Atividades de Atenção Ambulatorial Executadas por Médicos e Odontólogos

SEI/CADE - 1240419 - Voto Processo Administrativo nº 08700.002375/2018-66 Representante: ECOMED Serviços Médicos Ltda. Advogados: Amanda Flávio de Oliveira, Bruno Braz de Castro e outros Representada: UNIMED Lavras Cooperativa de Trabalho Médico Ltda. Advogados: Vicente Bagnoli e Alexandre Augusto Reis Bastos Relator: Conselheiro Victor Oliveira Fernandes VOTO ACESSO público Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO. CONDUTA UNILATERAL DE RECUSA DE CONTRATAR. PA UNIMED LAVRAS. RAMOS DE ATIVIDADE EMPRESARIAL Nº 116 - SEGUROS, RESSEGUROS, PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR E PLANOS DE SAÚDE (SEGUROS DE VIDA, PLANOS DE AUXÍLIO-FUNERAL, SEGUROS NÃO-VIDA, SEGUROS-SAÚDE, RESSEGUROS, PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR FECHADA, PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR ABERTA, PLANOS DE SAÚDE; E Nº 136 – ATIVIDADES DE ATENÇÃO À SAÚDE HUMANA (ATENDIMENTO HOSPITALAR, URGÊNCIAS, AMBULATORIAL, DIAGNÓSTICA, TERAPÊUTICA, GESTÃO DE SAÚDE E OUTROS SERVIÇOS SIMILARES). MERCADOS DE PLANOS DE SAÚDE E DE SERVIÇOS DE APOIO À MEDICINA DIAGNÓSTICA. PARECER DA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL PELO ARQUIVAMENTO. PARECER DA PROCURADORIA FEDERAL ESPECIALIZADA PELO ARQUIVAMENTO. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PELO ARQUIVAMENTO. ARQUIVAMENTO. SUMÁRIO 1. BREVE RESUMO DO CASO 2. PRELIMINARES 2.1. Da alegada extemporaneidade da juntada da representação 2.2. Ausência de publicidade de documentos da ECOMED 3. MÉRITO 3.1. Considerações sobre a conduta de recusa de contratar 3.2.

Denúncias de descredenciamento e recusa de contratar envolvendo o Sistema Unimed 3.3. Análise do caso concreto 3.3.1. Delimitação da conduta investigada 3.3.1. Definição do mercado relevante e investigação de posição dominante 3.3.1.Análise do incentivo ao fechamento de mercado 3.3.1.Dever de contratar 3.3.1.Apreciação dos efeitos da prática 3.3.6 Avaliação das justificativas de recusa 3.4. Conclusão 4. DISPOSITIVO voto 1. BREVE RESUMO DO CASO Conforme disposto no art. 80 do Regimento Interno do CADE, o relatório do presente processo foi disponibilizado nos autos (SEI 1210381), com detalhamento das principais movimentações processuais. Em 11.04.2018, a ECOMED Serviços Médicos Ltda. (“Representante” ou “ECOMED”) apresentou à Superintendência-Geral do CADE (SG) representação em face da cooperativa Unimed Lavras Cooperativa de Trabalho Médico Ltda. (“Representada” ou “Unimed Lavras”), sob a alegação de que, após processo de verticalização, a Operadora de Saúde em referência teria praticado recusa de contratar, consistente no descredenciamento de clínicas médicas de exames de imagem e métodos gráficos cardiológicos, a partir da criação de seu Centro de Diagnósticos (“CDU”), em 2016. Em 03.12.2018, a SG instaurou Inquérito Administrativo, nos termos do Despacho SG Instauração IA nº 36/2018 (SEI 0553929), fruto da conversão de anterior Procedimento Preparatório (instaurado por meio do despacho SG Instauração PP nº 10/2018 – SEI 0468886).

Em 05.07.2019, a SG instaurou o presente Processo Administrativo, por meio do Despacho SG Instauração Processo Administrativo nº 17/2019 (SEI nº 0633202), que acolheu a Nota Técnica nº 46/2019/CGAA2/SGA1/SG (SEI nº 0633183). Em 06.10.2022, a SG exarou o Despacho SG nº 4/2022 em que, acolhendo os fundamentos da Nota Técnica nº 50/2022/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 1128548), opinou pelo arquivamento do presente processo administrativo, por não haver demonstração inequívoca de que a prática da Representada possa ser enquadrada como uma conduta anticompetitiva. Em 25.10.2022, o processo foi distribuído à minha relatoria (SEI 1139466). Em 31.10.2022, determinei o encaminhamento dos autos à Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (“ProCADE”) e ao Ministério Público Federal junto ao CADE (“MPF”) para emissão de pareceres, com fundamento nos artigos 11, inciso VI; 15, inciso VII e 20, da Lei nº 12.529/2011 e dos artigos 20, inciso V; 32; 68 e 157, do Regimento Interno do CADE (SEI 1139596). Em 20.03.2023, a ProCADE exarou o Parecer nº 0008/2023/CGEP/PFE-CADE/PGF/AGU (SEI 1206825), em que sugeriu o indeferimento das questões preliminares arguidas pela representada e, no mérito, opinou pelo arquivamento do presente processo administrativo, acompanhando o entendimento da SG de não haver demonstração inequívoca de que a prática adotada pela Unimed Lavras configuraria infração à ordem econômica.

Em 08.05.2022, o MPF opinou pelo arquivamento do presente processo administrativo, por entender que não restaram evidenciados efeitos anticoncorrenciais na prática implementada pela Unimed Lavras, no Parecer nº 4/2023/WA/MPF/CADE (SEI1230918 e 1231174). Em 18.05.2023, o processo foi incluído na pauta da 214ª SOJ para julgamento. 2. PRELIMINARES Preliminarmente, a Unimed Lavras alega (SEI 0656285) que os princípios constitucionais da ampla defesa e contraditório foram amplamente mitigados no curso do Processo Administrativo, por duas razões. Em primeiro lugar, a Representada sustenta que só teve acesso à Representação da ECOMED em 03.07.2019 (SEI 0634325), quatorze meses depois da suposta juntada dessa Representação e dois dias antes da Nota Técnica que ensejou a abertura do processo administrativo. Ainda, a Representada afirma que não teria tido acesso aos seguintes documento, anexos à Representação: (i) parecer do Prof. Bruno Braz de Castro e seu CV; (ii) notas fiscais que comprovariam os investimentos em equipamento realizados pela ECOMED; e (iii) relatório de exames realizados pela ECOMED por meio de cada plano de saúde credenciado. Esses documentos seriam de extrema relevância para o exercício pleno dos direitos de ampla defesa e contraditório. Em sua defesa, a Unimed Lavras nota ainda que a Representante não requereu acesso restrito ou confidencialidade dessas informações.

Por isso, a SG deveria juntá-los aos autos e reabrir o prazo de defesa para a Representada, sob pena de nulidade absoluta. Passa-se a analisar as preliminares arguidas a seguir. 2.1. Da alegada extemporaneidade da juntada da representação Conforme narrado pela SG (SEI 0657970), houve a juntada de nova versão da Representação (SEI nº 0634325) em 04.07.2019, em data próxima à instauração do PA, em razão da necessidade de se conferir publicidade do processo para terceiros, que anteriormente era de acesso restrito. Por isso, facultou-se que a Representante apresentasse uma nova versão do documento, idêntica à original, apenas com o sigilo de informações conforme previsão legal (SEI 0634509). Entretanto, conforme bem resume a ProCADE (SEI 1206825), “embora tenha havido nova juntada da Representação, esta constitui a mesma que fora protocolada quando ainda da fase de ‘Denúncia’ (SEI nº 0464866), sendo ambas as versões idênticas, com a simples diferença de que na versão atualizada da Representação (SEI nº 0634325), franqueou-se à ECOMED gravar com cláusula de sigilo apenas as informações passíveis de confidencialidade sob o pálio da Lei nº 12.529/11 e também dos artigos 92 e 93 do RICADE.” Dessa forma, a versão da Representação que se encontra nos autos públicos tem o mesmo conteúdo daquela inicialmente juntada ao processo, apenas com algumas informações que foram posteriormente tarjadas como de acesso restrito pela Representante.

Nota-se, ainda, que a Unimed Lavras teve acesso à integralidade da Representação (SEI 0464866) nos autos nº 08700.002375/2018-66 (conforme despacho ordinatório no SEI 0509200), antes que ocorresse a substituição do documento por uma versão pública e antes que tais autos se tornassem públicos. Assim, conforme o entendimento da SG, da ProCADE e do MPF, não há que se falar, portanto, em afronta aos direitos ao contraditório e à ampla defesa da Unimed Lavras, no tocante ao acesso ao documento da Representação realizada pela ECOMED. 2.2. Ausência de publicidade de documentos da ECOMED Segundo a SG (SEI 0657970), o Parecer do Professor Bruno Braz de Castro foi juntado regularmente aos autos públicos (SEI nº 0634323). Ainda, a não disponibilização do CV do Professor não macula o direito da Representada a um processo baseado nos princípios da legalidade e do contraditório/ampla defesa, pois tais informações podem ser livremente consultadas na base do Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico (CNPq). No entender da SG, a não disponibilização das notas fiscais comprobatórias de investimentos em equipamentos feitos pela ECOMED e de relatório de exames realizados por meio de cada plano de saúde está de acordo com o RICADE. Segundo o art.

92 do Regimento, o acesso restrito aos autos pode ser deferido em virtude de sigilo decorrente de lei ou por constituir informação relativa à atividade empresarial de pessoas físicas ou jurídicas de direito privado cuja divulgação possa representar vantagem competitiva a outros agentes econômicos. No caso, as informações das notas fiscais poderiam ser entendidas como hipóteses de segredo de empresa (inciso IV), enquanto os relatórios de exames diriam respeito a clientes e fornecedores (inciso XI). Ainda, conforme reforçam a SG e a ProCADE, a ausência de requisição expressa da confidencialidade, pela Representante, não macula os direitos ao contraditório e livre defesa da Representada. Isso porque o art. 92 do RICADE prevê expressamente que o acesso restrito pode ser requerido também de ofício, no interesse da instrução processual. Por fim, a SG reforça que o direito de sigilo de certas informações consiste em uma “via de mão dupla”, uma vez que a própria Unimed Lavras pode requisitar que alguns de seus documentos não sejam acessados pela ECOMED – como de fato o fez, em sua peça de defesa, para informações tais como faturamento, valores despendidos por seu CDU e laudo técnico desse (SEI nº 0656285, versão pública no SEI 0656267). Além disso, diversas manifestações da Unimed Lavras foram disponibilizadas pelo CADE em autos de acesso restrito à Representada e ao CADE (i.e., Autos nº 08700.003315/2018-61).

Sendo assim, na linha do entendimento da SG-CADE, da ProCADE e do MPF no presente Processo Administrativo, entendo que a preliminar de aplicação de prescrição quinquenal não merece prosperar. 3. MÉRITO 3.1. Considerações sobre a conduta de recusa de contratar A conduta investigada no presente processo administrativo constitui, em tese, infração à ordem econômica por recusa de contratar. Essa conduta pode ser relacionada ao inciso XI da lista não exaustiva de infrações prevista no art. 36, §3º, da Lei 12.529/2011, o qual exemplifica como ilícito “recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais”. Recusas de contratar podem suscitar preocupações antitruste quando o não fornecimento de um produto ou serviço fizer parte de uma estratégia de um agente dominante voltada a impedir a atuação de concorrentes ou a aumentar seus custos. A ilicitude da prática depende, porém, da demonstração de que o acesso ao serviço ou input negado é não apenas importante, mas crítico à viabilidade competitiva dos rivais[1] . Na experiência do Direito Comunitário Europeu, por exemplo, articula-se o teste legal de indispensabilidade como requisito do ilícito, o qual pressupõe que o investimento de duplicação da estrutura de negócio ao qual se nega acesso seja economicamente proibitivo para qualquer competidor eficiente[2] .

Além disso, deve-se demonstrar que há alguma probabilidade de a recusa levar à eliminação da concorrência efetiva em um mercado a jusante verticalmente relacionado, havendo ainda o risco de dano aos consumidores[3] . Existem diversas formas de materialização da conduta de recusa de contratar. Há casos em que o potencial ilícito advém de uma recusa construtiva de contratar (constructive refusal to deal), situações em que o agente econômico não impõe uma recusa absoluta, mas vincula a contratação a condições e termos objetivamente desrazoáveis[4] . Eventualmente, é possível que haja alguma aproximação das práticas de refusal to deal com outras categorias de condutas unilaterais exclusionárias, tais como as condutas de discriminação de preço ou de compressão de margens[5] .Por isso, há outros incisos do art. 36, §3º, da Lei 12.529/2011 que também descrevem condutas passíveis de enquadramento como recusa construtiva de contratação, tais como: (i) “limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado”; (ii) “impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição”; e (iii) “discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços”.

Ainda quanto à forma de configuração da conduta, a recusa de contratar pode ocorrer tanto em relação a um parceiro comercial totalmente novo quanto em relação a agente comercial com o qual se mantinha uma relação econômica prévia e que passa a ser descontinuada. A prática decisória do CADE[6] e das agências estrangeiras apresenta forte convergência em torno da tese de que infrações de recusa de contratar são absolutamente excepcionais, uma vez que, por princípio, o direito da concorrência deve reconhecer que há liberdade de contração entre os agentes econômicos. Dessa forma, não existe, a priori, um dever legal de colaborar com os rivais, de modo que podem haver razões econômicas ou comerciais que justifiquem recusas de contratação. A imposição de um dever de contratar fundado na lei antitruste deve considerar os seus impactos sobre possíveis eficiências e os possíveis riscos de se desincentivar a inovação. Além disso, nem sempre é simples estabelecer e administrar a imposição de termos e condições de acesso a um determinado bem ou serviço. Os precedentes do CADE sobre recusa de contratar em geral estabelecem uma análise focada em apenas três fases: (i) a análise do poder de mercado do agente econômico que impõe a recusa; (ii) a existência ou não de justificativas objetivas para a recusa; e (iii) a potencialidade de danos substanciais no mercado analisado[7] .

Em linha com a jurisprudência do CADE, com base também em doutrina[8] , a Nota Técnica da SG-Cade no presente caso analisa essas três etapas. Com as devidas vênias à análise adotada pela SG, irei adotar um roteiro mais detalhado para o exame da conduta. Conforme já tive a oportunidade de me manifestar no voto que proferi no Processo Administrativo nº 08700.001831/2014-27, compreendo que um roteiro sólido para apreciação de condutas de recusa de contratar deve perpassar as seguintes etapas de análise: (i) Delimitação da conduta investigada; (ii) Definição dos mercados relevantes verticalmente relacionados e investigação da posição dominante; (iii) Incentivo ao fechamento de mercado; (iv) Dever de contratar; (v) Efeitos anticompetitivos da prática; e (vi) Apreciação das justificativas da recusa. Antes de aplicar esse roteiro de análise ao caso concreto, entende-se oportuno expor brevemente os precedentes do CADE sobre recusas de contratar envolvendo o Sistema Unimed. 3.2. Denúncias de descredenciamento e recusa de contratar envolvendo o Sistema Unimed Nota-se que há diversos casos, analisados ou em análise pelo CADE, em que se discute se houve configuração do ilícito de recusa de contratar, na situação de descredenciamento de clínica ou hospital por operadora de plano de saúde do Sistema Unimed.[9] No Processo Administrativo nº 08700.001743/2014-25, a clínica Gold Imagem Diagnósticos Médicos S.A. denunciou o seu descredenciamento, promovido pela Unimed Catanduva.

No caso, a própria Representada reconheceu que rompeu o contrato com a Representante pelo fato de seus novos proprietários não serem mais cooperados da Unimed, como eram anteriormente. Ainda, a SG entendeu que haveria dano ao ambiente concorrencial, constatado inclusive por uma significativa redução de receita da clínica após o descredenciamento, que levaria, possivelmente, à sua exclusão do mercado (SEI 0058487). O processo foi suspenso após a celebração de TCC pelos investigados (Autos nº 08700.010029/2015-17), homologado pelo Tribunal em 24.02.2016 (SEI 0171468). No Procedimento Preparatório nº 08700.006962/2018-24, a SG entendeu (SEI 0625101) que não haveria indícios suficientes para confirmar a existência de prática de conduta anticompetitiva por parte da Unimed Rio Verde, no descredenciamento do Representante (Hormonal Centro Clínico e Diagnóstico). Entendeu-se que a Unimed teria a liberdade de organizar sua rede credenciada e que ainda haveria opções de outros laboratórios com serviços equivalentes aos da Representante. Ainda, a Representante ainda estaria credenciada perante diversos planos de saúde. Assim, o caso foi arquivado em 11.06.2019. O Inquérito Administrativo nº 08700.004427/2018-39 investigou a Unimed Vale do Aço por suposta recusa de contratar, em razão do descredenciamento da clínica Radiologia São Judas Tadeu.

A SG entendeu (SEI 0700267) que o fechamento de uma unidade da Representante não seria capaz por si só de ser atribuída ao descredenciamento por parte da Unimed Vale do Aço, podendo ser fruto de um equivocado dimensionamento da demanda por exames radiológicos por parte da Representante. Ademais, segundo a SG, não se demonstrou que tal descredenciamento teria o condão de afetar, negativamente, o ambiente concorrencial dos mercados afetados. Assim, o processo foi arquivado em 27.12.2019. O Procedimento Preparatório nº 08700.004345/2018-94 foi instaurado a partir de denúncia do Saint Gallen Instituto de Oncologia Ltda. em face da Unimed dos Vales do Taquari e Rio Pardo, que teria descredenciado a clínica após ter começado a atuar no mercado de prestação de serviços de quimioterapia. A SG entendeu (SEI0726626) que não haveria indícios de prática ilícita de recusa de contratar, apontando que processos de verticalização podem apresentar racionalidade econômica – ademais, naquele caso específico, apenas um prestador de serviço atuante no mercado afetado tinha sido descredenciado e a Unimed manteve o vínculo com os demais. Concluiu, assim, que a demanda constituiria mera lide privada entre as partes, arquivando-se o caso em 04.03.2020.

No Procedimento Preparatório nº 08700.001542/2019-32, o Sindicato dos Estabelecimento de Serviços de Saúde do Estado do Ceará - SINDESSEC alegou que a Unimed Fortaleza teria praticado recusa de contratar, em razão do descredenciamento de onze clínicas prestadora dos serviços de exames de ressonância magnética e tomografia computadorizada em Fortaleza/CE. A conduta teria se dado inclusive mediante a imposição da prática do instrumento Request for Proposal - RFP para contratação de prestadores para o fornecimento dos serviços de exames de imagem. O procedimento foi arquivado em 29.08.2022, com base no entendimento da SG de que versava sobre questão contratual privada (SEI 1033892). No Inquérito Administrativo nº 08700.004968/2020-81, a CLIM Hospital e Maternidade Ltda. (“CLIM”) denunciou que seu descredenciamento da Unimed João Pessoa objetivou favorecer o Hospital e Maternidade Clinepa, controlado por médicos cooperados da Unimed, e o próprio hospital da Unimed João Pessoa, Hospital Alberto Urquiza Wanderley. Na análise de Recurso Voluntário (RV nº 08700.000040/2022-90), o Tribunal entendeu pela ausência de fumus boni iuris no pedido de medida preventiva – em que a Representante solicitava, entre outros, o reestabelecimento imediato da relação de credenciamento (SEI 1026358). O IA ainda está sob análise da SG. No Procedimento Preparatório nº 08700.003522/2020-30, a SG investigou denúncia do Laboratório Carlos Chagas Ltda.

(“LCC”) em face da Unimed Cuiabá.[10] O Representante, atuante no mercado de SAS, alegava que a Unimed, usando de sua posição dominante no mercado de planos de saúde, estaria utilizando estratégia para provocar o desligamento do LCC da sua rede credenciada – conduta essa que ocorreria em razão da recente entrada da Unimed Cuiabá no mercado de SAS. Na Nota Técnica pelo arquivamento do PP supracitado (SEI1165267), a SG-CADE concluiu-se que: Quanto à ilação feita pela Representante de que a oferta para compra do LCC pela Unimed Cuiabá poderia ser parte de eventual estratégia de eliminação desse Laboratório do mercado, é imperativo lembrar que, em princípio, é legítimo que a Representada tenha projeto de expandir sua atuação para outros nichos do mercado, desde que, para tanto, não recorra a práticas anticompetitivas. Tal propósito, inclusive, guarda coerência com posterior implementação de rede de laboratórios própria e com parceria firmada entre essa cooperativa de trabalho e o Laboratório Dasa, que também figura como player nesse mercado.

No tocante ao argumento de que as ações promovidas pela Unimed Cuiabá fariam parte de estratégia dessa Operadora de usar seu elevado poder de mercado com vistas a alavancar negócio próprio, forçando o descredenciamento e a eliminação do LCC do mercado, essa alegação também não restou comprovada, pois não há nenhuma evidência de que a ampliação dos serviços prestados pela Representada, decorrente de crescimento orgânico, tenha trazido, até o presente momento, prejuízos ao mercado ou a outros prestadores de serviço credenciados à Unimed. (SEI 1165267, grifos nossos) A SG entendeu, então, que as questões trazidas pelo Representante seriam questões contratuais, de teor privado. O caso foi arquivado em 21.12.2022. Os casos citados demonstram que, por diversas vezes, atores insatisfeitos com descredenciamentos realizados por OPS do Sistema Unimed recorreram ao CADE. Vê-se a importância de se distinguir entre lides eminentemente privadas e condutas cujos efeitos trazem impacto negativo ao ambiente concorrencial, por meio de uma análise detalhada das condições do caso concreto. Por fim, tem-se que a entrada em setor verticalmente relacionado pode trazer benefícios ao mercado, desde que não seja realizada por meio de condutas anticompetitivas. Com isso, passo à análise do caso concreto. 3.3.

Análise do caso concreto A seguir, analiso o mérito da conduta, de forma sucinta, considerando a unanimidade nas conclusões dos pareceres técnicos de SG-CADE, ProCADE e MPF pelo arquivamento do feito e a minha concordância com tais opiniões, conforme autorizado pelo art. 89 do Regimento Interno do CADE[11] . 3.3.1. Delimitação da conduta investigada A partir da representação da ECOMED (SEI 0634326), pode-se delimitar que a conduta investigada seria a recusa de contratar, por parte da Unimed Lavras, o que consistiria, em tese, em abuso de posição dominante, nos termos da Lei n. 12.529/2011, em seu art. 36, §3°, XI, c/c os efeitos descritos nos incisos I a IV do caput do art. 36. A Representante afirma que, desde sua fundação (em 1995), sempre teve como seus principais clientes os beneficiários do plano de saúde da Unimed Lavras. Narra que, a partir da criação do Centro de Diagnósticos (CDU) da Unimed Lavras em 2016, a cooperativa descredenciou diversas clínicas atuantes no mercado de exames de imagem e métodos gráficos cardiológicos na cidade de Lavras (Minas Gerais), dentre as quais estaria incluída a clínica da ECOMED, sob a justificativa de abuso de prescrição de exames. A suposta conduta praticada pela Unimed Lavras teria atingido um total de 5 clínicas. Em junho de 2017, a Representada teria promovido o descredenciamento das clínicas CardioLavras Centro de Cardiologia Ltda. (“Cardiolavras”), Angiocor Diagnósticos Ltda.

(“Angiocor”)[12] e Clínica Lavras Medic Serviços Médicos Ltda. (“Lavras Medic”). Ainda, em 2018, teriam sido descredenciados exames específicos: (i) do Centro de Ultrassonografia Médica de Lavras Ltda. (“Unimagem”), o exame de doppler colorido de vasos cervicais arteriais bilateral (carótidas e vertebral); e (ii) da ECOMED, 3 exames: doppler colorido de vasos cervicais arteriais bilateral (carótidas e vertebrais), monitorização ambulatorial de pressão arterial - MAPA (24 horas) e holter digital. Nesse sentido, a Representante alega que a Unimed Lavras estaria se valendo de sua posição dominante no mercado upstream de planos de saúde para entrar no mercado downstream de exames de imagem e métodos gráficos, excluindo rivais nesse segundo mercado. Ainda, afirma que, a partir de abril de 2018, os beneficiários do plano de saúde da Unimed apenas poderiam realizar os exames de MAPA, doppler e holter no CDU, sem outras alternativas. 3.3.1. Definição do mercado relevante e investigação de posição dominante A conduta sob investigação no presente Processo Administrativo diz respeito aos seguintes setores no município de Lavras/MG: (i) planos de saúde, no qual atua a Unimed Lavras, mercado à montante; e (ii) prestação de serviços de exames (MAPA, doppler e holter), no qual atua a Representante e a Representada começou a atuar, à jusante. Passa-se a definir os mercados relevantes, de acordo com a jurisprudência do CADE.

Os mercados da cadeia produtiva da saúde suplementar já foram amplamente analisados pelo CADE e seguem alvo da atenção do órgão, por se tratar de um setor que está passando por importantes transformações (dentre elas, o movimento de verticalização de diversos agentes econômicos) e com impacto direto na assistência à saúde dos brasileiros. Não por outro motivo, o Departamento de Estudos Econômicos do CADE (DEE-CADE) recentemente atualizou Cadernos a respeito do tema: (i) Atos de concentração nos mercados de planos de saúde, hospitais e medicina diagnóstica, atualizado em janeiro de 2022[13] ; e (ii) Mercado de Saúde Suplementar: condutas, atualizado em dezembro de 2021[14] . O segundo documento foca nos impactos concorrenciais de outras condutas que não a recusa de contratar, a saber: tabelas preços, cooperativas de especialidades médicas e unimilitância. Os exames prestados diretamente ao paciente em clínicas (tal como a Representante e outras empresas descredenciadas pela Unimed Lavras) fazem parte do mercado de serviços de apoio à medicina diagnóstica. Os precedentes do CADE segmentam tal mercado em quatro: (i) exames de análises clínicas; (ii) exames de anatomia patológica e citologia; (iii) exames de diagnóstico por imagem; e (iv) exames de diagnóstico por métodos gráficos.

A dimensão geográfica desses mercados é definida como municipal, considerando a necessidade e possibilidade de deslocamento dos consumidores.[15] No presente caso, tem-se que os exames cardiológicos descredenciados pela Unimed Lavras (MAPA, holter e doppler) consistem em exames de diagnóstico por imagem e por métodos gráficos. Dessa forma, a SG entendeu que os mercados afetados, em relação a SAD, seria de exames de diagnóstico por imagem e por métodos gráficos, no município de Lavras/MG. A Representada (SEI 0656285) discordou do entendimento da SG sobre os mercados relevantes dos serviços de apoio à medicina diagnóstica. Afirma que cada um dos exames afetados (i.e., doppler carótidas, holter 24 horas e MAPA 24 horas) deve ser considerado como um mercado relevante distinto. Entendo que, nesse caso, a definição de mercado relevante dos exames afetados – se considerados dentro dos gêneros de exames de imagem e por métodos gráficos, ou cada um dos exames como um mercado relevante produto único – pode ser deixada em aberto. A meu ver, no caso concreto, essa diferenciação não possui impactos diretos sobre a análise de efeitos da conduta. Em relação aos planos de saúde, a jurisprudência do CADE tem identificado quatro mercados relevantes produto distintos: (i) plano de saúde médico-hospitalar individual/familiar com ou sem cobertura odontológica; (ii) plano de saúde médico-hospitalar coletivo com ou sem cobertura odontológica;

(iii) plano de saúde exclusivamente odontológico individual/familiar; e (iv) plano de saúde exclusivamente odontológico coletivo. Em que pese haver outras diferenciações que já foram adotadas pelo CADE no segmento de planos de saúde (e.g., planos de saúde coletivos por adesão ou empresariais), elas não se fazem necessárias para a análise do presente caso. No presente caso, discute-se uma conduta com impactos em mercado verticalmente relacionado (i.e., serviços de medicina diagnóstica). Assim, as clínicas médicas que ofertam exames têm, como opção de credenciamento, os diversos tipos de planos de saúde. Ademais, no caso em tela, entendo que se deve considerar também os planos de saúde na modalidade de autogestão, em conjunto com os demais planos, para se analisar os efeitos da conduta sob análise.

Conforme definido pela Nota Técnica da SG (SEI 1120070), “os planos de saúde na modalidade autogestão são aqueles de comercialização cativa, exclusiva, pois negociados apenas com pessoas físicas ou jurídicas que mantenham uma relação jurídica com entidade detentora de determinadas características exigidas pelo ordenamento jurídico, a exemplo da Saúde Caixa, Caixa de Assistência dos Funcionários do Banco do Brasil (Cassi), Fundação Assistencial dos Servidores do Ministério da Fazenda (Assefaz), dentre outras.” Portanto, embora os planos de autogestão não concorram com os planos de comercialização ampla e generalizada, eles também são opções de credenciamento para as clínicas que atuam na região de Lavras/MG. Na região, há o Consórcio Intermunicipal de Saúde dos Municípios da Microrregião de Lavras (CISLAV), que conta com 10 municípios participantes – sendo Lavras o que tem mais habitantes[16] . Sendo assim, em linha com o adotado pela SG, entendo ser importante considerar os impactos dos beneficiários do CISLAV, que é um dos possíveis demandantes de exames das clínicas médicas de Lavras e região. O CADE já adotou entendimentos diversos quanto à dimensão geográfica dos mercados de planos de saúde.

A metodologia que tem sido adotada é a de considerar o mercado relevante como municipal e, para os mercados com concentração superior a 20%, o mercado relevante geográfico é expandido para o grupo de municípios que representassem 75% dos atendimentos dos pacientes daquele município que inicialmente era objeto de análise (essa abordagem pode ser referida como análise por clusters, que não se confunde com a análise de clusters do Atlas ANS, descrita no parágrafo abaixo).[17] Há ainda uma outra metodologia adotada pelo CADE, de análise de clusters propostos no Atlas Econômico-Financeiro da Saúde Suplementar, da ANS, que levam à divisão do território nacional em 148 mercados relevantes geográficos a partir do agrupamento de 2.717 municípios, que concentram mais de 92% dos beneficiários de planos de saúde do Brasil. Os clusters propostos no Atlas foram utilizados de forma complementar na análise de mercado relevante em atos de concentração, tais como Notredame/Bio Saúde (AC nº 08700.005771/2020-60), Hapvida/Plamed (AC nº 08700.001846/2020-33), Rede d’Or/ Sul América (AC nº 08700.003959/2022-35) e Hapvida/Smile (AC nº 08700.004046/2022-36). Considerando que o município é o menor nível de desagregação da área geográfica de cobertura permitida pela ANS para as operadoras, entendo que, para fins da presente análise, pode-se considerar o mercado de planos de saúde com âmbito geográfico do município de Lavras/MG.

Definidos os mercados relevantes envolvidos no presente processo, nota-se que a Unimed Lavras possui elevada participação sobre o total de beneficiários de planos de saúde médico-hospitalares no município de Lavras. Conforme dados trazidos pela SG-CADE (SEI 1120070), a participação de mercado da Representada é de cerca de 54%: Nota-se que a própria Unimed Lavras, em documento apresentado ao CADE, estimou que possuiria cerca de 56% dos beneficiários dos planos de saúde do município de Lavras (SEI 0526212, doc. 48), utilizando dados referentes a junho de 2018 (para o total de mercado) e julho de 2018 (para o seu total de beneficiários). Nesse sentido, pode-se concluir que, à época da ocorrência dos descredenciamentos das clínicas, a Representada possuía, seguramente, mais de 20% dos beneficiários de planos de saúde do município de Lavras – o que é suficiente para se presumir que a Unimed Lavras deteria posição dominante e teria capacidade de fechar o mercado à jusante de serviços de medicina diagnóstica. Procede-se, portanto, à etapa da análise do incentivo ao fechamento de mercado. 3.3.1.Análise do incentivo ao fechamento de mercado A identificação do incentivo ao fechamento de mercado por meio da recusa de contratar é um importante componente do ilícito antitruste. A partir das décadas de 1970 e 1980, estudos vinculados à Escola de Chicago passaram a veicular críticas profundas acerca da imposição de um dever de negociar fundamentado nas leis antitruste.

Sobretudo no contexto norte-americano, a doutrina de essential facilities passou a ser duramente criticada por não considerar se as estratégias de fechamento vertical, em especial da conduta de recusa de contratar, seriam afinal lucrativas da perspectiva do monopolista verticalmente integrado. Estudos vinculados à Escola de Chicago passaram a defender que, mesmo quando o monopolista verticalmente integrado possui capacidade plena de recusar acesso ao bem ou infraestrutura, na prática, esse agente dificilmente teria incentivos econômicos para adotar tal estratégia quando a concorrência no mercado downstream se dá em relação a um rival igualmente eficiente[18] . Essa presunção decorre das premissas de um modelo econômico de demanda inelástica e de precificações lineares em que um agente monopolista no nível upstream considera como resultado ótimo deixar uma empresa independente eficiente servir o mercado downstream, enquanto extrai totalmente seus lucros[19] . A teoria, conhecida como “Single Monopoly Profit Theory”, influenciou sobremaneira a ortodoxia do pensamento antitruste norte-americano, gerando praticamente uma reversão do sentido da política de concorrência em direção a uma presunção benigna de integrações verticais[20] . Contemporaneamente, há sólidas teorias econômicas que suportam a conclusão de, sob determinadas circunstâncias, o agente monopolista verticalmente integrado pode considerar altamente lucrativas estratégias de fechamento total ou parcial do mercado.

Nesse sentido, a partir de uma vasta e profunda revisão de modelos econômicos formais da vizinhança Pós-Chicago, Fumagalli, Motta e Calcagno sistematizam que as teorias contemporâneas de fechamento de mercado sugerem que o monopolista verticalmente integrado terá incentivo para se engajar em uma prática anticompetitiva por duas razões principais: (i) porque há fatores que mitigam a sua capacidade de extrair um nível suficiente de renda dos rivais no downstream ou (ii) porque o incumbente deseja proteger a sua posição dominante ou alavancá-la para um outro mercado[21] . De todo modo, ainda que as presunções benignas da Escola de Chicago sobre as integrações verticais tenham sido profundamente relativizadas nas últimas décadas, há um argumento válido na importância de se apreciar não apenas a capacidade, mas também o incentivo de fechamento de mercado em casos de recusa de contratar, estabelecendo como esse incentivo dialoga com a teoria do dano adotada[22] . Em alguns casos relacionados à recusa de contratar, o CADE afastou a existência de incentivos ao fechamento ao verificar, por exemplo, que não haveria qualquer vantagem na estratégia de recusa por parte do monopolista, por não haver uma relação de concorrência direta entre o agente que recusa e o agente que pleiteia o fornecimento[23].

No caso em tela, constato que haveria, em tese, incentivo para que a Unimed Lavras fechasse o mercado downstream de serviços de apoio à medicina diagnóstica (exames de imagem e métodos gráficos cardiológicos), tal como concluído pela SG na nota técnica de conversão do inquérito administrativo em processo administrativo (SEI 0633201). Tal incentivo decorre da própria racionalidade econômica do processo de verticalização das OPS em relação aos serviços de medicina diagnóstica. A verticalização pode tanto ser motivada por fatores pró-competitivos (como a eliminação do problema do agente-principal) a relaçaõ entre OPS e prestador do serviço), bem como por ações estratégicas com potenciais efeitos anticompetitivos (aumento de barreiras à entrada e aumento do custos de rivais). 3.3.1.Dever de contratar Conforme descrito anteriormente, uma das condições de configuração da infração de recusa de contratar diz respeito à existência de um dever de contratar. Sob as leis antitruste, esse dever é tradicionalmente apreciado sob o critério de indispensabilidade econômica do ativo ou, alternativamente, sob a configuração do negócio ao qual se nega acesso como uma essential facility[24] . Isso significa que uma determinação de contratar sob as leis antitruste só poderia ser reconhecida quando se demonstrar que a duplicação da infraestrutura a que se requer o acesso é economicamente inviável, mesmo por parte de uma empresa em uma escala equivalente à da empresa monopolista[25].

Alternativamente, como expus no voto-vogal que proferi no Processo Administrativo nº 08700.001831/2014-27 (SEI 1150946), entendo que o teste de indispensabilidade pode ser superado nas situações em que já existe uma regulamentação setorial que afirma o dever de acesso, ou seja, nos casos em que o dever de contratar é estabilizado pela própria regulação setorial aplicável[26]. Nessas hipóteses, a lei antitruste está preparada “para tratar o dever regulatório de acesso como um representante da indispensabilidade, dispensando assim a necessidade de estabelecer qualquer necessidade objetiva de acesso livre antes da análise dos efeitos da recusa” (tradução livre) [27]. No caso em tela, como não há regulamentação setorial que imponha o acesso ao ativo do mercado a montante, a afirmação de um dever de contratar por parte da Unimed Lavras dependeria da demonstração da indispensabilidade dos atendimentos dos clientes Unimed para a viabilidade econômica dos negócios de clínicas de medicina diagnóstica no município. A análise empreendida pela SG na nota de arquivamento do processo (SEI 1120070) traz alguns elementos que, ao meu ver, demonstram que a contratação com a Unimed Lavras não se afigurava indispensável no sentido econômico para o desenvolvimento das atividades dos rivais no mercado a jusante.

Em primeiro lugar, nota-se que, no que tange à Representante, houve o descredenciamento de apenas três exames ofertados (doppler colorido de vasos cervicais arteriais bilateral, MAPA 24 horas e holter 24 horas).[28] A ECOMED seguiu prestando serviços de demais exames e procedimentos realizados para os beneficiários da Unimed Lavras, para os quais segue credenciada, pelas informações disponíveis nos autos. Ademais, a ECOMED seguiu realizando os três exames descredenciados pela Representada para beneficiários de outras operadoras de planos de saúde, sem que se tenha notado um prejuízo financeiro relevante decorrente do descredenciamento dos três exames cardiológicos pela Unimed Lavras (conforme se verá no item abaixo). O CDU, ressalta-se, é de atendimento exclusivo para beneficiários Unimed – o que quer dizer que os demais beneficiários de operadoras de planos de saúde, no mercado de Lavras, têm que buscar atendimento em clínicas do município que ofertem o serviço, tal como é o caso da Representante. A SG nota, também, que concorrentes da Unimed no mercado de operadoras de planos de saúde não vislumbraram efeitos anticompetitivos decorrentes da abertura do CDU pela Unimed Lavras. Foi o caso da Amil (SEI 0588075), da Bradesco Saúde (SEI 0586093) e da Vitallis Saúde (SEI 0585739), que apresentaram as respostas abaixo aos questionamentos da SG (em itálico): 8. Em passado recente a Unimed Lavras inaugurou seu Centro de Diagnóstico (CDU) naquela cidade.

Com relação ao mesmo, responda: 8.1. Na percepção de sua empresa, a inauguração desse centro impacta negativamente a estruturação de rede credenciada por operadoras de planos de saúde concorrentes da Unimed Lavras? Explique. Amil: [ACESSO RESTRITO AO CADE] Bradesco Saúde: A Bradesco Saúde não sentiu impacto em relação à rede devido ao pequeno número de prestadores credenciados. Vitallis Saúde: [ACESSO RESTRITO AO CADE] 8.2. O CDU poderia de alguma forma acarretar barreira à entrada de outras operadoras de planos de saúde na cidade, diante de eventual dificuldade para estruturação de rede credenciada? Explique. Amil: [ACESSO RESTRITO AO CADE] Bradesco Saúde: A seguradora entende que não serão criados obstáculos à entrada de outras operadoras. Vitallis Saúde: [ACESSO RESTRITO AO CADE] Dentre as OPS oficiadas pelo CADE e que atendem beneficiários no município de Lavras, apenas a Prontomed Saúde (SEI 0587939) entendeu que a criação do CDU geraria o “aniquilamento da concorrência”, gerando “ausência de prestadores”. Vale notar que a Cassi (SEI 0588111/0588724) mencionou que poderia haver “eventual dificuldade de estruturação” em decorrência da abertura do CDU, mas respondeu negativamente ao questionamento a respeito de se haveria um impacto negativo no mercado decorrente da abertura desse centro.

De toda forma, conservadoramente, podemos superar a análise de indispensabilidade do acesso aos clientes da Unimed Lavras, a fim de verificar se houve demonstração inequívoca de efeitos da conduta sob investigação. 3.3.1.Apreciação dos efeitos da prática Quanto à análise dos efeitos da prática, noto desde logo que a Representante não conseguiu comprovar que os descredenciamentos realizados pela Unimed Lavras tiveram efeitos anticompetitivos no mercado. A ampla instrução realizada pela SG-CADE, com questionamentos a players do mercado de Lavras, tampouco evidenciou tais efeitos negativos. É o que passo a detalhar abaixo. O argumento mais relevante para a constatação da ausência de efeitos anticompetitivos da conduta é o de que as clínicas de serviços de apoio à medicina diagnóstica, que teriam sido afetadas pela conduta, não tiveram perdas em seus faturamentos a ponto de ameaçar a continuidade de seus negócios. É o que mostra a tabela abaixo, elaborada pela SG-CADE[29] : [ACESSO RESTRITO AO CADE] Conforme detalha a SG-CADE, nota-se que as clínicas de exames cardiológicos que se mantiveram descredenciadas à Unimed Lavras tiveram redução de seu faturamento (entre [ACESSO RESTRITO AO CADE], entre os anos de 2016 e 2020). A Angiocor, que foi descredenciada em 2017 e recredenciada ao CDU da Unimed Lavras em 2018, teve queda de faturamento em cerca de [ACESSO RESTRITO AO CADE], no mesmo período.

Nesse sentido, a Angiocor, a Cardiolavras e a Lavras Medic foram críticas ao descredenciamento da Unimed Lavras, em respostas a ofícios do CADE (SEI 0585298/0585299, 0585666 e 0585459). Entretanto, é de se notar que tais clínicas continuaram funcionando – ao que tudo indica, mesmo no ano de 2023, conforme informações publicamente disponíveis (consulta realizada por esse Gabinete aos sites das empresas, quando existentes, e ao Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica). A ECOMED, por sua vez, [ACESSO RESTRITO AO CADE E À ECOMED] no ano de 2017 (último ano em que foi integralmente credenciada à Unimed Lavras) e de 2020, não se notando uma queda abrupta em seus rendimentos, a ponto de inviabilizar suas atividades. A empresa também continua operacional em 2023. Ademais, a instrução realizada pela SG-CADE buscou entender quais eram as principais fontes de receita das clínicas em que ocorreram descredenciamentos. Os dados são resumidos na tabela abaixo: [ACESSO RESTRITO AO CADE] A SG constatou que houve uma substituição do protagonismo da Unimed nas clínicas descredenciadas pelo CISLAV, além de haver uma participação relevante de receitas provenientes de outras operadoras de planos de saúde. No caso da Lavras Medic, [ACESSO RESTRITO AO CADE], enquanto para Angiocor e Cardiolavras o consórcio passou a representar importante fonte de ingressos.

Na ECOMED, o efeito de substituição não é imediatamente constatado, uma vez que a Representante continuou realizando outros exames para a Unimed Lavras. Nesse contexto, chama a atenção a manifestação da Lavras Medic (SEI 0897361): “o que nos manteve abertos, foi o contrato firmado com o CISLAV, que aconteceu um ano antes do descredenciamento da Unimed”. Tal resposta confirma que o CISLAV é de fato um agente relevante no mercado, demandante dos serviços das clínicas médicas, conforme visto na discussão a respeito dos mercados relevantes afetados. A ECOMED (SEI 0656285) afirma que o atendimento ao CISLAV não é o objetivo da atuação da empresa no mercado de exames diagnósticos e o consórcio tem demanda insignificante, com impacto marginal no faturamento da clínica. Para corroborar esse ponto, afirma que houve poucos atendimentos na clínica por meio do CISLAV entre janeiro de 2013 e abril de 2018 nos exames de MAPA 24 horas, holter 24 horas e doppler carótidas e vertebrais. Entretanto, cumpre notar que esse período é anterior ao descredenciamento realizado pela Unimed Lavras quanto aos exames cardiológicos. Portanto, tais informações não estão em confronto com a análise feita pela SG-CADE que houve uma substituição do protagonismo da Representada pelo CISLAV. Nesse sentido, a SG construiu a tabela abaixo, com base em informações trazidas pela Representada.

Apresenta-se dados do faturamento da ECOMED advindo da Unimed Lavras para os 3 exames descredenciados e do faturamento total da ECOMED (todos os exames) advindos da Unimed Lavras, em uma série temporal englobando os anos de 2015 a 2018: [ACESSO RESTRITO AO CADE E À UNIMED LAVRAS] Os dados mostram que apenas um pequeno percentual do faturamento da ECOMED obtido com a prestação de serviços para a Unimed Lavras advinha dos exames descredenciados (não ultrapassando [ACESSO RESTRITO AO CADE E À UNIMED LAVRAS], entre 2015 e 2018). Pelos pontos desenvolvidos acima, constata-se que as alegações da Representada, complementadas pela ampla instrução empreendida pela SG-CADE, não foram suficientes para comprovar que o descredenciamento de exames cardiológicos pela Unimed Lavras resultou em efeitos negativos para a concorrência no mercado. 3.3.6 Avaliação das justificativas de recusa A jurisprudência do CADE assenta que, para que se configure a infração de recusa de contratar sob a lei antitruste, é necessário que as justificativas fornecidas pelo monopolista se mostrem insuficientes ou desarrazoadas[30] . Em sua primeira resposta a ofício do CADE, a Representada justificou o descredenciamento da ECOMED e das demais clínicas em razão de supostas solicitações excessivas de exames por parte das clínicas descredenciadas.

Segundo a Unimed Lavras, tais agentes realizavam exames desnecessários (i.e., que não guardam correlação com o diagnóstico efetivo ou possível do paciente), aumentando custos para a operadora de plano de saúde (SEI 04798807). Na Nota Técnica de instauração do Processo Administrativo, a SG analisou tais argumentos (SEI 0633201). Entendeu que haveria “falta de critério e deficiência de metodologia da Representada quanto ao que seria configurado abuso na prescrição de exames de cardiologia, vez que, conforme demonstrado, profissional de neurologia alcançou mesmo percentual dos acusados em cardiologia, sem que se houvesse repreendido a conduta daquele.” Em sua defesa (SEI 0656285), a Unimed Lavras apresenta a justificativa de que, em decorrência de sua verticalização, deveria priorizar os serviços prestados por seus cooperados, recorrendo a clínicas terceiras apenas em caráter complementar ou suplementar. A conduta de descredenciamento seria aceita pela ANS, órgão regulador, e pelo Poder Judiciário. Ademais, a Representada lista uma série de eficiências decorrentes da criação do CDU, para além da redução drástica de exames na especialidade de cardiologia, após o fim dos exames autogerados (i.e., solicitados e realizados no mesmo local do atendimento). São elas: (i) Redução nos custos dos exames descredenciados; (ii) Melhorias de processos internos de controle e na qualidade de atendimento aos beneficiários;

(iii) A Unimed passou a gerir diretamente os agendamentos dos atendimentos, em observância rígida ao prazo máximo de 10 dias, determinado na Resolução Normativa da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) - RN 259/2011, art. 2, X; (iv) Diminuição de repasse dos custos dos exames aos beneficiários, refletido no valor do reajuste a ser aplicado nas mensalidades dos planos de saúde; e (v) Satisfação dos beneficiários/consumidores com o CDU. Por sua vez, a Nota Técnica da SG pelo arquivamento do Processo Administrativo (SEI 1120070) e o Parecer da ProCADE (SEI 1206825) não chegam a analisar as justificativas da Unimed Lavras para encerrar as relações contratuais sob análise, uma vez que concluem que o descredenciamento não gerou efeitos anticoncorrenciais no mercado de serviços de apoio à medicina diagnóstica no município de Lavras. O MPF (SEI 1230918 e1231174), por sua vez, entendeu que haveria “justificativas legítimas e aptas a demonstrar a racionalidade econômica na conduta da Representada, como a necessidade de melhorar o atendimento aos seus beneficiários e de racionalizar impactos econômico-financeiros do Setor”. Conforme mostrado acima, há indícios de que há justificativas razoáveis para o descredenciamento de clínicas realizados pela Unimed.

Entretanto, considerando que não foi possível constatar a existência de efeitos anticoncorrenciais da conduta, entendo não ser necessário proceder à análise das justificativas apresentadas pela Unimed Lavras para o descredenciamento total ou parcial das clínicas. 3.4. Conclusão Pelo acima exposto, concluo que não há indícios da prática de conduta de recusa de contratar por parte da Unimed Lavras, quanto ao descredenciamento de clínicas do município de Lavras/MG para a realização de três exames cardiológicos, a partir do ano de 2016. Conforme informado pela Unimed Lavras (por exemplo, no SEI 1122992), a questão de descredenciamento dos exames da ECOMED pela Unimed Lavras é examinada pela Justiça Comum, no Processo nº 5000814-78.2018.8.13.0382 – foro em que é adequada a discussão de aspectos privados da relação contratual entre Representante e Representada. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À ECOMED] – porém, importante ressaltar que, nesse momento, não há indícios de que a conduta sob análise configure uma prática anticompetitiva por parte da Representada. 4. DISPOSITIVO Por todos os motivos expostos acima, voto pelo arquivamento do presente processo administrativo em relação à Unimed Lavras Cooperativa de Trabalho Médico Ltda. É o voto. Victor Oliveira Fernandes Conselheiro-Relator ____________________________ [1] AREEDA, Phillip; HOVENKAMP, Herbert J. Antitrust Law: An Analysis of Antitrust Principles and Their Application, Alphen aan den Rijn: Wolters Kluwer, 2022, p. 774.

[2] O’DONOGHUE, Robert; PADILLA, Jorge A. The Law and Economics of Article 102 TFEU, Oxford: Hart Publishing, 2020, p. 639–640. [3] BAEL, Van; BELLIS. Competition Law of the European Union, Sixth Edit. Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International, 2021, p. 834–835. [4] O’DONOGHUE, Robert; PADILLA, Jorge A. The Law and Economics of Article 102 TFEU, Oxford: Hart Publishing, 2020, p. 632. [5] PISARKIEWICZ, Anna Renata. Margin Squeeze in the Electronic Communications Sector: Critical Analysis of the Decisional Practice and Case Law, Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International, 2018, p. 198–190. [6] CADE. Ato de Concentração 54/1995, julgado em 11.06.1998, Cia Petroquímia do Sul – COPESUL, OPP Petroquímica S.A., OPP Polietilenos S.A. e Ipiranga Petroquímica S.A. DOU de 03.03.1998 (“mesmo que detenha poder de monopólio, uma firma não tem o dever de cooperar com suas rivais, podendo haver razões econômicas ou negociais que justifiquem a recusa de venda ou exclusão”). [7] CADE. Averiguação Preliminar 08012.006899/2003-06, voto-relator do Conselheiro Carlos Ragazzo; Averiguação Preliminar 08012.011463/2007-54 (Prontomed Sociedade Simples e Santa Casa de Arcos), voto-relator do Conselheiro Carlos Ragazo; Averiguação Preliminar 08012.00416/2005-13 (SEAE e Sumitomo Corporation do Brasil S.A.), voto-relator do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz, parágrafo 28; Processo Administrativo 08012.004397/2005-02, Nota Técnica 379/2013/SG (SEI 0950974, § 110). [8] Vide, por exemplo:

ORGANIZAÇÃO PARA A COOPERAÇÃO E DESENVOLVIMENTO (OCDE). Refusal to deal. Disponível em: https://www.oecd.org/daf/43644518.pdf. Acesso em: 11 mai. 2023. [9] Para fins de esclarecimento, nota-se que o Gabinete também localizou, na pesquisa, o Processo Administrativo nº 08700.007522/2017-11 (Representante: São Francisco Sistemas de Saúde S/E Ltda; Repreentados: Unimed de Assis Cooperativa de Trabalho Médico, Hospital e Maternidade de Assis S/C Ltda.; e Santa Casa de Misericórdia de Assis), ainda sob análise da SG. O caso não é mencionado dentre os precedentes por envolver denúncia de criação de barreiras à entrada de uma OPS no município de Assis/SP, e não propriamente o descredenciamento, pela Unimed, de agente atuante em mercado verticalmente relacionado. [10] Cumpre notar que, enquanto o procedimento estava sob investigação da SG, a Unimed Cuiabá notificou ao CADE um contrato de parceria com a Diagnósticos da América S.A. (“Dasa”), que tinha por objeto o exercício de atividades de gestão, pela Dasa, de rede de laboratórios de análises clínicas recentemente constituída pela Unimed Cuiabá (Ato de Concentração nº 08700.006283/2022-31). O caso foi aprovado sem restrições pela SG em 14.10.2022 e, após não homologação pelo Tribunal de despacho de avocação, transitou em julgado em 18.11.2022. [11] Art. 89.

Havendo unanimidade nas conclusões dos pareceres técnicos, e entendendo o Conselheiro-Relator serem elas suficientes à formação do seu convencimento, fica-lhe facultado apresentar de forma sucinta o seu voto, com as razões de decidir. Parágrafo único. Na hipótese do caput, poderá o Conselheiro-Relator ser dispensado da leitura do voto, sendo permitido que o julgamento dos demais procedimentos análogos pautados seja realizado em bloco. [12] Posteriormente credenciada novamente pela Unimed Lavras, ao CDU, em 2018, cf. informado pela Representada no SEI 0479887. [13] Disponível em: <https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/estudos-economicos/cadernos-do-cade/Cadernos-do-Cade_AC-saude-suplementar.pdf>. [14] Disponível em: <https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/estudos-economicos/cadernos-do-cade/Caderno-Saude-Suplementar_Condutas_Atualizado-VFinal.pdf>. [15] Caderno Atos de concentração nos mercados de planos de saúde, hospitais e medicina diagnóstica, p. 56- [16] Informações disponíveis em: : <http://www.cislav.com/pagina/8608/CISLAV>. Acesso em 18 mai. 2023. [17] Caderno Atos de concentração nos mercados de planos de saúde, hospitais e medicina diagnóstica, p. 48. [18] FUMAGALLI, Chiara; MOTTA, Massimo; CALCAGNO, Claudio. Exclusionary Practices: The Economics of Monopolisation and Abuse of Dominance, New York: Cambridge University Press, 2018, p. 473–475. [19] REY, Patrick; TIROLE, Jean. A Primer on Foreclosure.

Handbook of Industrial Organization, v. 3, n. 1, p. 2145–2220, 2007. [20] SALINGER, Michael A. Vertical Mergers. In: The Oxford Handbook of International Antitrust Economics - Vol. 1. Oxford: Oxford University Press, 2015, p. 556. [21] Para um excelente resumo dessas teorias, cf. FUMAGALLI, Chiara; MOTTA, Massimo; CALCAGNO, Claudio. Exclusionary Practices: The Economics of Monopolisation and Abuse of Dominance, New York: Cambridge University Press, 2018, p. 475–490. [22] FUMAGALLI, Chiara; MOTTA, Massimo; CALCAGNO, Claudio. Exclusionary Practices: The Economics of Monopolisation and Abuse of Dominance, New York: Cambridge University Press, 2018, p. 473–475. [23] CADE. Averiguação Preliminar 08012.011463/2007-54 (Prontomed Sociedade Simples e Santa Casa de Arcos), voto-relator do Conselheiro Carlos Ragazzo (destacando que “uma eventual recusa de contratar não traria qualquer vantagem à parte que recusa, pois não fecha o seu mercado de atuação nem aumenta os custos de seus concorrente”). [24] Sobre esse ponto, vide as considerações feitas na seção 4 do voto-vogal que proferi no Processo Administrativo nº 08700.001831/2014-27 (SEI 1150946). [25] MOTTA, Massimo. Competition Policy: Theory and Practice, Cambridge: Cambridge University Press, 2003, p. 42. [26] COLOMO, Pablo Ibáñez. Indispensability and Abuse of Dominance: From Commercial Solvents to Slovak Telekom and Google Shopping. Journal of European Competition Law and Practice, v. 10, n. 9, p. 532–551, 2020, p.

4 ("the legal point of contention, in this context, is whether instances in which the firm deals with rivals voluntarily, on the one hand, and instances inwhich they do so compelled by regulation, on the other, should be treated in the same way. It has oſten been argued that, in the latter case, the indispensability condition should not be required"). [27] COLOMO, Pablo Ibáñez. Indispensability and Abuse of Dominance: From Commercial Solvents to Slovak Telekom and Google Shopping. Journal of European Competition Law and Practice, v. 10, n. 9, p. 532–551, 2020, p. 4 ("the legal point of contention, in this context, is whether instances in which the firm deals with rivals voluntarily, on the one hand, and instances inwhich they do so compelled by regulation, on the other, should be treated in the same way. It has oſten been argued that, in the latter case, the indispensability condition should not be required"). [28] Ainda, a Representada indica (SEI 0656285) que a ECOMED presta serviços para o Hospital Vaz Monteiro, credenciado pela Unimed Lavras. Assim, os serviços de exames auxiliares de diagnóstico e terapia (serviços de radiologia, imagens, dentre outros) prestados aos beneficiários da Unimed Lavras pacientes do hospital são prestados pela Representante, inclusive os exames duplex scan de carótidas e vertebrais (doppler colorido de vasos cervicais arteriais bilateral), MAPA 24 horas e holter 24 horas.

Em outras palavras, a ECOMED ainda atende beneficiários da Unimed Lavras nos três exames descredenciados, por meio dos serviços realizados no Hospital Vaz Monteiro. [29] A tabela não contempla a Unimagem, que não respondeu ao Ofício nº 4045/2019, enviado pela SG-CADE (SEI 0628530). [30] No julgamento do Processo Administrativo n° 08012.004397/2005-02, por exemplo, em que se apurava suposta conduta de recusa de movimentação de carga de minério de ferro de terceiros no Porto de Itaguaí (RJ) e imposição de dificuldades de acesso à ferrovia que liga os centros produtores/exportadores de minério de ferro ao Porto de Itaguaí (RJ), o Tribunal concluiu pelo arquivamento da conduta justamente por verificar que havia capacidade ociosa no terminal da empresa para o transporte de cargas de terceiros. Nos termos do voto-relator do ex-Conselheiro Gilvandro Vasconcellos, entendeu-se que “não é razoável exigir que uma empresa cause prejuízos a si mesma, abrindo mão de capacidade de produção própria em uso, para alocá-la a um rival" (SEI 0950975).