produção de prova, nos termos desta Nota Técnica; o deferimento dos pedidos de prova testemunhal dos Representados Augusto Amorim Costa e Romero de Oliveira e Silva; a intimação do Representado Cesar Roberto Santos Oliveira, para que no prazo de cinco dias, justifique em que medida a oitiva das testemunhas arroladas seria útil a esclarecer fatos relacionados às suas defesas; o indeferimento da produção de prova testemunhal solicitada pelo Representado José Henrique Enes Carvalho, a partir de pedido genérico e sem apresentação do rol de testemunhas, já que as notificações de instauração de Processo Administrativo, em observância ao art.

70 da Lei nº 12.529/2011, continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem as provas que pretendiam produzir em suas respectivas defesas, inclusive declinando a qualificação completa de testemunhas; o deferimento do pedido do Representado Sávio Rolemberg Albuquerque de Aguiar para que seja realizado o depoimento pessoal dos Compromissários Agenor Franklin Magalhães Medeiros e Henrique Quintão Federici; a intimação do Representado Sávio Rolemberg Albuquerque de Aguiar, para que, no prazo de cinco dias, especifique quais depoimentos pessoais deseja realizar e justifique em que medida os depoimentos indicados seriam úteis a esclarecer fatos relacionados a sua defesa, nos termos desta Nota Técnica; facultar aos Representados a possibilidade de trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente processo administrativo. Nessa hipótese, o Representado deve indicar, no prazo de cinco dias se aceita essa opção e, no prazo de trinta dias contados do término do prazo anterior, deve apresentar as declarações escritas, que passarão a ter valor de prova documental; e a produção de provas documentais e testemunhais por esta SG/CADE, a serem oportunamente produzidas, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011. Essas as conclusões.

[assinado eletronicamente] JULIANO PIMENTEL DUARTE Especialista em Políticas Públicas e Gestão Governamental [assinado eletronicamente] LEILA CRISTINA FERRARESI GIRARDI Coordenadora-Geral de Análise Antitruste - Substituta [assinado eletronicamente] FERNANDA GARCIA MACHADO Superintendente-Geral Adjunta ____________________________ [1] Posteriormente, em 27/05/2020, José Adelmário Pinheiro Filho descumpriu o TCC, conforme decisões proferidas nos termos dos Despachos Presidência nº 91 (0754743) e do Parecer Jurídico nº 56/2020/UCD/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI 0753856). [2] Respectivamente os requerimentos de adesão a TCC de nº 08700.007087/2022-84 e 08700.007441/2022-71. [3] Ver por exemplo o processo administrativo nº 08700.003528/2016-21, que apura cartel nos mercados de cimento e concreto no Brasil. [4] STF - HC 80204, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 05/09/2000, DJ 06-10-2000 PP-00082 EMENT VOL-02007-02 PP-00408. [5] STJ - HC 50.083/PA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10/02/2009, DJe 03/08/2009. [6] TRF-1, HC 0056016-18.2014.4.01.0000 / AM, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRIO CÉSAR RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.175 de 16/01/2015. [7] STF – Inq. 3980, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 06/03/2018, DJe 08-06-2018. [8] STF – Inq. 2593, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 01/12/2016 DJe 01-08-2017. [9] STF – HC. 130282, Relator(a): Min. GILMAR MENDES.

Segunda Turma, julgado em 20/10/2015 DJe 05-02-2016. [10] STJ: HABEAS CORPUS 2016/0243045-8. Min. Rel. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO. SEXTA TURMA. Data do Julgamento 27/04/2017. DJe. 08/05/2017. [11] Conforme Auto de Apreensão nº 1126/2014. [12] Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior no Processo Administrativo 08012.004430/2002-43, julgado em 25.3.2015, na 61ª Sessão Ordinária de Julgamento. [13] Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior nos Embargos de Declaração no Processo Administrativo 08012.001020/2003-21, julgado em 29.1.2015, na 57ª Sessão Ordinária de Julgamento. [14] Processos Administrativos nº 08700.004617/2013-41, 08700.002787/2019-87, 08700.001422/2017-73, 08700.003340/2017-63. [15] Mandado de Segurança nº 12.557-DF. Ministro Nefi Cordeiro, DJe 24/06/2015. Mandado de Segurança nº 25.401-DF. Ministro Herman Benjamin, DJe 28/08/2020. [16] Processo Administrativo nº 08700.004532/2016-14, SEI 1106804. [17] Processo Administrativo nº 08700.004532/2016-14, SEI1124121. [18] Parecer nº 69/2012/AGU/PGF/PFECADE no Processo Administrativo nº 08700.000783/2001-35 (fls. 317/326 – SEI 0039288)