Atividades de Atenção Ambulatorial Executadas por Médicos e Odontólogos

SEI/CADE - 1259322 - Voto Requerimento de TCC Requerimento n. 08700.002650/2023-17 (apartado de acesso restrito n. 08700.002663/2023-88) Requerente: Conselho Regional de Odontologia de Minas Gerais (CRO/MG) Advogadas: Iglesias Fernanda de Azevedo Rabelo Relator: Conselheiro Gustavo Augusto VOTO DO RELATOR VERSÃO PÚBLICA ÚNICA Ementa: requerimento. CONDUTA UNILATERAL. proibição à aceitação de cartões de descontos por clínica odontológica. Interferência na livre precificação e contratação de serviços profissionais. CONTRIBUIÇÃO PECUNIÁRIA. HOMOLOGAÇÃO. Proposta de termo de cessação de conduta (TCC) relativa à acusação de imposição de restrições para a aceita de cartões de desconto por parte dos consultórios de odontologia. Há conveniência e oportunidade para a aceitação do TCC, ora apresentado a este Tribunal. voto I. Relatório Trata-se de requerimento de compromisso de cessação de prática anticompetitiva formulado pela Requerente supracitada, relacionado ao Processo Administrativo n° 08700.002535/2020-91, de minha relatoria. Em 04 de agosto de 2022, a Superintendência-Geral, por meio do Despacho SG Instauração PA 11 (SEI 1093144), acolheu a Nota Técnica nº 27/2022/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 1093099) decidindo pela instauração do PA supramencionado. Ressalto que o referido Despacho decidiu, ainda, pela adoção de Medida Preventiva, nos seguintes termos:

(a) que, em até 10 (dez) dias, o Conselho Federal de Odontologia (CFO) proceda com a cessação imediata de qualquer ato, direto ou indireto, presente ou futuro, que signifique a observância ou imposição dos dispositivos normativos constantes de regulamentos editados pelo CFO, notadamente o Código de Ética Odontológica, que constituem, ou possam vir a constituir, óbice à livre concorrência e à livre negociação e estipulação de preços, incluindo a aceitação de cartões de descontos; e (b) que, em até 10 (dez) dias, o Conselho Regional de Odontologia de Minas Gerais (CRO/MG) proceda com a cessação imediata de qualquer ato, direto ou indireto, presente ou futuro, que vise à proibição de aceitação de cartões de descontos ou à livre pactuação de preços ou outras condições comerciais pelos dentistas sob sua supervisão profissional. No caso de descumprimento da medida preventiva, os Representados ficam sujeitos à imposição de multa diária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) Indico que, até o presente momento, a supracitada Medida Preventiva permanece em vigor, não tendo sido modificada por este Tribunal. Em 16 de março de 2023, a Superintendência-Geral, por meio do Despacho SG n° 2/2023 (SEI 1203472), encaminhou os presentes autos a este Tribunal, com a sugestão de condenação dos Representados, por entender estar configurada infração à ordem econômica nos termos do inciso I do art.

36 da Lei de Defesa da Concorrência, com recomendação de imposição de pena multa (Nota Técnica n° 9/2023/CGAA2/SGA1/SG/CADE - SEI 1203432). Em síntese, a acusação diz respeito à edição da Resolução nº 118/2012 (Código de Ética da Odontologia), por parte do Conselho Federal de Odontologia (CFO). A citada resolução proíbe dentistas e clínicas odontológicas de aceitarem os chamados "cartões de descontos": programas, na forma de assinatura, que permitem a concessão de descontos em diversos serviços distintos, incluindo os serviços odontológicos. No caso ora em julgamento nesse Conselho de Defesa da Concorrência, acusa-se o CRO/MG de ter aberto um processo disciplinar em fase de uma clínica odontológica (PA nº 08700.002535/2020-91) diante da aceitação do cartão de desconto denominado "Cartão Mais Solidariedade", o que supostamente feriria a referida resolução. O detalhamento da acusação consta do documento SEI 0758798, conforme representação apresentada a este Conselho. Sem adentrar no exame do mérito da questão ora posta, a qual ainda será julgada por este Tribunal no momento processual oportuno, destaco que a jurisprudência do CADE é pacífica no sentido de que entidades de classe se submetem aos ditames legais de defesa da concorrência, embora se admita as especificidade da atuação dos Conselhos Profissionais diante da sua natureza de autarquia reguladora da atividade profissionaol.

Por outro lado, as referidas entidades, ao coordenarem a prestação de um determinado serviço por meio de regulação e supervisão do exercício profissional, podem, ao menos em tese, se envolver em práticas contrárias à concorrência e ao livre mercado, hipótese na qual restaria atraída a competência repressiva por parte do CADE. Feito esse breve intróito, a acusação apresentada a este Tribunal de defesa da concorrência é que o CFO e o CRO/MG, utilizando-se de previsões contidas no Código de Ética Odontológico, teriam atuado de modo a limitar e prejudicar a livre iniciativa e a livre concorrência entre os profissionais por ele supervisionados, consoante descrito na Nota Técnica nº 9/2023 (SEI 1203432). Em 24 de março de 2023, o processo foi distribuído a mim, conforme o sorteio realizado na 281ª Sessão Ordinária de Distribuição (SEI 1210338), publicada no DOU em 27.03.2023 (SEI 1210860). Em 29 de março de 2023, proferi o Despacho Decisório 6 (SEI 1213426) no processo supracitado, abrindo prazo para que os Representados, individualmente ou em conjunto, indicassem o interesse na abertura de tentativa de conciliação e negociação para apresentação de requerimento de termo de compromisso de cessação, na forma do art. 179 e 181 do Regimento Interno do CADE. Em atendimento a este Despacho, o CRO-MG demonstrou possui interesse na solução conciliatória, razão pela qual este Tribunal constituiu um comissão para negociar os termos de eventual acordo.

Destaco, por oportuno, que o Requerimento de negociação por parte da Compromissária foi apresentado antes da expedição dos pareceres pelo PFE-Cade e MPF-Cade, razão pela qual entendo que a conciliação foi buscada no momento processual adequado. ii - dO REQUERIMENTO E DA NEGOCIAÇÃO DO TCC Em 11 de abril de 2023, o Conselho Regional de Odontologia de Minas Gerais ("CRO/MG") apresentou o seu requerimento de Termo de Compromisso de Cessação (TCC) no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.08700.002535/2020-91, de minha relatoria (SEI 1220207), em atendimento ao já citado Despacho Decisório nº 6/2023/GAB3/CADE (SEI 1213426). Por meio do Despacho Decisório nº 08/2023 (SEI 1221222), homologado pelo Plenário do Tribunal do Cade em 26 de abril de 2023 e publicado no Diário Oficial da União em 04 de maio de 2023 (SEI 1229385), deu-se início à tentativa de negociação. O período das tratativas foi prorrogado nos termos do artigo 182, §1º do Regimento Interno do Cade, por meio do Despacho Decisório 18/2023 (SEI 1229385) por mais 30 (trinta) dias, findando o prazo em 03 de julho de 2023. Em 20 de junho de 2023, por meio do Despacho Decisório nº 24/2023 (SEI 1249351), terminadas as negociações antes do prazo para encerramento, concedi o prazo de 10 (dez) dias para apresentação de proposta final de termo de compromisso de cessação, nos termos do artigo 182, § 4º do Regimento Interno do CADE.

Em 30 de junho de 2023, a Compromissária apresentou, tempestivamente, a presente proposta de TCC (SEI 1253552), a qual passo a analisar. II.1 Preenchimento dos requisitos legais e regimentais para a celebração de TCC Primeiramente, cabe analisar se a proposta final apresentada atende aos requisitos legais para a celebração do Termo de Compromisso. A Lei nº 12.529/2011, em seu art. 85, § 1º, estabelece os requisitos mínimos que devem constar do termo de compromisso, a saber: (i) a especificação das obrigações do Representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; (ii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas; e (iii) a fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD), quando cabível. O § 2º do dispositivo supracitado especifica as hipóteses cabíveis de exigência de contribuição pecuniária pelo requerente. O dispositivo determina, ainda, que o valor da referida contribuição não poderá ser inferior às penas mínimas previstas no art. 37 da Lei de Defesa da Concorrência. Como a conduta investigada não se trata de cartel, enquadrada no inciso I do § 3º, do art. 36 da Lei 12.529/2011, mas sim de conduta unilateral, o recolhimento de contribuição ao Fundo de Direitos Difusos (FDD) se faz opcional no presente caso.

Todavia, a Compromissária, em sua proposta final propôs o recolhimento de contribuição ao FDD, nos termos negociados com a comissão de negociação. Verifico, ainda, que foi negociado no presente TCC o parcelamento da contribuição pecuniária, nos termos da cláusula 3.1.1 e respectivo Anexo I do TCC. Após o detalhado exame dos termos da minuta ora em deliberação, sintizo na tabela a seguir a análise da adequação da proposta final aos requisitos legais e regimentais aplicáveis: Requisito Cláusula Avaliação Cessação de Prática 3.3. Conduta Futura – A Parte Compromissária obriga-se a: 3.3.1. De forma irretratável e irrevogável, abster-se de praticar quaisquer das condutas investigadas no Processo Administrativo nº 08700.002535/2020-91, assegurando a manutenção da livre pactuação de preço e, especificamente, a aceitação de cartões de descontos na prestação de serviços odontológicos, bem como adotar medidas para assegurar que as condutas praticadas pela Parte Compromissária não voltem a ocorrer; 3.3.2. Arquivar todos os processos administrativos que tramitam perante o CRO/MG que tenham o escopo de investigar e punir profissionais odontológicos que supostamente estejam aceitando cartões de desconto na prestação de seus serviços odontológicos; 3.3.3.

Abster-se de instaurar procedimentos administrativos disciplinares e/ou sindicâncias ou quaisquer outros expedientes cujo objeƟvo seja punir ou retaliar profissionais odontológicos que resolvam livremente aceitar cartões de desconto na prestação de seus serviços; Requisito Atendido Recolhimento de Contribuição ao FDD 3.1. Contribuição Pecuniária – A Parte Compromissária obriga-se ao pagamento de contribuição pecuniária conforme indicado abaixo: 3.1.1. A Parte Compromissária obriga-se a recolher ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos uma contribuição pecuniária no valor de R$ 255.000,00 (duzentos e cinquenta e cinco mil reais), a ser paga em (10) dez parcelas mensais fixas no valor de R$ 25.500,00 (vinte e cinco mil e quinhentos reais), consoante detalhamento da forma de pagamento constante no Anexo I deste Termo. 3.1.2. De forma a demonstrar o recolhimento da contribuição pecuniária acima, o Compromissário obriga-se a apresentar ao CADE cópia do comprovante de pagamento no prazo de até 15 (quinze) dias após a sua realização. Requisito Atendido Fixação de Multa por Descumprimento 6.1.

O eventual descumprimento do Termo de Compromisso pela Parte Compromissária, deverá ser obrigatoriamente declarado pelo Tribunal Administrativo do CADE, após procedimento administrativo de apuração, nos autos do próprio Requerimento nº 08700.002650/2023-17 (Autos Restritos nº 08700.002663/2023-88), em que será resguardado à Parte Compromissária o direito à ampla defesa para demonstração do cumprimento das obrigações, incluindo a possibilidade de apresentação de provas. 6.2. Uma vez constatado, pelo Tribunal Administrativo do CADE, o descumprimento integral do presente Termo de Compromisso, o Processo Administrativo nº 08700.002535/2020-91 voltará a tramitar em face da Parte Compromissária inadimplente, sendo-lhe garantido direito de defesa no curso das investigações nas mesmas condições dos demais representados e nos termos da lei. 6.3. No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista na Cláusula 3.1, ou da apresentação do comprovante de pagamento previsto na Cláusula 3.1.2, por prazo superior a 15 (quinze) dias, mas inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, a Parte Compromissária estará sujeita, exclusivamente, a uma multa diária no valor de R$ 10.000 (dez mil reais), até o pagamento ou a apresentação do comprovante. 6.4.

O atraso injustificado e sem consentimento prévio no recolhimento da contribuição pecuniária, por prazo superior a 30 (trinta) dias a contar de seu vencimento, será caracterizado como desídia da Parte Compromissária inadimplente, com a consequente declaração definitiva de descumprimento integral do presente Termo de Compromisso pelo Tribunal Administrativo do CADE. 6.4.1. Caracterizada a desídia da Parte Compromissária, ocorrerá o vencimento antecipado das parcelas vincendas, independentemente de aviso ou interpelação, ficando a Parte Compromissária, além da multa estabelecida, responsável, na fase extrajudicial, pelas despesas de cobrança e honorários advocatícios limitados a 10% (dez por cento) do valor total devido; e pelas custas e honorários advocatícios na fase judicial, a serem arbitrados pelo juiz. 6.5. A declaração de descumprimento integral do Termo de Compromisso implicará a imposição de multa à Parte Compromissária no valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais). Requisito Atendido II.2. Conveniência e Oportunidade da Proposta Tendo constatado que todos os requisitos legais foram atendidos pela proposta da Requerente, passo ao juízo quanto à conveniência e oportunidade na celebração do acordo proposto. Para tanto, examinarei dois aspectos principais: (i) as obrigações assumidas pela Requerente; e (ii) a suficiência do valor proposto como contribuição pecuniária. Quanto às obrigações específicas, as obrigações assumidas pela Requerente são da seguinte natureza:

(a) pagamento de contribuição pecuniária; (b) colaboração com a investigação; (c) conduta futura relacionada à abstenção de praticar quaisquer das condutas investigadas no Processo Administrativo nº 08700.002535/2020-91; e (d) obrigação específica relacionada à divulgação na íntegra da versão pública do TCC, em seu sítio eletrônico, devendo tal comunicado ser mantida disponível pelo prazo de vigência do TCC. A contribuição pecuniária está prevista na Cláusula 3.1 do TCC e consiste no recolhimento ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD) de uma contribuição pecuniária no valor de R$ 255.000,00 (duzentos e cinquenta e cinco mil reais), a ser paga em (10) dez parcelas mensais fixas, no valor de R$ 25.500,00 (vinte e cinco mil e quinhentos reais). A base de cálculo utilizada para o cálculo da contribuição pecuniária corresponde ao precedente referente ao Processo Administrativo nº 08700.005969/2018-29, ocorrido em 2020, onde o Conselho Federal de Medicina e o Cremesp foram condenados em virtude da prática de condutas similares ao pagamento de sanção pecuniária nos montantes de R$600.000,00 (seiscentos mil reais) e R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), respectivamente. O referido precedente foi sugerido pela SG/CADE para aplicação da contribuição pecuniária no presente PA (Item 105, SEI 1203432). Conforme descrito na Memória de Cálculo da Contribuição Pecuniária, Anexo I do TCC (SEI 1253552), o valor da multa esperada seria, portanto, de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais).

Aplicado o desconto de 15% sobre este valor, como previsto no art. 188 do Regimento Interno do CADE, a comissão de negociação chegou ao valor da contribuição pecuniária no montante de R$ 255.000,00 (duzentos e cinquenta e cinco mil reais). O TCC possui previsão de colaboração da Requerente com a investigação (Cláusula 3.2 e subitens) conforme descrito a seguir: 3.2. Colaboração – A Parte Compromissária obriga-se a: 3.2.1. Cooperar plena e permanentemente com o CADE em todos os aspectos da investigação do Processo Administrativo nº 08700.002535/2020-91; 3.2.2. Sempre que solicitada pelo CADE, comparecer, sob suas expensas, a todos os atos processuais, até o julgamento final do Processo Administrativo nº 08700.002535/2020-91; 3.2.3. Comunicar ao CADE toda alteração dos dados constantes deste instrumento; O TCC também prevê obrigações relacionadas à conduta futura por parte da Compromissária, nos seguintes termos: 3.3. Conduta Futura – A Parte Compromissária obriga-se a: 3.3.1. De forma irretratável e irrevogável, abster-se de praticar quaisquer das condutas investigadas no Processo Administrativo nº 08700.002535/2020-91, assegurando a manutenção da livre pactuação de preço e, especificamente, a aceitação de cartões de descontos na prestação de serviços odontológicos, bem como adotar medidas para assegurar que as condutas praticadas pela Parte Compromissária não voltem a ocorrer; 3.3.2.

Arquivar todos os processos administrativos que tramitam perante o CRO/MG que tenham o escopo de investigar e punir profissionais odontológicos que supostamente estejam aceitando cartões de desconto na prestação de seus serviços odontológicos; 3.3.3. Abster-se de instaurar procedimentos administrativos disciplinares e/ou sindicâncias ou quaisquer outros expedientes cujo objetivo seja punir ou retaliar profissionais odontológicos que resolvam livremente aceitar cartões de desconto na prestação de seus serviços; Por fim, o TCC prevê, ainda, obrigações relacionadas à publicidade do compromisso ora em exame, nos seguintes termos: 3.4. Divulgação – A Parte Compromissária obriga-se a: 3.4.1. Comunicar, e disponibilizar no sítío eletrônico “https://cromg.org.br/”, em até 30 (trinta) dias a partir da Data de Homologação, comunicado com a íntegra da versão pública do presente TCC, devendo tal comunicado ser mantido disponível pelo prazo de vigência deste TCC; Considerando que há expresso compromisso de cessação na conduta por parte da Requerente; e tendo em vista a suficiência do valor da contribuição pecuniária e a natureza das demais obrigações assumidas, considero que a proposta se encontra alinhada à legislação e à jurisprudência do CADE. Considero, ainda, que há conveniência e oportunidade na sua aceitação, que ainda ainda não iniciado o julgamento do caso.

DisposiTIVO Embora o presente voto se refira a uma proposta de conciliação, entendo relevante destacar a tese jurídica que fundamenta a presente conciliação, como forma de dar maior transparência às decisões deste Tribunal e de evidenciar as razões da decisão deste Conselho. Na forma do inciso IX do art. 37 da Lei de Defesa da Concorrência, impedir que terceiros, no âmbito da prestação de um serviço, possam conceder descontos é uma prática potencialmente ilícita, a qual pode caracterizar uma infração à ordem econômica se praticada por agentes que possuam poder de mercado. A premissa ora descrita é igualmente aplicável aos Conselhos Profissionais em relação aos profissionais e empresas por esses regulados. Nessa hipótese, presume-se a existência do poder de mercado diante da possibilidade de aplicação de sanções disciplinares por parte dessas entidades, como já julgado por este Tribunal do CADE no processo nº 08700.005969/2018-29, envolvendo o CFM e o Cremesp. Salvo nos casos em que exista expressa previsão legal em sentido contrário, os agentes econômicos devem ter a liberdade de oferecer descontos para os seus produtos e serviços, excepcionadas, claro, as hipóteses de conduta discriminatória, de prática predatória ou os casos em que tais descontos caracterizem alguma outra conduta anticompetitiva ou ilícita.

O objetivo da defesa da concorrência é a proteção do bem-estar do consumidor, a qual é materializada pela prática de preços menores, maior oferta de bens e serviços e oferta de produtos de maior qualidade, premissas essas que são igualmente aplicáveis ao setor de saúde. Como regra, presume-se que a concessão de descontos tenda a ser benéfica ao consumidor, admitida, todavia, a possibilidade de prova em sentido contrário. Podem os Conselhos Profissionais estabelecer padrões de qualidade e de segurança para serem seguidos pelas empresas e pelos profissionais por esses regulados, de modo a evitar danos ao consumidor relativos aos serviços em questão, notadamente em questões que envolvam a saúde do consumidor e a proteção à vida humana. Contudo, tal poder-dever não deve servir de guarida para que os conselhos profissionais abusem de sua posição dominante e tentem impedir a competição por preços mais baixos, notadamente quando tais descontos sejam benéficos ao consumidor final. Eventual restrição a programas de descontos pode ser justificada com base na "regra da razão" e na proteção ao bem-estar do consumidor, hipótese que necessariamente deve ser demonstrada nos autos pelos representados, acompanhada do devido conjunto probatório e das devidas demonstrações de ordem técnico-científica.

No caso concreto, diante da apresentação pelo CRO-MG da presente proposta de termo de cessação de conduta, e considerando os argumentos já descritos neste voto, entendo conveniente e oportuno tomar o compromisso de cessação constante dos autos, na forma do art. 85 da Lei de Defesa de Concorrência. Por esse motivo, proponho a este Tribunal a HOMOLOGAÇÃO DO TCC apresentado pelo CRO-MG, conforme documento constante do SEI nº (SEI 1253552). Destaco que o acordo em tela não implicará em qualquer admissão de culpa por parte do compromissário, sendo certo que tal acordo é um simples instrumento de composição preventiva e de ajuste de conduta. Contudo, alerto que sua assinatura implicará em compromisso de cessação de qualquer prática que venha a obstaculizar os programas de desconto no setor odontológico, nos termos descritos no respectivo instrumento. Por meio da presente proposta de acordo, compromete-se o CRO-MG ao pagamento de contribuição pecuniária no valor de R$ 255.000,00 (duzentos e cinquenta e cinco mil reais), nos prazos e condições descritos no referido instrumento e em seu anexo. Dessa forma, havendo a homologação da proposta de acordo em exame, entendo que tal dívida passa a gozar de liquidez e certeza, nos termos, prazos e condições descritos no respectivo termo.

Ressalto que o não pagamento das prestações pactuadas e constantes do referido acordo por prazo superior a 30 (trinta) dias corridos, contado do respectivo vencimento de cada parcela, ensejará no vencimento antecipado de toda a dívida ora parcelada[1]. Nessa hipótese, restará autorizada a inscrição em dívida ativa do valor total da dívida subsistente, com todos os acréscimos legais e multas previstas no instrumento e na legislação de regência, observado o devido processo legal e os prazos legais e regimentais. Registro, ainda, que é dever da Compromissária efetuar a devida comprovação do arquivamento dos processos disciplinares indicados no termo de cessação. A parte deverá, ainda, comprovar ter dado a devida publicidade do presente TCC, nos termos descritos na proposta de acordo ora em julgamento. Nesse contexto, estabeleço que terá a Compromissária o prazo de até 180 dias corridos, contado do trânsito em julgado deste processo, para comprovar junto à SG/CADE o cumprimento das obrigações acessórias constantes do termo ora homologado, sob pena de incidência de multa diária de R$ 10.000,00 (dez mil reais), incidente até a data da efetiva comprovação do cumprimento das referidas obrigações. Nesses termos, voto pela homologação do compromisso de cessação ora em deliberação. GUSTAVO AUGUSTO FREITAS DE LIMA Conselheiro-Relator [assinatura eletrônica] ____________________________ [1] Consoante se observa no item 6.4, da Cláusula 6.

"DO DESCUMPRIMENTO DO TERMO DE COMPROMISSO E RESPECTIVAS SANÇÕES", constante no TCC.