Ato de Concentração Ordinário nº 08700.004940/2022-14

SEI/CADE - 1275281 - Voto Ato de Concentração Ato de Concentração nº 08700.004940/2022-14 Requerentes: Companhia Ultragaz S.A. (Ultragaz), Bahiana Distribuidora de Gás Ltda. (Bahiana), Supergasbras Energia Ltda. (SGB) e Minasgás S.A. Indústria e Comércio (Minasgás). Advogados: Barbara Rosenberg, Maria Amaral de Almeida Sampaio, José Inácio Ferraz de Almeida Prado Filho, Pedro Milhomem Araujo de Godoi e outros. Terceiros interessados: Copa Energia Distribuidora de Gás S.A. Advogados: Ricardo Lara Gaillard e outros. Relatora: Conselheira Lenisa Rodrigues Prado VOTO VOGAL – CONSELHEIRO GUSTAVO AUGUSTO VERSÃO PÚBLICA voto Em homenagem ao princípio constitucional da economicidade aplicado à administração pública, adoto o relatório elaborado pela Conselheira Relatora (SEI 1241607) como exposição fática do presente voto. Acompanho na íntegra o voto da divergência, na forma apresentada pelo Conselheiro Luiz Hoffman. Contudo, considero fundamental tecer alguns comentários que merecem ser registrados, como explicarei melhor nas linhas a seguir. i. DISTINÇÃO ENTRE CONTRATOS DE FUSÃO E JOINT VENTURE Em primeiro lugar, reconheço que a operação não é tecnicamente uma fusão e, sim, uma joint-venture. A principal diferença é que parte das operações, notadamente no elo da comercialização, continuará a ser desempenhada pelos concorrentes de forma independente e separada. Assim, algum grau de concorrência continuará existindo entre os requerentes, no pós-operação.

Contudo, é inegável que a presente proposta acarretará uma sobreposição horizontal no midstream da cadeia, ou seja, na etapa de envase e distribuição do GLP. Entendido o escopo da operação, acompanho, com as devidas ressalvas, a análise tanto do voto da relatora como a feita pelo voto divergente, eis que ambos reconhecem a existência de problemas concorrenciais na operação em tela. Assim, parece-me que o escopo da divergência reside em saber se é possível adotar remédios para mitigar os riscos da operação ou se a operação deve ser necessariamente reprovada. Partindo dessas premissas, entendo necessário alertar quanto à jurisprudência do Cade acerca das sobreposições horizontais no mercado de gás. Aqui, destaco a aquisição da Liquigás pela Copagaz[1], que gerou uma aprovação por meio de um Acordo em Controle de Concentração (ACC), e o Ato de Concentração da Ultra-Liquigás[2], que gerou uma reprovação. Nos dois casos mencionados acima, foi feito um exame extenso do mercado, onde se estabeleceram as principais preocupações concorrenciais aplicáveis. No entanto, temos que fazer uma significativa distinção em relação aos precedentes acima referidos. No presente caso, não estamos diante de uma fusão, mas, sim, de formação de uma joint venture, em caráter temporário. Por tal razão, os precedentes anteriores não são diretamente aplicáveis ao caso em tela, embora possam servir como um ponto de partida para a presente análise, ao menos nos pontos em que exista similitude.

Nesse contexto, entendo necessário distinguir os principais traços de cada espécie de operação[3]. Ao falarmos de uma joint venture, estamos tratando de uma cooperação temporária entre concorrentes, na qual há a perspectiva de que algum nível de competição subsista no mercado analisado. É claro que existe uma possibilidade de convergência das estratégias negociais dos dois competidores, diante da circunstâncias de ambos estarem cooperando em uma etapa da cadeia do GLP. Contudo, sobrevive algum nível de competição no mercado, notadamente porque: i) a operação poderá vir a ser revertida no futuro; e ii) existe a possibilidade de operação independente por parte de cada concorrente. Estando a renovação da joint-venture condicionada à nova aprovação pela autoridade antitruste, ainda será possível algum tipo de controle das estruturas no futuro, na hipótese de se verificar algum dano efetivo à concorrência ou ao bem-estar do consumidor. Por outro lado, quando é aprovada uma fusão, não há mais a possibilidade de controle estrutural a posteriori, eis que a operação é necessariamente aprovada em caráter definitivo. Nesse caso, após a aprovação, o máximo que poderá ser feito pela autoridade de defesa da concorrência é o controle por meio de um processo de conduta, em caráter repressivo. Outro aspecto de distinção é que, na fusão, não se espera a manutenção de qualquer tipo de competição entre os requerentes.

Nessa modalidade, os dois concorrentes passam a fazer parte de um mesmo grupo econômico, do ponto de vista prático e jurídico, não sendo razoável imaginar que os mesmos irão competir entre si em nenhum elo das respectivas cadeias. Essas distinções são relevantes e devem ser consideradas com o devido apreço ao se avaliar cada espécie de operação. Tenho, portanto, que a distinção central entre uma fusão e uma joint-venture reside na intensidade da integração entre os requerentes. A fusão implica numa maior aproximação dos requerentes, os quais efetivamente deixam de ser concorrentes. Por outro lado, a joint-venture representa uma colaboração entre concorrentes sem uma completa assimilação, mantendo-se algum grau de concorrência entre os competidores. Se uma joint-venture se aproxima mais, ou menos, de uma fusão é algo a ser avaliado no caso concreto, à luz do contrato e do exame das características de cada operação. Esclarecidos esses pontos, creio que seja importante fazer uma consideração em relação ao voto do AC da Ultra-Liquigaz, notadamente em relação aos critérios estabelecidos no voto da relatora para o endereçamento de problemas concorrenciais. O supracitado precedente indicou preocupações concorrenciais com os níveis de concentração na participação de mercado de 40% para o GLP a granel e 30% para o GLP.

Embora entenda relevante se adotar critérios objetivos como referência para o mercado, não concordo com o uso de tais valores como um teto inflexível, a ser adotado como um limite para aprovação ou reprovação de operações trazidas ao Cade. Para tal fim, deve o CADE efetuar o exame das características de mercado e analisar as evidências empíricas, sendo certo que os referidos limites são apenas pontos de partida da análise. A mera utilização de rígidos parâmetros de concentração de mercado como dogma para a recusa da proposta de aquisição eventualmente em exame tira de vista possíveis análises mais aprofundadas acerca da dinâmica de mercado e desconsidera a efetiva discussão do caso concreto, procedimento esse que não se coaduna com a análise técnica que é esperada por parte das autoridades antitruste. Entendo que a partir do valor de concentração de mercado estabelecido pela jurisprudência, ou seja, 40% para o GLP a granel e 30% para o GLP envasado, existe o ônus da empresa de demonstrar que não existem problemas concorrenciais. Isso não significa dizer que o Cade não deva examinar os argumentos da empresa ou que não deva considerar as características do mercado. Trata-se apenas de uma alocação do ônus probatório. Acima desses valores, o ônus de afastar as preocupações concorrenciais passa a ser dos requerentes, Nessa hipótese, presume-se a existência de efeitos anticompetitivos, presunção essa que é, todavia, relativa.

Tenho, portanto, que esses parâmetros são estabelecidos como uma espécie de safe harbor[4], os quais, todavia, não dispensam a realização de estudos baseados em evidências econômicas. O estabelecimento desses recortes jurisprudenciais visa assegurar ao mercado alguns limites para que problemas concorrenciais sejam identificados e endereçados com mais facilidade, dando segurança jurídica a operações que sejam realizadas abaixo desses patamares. A partir desses níveis de concentração, surge uma presunção relativa de risco concorrencial e uma realocação do ônus probatório, o qual passa a ser distribuído para a empresa requerente. Dito isso, reforço a premissa estabelecida no início deste voto: não estamos tratando de uma fusão. Logo, parece-me ser mais relevante avaliar os efeitos da junção de capacidade das bases nas quais exista sobreposição horizontal do que verificar as participações nas vendas finais, as quais não serão propriamente unidas. Diante dessa constatação, creio que seria equivocado julgar a operação apenas com base na participação de cada concorrente nas operações de revenda, notadamente nos mercados relevantes onde não há efetiva sobreposição de bases. As margens de revenda são um bom indicativo para se identificar regiões problemáticas, mas não representam um diagnóstico final acerca dos problemas concorrenciais do midstream.

Tenho que o precedente da Ultragaz deve ser incorporado apenas como um ponto de partida para o exame da presente operação, servindo como um indicativo para a realização de um exame mais cauteloso, o qual foi efetivamente levado a cabo ao logo dos quase 330 dias de análise da presente operação. Contudo, discordo veementemente da aplicação de forma dogmática dos parâmetros de market share estabelecidos pela Conselheira Cristiane Alkmin, como se os mesmos fossem um limite máximo para a autorização da operação. Diante disso, ao ler o voto da divergência, parece-me que o Conselheiro Luiz Hoffmann teve a preocupação de analisar os efeitos concorrenciais concretos das sobreposições de bases nas Unidades Federativas em essas estavam presentes, o que se difere da estrita análise das margens de mercado na revenda. Nesse contexto, entendo que o exame feito no referido voto foi tecnicamente adequado, razão pela qual eu o acompanho. ii. DA OPERAÇÃO Feitas essas considerações, sigo para a análise da operação em si. Ao tratar dos elos da operação, temos, em primeiro lugar, o elo da molécula. Esse permanece inalterado, de modo que cada empresa possui a sua própria estratégia de contratação, cada qual com um contrato distinto com a Petrobrás. Posteriormente, temos o elo midstream, que é onde existe a sobreposição ora em exame. Por fim, o elo comercial, no qual as empresas continuarão comercializando separadamente, com suas respectivas marcas, equipes de venda e vasilhames.

Os shares de mercado não representam a sobreposição no midstream. A maior prova disso é que existem empresas que possuem significativa fatia do mercado de vendas mesmo em mercados geográficos nos quais não têm base própria[5]. Dessa forma, o exame por parte deste Tribunal deve focar justamente no elo midstream, notadamente nos mercados geográficos onde exista sobreposição de bases. A partir desse exame, é possível identificar os problemas concorrenciais e verificar se os remédios propostos são ou não suficientes. No caso dos autos, vejo duas teorias de dano centrais: I - Possibilidade de exercício de poder coordenado; e II- Diminuição da concorrência no elo midstream, nos locais onde exista sobreposição de bases. Em consonância com a jurisprudência do Cade, destaco o voto do Conselheiro Maurício Maia ao abordar a análise de poder coordenado nos mercados de GLP envasado e GLP a granel[6]. Tanto na reprovação da operação Ultra-Liqui como na aprovação com restrições do AC da Copa-Liqui, a principal teoria do dano era a possibilidade de conluio e exercício de poder coordenado entre os concorrentes. De início, acredito que seria interessante explicar os motivos pelo qual o mercado de distribuição de GLP possui elevadas chances de coordenação explícita ou tácita.

O exame do CADE feito ao longo de distintos processos permitiu que se concluísse que as particularidades logísticas requeridas para a disponibilização e distribuição do GLP envasado criam incentivos e oportunidades para o conluio entre concorrentes[7] . O setor de distribuição de GLP, por si só, caracteriza-se pela: i) presença de um pequeno número de empresas; ii) comercialização de um produto uniforme; iii) histórico de regulação de preços; e iv) interações frequentes entre as distribuidoras, incluindo o compartilhamento de instalações. Em virtude desses fatores, a aplicação e a manutenção de estratégias coordenadas entre concorrentes são simplificadas. Os estudos feitos pelo Cade no tempo dessa operação deixam muito claro a existência da probabilidade e possibilidade de conluio no mercado de distribuição de GLP, em especial quando tratamos do GLP envasado. Sobre o tema: No Brasil, a distribuição e a revenda de GLP tem sido alvos de investigações de cartel pelos órgãos de defesa da concorrência, devido às denúncias sobre a adoção de condutas anticompetitivas e os elevados preços de GLP praticados aos consumidores finais. Apesar de a revenda ser caracterizada nacionalmente por uma estrutura pulverizada, considerando que o mercado relevante geográfico de atuação das revendedoras é o municipal, o número de agentes econômicos reduz consideravelmente, o que favorece o conluio.

Além disso, mesmo em municípios em que o número de revendedores é suficientemente expressivo, a formação de cartel pode ser garantida pelos efetivos mecanismos de coordenação, monitoramento e punição dos agentes. Além dos sindicatos, os distribuidores de GLP podem influenciar, de forma efetiva, a conduta das revendedoras. (FERNANDES, Rosangela; DE JESUS JÚNIOR, Leonardo. Indícios econômicos de cartel na revenda de GLP: o caso da operação “Laissez-Faire”. Revista de Defesa da Concorrência, v. 11, n. 1, p. 25-46, 2023) Em relação ao GLP a granel, acompanhando a jurisprudência, entendo que há uma dinâmica contratual diferente do GLP envasado. Nesse segundo mercado, o exercício de poder coordenado é dificultado pela complexidade dos contratos, bem como pelo reduzido número de compradores, que tendem a ter maior poder de mercado. Ademais, o maior volume comercializado viabiliza o transbordo interestadual do produto[8], permitindo uma concorrência entre empresas localizadas em distintos estados. Assim, as possibilidades de exercício de poder coordenado nesse mercado são mais restritas do que as verificadas no mercado de GLP envasado. Exposta a teoria do dano relativa à possibilidade de conluio e exercício de poder coordenado entre os concorrentes, reforço o meu posicionamento de que a operação possui riscos concorrenciais. Passo, portanto, para o exame da possibilidade de implementação de remédios efetivos para que esses problemas possam ser sanados.

Verifico que foi apresentada na proposta de ACC trazido pelas Requerentes a implementação de um Chinese Wall, remédio clássico antitruste para evitar o exercício de poder coordenado e a troca de informações concorrencialmente sensíveis Destaco que o ponto em discussão não é saber se o remédio da Chinese Wall é eficaz ou não, sob a ótica genérica e abstrata do referido remédio. Esse tipo de remédio comportamental é uma medida antitruste adotada não apenas no Brasil, mas globalmente pelas principais autoridades de defesa da concorrência do mundo. Questionar genericamente o referido instituto seria, na verdade, pretender discutir em um caso concreto todo o papel de políticas antitruste assentadas em décadas de experiência internacional e robusta evidência econômica. Parece-me, pois, que o foco da questão, aqui, deva se limitar a avaliar se é tecnicamente possível, ou não, implantar-se uma Chinese Wall adequada para a mitigação dos riscos da operação em concreto. Analisando os termos do ACC, e os esclarecimentos do voto divergente, parece-me que o remédio não só é adequado como aparenta ser tecnicamente viável, estando alinhado à jurisprudência deste Tribunal e ao que prevê o Guia do CADE de Remédios Antitruste. Dito isso, sigo para as considerações relativas às Unidades Federativas que atraíram maiores preocupações concorrenciais no curso da análise da operação, a saber: Rio de Janeiro, Espírito Santo, Paraná, Bahia e Minas Gerais.

Nos termos do voto da divergência, foi proibido que a operação fosse consumada nos estados do Rio de Janeiro, Paraná e Espírito Santo. Nesses estados, o consórcio não foi autorizado e as empresas não poderão compartilhar as suas bases, devendo seguir como empresas concorrentes, rigorosamente separadas e sem a possibilidade de tratamento favorecido entre si. Entendo a relevância do Rio de Janeiro no escopo da operação, devido a sua concentração populacional bastante significativa[9], sendo um dos mercados mais relevantes, no âmbito nacional. Ademais, as sobreposições horizontais, aqui, são bastante expressivas. Quanto ao Espírito Santo, por ser um mercado estratégico no ramo do óleo e gás, parece ser lógico que assegurar-se a liderança nas bases do referido estado poderia gerar uma vantagem competitiva significativa, podendo alavancar uma posição dominante para a conquista dos estados vizinhos. As concentrações de base de operação, nessa região, também geraram evidentes preocupações concorrenciais, como exposto no voto divergente. O Paraná também é um estado estratégico na região sul, notadamente quando consideramos a possibilidade de transbordo do produto para o Rio Grande do Sul e Santa Catarina. Ademais, também nesse estado os problemas de sobreposição de bases são igualmente significativos.

Assim, além dos problemas de sobreposição bem identificados pelo Conselheiro Hoffman, entendo que as três unidades federativas são estados estratégicos para a distribuição de GLP, notadamente considerando que as requerentes possuem um foco nas operações no Sul e Sudeste. Por outro lado, as bases localizadas no Nordeste parecem despertar menores preocupações concorrenciais. Isso porque a NGB – Nacional Gás Butano é a líder na região, existindo forte rivalidade por parte dos concorrentes NGB e Copa. Feito esse breve exame, e pela leitura do voto da divergência, fica claro que houve uma linha de corte muito clara para a aplicação do chamado carve out. Ou seja, nesses estados, este Tribunal entendeu que, no momento, os remédios seriam insuficientes diante dos riscos concorrenciais, razão pela qual a operação foi limitada no seu escopo. Acompanho integralmente esse raciocínio, pelos argumentos acima expostos. Quanto aos estados da Bahia e de Minas Gerais, onde a operação foi permitida, creio que seja importante destacar alguns dos argumentos levantados. Embora os estados possuam elevada participação de mercado no pós-operação, quando analisados apenas os shares da comercialização, a avaliação da efetiva sobreposição de bases aparenta afastar as preocupações iniciais. No caso da Bahia, existe sobreposição de bases quando se analisa o estado como um todo.

No entanto, é necessário levar em considerações o significativo tamanho do estado em questão e as suas especificidades logísticas. De fato, nesse caso, a distribuição do GLP está concentrada em três polos distintos, localizados em Juazeiro, Mataripe e Jequié, sendo que a distância entre tais polos fica entre 300 km e 600 km. Embora o mercado relevante tenha sido delimitado em nível estadual, ao considerarmos a distância entre cada um dos polos localizados na Bahia, suas dinâmicas funcionam quase como três mercados distintos. Dessa forma, é plausível adotarmos uma análise restrita a cada um desses polos. Avaliando a operação sob essa ótica, pode-se concluir pela inexistência de efetiva sobreposição, sendo que em cada um desses polos há, no mínimo, uma base de um dos concorrentes. Por isso, entendo que o caminho a ser seguido nesse caso não é o de impedir a operação, mas sim de adoção de um remédio comportamental, como descrito no ACC. Já em Minas Gerais, existem dois polos onde estão concentradas as atividades: um localizado em Betim, outro em Uberlândia. Nesse caso, também cabe a análise de sobreposição de bases em cada polo, uma vez que a avaliação apenas pela margem no mercado de revenda seria insuficiente. Pontuo, primeiramente, que não há qualquer sobreposição em Uberlândia, sendo desnecessária a análise pormenorizada nesse polo. Já em Betim, uma base foi retirada da operação.

Ou seja, nesse polo também se adotou um carve out, sendo que uma das bases das requerentes continuará operando de forma independente. Assim, embora não tenha havido um carve out do estado como um todo, entendo que a retirada de uma das bases de Betim do escopo da joint-venture dialoga com a preocupação de manutenção da rivalidade na região. Nesse caso, a existência de uma base independente e de um segundo polo sem sobreposições, somadas aos remédios concorrenciais comportamentais, parece ser suficiente para minimizar os riscos concorrenciais já comentados. III. DOS REMÉDIOS Parece-me que os remédios aplicados no caso concreto foram amplos, alcançando toda a operação, inclusive nos estados onde não houve sobreposição de bases. Nos mercados onde foram identificadas sobreposições mais significativas foi adotado o carve out, que é um remédio estrutural. Nos demais estados, foram aplicados a Chinese Wall e outros remédios comportamentais, os quais comentos a seguir. Acredito que a redução do prazo da joint-venture foi fundamental para que a operação pudesse seguir em frente. O prazo original, de 35 anos, prorrogáveis por mais 35, seria um prazo intergeracional, que dificultaria sobremaneira a realização de previsões acerca das condições nas quais esse mercado se encontrará ao final desse prazo. Dessa forma, a diminuição trazida pelas Requerentes para o prazo de 13 anos mostrou-se adequada, prevendo, ainda, um período de desmobilização, delimitado em 4 anos.

Além disso, foi determinado o monitoramento por um Trustee pelo período de 10 anos, seguido de um período de auditoria externa que seguirá até o final do prazo do contrato. Trata-se de um período de monitoramento expressivo, considerando a jurisprudência deste Tribunal. Contudo, tenho que as características da operação e a sua complexidade parecem recomendar esse intervalo de monitoramento. Os precedentes já mencionados neste voto indicam como um dos principais problemas do mercado de GLP a existência de barreiras de entrada, especialmente diante dos sunk costs associados à criação de uma nova base de envasamento. Calcula-se que um novo competidor local, que almeje estabelecer uma base própria com instalações adequadas, precisaria realizar um investimento estimado entre R$ 300 milhões e R$ 400 milhões para participar de forma eficaz na concorrência.[10] Diante disso, foi colocado um remédio específico para sanar as preocupações relacionadas ao risco de diminuição da competição, por meio do qual as Requerentes estarão obrigadas a contratar com terceiros o uso das suas bases, quando as mesmas apresentarem ociosidade em relação aos volumes médios anuais. Esse tipo de remédio torna mais provável a entrada de um futuro concorrente nos respectivos mercados. Chamo a atenção, particularmente, para o crescimento da Consigaz na Região Centro Oeste e para o crescimento da Fogás, na Região Norte.

A determinação para que o consórcio faça o compartilhamento de bases ociosas poderá permitir a expansão desses concorrentes para novos mercados geográficos, sem a necessidade de investimento em base própria. Ressalto que tal compartilhamento poderá ser contratado a despeito da vontade do consórcio, o qual será obrigado a contratar com terceiros se preenchidos os requisitos objetivos constantes do ACC. DISPOSITIVO Reconheço a existência de problemas concorrenciais na operação, notadamente diante da possibilidade de exercício de poder coordenado e do risco de diminuição de competição no midstream da cadeia de GLP. Por tal motivo, acompanho a necessidade de limitação da operação, com a consequente exclusão dos estados do RJ, ES e PR. Quanto aos demais estados, estou convencido de que os remédios comportamentais previstos no ACC – Acordo em Controle de Concentração são apropriados para assegurar a contenção dos riscos identificados, podendo a operação ser monitorada por esta Autoridade até a sua efetiva conclusão, nos termos descritos no referido acordo. Se, mesmo com a adoção dos remédios em tela, o bem-estar do consumidor restar prejudicado, entendo que o CADE poderá simplesmente não autorizar a prorrogação da joint-venture ao final do período ora estabelecido. Dessa forma, entendo que este Conselho está de posse de ferramental adequado para prevenir a ocorrência de quaisquer danos concorrenciais mais significativos decorrentes da operação em exame.

Por outro lado, tenho que a diminuição de custos operacionais decorrente da operação ora sub judice poderá reverter em favor do consumidor, sendo esperado que a operação possibilite que, no futuro, os requerentes adotem preços mais competitivos. Feitos esses breves apontamentos, acompanho integralmente o voto da divergência pela APROVAÇÃO COM RESTRIÇÕES da presente operação, condicionada à celebração de Acordo em Controle de Concentrações apresentado pelas requerentes. É como voto. GUSTAVO AUGUSTO FREITAS DE LIMA Conselheiro [assinado eletronicamente] ____________________________ [1] AC nº08700.000827/2020-90 [2] AC nº 08700.000827/2020-90 [3] Corroborando com o meu entendimento em caso anterior, vide AC nº08700.009905/2022-83 [4] Safe harbours and legal presumptions in competition law: https://www.oecd.org/daf/competition/safe-harbours-and-legal-presumptions-in-competition-law.htm [5] A exemplo das empresas Onogas e Gasonia, que dependem respectivamente das distribuidoras Copagaz e Fogás, conforme a Relação de Distribuidores e Bases da ANP. [6] AC nº 08700.000827/2020-90, item VIII [7] AC 08700.000827/2020-90, itens 101 a 116. [8] AC 08700.000827/2020-90, itens 101 a 116. [9] Consoante detalhamento feito pela SG no Parecer 3 (SEI1210704), item 505 [10] AC Copa-Liqui item 75 e AC Ultra-Liqui item 142