Comércio Varejista de Combustíveis para Veículos Automotores

SEI/CADE - 1269265 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.005639/2020-58 (Apartado de Acesso Restrito ao Cade nº 08700.001298/2023-94) Representante: Ministério Público do Estado de Santa Catarina Representados(as): Augustinho Stang, Stang & Stang Ltda CNPJ 08.033.253/0004-16, Stang & Stang Ltda CNPJ 08.033.253/0006-88, Stang & Stang Ltda CNPJ 08.033.253/0007-69, Stang & Stang Ltda CNPJ 08.033.253/0008-40, Stang & Stang Ltda CNPJ 08.033.253/0012-26, Stang & Stang Ltda CNPJ 08.033.253/0014-98, Stang & Stang Ltda CNPJ 08.033.253/0015-79, Stang & Stang Ltda CNPJ 08.033.253/0022-06, PPT Comércio de Combustíveis Ltda, Comércio de Combustíveis Stang Ltda, Gilberto Clóvis Merigo Junior, PS Combustíveis Ltda (Posto Marcon), Natal Comércio de Combustíveis Ltda (Posto Max) e Maxsul Distribuidora de Combustíveis Ltda. Advogados(as): Jean Rafael Spinato, João Afonso Gaspary Silveira, Walber De Moura Agra, Taís dos Santos de Bona, Edson Rosemar da Silva, Arcides de David e outros. Relator: Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido. Voto Vista: Conselheiro Gustavo Augusto VOTO VISTA VERSÃO PÚBLICA I. Introdução Em homenagem ao princípio constitucional da economicidade aplicado à administração pública, adoto o Relatório elaborado pelo Conselheiro Relator (SEI 1236016) como exposição fática do presente voto.

Em 24.05.2023, pedi vista do presente Processo Administrativo e antecipei que reconhecia a materialidade do ilícito concorrencial de cartel, ressaltando que gostaria de examinar melhor três aspectos específicos do voto do Conselheiro-Relator: a posição do Relator pela condenação dupla de Gilberto Merigo Júnior; o arquivamento da Maxsul frente os pareceres convergentes da SG, da PFE e do MPF pela configuração de cartel hub and spoke; e a dosimetria proposta para apenar as pessoas físicas condenadas, que não se aplicou o ability to pay para eventual proporcionalidade da multa. Quanto às preliminares, acompanho integralmente o posicionamento exarado no voto do Relator. Quanto ao mérito, adianto que, após análise pormenorizada das circunstâncias e informações acostadas aos autos, da Nota Técnica nº 3 (SEI 1005697) emitida pela Superintendência-Geral, do Parecer Jurídico nº 7 da PFE (SEI 1034042), do Parecer 6 do MPF (SEI 1096350), bem como o voto do Conselheiro Relator, não me restam dúvidas quanto à comprovação da prática de formação de cartel, no caso concreto. Assim, acompanho os pontos essenciais trazidos pelo ponderado voto apresentado pelo Conselheiro-Relator, sendo certo que a presente divergência se circunscreve, tão somente a três pontos principais, sendo: um referente ao tipo de cartel que estamos analisando, se este seria hub and spoke, múltiplos cartéis ou um único cartel;

a análise da conduta sob a ótica do padrão probatório existente para o representado Gilberto Clovis Merigo Júnior; e a aplicação do ability-to-pay na dosimetria das pessoas físicas representadas, como decidido por este Tribunal no PA nº 08700.007278/2015-17 (Cartel das cafeterias de aeroporto). Feito esse recorte, passo, a seguir, a analisar a estrutura do cartel, com o objetivo de identificar os principais pontos de atuação de cada representado e, por fim, concluir quanto à materialidade das condutas. Ao final, aplico a dosimetria do ability-to-pay às Pessoas Físicas representadas. II. Análise do Cartel II.1 Considerações iniciais Um primeiro ponto a se destacar é a localização de cada uma das cidades. Entendo que a amplitude geográfica, embora não seja determinante para estabelecer se estamos falando de um ou múltiplos cartéis, facilita a compreensão do caso e da conduta praticada. Nesse sentido, destaco que as evidências indicam que o acordo de preço na venda de combustível no varejo estaria circunscrito ao interior do estado de Santa Catarina, porém em cidades distintas. A maior distância seria entre as cidades de Lages e São Lourenço, girando em torno de 380km a 400km entre si: Quanto à rede de postos e pessoas que atuariam no suposto cartel, ressalto que a conduta estava centralizada em duas pessoas físicas, ambas proprietárias de postos de combustível no interior de Santa Catarina. O sr. Gilberto Clóvis seria proprietário de postos em Chapecó, enquanto que o Sr.

Augustinho Stang teria postos em Chapecó e em outras cidades, como Concórdia e Caçador. Dessa forma, listo abaixo as pessoas físicas e jurídicas envolvidas no presente caso: Pessoas Jurídicas relacionadas ao Representado Augustinho Stang Pessoas Jurídicas relacionadas ao Representado Gilberto Clóvis Merigo Junior Stang & Stang Ltda. CNPJ 08.033.253/0004-16, PS Combustíveis Ltda. – ME (Posto Marcon) CNPJ: 11.643.823/0001-51 Stang & Stang Ltda CNPJ 08.033.253/0006-88, Natal Comércio de Combustíveis Ltda. (Posto Max) CNPJ:20.630.766/0001-67 Stang & Stang Ltda. CNPJ 08.033.253/0007-69, Maxsul Distribuidora de Combustíveis Ltda Stang & Stang Ltda. CNPJ 08.033.253/0008-40, ----------------- Stang & Stang Ltda. CNPJ 08.033.253/0012-26, ----------------- Stang & Stang Ltda. CNPJ 08.033.253/0014-98, ----------------- Stang & Stang Ltda. CNPJ 08.033.253/0015-79, ----------------- Stang & Stang Ltda. CNPJ 08.033.253/0022-06, ----------------- PPT Comércio de Combustíveis Ltda., CNPJ 08.829.736/0002-60, ----------------- Comércio de Combustíveis Stang Ltda., CNPJ 14.169.763/0002-56, ----------------- Feita a separação, cabem duas observações: todas as pessoas jurídicas referentes ao Sr. Augustinho Stang são postos de combustíveis com administração direta do Representado, pertencentes à Rede Delta; a relação entre Maxsul Distribuidora de Combustíveis e o Sr Gilberto Clóvis Merigo Júnior é indireta.

O Representado possui os dois postos de combustíveis indicados na tabela acima, ambos de bandeira Maxsul. Além disso, o representado é filho de um dos sócios da empresa Maxsul Distribuidora. Contudo, no momento dos fatos em julgamento, não existia vínculo formal, seja de relação de emprego, seja de participação no capital social, entre o sr. Gilberto Júnior e a Maxsul. Para esclarecer a relação entre os dois Representados, bem como entre as empresas em si, a partir da documentação do Ministério Público que instruiu o presente PA (SEI 0591517), temos a seguinte imagem com a rede de vínculos entre as redes Delta e Masxul de Chapecó: [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Na imagem acima, em amarelo, temos os dois Representados pessoas físicas desse processo: (i) o Sr. Augustinho Stang (“Augustinho”); e (ii) o Sr. Gilberto Clóvis Merigo Júnior (“Gilberto Júnior”). Como se pode depreender da relação traçada no curso da instrução, o Sr. Augustinho é dono de uma rede de postos de combustíveis de significativa proporção. Por outro lado, o Sr. Gilberto Júnior possui somente dois postos de combustíveis. Em azul, na imagem acima, observamos que os vínculos familiares do representado Gilberto Júnior e os demais sócios da distribuidora de combustíveis “Maxsul”. Feita essa delimitação, resta importante destacar quais são os elos do mercado que estamos analisando as condutas.

Como se pode perceber da imagem abaixo, as distribuidoras estão ligadas aos postos de revenda de combustível em um elo verticalizado dessa cadeia. Ressalto que, em relação ao etanol, embora as cadeias à montante sejam diferentes, a relação entre base de distribuição e revenda de combustível também segue a mesma lógica: Ambas as pessoas físicas representadas nesse processo possuíam atuação comercial comprovada no elo de revenda, enquanto donos de postos de combustível. Por outro lado, a Maxsul, enquanto distribuidora, distribuía para postos da sua bandeira, inclusive os dois postos de propriedade do Gilberto Júnior. Esclareço, por oportuno, que, nos termos da acusação, as combinações de preço observadas nas trocas de conversa pelo aplicativo WhatsApp envolveram o ramo comercial de comércio varejista de combustíveis, ramo esse que não é diretamente explorado pela empresa Maxsul, a qual atua apenas no ramos de distribuição. Analisando a documentação fornecida pela Maxsul Distribuidora em sua defesa (SEI 0856846), também observo que os participantes dos diálogos, Sr. Augustinho e Sr. Gilberto Júnior, aparentemente não ocupavam, à época, nenhuma posição formal na pessoa jurídica, seja como sócios, seja como funcionários. O vínculo, portanto, se dá pelos vínculos familiares.

Entendo que a simples existência do vínculo familiar não é suficiente para imputar à Maxsul a participação na conduta do cartel em um mercado à jusante, sendo necessária a existência de prova de efetiva participação, troca de informações ou de adesão à conduta colusiva. Ressalto que não foi possível indicar, diretamente, que o Sr. Gilberto Clóvis Merigo Júnior possuía qualquer vínculo formal com a Maxsul Distribuidora, CNPJ 00.326.969/0001-57, à época dos fatos narrados, consoante observo do Contrato Social juntado pela Maxsul em sua defesa (SEI 0856846, pg 14): [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Destaco, claro, que a ausência de vínculo formal não eximiria, por si só, a responsabilidade de um eventual administrador de fato, se provada tal circunstância. Quanto a esse ponto, ressalto que a sanção às pessoas físicas não administradoras, independentemente de serem representantes formais da pessoa jurídica envolvida, está amparada em entendimento amplamente consolidado pela jurisprudência do CADE. Em vários momentos este Tribunal já impôs multas a pessoas físicas, mesmo que não administradoras, punindo-as como administradoras de fato, no lugar de penalizá-las como um agente agindo em nome e benefício próprio[1]. Todavia, essa atuação como administrador de fato necessita ser provada, não sendo admitida a sua configuração por mera inferência a partir de um vínculo familiar.

De toda forma, seja para estabelecer a relação de administração de fato, seja para observar se a empresa se beneficiou do cartel, é preciso, antes, analisar o conjunto probatório dos autos e verificar se há algum indício ou prova que permita dar um grau maior de certeza quanto a relação entre o Sr. Gilberto Júnior e a distribuidora Maxsul. Passo, portanto, a analisar a materialidade da conduta a partir das provas disponíveis. II.2 Aspectos materiais do Cartel A prova constante dos autos – e utilizada pela Superintendência-Geral na Nota Técnica nº 3/2022 para recomendar a condenação de todos os Representados (SEI 1005686 e 1005704) – são os diálogos transcritos nos parágrafos 47 a 68 da Nota Técnica nº 3/2022 (SEI 1005704), os quais foram travados entre os representados Augustinho Stang e Gilberto Clóvis Merigo Junior pelo aplicativo de mensagens WhatsApp, consoante o Laudo Pericial nº 56052/2017, no período de 23.12.2016 a 5.10.2017, e o “Anexo ao Laudo Nº 56502/2017” (SEI 0853280). Analisando tal documento, observo existir diversas conversas em que ambos os representados estão discutindo os preços de venda de combustível nos municípios de Chapecó, Concórdia, Caçador, São Lourenço e Lages. É importante ressaltar que, em que pese o Sr. Gilberto Clóvis Merigo Júnior ter trocado informações a respeito de acordos para fixação de preços dos combustíveis nas referidas cidades, ele somente possuía postos de combustíveis na cidade de Chapecó.

Passo a observar a materialidade da conduta, juntando ao meu voto uma parte da conversa travada entre ambos os Representados, Sr Augustinho e Gilberto Júnior. Ressalto que o período de registros de conversa obtidos no curso da investigação (23.12.2016 a 5.10.2017)[2] é muito mais amplo e possui elementos tão robustos quanto o trecho que transcrevo (SEI 0853280). Portanto, transcrevo o trecho a seguir não de forma exaustiva, mas como exemplo ilustrativo das combinações de preço a que ora me refiro. Em amarelo, destaco a combinação de preços e os elementos que me permitem observar que existe realmente um acordo de vontades entre os Representados. [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Esse breve trecho já permite que se conclua pela materialidade da conduta. Vejo que ambos os representados estabelecem os preços de diversos combustíveis (naked fix-pricing). Nesse sentido, a jurisprudência consolidada neste Tribunal caminha no sentido de que tais condutas, a saber, cartel de combinação de preços, são infrações à ordem econômica tidas como ilícitas per se, sendo caracterizados pela presunção de lesividade à concorrência, diante da impossibilidade de produzirem efeitos benéficos aos consumidores. Nessa hipótese, não se admite qualquer discussão acerca de regra da razão ou dos efeitos econômicos, tratando-se de ato ilícito do tipo formal. Assim, a mera comprovação da existência de tais condutas colusivas já é suficiente para demonstração da infração e da sua ilicitude.

Havendo provas suficientes do acordo entre competidores, e consequente formação de cartel, torna-se desnecessária a verificação se tal prática realmente surtiu efeitos no mercado de uma maneira geral e, até mesmo, o período que tais condutas se alongaram pelo tempo, diferente do que tenta argumentar parte dos representados em sua última petição (SEI 1245535). Tais questões podem influenciar na dosimetria da pena, mas são dispensáveis para a caracterização da materialidade da conduta infracional. Partindo desse ponto, a materialidade no cartel se traduz no acordo de vontade visando à dominação do mercado ou à eliminação da concorrência. Nesse sentido, caminha não só a jurisprudência desse Tribunal, como também do STJ[3], que já se manifestou anteriormente em sentido idêntico, ao concluir que a existência do cartel se dá com a materialização do acordo de vontades: EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSOS QUE ULTRAPASSAM A ADMISSIBILIDADE. MÉRITO. CRIME CONTRA A ORDEM ECONÔMICA. CARTEL. ART. 4º, II, DA LEI N. 8.137/90. FORMAL. MOMENTO CONSUMATIVO. NECESSIDADE DA ANÁLISE DOS CASOS CONCRETOS. HIPÓTESE EM QUE SE CONFIGUROU A PERMANÊNCIA DAS CONDUTAS. NOVAS LESÕES AO BEM JURÍDICO OCORRIDAS NO TRANSCURSO DO TEMPO. CRIME PERMANENTE CONFIGURADO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL CONTADO DA ÚLTIMA CONDUTA. ART. 111, III, DO CÓDIGO PENAL – CP. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo e do recurso especial. 2. O crime contra a ordem econômica disposto no art. 4º, II, da Lei n. 8.137/90 é formal, ou seja, consuma-se com a simples formação de um acordo visando à dominação do mercado ou à eliminação da concorrência através da prática de uma das condutas descritas em suas alíneas. 3. A respeito do momento consumativo, a doutrina pouco discorre sobre o assunto, gerando conflitos de interpretação pelos julgadores e causando insegurança jurídica. A classificação automática do crime de formação de cartel como instantâneo ou permanente denota análise prematura sem a investigação pormenorizada dos casos postos a debate. Portanto, devem ser perquiridos os casos concretos. 4. In casu, pontuado que haveria a celebração sucessiva de acordos econômicos anticompetitivos entre os agentes até 2014, caso em que o crime de formação de cartel no mercado de resinas fez-se permanente até essa data. Observa-se que não só a ação inicial se prolongou no tempo, mas também se renovou no decorrer dos anos, a partir dos encontros firmados pelo alto escalão e operacional das empresas, ou, ainda, pelas trocas de informações comercialmente sensíveis entre elas no transcurso do tempo. 5. Enquanto o agente prossegue no proveito de vantagens indevidas ao longo dos anos, produzindo novas lesões ao bem jurídico, permite-se concluir pela permanência da conduta, abrindo azo à contagem do prazo prescricional a partir de cada nova vantagem. 6.

No presente caso, deve ser considerada, para fins de definição do termo inicial do lapso prescricional, a data da última conduta praticada pelos agentes (2014), a teor do art. 111, III, do CP. Assim fica mantido o entendimento da Corte de origem de não ocorrência da prescrição, com o afastamento da extinção da punibilidade dos recorrentes e determinação para que o Juízo a quo promova novo juízo de admissibilidade da denúncia. 7. Agravo conhecido. Recurso especial conhecido e desprovido (AREsp 1.800.334/SP. 5ª Turma, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Dje: 17/11/2021) (grifei) Resta inequívoca a materialidade do cartel quando observamos que o Sr Augustinho e o Sr Gilberto Júnior frequentemente ajustam preços entre si, em diferentes períodos, como no trecho que transcrevo abaixo: [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] O trecho acima indica, de forma expressa e inequívoca, que os representados discutiam entre si os preços a serem praticados na gasolina, etanol e no diesel, na casa do décimo de centavo. Essa combinação chegava ao ponto, inclusive, de detalhar as diferenças de preço no posto do acesso à cidade de Chapecó e o do posto da rótula da entrada da cidade. Dessa forma, vejo que houve o arranjo de preços.

E pelo conjunto das conversas ao longo do tempo, também verifico que houve efetivo cumprimento e monitoramento dos preços ajustados, conduta essa que reúne todos os elementos da definição legal da infração de cartel clássico (hardcore), previsto no artigo 36 da Lei 12.529/11. Quanto ao aspecto geográfico, Augustinho Stang combinava os preços dos combustíveis líquidos (gasolina, etanol e óleo diesel) a serem praticados pelos postos da rede Delta nas cidades de (i) Chapecó, (ii) Concórdia, (iii) Caçador, (iv) São Lourenço; e (v) Lages, no oeste do Estado de Santa Catarina, em conjunto com Gilberto Clóvis Merigo Junior, que, por outro lado, possuía postos somente em Chapecó. Nesse sentido, analisar o escopo geográfico da conduta em si permite esclarecer parte da dinâmica do cartel, e, no fim, analisar se estamos diante de um cartel hub-and-spoke, de um cartel clássico ou de duas condutas, cartel e influência à adoção de conduta uniforme. Na época dos fatos, os Representados e as redes de combustíveis a eles relacionadas geograficamente se situavam da seguinte forma: Cidades Postos de combustível de Augustinho Stang? Postos de combustível da Rede Delta? Postos de combustível de Gilberto Clóvis Merigo Júnior? Postos de combustível da Rede Maxsul?

Chapecó Sim Sim Sim Sim Caçador Sim Sim Não Sim Concórdia Sim Sim Não Sim São Lourenço Sim Sim Não Sim Lages Sim Sim Não Não[4] A representatividade de Augustinho Stang junto aos postos da bandeira Delta é manifesta, pois decorre do fato de ele ser o dono dos postos de combustíveis em questão. Por outro lado, Gilberto Júnior possuía representatividade somente em Chapecó, com as empresas Natal Comércio de Combustíveis Ltda. e PS Combustíveis Ltda. Ambas (SEI 0856940), possuindo, como sócios, tanto Gilberto Júnior quanto Marcos Merigo, seu primo. Marcos Merigo era o administrador da pessoa jurídica Natal Comércio, enquanto que na empresa PS Combustíveis figuravam como administradores Gilberto Merigo Júnior e Marcos Merigo. Contudo, não há provas nos autos que o senhor Marcos Merigo soubesse ou tivesse aderido ao acordo em tela. Nas outras cidades, Caçador, Concórdia, São Lourenço e Lages, Gilberto Júnior não possuía nenhum posto[5]. Contudo, o sr. Gilberto intercedia junto ao sr. Augustinho para que os preços do combustível nas demais cidades não caíssem, sendo inequívoca a existência de troca de informações concorrencialmente sensíveis entre ambos, relativas à estratégia de preços desses postos. Em algumas situações, o pedido do sr. Gilberto ao sr. Augustinho se dava supostamente em nome de terceiros, donos de postos nessas cidades.

Detaco, contudo, que os representados não indicaram o nome de terceiros em seus diálogos, sendo certo que esses terceiros não foram identificados ao longo das investigações. II.3 Da conduta da Maxsul Distribuidora. De início, explico que a Maxsul, enquanto distribuidora, dividia-se em três pessoas jurídicas, com CNPJ distintos entre si, com as mesmas pessoas físicas figurando como sócias. Registro, oportuno, que o que se analisa nos autos é a conduta imputada à Maxsul Distribuidora de Combustíveis Ltda., de CNPJ 00.326.969/0001-57. Quanto à avaliação de provas em investigações de cartéis no mercado de combustíveis, entendo que não se pode perder certas características do mercado que favorecem a formação de conluios entre empresas. Aqui, faço referência a elementos tais como a característica homogênea do produto e a ampla disponibilidade de informações sobre o preço praticado, como é possível de se observar nos diálogos transcritos mais acima. Em que pese a existência de provas diretas do acordo de preços entre o Sr Augustinho e o Sr Gilberto Júnior, entendo que não há provas diretas para comprovar a materialidade da conduta da Maxsul Distribuidora à época dos fatos. Na ausência de provas diretas, entendo que este Tribunal pode, também, se debruçar na análise do conjunto de provas indiretas existentes, se existirem. A acusação estabelece que a participação da Maxsul seria por meio de um cartel "hub-and-spoke". Transcrevo a definição abaixo desse tipo de cartel:

"Os arranjos hub-and-spoke podem ser caracterizados como um conjunto de trocas verticais ou acordos entre atores econômicos em um nível da cadeia de suprimentos (os spokes) e um parceiro comercial comum em outro nível da cadeia (o hub), levando a uma troca indireta de informações e alguma forma de conluio entre os interlocutores. No extremo, essa troca indireta pode alcançar os mesmos resultados negativos de mercado que um cartel hardcore de fixação de preços, sem que os concorrentes horizontais jamais tenham trocado informações diretamente."[6] Pois bem, para se provar a existência do cartel hub-and-spoke, a jurisprudência anglo-saxã exige o teste A-B-C. Ou seja, que a informação seja compartilhada entre um spoke ("A") e o hub ("B") e que essa informação seja repassada do hub ("B") para outro spoke ("C"), como julgado no chamado "Caso dos Brinquedos[7] " e no caso dos "Kits de Réplica de Futebol". Na jurisprudência norte-americana, exige-se a comprovação do "rim", ou seja, do aro que une os diversos spokes. No caso do FTC contra a Toys are Us[8] , foi estabelecida a "teoria do aro" ("rim theory"), ou seja, há que se demonstrar a existência de coordenação entre as empresas competidoras, os spokes. Nesse sentido, entendo que a comprovação de que a Maxsul teria participado de um cartel Hub-and-Spoke exigiria, no mínimo, a indicação de quem são os "spokes". E não só.

Deveria se provar o fluxo de trocas de informações por meio do Hub (teoria A-B-C) ou a existência de uma coordenação entre os "spokes" (teoria do aro). Retornarei e detalharei esses pontos no tópico a seguir. Em que pese o conjunto probatório nos autos ser sólido e robusto para comprovar a materialidade da conduta entre as pessoas físicas Representadas, não é suficiente para, direta ou indiretamente, concluir pela materialização da conduta pela Maxsul como um hub do cartel. Isso porque a prova dos autos se refere, tão somente, a uma comunicação direta entre dois concorrentes, sem qualquer necessidade de intermediação pelo suposto hub. Por outro lado, não foram identificados outros spokes que teria sido coordenados pela Maxsul. Isso, todavia, não significa caminhar na direção contrária no sentido de dizer, de forma peremptória, que a Maxsul Distribuidora não tenha participado da conduta. Contudo, nos autos, não consigo estabelecer tal relação, sendo tal participação uma mera conjectura. Quanto à presença ou não de provas indiretas, consoante já me posicionei anteriormente[9] , entendo que a condenação por uma infração antitruste pode ser feita por meio delas, sendo igualmente possível que as provas indiretas sejam as únicas provas obtidas. Mesmo nesse cenário, entendo que tais provas são capazes de levar a condenação, a depender do exame do conjunto probatório.

Contudo, não vejo nos autos, até o momento, nem mesmo prova indireta que permita se concluir pela participação da Maxsul na coordenação de um cartel hub-and-spoke. Na ausência desses elementos de convicção, há que se aplicar o brocado do in dubio pro réu e da presunção de inocência. Por esse motivo, acompanho o posicionamento do Conselheiro Relator: A respeito da participação da Maxsul no cartel como hub, as provas apresentadas pela SG não são convincentes. É que, como dito pela SG, Gilberto Merigo Júnior sequer figura entre os funcionários ou dirigentes da Maxsul, possuindo apenas “vinculação familiar” com a empresa (é filho de um dos sócios da Maxsul). A imputação de responsabilidade à pessoa jurídica Maxsul demanda prova mais concreta da existência de algum vínculo, jurídico ou de fato, entre Gilberto Merigo Júnior e Maxsul (por exemplo, em algum tipo de retribuição ou vantagem paga, direta ou indiretamente, a Gilberto por Maxsul). Adicionalmente, a SG confirma que a Maxsul não possuía revendas no município de Lajes, mas Gilberto Merigo Júnior também atuou como intermediário do cartel nesse município. Ou seja, Gilberto Merigo Júnior pode ter agido por outras motivações, não ligadas aos possíveis benefícios do acordo colusivo à Maxsul. (grifei)[10] E, para ilustrar, quando observamos trecho de acordo de preços em Lages/SC, que tanto o Sr. Gilberto Júnior, quanto a rede de postos Maxsul, não possuíam atuação, vemos a seguinte resposta:

[ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Dessa forma, não vejo materializada conduta por parte da Maxsul distribuidora, de forma que, acompanhando o entendimento do Conselheiro Relator, em relação a ela o presente processo administrativo deve ser arquivado. II.4 Do cartel hub and spoke A conduta imputada nos pareceres convergentes da SG, PFE e MPF, consiste em um cartel do tipo hub-and-spoke, que se caracterizaria pela atuação da distribuidora Maxsul, conjuntamente com o Sr. Gilberto Júnior, como hub para os postos de combustíveis à jusante (spokes). Já afastei, acima, a participação da Maxsul distribuidora pela ausência de provas. Questiono, agora, se o sr. Gilberto Júnior teria, ele próprio, atuado como uma espécie de hub em um cartel hub-and-spoke. Como já indiquei no tópico anterior, o arranjo hub-and-spoke[11] se trata de uma modalidade de cartel em que uma determinada empresa funciona como ponto focal (“hub”) organizador da colusão (“rim” ou aro) entre empresas, à jusante ou à montante (“spokes”), por meio de relações verticais. Nesse tipo de cartel, a academia[12] normalmente destaca a substituição do acordo horizontal entre concorrentes por vários acordos verticais com um mesmo distribuidor. Nesse caso, pode-se ter uma coordenação centralizada e com um enforcement mais eficiente. Por outro lado, as empresas podem substituir a fixação horizontal de preços por vários acordos verticais, feitos com um único distribuidor, para a manutenção do preço de revenda.

Nesse caso, em cartéis mais estruturados, poderíamos estar diante de uma tentativa das empresas camuflarem as condutas colusivas com o auxílio de um terceiro, atuante em outro elo da cadeia. De maneira geral, em outras jurisdições utilizam-se alguns parâmetros para analisar se a conduta do “hub” é analisada como conduta por objeto, utilizando a regra per se: se ficar demonstrada a colusão horizontal e a participação consciente do “hub” (EUA); se ficar demonstrada a intenção conjunta também do “hub” (UE); e se os acordos/repasses de informação tiverem como objeto a restrição da concorrência (Reino Unido)[13] Além disso, ao se analisar carteis hub and spoke, a OCDE[14] destaca: 9. The central question is under which circumstances a horizontal agreement or concerted practice can be established, based on purely or mostly indirect exchanges in a vertical supplier – retailer relationship. In other words - what establishes the link between two vertical information exchanges, that, individually, could be perfectly legal. […] 10. Whenever there is an explicit collusive element between the spokes of an agreement, which has the potential to reduce competition between actors on the same market level, no further analysis should be required. While a (vertical) intermediary might facilitate the collusive scheme […], the economic and legal assessment are the same as for horizontal hard-core cartels.

Harm to consumers can be presumed, and these agreements will be treated as per se violations or restrictions of competition by object,1 without an analysis of effects on the markets. Abaixo, sintetizo, a título ilustrativo, como pode ocorrer a dinâmica de um cartel hub and spoke. Porém, ressalto que, por óbvio, por ser um modelo, não significa dizer que todos os casos possuem o mesmo modus operandi. A depender do mercado, dos concorrentes, e da própria estrutura que o cartel adota, essa dinâmica pode se alterar. Fonte: elaboração própria Como já comentei, o Reino Unido exige o teste A-B-C, com a demonstração da comunicação entre os spokes ocorrer por meio do hub. Na jurisprudência norte-americana, a chamada teoria do aro impõe três requisitos, os quais devem estar presentes: Ademais, durante o julgamento de recurso do caso Toys ‘R’ Us, estabeleceu-se que o acordo horizontal (“rim”) pode ser inferido quando: (i) dois ou mais competidores possuem acordos verticais com um terceiro; (ii) o acordo só é benéfico quando outros competidores estão adotando a mesma conduta; (iii) o terceiro age de uma forma que coordena as empresas competidoras.[15] O elemento central da conduta em exame diz respeito à intermediação da colusão no mercado por uma agente que se encontra em outro elo da cadeia econômica. Ou seja, tal caracterização depende, em regra, de relações verticais que permitam a influência na cadeia ou nos concorrentes.

No caso concreto, o elemento central para a definição do cartel como hub and spoke seria o papel do representado Gilberto Júnior. Ao fim, ele combinou preços representando unicamente seus postos de combustível? Ou ele buscou, também, a coordenação de terceiros, aproveitando-se da sua relação vertical no elo da distribuição? Analisando a Nota Técnica 3 da SG, verifico que o argumento de comprovação do cartel enquanto hub and spoke alega que o sr. Gilberto Júnior agiu em nome da Maxsul Distribuidora, em caráter informal: 69. Em que pese Gilberto Merigo Júnior não figurar entre os funcionários ou dirigentes da distribuidora Maxsul, há elementos suficientes nos autos que possibilitam concluir, sem nenhuma dúvida, que sua atuação na conduta investigada, ao menos nas cidades de Concórdia/SC, Caçador/SC e São Lourenço/SC e Lages/SC, foi munida do poder de representação informal da distribuidora Maxsul. Tal condição pode ser depreendida não somente pelo teor dos diálogos mantidos entre os Representados, mas também pela área de atuação de Merigo Júnior como revendedor, restrita somente à cidade de Chapecó/SC. 70. Como já mencionado no item anterior, ao tratarem sobre os preços de Caçador/SC, Augustinho Stang pede que Merigo Júnior “mande” a revenda local praticar determinado preço, revelando que sua interlocução com Merigo Júnior decorria do fato dele ser representante da distribuidora Maxsul. 71.

Além disso, Gilberto Merigo Júnior revela estar conversando na condição de representante da distribuidora Maxsul quando mencionou, entre todas as conversas mantidas com Augustinho Stang, não ter postos revendedores somente em Lages/SC, demonstrando logicamente se referir a postos de bandeira Maxsul, já que somente em Lages/SC, entre as cidades afetadas pela conduta, não há postos bandeira Maxsul.[16] (grifei) A análise probatória que inclui a Maxsul Distribuidora enquanto hub se dá pela inferência feita a partir de três elementos factuais: (i) indiretamente, pela linguagem utilizada ao tratar dos ajustes de preço; (ii) pela ausência de postos de propriedade do Sr. Gilberto Júnior em cidades que ele ajusta o preço com o Sr. Augustinho Stang; (iii) pela relação familiar existente na Rede Maxsul. O MPF[17] , também segue argumento semelhante, ao estabelecer a representação informal à partir do seguinte raciocínio: [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Analisando os termos da acusação, questiono quem são as pessoas interessadas ou beneficiadas que estariam por trás da conduta do Sr. Gilberto Júnior. O que existe de fato é o seguinte ponto: é possível que tenham existido outras pessoas que participaram da conduta, ou que dela se beneficiaram. Resta saber quem são. Mais ainda, resta investigar e se encontrar as provas que embasem tal acusação.

Porém, no caso concreto, não consigo identificar sequer quem seriam os supostos "spokes" que integravam o alegado "aro". Eram os donos de outros postos de combustíveis? Quais? Eram postos ligados à Maxsul? Eram postos de outras distribuidoras? Afinal, como se pode depreender da análise das oitivas das testemunhas (SEI 0931731, 0931727 e 0931725), a região não é abastecida somente com postos das bandeiras Delta e Maxsul, mas também de bandeiras Ipiranga, Shell entre outras. Vejo que a relação colusiva está claramente estabelecida pelas manifestas trocas de mensagens entre o sr. Gilberto e o sr. Augustinho, que explicitamente combinavam os preços entre si. Porém, não foi possível se provar tal combinação no âmbito das relações verticais, que seria a conduta que caracterizaria o hub-and-spoke. Para a configuração do cartel hub and spoke, vislumbro que deveriam existir elementos de prova que indicassem a participação do representado no elo vertical, tais como: (i) provas que indiquem que os spokes no elo à jusante estão cumprindo com práticas, formais ou informais, do distribuidor; (ii) registros (conversas, e-mails etc) do hub compartilhando informações sensíveis de preços de outros concorrentes para uniformizar o preço; (iii) registros de um spoke informando ao hub seu preço ou questionando preços de outros spokes, entre outras provas admissíveis em Direito. Ainda que eu pudesse entender que o sr.

Gilberto agia, diante do seu vínculo informal com a Maxsul, como uma espécie de agente vertical, ainda assim seria fundamental provar a sua conduta de coordenação dos demais concorrentes integrantes do aro. Porém, para conseguir, no caso concreto, afirmar que tal conduta existiu, entendo que precisaríamos de um conjunto probatório mais robusto, que conseguisse, para além da materialidade das conversas entre o Sr. Augustinho e o Sr. Gilberto Júnior, comprovar que houve troca de informações e atuação concertada com postos de terceiros. Esse não me parece ser o caso. Em contraste, em um caso recente, no “Cartel de Lousas Digitais”[18] , o cartel do tipo hub-and-spoke julgado se caracterizou por um acordo anticompetitivo entre os revendedores de lousas digitais e projetores da marca “Smart Board”, distribuídos pela Scheiner Solutions Comércio e Serviços Ltda. e, posteriormente, pela Conesul Plus Tecnologia Educacional, visando a fraudar o caráter competitivo do mercado tanto em licitações quanto em vendas privadas: 81. O modus operandi do conluio pode ser dividido em três fases, resumidas da seguinte forma: a) Fase 1 – Mapeamento e Pedido de Proteção: uma das Revendedoras (por exemplo, Revendedora “X”) de Smart Board identificava um cliente em potencial, fosse empresa privada ou órgão público, que iniciaria ou pretendia iniciar processo para aquisição de projetores e/ou lousas interativas em um futuro próximo. A partir daí, a conduta prosseguia do seguinte modo:

(i) A Revendedora “X" enviava mensagem eletrônica para a distribuidora, fornecendo o nome do potencial cliente, a razão social e o CNPJ; (ii) A Revendedora “X" determinava um valor de referência por produto, acima do qual as demais revendedoras deveriam cotar para realizar a cobertura; (iii) A Revendedora “X" solicitava “proteção” do cliente; (iv) A distribuidora, ao final, verificava se já havia sido feito mapeamento do cliente para alguma revendedora. Caso estivesse disponível, fazia o registro para a Revendedora “X", que tinha solicitado o mapeamento. b) Fase 2 – Proteção. Compartilhamento de informações concorrencialmente sensíveis com os demais Revendedores: após recebimento da mensagem eletrônica enviada pela Revendedora “X", a distribuidora autorizada Smart Board encaminhava mensagem às demais revendas credenciadas, por meio da qual: (v) Identificava a razão social e o CNPJ do cliente privado ou órgão público a realizar contratação, previamente informado pela Revendedora “X" solicitante do mapeamento, e informava que este estava “mapeado” para tal revenda; e (vi) Solicitava às demais revendedoras que apresentassem propostas com valor superior ao informado pela Revendedora “X", dando-lhe cobertura nas licitações, fosse no oferecimento de propostas ou na fase interna de cotação de preços ou solicitação de orçamento. c) Fase 3 – Acordo colusivo:

nesse momento, a Conesul agia visando a garantir o cumprimento do acordo, efetivando que as revendas participantes das licitações fornecessem cotação dos produtos conforme o estipulado pela Revendedora “X”, detentora do mapeamento. Dessa forma, a Conesul garantia a aparência de disputa efetiva entre suas revendedoras nas licitações, enquanto mantinha os preços artificialmente elevados e impedia a redução na cotação de seus produtos, suprimindo a concorrência. No referido caso, não havia nenhuma dúvida de que a Conesul foi essencial para a concretização do cartel, pois se tratava de coordenadora do acordo colusivo. Nos presentes autos, não fica claro se a Maxsul Distribuidora foi essencial para a concretização do cartel, ou mesmo se tinha conhecimento do mesmo. Cabe destacar que os problemas concorrenciais nesse mercado são sistêmicos, sendo frequentemente alvo de investigações e sanções, conforme podemos observar pelo elevado número de processos administrativos e inquéritos instaurados pelo Cade nos últimos anos[19] . Nesse sentido, o Cade possui precedentes em casos nos quais a SG acusou os representados do cometimento de cartel hub and spoke, por exemplo, os carteis de postos em Belo Horizonte (PA 08700.010769/2014-64[20] ) e em Joinville (PA 08700.009879/2015-64)[21] .

Em ambos os casos, o Tribunal descaracterizou o cartel como hub and spoke, e considerou que a acusação seria mais bem enquadrada como cartel horizontal, no qual a empresa “hub” cometeria, na verdade, influência de conduta uniforme entre as empresas à jusante. E, embora não se trate de cartel no mercado de combustíveis (na verdade se tratou de cartel de GLP no Nordeste), saliento que o Cade já apreciou situações de cartéis horizontais liderados por empresas à montante, onde não foi caracterizado como hub and spoke (PA 08700.003067/2009-67). Observando o documento elaborado pelo MP/SC no bojo do Relatório de Informação e Diligências Policiais n° 01/GAECO/CHAPECÓ/2018 (SEI 0608262), verifico que o comportamento de preços praticados por diversos postos da região apresentava a seguinte descrição: [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Ou seja, no intervalo temporal acima, foi verificado que diversos postos, inclusive outros da rede Maxsul, também apresentam preços próximos. Contudo, é inconclusivo se tal paridade de preços decorre de um cartel no mercado de revenda ao varejo de combustíveis ou se seria pressão competitiva por parte da Maxsul Distribuidora. Não discarto, portanto, que possa ter havido um outro cartel, clássico ou hub-and-spoke, envolvendo outros postos de Santa Catarina. Contudo, esse cartel mais amplo não foi provado nestes autos.

Meu posicionamento, então, caminha no sentido de que não há elementos suficientes nos presentes autos que permitam concluir quanto à existência de um cartel hub-and-spoke, envolvendo o sr. Gilberto ou a Maxsul. Contudo, isso não impede que a SG analise a pertinência de se abrir nova investigação para tentar identificar os demais elos e participantes desse segundo cartel, e mesmo de tentar provar a coordenação de um aro de spokes na região. II.5 Da subsequente inclusão de Gilberto Clóvis Merigo Júnior enquanto sócio da Maxsul Distribuidora Cumpre ressaltar que, diligenciando o número do CNPJ da filial Maxsul Distribuidora de Chapecó/SC, e da Matriz, na “Rede Nacional para a Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios”, do Governo Federal, deparo-me com a seguinte informação: Observo, pois, o seguinte: Gilberto Clóvis Merigo Júnior, na data atual do julgamento, integra o quadro societário da Maxsul Distribuidora de Chapecó, em conjunto com seu sócio nos dois postos analisados nesse caso, o Sr. Marcos Antonio Merigo. Porém, a defesa da Maxsul Distribuidora (SEI 0856846) explicitamente adota como tese de defesa a ausência de participação como elemento para afastar a acusação à Maxsul: [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Além disso, cumpre ressaltar que a peça de defesa é datada de 20 de janeiro de 2021, consoante se observa do encaminhamento do e-mail:

Dessa forma, entendo que a entrada de Gilberto Júnior no quadro societário da empresa se deu em período posterior ao da petição. Porém, sem sombra de dúvidas, a entrada posterior de Gilberto Júnior é um elemento novo, posterior à investigação, que poderia servir como indício de que a Maxsul Distribuidora também se beneficiava do cartel de combustíveis na região. Por se tratar de fato posterior, não narrado na acusação, entendo que não pode tal fato compor o mérito do presente caso, razão pela qual deixo à SG/CADE o poder-dever de avaliar a supracitada prova. II.6 Do cartel enquanto múltiplos ou único cartel Não havendo provas conclusivas nestes autos de que a Maxsul Distribuidora integra o presente cartel, e não havendo prova de uma atuação vertical do sr. Gilberto como coordenador de outros postos da região, entendo que não há que se falar em cartel hub and spoke. Na verdade, entendo que o caso dos autos se refere a um cartel único, onde um de seus membros opera em várias cidades e outro opera em uma única cidade. Faticamente, há o acordo de preços em cinco cidades, sendo tal acordo discutido e fixado com um mesmo modus operandi, pelos mesmos atores. Nesse sentido, discordo do posicionamento do Conselheiro Relator, que entende se tratar de um cartel clássico em Chapecó/SC e de um segundo cartel difuso, atuando em outras quatro cidades. Ao meu ver, trata-se de um único cartel, porém com desdobramentos distintos para as duas pessoas físicas representadas. O Sr.

Gilberto Júnior combinava os preços de seus postos com outro concorrente e, ao mesmo tempo, buscava influenciar nos preços praticados por terceiros nas demais cidades da região. Nesse caso, parece-me que ele atuava em nome e benefício do próprio cartel, buscando aumentar a influência do cartel na região. Entende o Conselheiro-Relator que essa segunda conduta seria uma conduta uniforme, autônoma e dissociada da formação do cartel. Quanto ao tema da influência de conduta uniforme, faço aqui um breve retrospecto. O Cade, de forma sintética[22] assim explica: A influência de conduta uniforme pode ser caraterizada como a realização de medidas com o objetivo de uniformizar a atuação de concorrentes em um dado mercado. A adoção de tabelas de preço para uma determinada categoria, de forma a uniformizar os preços dos agentes, é um exemplo de medida com esse objetivo. Os efeitos deste tipo de conduta são semelhantes aos de um cartel e, portanto, quando tais tabelas são direcionadas aos consumidores finais, presume-se a ilicitude das mesmas, ainda que apenas sugestivas. Tal prática muitas vezes é praticada por meio de associações e sindicatos. (grifei) Ressalto que, de maneira geral, tal conduta, à luz da jurisprudência do Cade, acaba por ser mais manifestada nas práticas de associações e sindicatos em influenciar a adoção de tabela de preços. Nesses exemplos, temos agentes econômicos que não atuam no mercado porém, ainda assim, conseguem influenciar na adoção de preços.

São agentes que fazem acordos de vontades, pois possuem influência e enforcement, porém não atuam diretamente no mercado. No caso dos autos, temos um agente que efetivamente atua no mercado. Embora ele somente realize vendas em uma cidade, ele igualmente busca influenciar na uniformização do preço nas cidades vizinhas. Ressalto que, assim como falamos em cidades de uma mesma região, poderíamos estar diante de bairros distintos de uma mesma cidade. Ainda assim, estaríamos discutindo os mesmos contextos. O que quero dizer é que a área geográfica de atuação de um cartel pode não ser delimitada a um único mercado relevante geográfico, sendo certo que um único cartel pode atuar em mais de um mercado relevante. No caso, entendo que a infração mais grave, que é a da formação do cartel, absorve a influência da adoção de conduta comercial uniforme. Trata-se da chamada teoria da consunção, a qual pode ser sintetizada pela seguinte máxima latina: “lex consumens derogat legis consumptae”. Isso é o que ocorre com a tentativa e a consumação do ilícito: se o sujeito consuma uma infração, não responderá pela tentativa, pois esta ficaria absorvida pela infração consumada. Igual princípio se aplica aos atos preparatórios e às chamadas infrações-meio, as quais acabam sendo absorvidas pela infração mais grave. Logo, em um cartel, os membros do cartel inicialmente são convidados, e mesmo convidam outros membros.

No curso do cartel, ele podem trocar informações concorrenciais sensíveis, discriminar fornecedores, utilizar meios enganosos para provocar a oscilação de preços de terceiros, impor preços de revenda, descontos e condições de pagamento e adotar outras condutas abusivas e nocivas à concorrência. Contudo, ressalvada a hipótese de tais condutas serem absolutamente autônomas e desconexas, tenho que quando essas infrações fazem parte da conduta típica do cartel elas são absorvidas pela infração mais gravosa, podendo, claro, influenciar na dosimetria da pena. A consunção é medida que evita o bis in idem, impedindo que o infrator seja punido duas vezes pela mesma conduta. O princípio da consunção é amplamente reconhecido pelo STF, já tendo sido aplicado em diversos precedentes: AO 2411, Órgão julgador: Tribunal Pleno, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Julgamento: 13/04/2023, Publicação: 04/05/2023; Inq 3102, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Julgamento: 25/04/2013, Publicação: 19/09/2013; Ext 1102, Órgão julgador: Tribunal Pleno, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Julgamento: 23/10/2008, Publicação: 21/11/2008; e Ext 1194, Órgão julgador: Tribunal Pleno, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Julgamento: 11/11/2010, Publicação: 01/02/2011, para se citar apenas alguns precedentes.

Nessa linha de raciocínio, o Superior Tribunal de Justiça também já se manifestou sobre o tema em sede da esfera penal, tratando da consunção de crimes tanto por meio de súmula[23] quanto em jurisprudência[24] recente. Assim, entendo que se um membro do cartel tentou ampliar a conduta infracional para influenciar nos preços das praças vizinhas, e estando tal conduta diretamente relacionada ao modus operandi do cartel original, deve a infração ser absorvida pelo tipo mais grave, podendo, todavia, ser considerada na dosimetria da pena. De toda forma, em relação ao caso dos autos, entendo restar configurada a conduta como cartel clássico ou “hard core”, diante da fixação de preços entre os postos concorrentes. De acordo com a OCDE[25] , “cartel hard-core é um acordo anticompetitivo, prática anticoncorrencial concertada, ou um acerto entre concorrentes para fixar preços, fraudar o caráter competitivo de licitações, estabelecer restrições ou cotas, ou compartilhar ou dividir mercados alocando consumidores, fornecedores ou territórios”. A experiência do Tribunal identifica uma série de características dos carteis clássicos, como já pontuado pelo Conselheiro Paulo Burnier[26] : “Esse tipo de cartel se caracteriza pela estruturação institucionalizada e permanente, que visa à manutenção e à durabilidade do acordo por meio de mecanismos de controle e coordenação entre os participantes”.

Sobre a questão de se tratar ou não de um único cartel, entendo pertinente a adoção do “teste da totalidade das circunstâncias”, comumente adotado na jurisprudência norte-americana sobre cartéis. Transcrevo, por oportuno, trecho doutrinário que bem sintetiza o referido teste: Neste conceito, os Tribunais norte-americanos têm usado o ‘teste da totalidade das circunstâncias’ (totality of the circumstances test) para definir se o objeto da análise é consistente em uma conduta única ou se são múltiplas condutas. Esse teste trata, então, de elencar uma lista dos principais fatores que devem ser levados em consideração antes da tomada de decisão quanto ao oferecimento da denúncia criminal: (i) o número de supostas infrações noticiadas em comum; (ii) a sobreposição de pessoas; (iii) o período de tempo durante o qual as supostas infrações ocorreram; (iv) a similaridade dos métodos de operacionalização; (v) os locais em que as supostas infrações aconteceram; (vi) o grau em que as supostas conspirações compartilham um objetivo comum; e (vii) o grau de interdependência necessário para que a operação como um todo tenha sucesso[27] . Observo que o DOJ em seu “Antitrust Resource Manual”, mais precisamente no item “7. Elements of the offense”, ressalta a necessidade de se analisar se, no caso concreto, trata-se de uma conduta única ou de várias infrações: Single Versus Multiple Conspiracies:

In addition to proving the elements of the offense, it is always necessary to determine the scope of the conspiracy and the actors who participated in it. The most difficult issue in many of these cases involves the determination of what constitutes the conspiracy. In price-fixing and bid-rigging cases, it is especially important to determine whether a single, continuing conspiracy was in existence involving numerous price changes or bid awards, or whether certain isolated price changes or bid awards were the subjects of separate conspiracies. Consultation with the Deputy Assistant Attorney General for Criminal Enforcement or the local field office is usually helpful in analyzing these issues[28] . Analisando o endereçamento de outras jurisdições[29], observo que tanto os Estados Unidos, consoante o “teste da totalidade das circunstâncias” acima transcrito, como a União Européia[30] adotam parâmetros jurisprudenciais para definir se o cartel se refere a uma infração única ou infrações múltiplas. No caso concreto, o que examino é que, a partir das provas existentes, as circunstâncias relativas ao “teste da totalidade das circunstâncias” parece apontar que as condutas em análise comporiam, em verdade, um único cartel, caracterizando, pois, uma única infração à ordem econômica. Chego a essa conclusão diante dos seguintes aspectos: As condutas colusivas eram sempre pactuadas pelas mesmas pessoas físicas, a saber, sr. Gilberto e sr.

Augustinho, havendo, portanto, uma sobreposição de pessoas; Todas as condutas ocorreram no mesmo recorte temporal, ou seja, na mesma época; Há uma inegável similaridade dos métodos de operacionalização. Em verdade, os ajustes referentes a Chapecó e os referentes as demais cidades eram feitos de forma não só similar, mas muitas vezes durante a mesma conversa, como parte de uma mesma negociação; Os locais objeto de discussão estavam relativamente próximos, sendo a atuação do cartel circunscrita ao interior de Santa Catarina; O teor das conversas revelam que o conluio possuía um único objetivo comum, com elevado grau de interdependência das estratégias. Em verdade, não há nos autos quaisquer elementos que indiquem qualquer autonomia dos demais ajustes em relação aos acordos relativos a Chapecó. Em contrário, todos esses ajustes parecem ter sido entabulados para fortalecer o conluio de Chapecó, atuando em seu reforço; e Não foi identificado qualquer outro centro de decisão que operasse em paralelo, ou de forma contraposta ou autônoma, em relação ao cartel de Chapecó. Entendo, portanto, que se trata de um cartel único, o qual era liderado pelas duas pessoas físicas representadas, sr. Gilberto e sr. Augustinho, e que era executado pelos postos de combustíveis por eles administrados.

Esse cartel abrangia a fixação de preços e a combinação das estratégias comerciais, incluindo, inclusive, o controle sobre sorteios, prêmios e promoções, os quais eram ajustados entre as duas pessoas físicas organizadoras do cartel. Entendo que eventual conduta do sr. Gilberto tentando influenciar outros postos nas praças de atuação do cartel deve ser absorvida pela infração mais grave, aplicando-se, nessa hipótese, a teoria da consunção. III. DOS ARQUIVAMENTOS III.1 Maxsul Distribuidora de Combustíveis Ltda. Nos termos já expostos, a Representada Maxsul Distribuidora de Combustíveis Ltda atua no elo superior do mercado de combustíveis, operando como distribuidora de combustíveis. A meu ver, como já devidamente explicado, os documentos acostados não permitem inferir que tenha sido responsável pelo acordo de preços em tela, ou mesmo que estivesse ciente dos acordos feitos pelo sr. Gilberto Junior. Diante disto, em oposição aos entendimentos da SG/CADE, da PFE-CADE e do MPF, acompanho o Conselheiro-Relator, entendendo ser o caso de arquivamento do feito em favor da Representada Maxsul Distribuidora de Combustíveis Ltda, por insuficiência de provas. Contudo, considerando a identificação de prova superveniente, a qual indicou a existência de vínculo jurídico formal entre o sr. Gilberto Junior e a referida empresa, determino que a SG/CADE analise as novas provas apresentadas, acerca dos quais eu deixo de me manifestar no presente momento.

Embora compreenda que a prova nova possa ser apresentada no curso da lide, entendo que os fatos narrados na acusação não podem ser modificados ao longo do processo. Nesse caso, parece-me que tal prova, se considerada, exigiria a apresentação de nova acusação e de nova oportunidade de defesa, eis que alteraria significativamente a compreensão da lide e dos fatos narrados na peça de acusação. Permito, pois, que a SG/CADE reavalie o conjunto probatório à luz das provas supervenientemente colhidas. Entendendo que há indícios de infração à ordem econômica, deverá a SG/CADE instaurar o procedimento que entender cabível para apuração dos fatos. Se não identificar tais elementos, poderá a SG/CADE promover o arquivamento do caso. IV. DOSIMETRIA Com relação às circunstâncias do cartel, nos termos do art. 45 da Lei 12.529/2011, considero o seguinte: Gravidade da infração: como já dito, o cartel se apresenta como a prática anticompetitiva mais grave, por corromper inteiramente a livre concorrência, bem como por criar uma simulação de competitividade, o que gera danos imensos ao mercado, exigindo tratamento rígido por parte da autoridade. Em casos de cartéis em mercados de revenda de combustíveis, o cartel ainda resulta em graves prejuízos ao consumidor final. Boa-fé do infrator:

a própria prática de cartel pressupõe inegável má-fé, caracterizada no presente processo pela elevação artificial dos preços, pelos inúmeros contatos com concorrentes e pela consciência plena acerca da prática de conduta ilícita comum a todos os Representados. Essa má-fé esteve presente nos autos, pela evidência do acordo de vontade, combinação de preços e direcionamento da prática por partes de outros postos de combustível. Vantagem auferida ou pretendida pelo infrator: no caso concreto, há provas de que os representados tiveram vantagem efetiva. De fato, as provas indicam que os preços estabelecidos realmente foram implementados, indicando que houve ganhos específicos das empresas que decorreram do cartel em exame. Consumação ou não da infração: entendo que o cartel foi integralmente consumado, já que houve a implementação do acordo por parte das pessoas jurídicas Representadas Grau de lesão, ou perigo de lesão à livre concorrência à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros: pela análise dos autos, observo que o cartel formado pelos representados culminou com a livre concorrência efetivamente lesada com a prática da infração. Inegável, ainda, os prejuízos causados ao interesse público, à concorrência e aos consumidores. Efeitos econômicos negativos produzidos no mercado: consoante item anterior, entendo que os efeitos econômicos negativos foram efetivos e significativos. Quanto à situação econômica do infrator:

efetuei a análise econômica dos infratores à luz dos dados da Receita Federal, tendo tal situação sido efetivamente considerada na dosimetria da multa, como explicarei de forma individualizada. Reincidência: não há, ao menos por ora, prova de reincidência de qualquer Representado. Consideradas as circunstâncias acima, temos a elevada reprovabilidade da infração praticada, haja visto os prejuízos causados à livre concorrência e à lisura das licitações públicas. Pelo exposto, considero que as penalidades previstas pelo Conselheiro-Relator para as pessoas jurídicas vinculadas ao sr. Augustinho Stang, a saber, os diversos estabelecimentos do Posto Stang & Stang Ltda e o Comércio de Combustíveis Stang Ltda, são adequadas e proporcionais, estando de acordo com a jurisprudência deste Conselho. Em relação às Pessoas Físicas, faço as seguintes considerações. Quanto ao sr. Augustinho Stang, verifico que o Conselheiro-Relator propôs uma alíquota de 15% incidente sobre a multa aplicável às seguintes pessoas jurídicas, nos termos no art. 37, III, da Lei 12.529/2011: Stang & Stang Ltda. CNPJ 08.033.253/0004-16, Stang & Stang Ltda CNPJ 08.033.253/0006-88, Stang & Stang Ltda. CNPJ 08.033.253/0007-69, Stang & Stang Ltda. CNPJ 08.033.253/0008-40, Stang & Stang Ltda. CNPJ 08.033.253/0012-26, Stang & Stang Ltda. CNPJ 08.033.253/0014-98, Stang & Stang Ltda. CNPJ 08.033.253/0015-79, Stang & Stang Ltda.

CNPJ 08.033.253/0022-06, PPT Comércio de Combustíveis Ltda., CNPJ 08.829.736/0002-60, Comércio de Combustíveis Stang Ltda., CNPJ 14.169.763/0002-56. Acompanho integralmente a multa proposta pelo relator, pelos seus próprios fundamentos. Contudo, parece-me que houve um erro material no cálculo final da multa, o qual deve ser corrigido, como indicarei ao final. Quanto ao representado Gilberto Clóvis Merigo Junior, entendo que o Representado incorreu em infração à ordem econômica pela prática de cartel de fixação de preços. Dessa forma, a partir de uma análise realizada pelo Princípio da Consunção, entendo que o cálculo de dosimetria da pena deverá considerar a prática concertada como parâmetro inicial, de forma que as condutas unilaterais serão inseridas no contexto da verificação de circunstâncias agravantes e atenuantes, nos termos dos artigos 37 e 45 da Lei nº 12.529/2011 e conforme disposto pelo Guia de Dosimetria de Multas de Cartel desta autarquia. Com isso, fixo a alíquota na faixa de 15% da multa aplicável às seguintes pessoas jurídicas[31]: PS Combustíveis Ltda. – ME (Posto Marcon) CNPJ:11.643.823/0001-51 Natal Comércio de Combustíveis Ltda. (Posto Max) CNPJ:20.630.766/0001-67 Alerto que a multa do inciso II do art. 37 da Lei 12.529, de 2011, deve ser reservada apenas aos casos em que o representado não exerça atividade empresarial[32]. No caso dos autos, já tendo o representado sofrido a condenação prevista no inciso III do art.

37 da Lei de Defesa da Concorrência, entendo não ser o caso de se aplicar nova multa tendo por fundamento o inciso II do mesmo artigo, o qual somente deve ser usado de forma subsidiária[33], notadamente quando se verifica se tratar de uma conduta única. Quanto à alíquota, entendo que a participação do sr. Gilberto Merigo Junior, por ser igualmente reprovável, foi tão grave quanto a do sr. Augustinho Stang. Por tal motivo, como já mencionado, entendo que a alíquota de 15% tendo por base de cálculo a multa das PJs é o valor a ser aplicado, acompanhando o relator. Observo, ainda, que as alíquotas acima deverão ser ajustadas à situação econômica de cada um dos representados (ability to pay), como recentemente decidido por este Tribunal. Com relação às pessoas físicas, o Tribunal do Cade em casos recentes, nos autos do Processo nº 08700.007278/2015-17 de relatoria do Conselheiro Sérgio Ravagnani e nos autos do Processo nº 08700.000269/2018-48, de minha relatoria, adotou uma metodologia de sanção para a aplicação de multa para pessoas físicas, acolhida pelo Plenário do Tribunal do Cade, conforme se verifica da Ata da 200ª Sessão Ordinária de Julgamento publicada na Seção 1 do D.O.U. de 10.08.2022. Para melhor compreensão acerca da proposta endereçada, registro trecho explicativo apresentado em meu voto-vista, a saber: 52.

Definida a multa na primeira fase, que deve se ater às circunstâncias da conduta, adoto a metodologia de, em uma segunda fase, adequar-se o valor da multa à situação econômica do infrator. Para tal fim, entendo que os elementos a serem considerados devam ser o rendimento anual bruto do infrator e as informações sobre o seu patrimônio, considerando para tal propósito os dados mais recentes disponíveis ao Cade. Adoto como critério temporal o uso dos dados financeiros mais recentes no lugar dos dados referentes à época da conduta ou da instauração do processo administrativo, pois são os dados atuais que melhor revelam a efetiva capacidade econômica do infrator para pagar a penalidade a ele aplicada. 53. Entendo que, para tal aferição, deverão ser usadas preferencialmente as informações do Imposto de Renda da Pessoa Física, a serem requisitadas à Receita Federal. Por tal motivo, julgo desejável que se adote como praxe que, na fase de instrução e investigação, tais dados já sejam solicitados à Receita Federal do Brasil, como forma de se subsidiar a decisão do Tribunal Administrativo. 54. Também entendo que poderá o Conselheiro fazer uso de outros meios de prova, notadamente se os dados financeiros obtidos na declaração do IRPF forem inidôneos ou inverossímeis. Para tal fim, pode o Relator levar em consideração o patrimônio do infrator ou outros elementos de prova admissíveis em Direito. 55.

Para a verificação da capacidade econômica, opino que o valor a ser considerado para efeito da dosimetria é o rendimento bruto total recebido pela pessoa física, incluindo os rendimentos isentos, não tributáveis ou tributados exclusivamente na fonte. Da mesma forma, deve ser considerado o patrimônio do infrator, uma vez que a capacidade econômica é aferível a partir do montante total de recursos econômicos do qual o indivíduo dispõe, compostos, notadamente, por duas principais variáveis: o fluxo de rendimentos que ele aufere anualmente e o patrimônio que possui. (...)” [GRIFOS NO ORIGINAL] Dessa forma, aplicarei, mais abaixo, a metodologia para definição das multas, verificando a situação econômica e o teste da capacidade de pagamento (ability to pay). Para valorar a condição prevista no inc. VII (situação econômica do infrator), proferi o Despacho Decisório 17/2023 (SEI 1241530), em 31.05.2023, no qual concedi prazo para que os Representados apresentassem as informações que avaliassem pertinentes para aferição de sua situação econômica. Da análise dos autos, registro que não houve nenhuma manifestação por parte de qualquer dos representados. Com efeito, não foram prestados nem dados das pessoas físicas, nem dados de faturamento pelas pessoas jurídicas, as quais não apresentaram seu faturamento. Solicitei, então, envio de ofício à Receita Federal do Brasil (SEI 1242058) para colher informações que subsidiassem a dosimetria do presente caso.

Nesse sentido, a Receita Federal inicialmente enviou ao CADE informações acerca dos valores de Receita Bruta dos últimos cinco anos em relação às pessoas físicas investigadas no caso em tela (SEI 1253791). Cumpre ressaltar que os dados referentes às PJs (SEI 1193095), já haviam sido diligenciados pelo Conselheiro Relator junto à RFB. Ademais, com o intuito de buscar proporcionalidade e garantir um cálculo de sanção que cumprisse com os seus fins (repressão e prevenção), entendi conveniente solicitar a Receita Bruta das pessoas físicas. Com isso, efetiva-se que a multa a ser paga não estará descolada do contexto socioeconômico dos Representados, tanto evitando uma multa alta demais (over enforcement) quanto baixa demais (under enforcement). Destaco, ainda, que, embora devidamente intimadas por meio do Despacho Decisório 17 (SEI 1241530), nenhum das pessoas físicas representadas trouxeram aos autos dados relativos aos seus rendimentos. Os Representados PS Combustíveis Ltda ME, Natal Comércio de Combustíveis Ltda, e Gilberto Clóvis Merigo Júnior, em petição conjunta (SEI 1245535) trouxeram somente dados e demonstrações financeiras para sustentar a capacidade econômica referente às PJs. Por tal razão, para efeito de dosimetria, foram adotados os dados de faturamento bruto das empresas, já constantes nos autos do processo e diligenciados pelo Conselheiro Relator, bem como com os dados atualizados disponibilizados pela Receita Federal em relação às Pessoas Físicas investigadas.

Considerando a data da conduta, ocorrida em 2017, e o julgamento do caso, em 2023, faz-se necessário atualizar monetariamente os valores declarados no IR. Dessa maneira, ressalto a previsão para o uso da SELIC, contida no art. 11 da Lei nº 9.021/1995, que se refere à atualização do faturamento bruto da empresa[34] , por meio da SELIC simples, sem juros compostos. Ressalto que deve ser aplicada a Selic para frente, para manutenção dos valores atualizados. Dessa forma, passo à dosimetria específica. Pelos motivos já declinados, assim sintetizo a minha proposta de multa às pessoas físicas: Dosimetria das Pessoas Físicas: Representado Base de Cálculo Alíquota Multa Augustinho Stang R$ 33.101.012,34 15% R$ 4.965.151,85 Gilberto Clóvis Merigo Junior R$ 15.027.826,84 15% R$ 1.808.885,71 Registro que a base de cálculo adotada é rigorosamente a mesma sugerida no voto do Conselheiro-Relator. Minha divergência se restringe, apenas, à adoção de uma alíquota única para toda a base de cálculo e afastamento da segunda multa, feita com base no inciso II do art. 37 da Lei de Defesa da Concorrência. No caso, como ambos exercem atividade empresarial, entendo que aos dois representados deve ser aplicada a penalidade do inciso III do mesmo dispositivo.

Feitos esses esclarecimentos, passo à Fase 2 da dosimetria, para a análise da situação econômica dos representados, nos termos do voto vogal (SEI 1100178) proferido no processo 08700.007278/2015-17, e voto condutor (SEI 1202605) no processo 08700.000269/2018-48. Como já afirmado, entendo que a verificação da situação econômica, e consequente análise do ability to pay, somente são aplicáveis se o representado apresenta, ou se consta dos autos, elementos fidedignos que permitam avaliar a sua real situação econômica. Não havendo valores idôneos nem do patrimônio, nem da renda do infrator, ou havendo indícios de ocultação ou tentativa de ocultação de patrimônio ou de rendimento, ou de enganosidade dos dados apresentados, entendo não ser o caso de se aplicar qualquer limitação relativa à situação econômica do infrator. É uma regra elementar de Direito e de Justiça que não se deve beneficiar o infrator pela sua própria torpeza. Em casos assim, diante de infrator que busca ocultar seu patrimônio, ou que não colabora com o esclarecimento fático da sua própria situação econômica, seria injusta a aplicação de qualquer teste de capacidade econômica, o qual passaria a atuar como ferramenta da impunidade, diminuindo o efeito dissuasório das multas. A verificação do ability to pay deve ser aplicada apenas nos casos em que se tenha clareza da situação econômica do infrator, em razão dele ter prestado informações legítimas aos órgãos competentes.

Tal política, por sinal, serve de estímulo para que o infrator apresente ao CADE, e ao Fisco, informações fidedignas da sua real capacidade econômica. Passando, então, para a segunda fase, foram solicitados à RFB os dados relativos à declaração de rendimentos de cada um dos representados, e de sua relação de bens e direitos (SEI 1242058). Assim, passo a analisar cada caso individualmente, bem como a adequabilidade das multas à capacidade econômica de cada uma das pessoas físicas: Augustinho Stang: Com relação ao Sr. Augustinho Stang,[ACESSO RESTRITO AO CADE E AO REPRESENTADO AUGUSTINHO STANG] Aplicando-se a metodologia de ability to pay, ou seja, 30% dos rendimentos anuais [ACESSO RESTRITO AO CADE] + 6% de bens e direitos [ACESSO RESTRITO AO CADE], constato que, no caso concreto, o teste do ability to pay indica o montante de [ACESSO RESTRITO AO CADE] Gilberto Clóvis Merigo Junior: Com relação ao Sr.

Gilberto Clóvis Merigo Junior, [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO REPRESENTADO GILBERTO CLÓVIS MERIGO JUNIOR] Aplicando-se a metodologia de ability to pay, ou seja, 30% dos rendimentos anuais [ACESSO RESTRITO AO CADE] + 6% de bens e direitos [ACESSO RESTRITO AO CADE], constato que, no caso concreto, o teste do ability to pay indica o montante de [ACESSO RESTRITO AO CADE] Considerando os elevados valores de bens e direitos e de rendimentos dos Representados Augustinho Stang e Gilberto Júnior, observo que estes, em sua totalidade, são bem maiores do que as multas impostas, pelo que entendo que ambos possuem capacidade econômica para o pagamento das sanções pecuniárias, não havendo que se falar em uma adequação por ausência de capacidade econômica. Por tal motivo, e levando em conta a capacidade econômica de cada Representado para o pagamento da sanção, fixo a multa em R$ 4.965.151,85 para o Representado Augustinho Stang e em R$ 2.254.174,02 para o Representado Gilberto Clóvis Merigo Junior. Penas não pecuniárias Além das penas de natureza financeira, o art. 28 da Lei nº 12.529/11 dispõe acerca das penalidades não pecuniárias à disposição do Cade, a serem impostas “quando assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral”. É o caso dos autos. A infração à ordem econômica apurada neste Processo Administrativo foi praticada por um grupo de empresas e pessoas cujo principal objetivo era o de aumentar o preço de combustíveis.

Não se tratam de preços em produtos de saída esporádica, mas sim de produtos essenciais, cujo consumo se dá diariamente por pessoas de todas as classes. O preço dos combustíveis contamina a economia como um todo, gerando pressão inflacionária e encarecendo o frete, o transporte público e o deslocamento do trabalhador para o seu local de trabalho. Encarece, ainda, os custos das empresas não só dos serviços de delivery, mas dos mais diversos setores. Além do mais, prejudica diretamente os profissionais do setor de transporte, como taxistas, motoristas do Uber e demais aplicativos e os motoboys. O combustível é um produto inelástico e essencial para a economia e para a vida humana em sociedade, havendo pouquíssima defesa da população em face a ajustes de preços como os ora identificados, diante da evidente dificuldade na substituição dos combustíveis fósseis. Por ser um caso envolvendo cartel na revenda de combustíveis, uma conduta que reiteradamente retorna a este Tribunal, entendo ser oportuno aplicar, além da multa, medidas acessórias, voltadas a garantir o caráter dissuasório da prática. Há que se considerar que o setor de revenda de combustíveis tem reiterado, ao longo dos anos, as mesmas condutas colusivas, sem se inibir diante da atuação fiscalizatória e sancionatória deste Conselho. Em verdade, entre os anos de 2013 e 2021, esta autoridade de defesa da concorrência condenou nada menos do que 15 cartéis diferentes[35] , todos do setor de varejo de combustível.

Resta claro, portanto, que a simples aplicação de multa pecuniária tem se mostrado insuficiente para inibir a sanha delitiva desse setor do comércio, razão pela qual deve este Conselho passar a adotar uma postura mais severa, para salvaguardar o interesse público geral. Nesse sentido, tendo por fundamento: a gravidade dos fatos; a reiteração de práticas colusivas; a alta reprovabilidade da conduta; os elevados efeitos econômicos; e o histórico de colusão do varejo de combustíveis líquidos, entendo que deve ser aplicada ao caso a penalidade constante no inciso VI do art. 38 da Lei 12.529/11: VI - a proibição de exercer o comércio em nome próprio ou como representante de pessoa jurídica, pelo prazo de até 5 (cinco) anos; Diante da elevada gravidade da conduta, já suficientemente descrita, entendo que a proibição deva ser dar no prazo máximo indicado pelo inciso acima transcrito. A saber, por cinco anos. Por todos os motivos acima aduzidos, aplico as penas de proibição para exercer o comércio para os representados Augustinho Stang e Gilberto Clóvis Merigo Júnior, pelo prazo de cinco anos, como indicado no dispositivo deste voto. V. DISPOSITIVO Diante de todo o exposto, e pelas razões já apresentadas, VOTO no seguinte sentido: acompanho o Conselheiro Relator no afastamento das preliminares arguidas; no mérito, acompanho integralmente a CONDENAÇÃO das pessoas jurídicas propostas no voto do Conselheiro-Relator, acompanhando-o no aspecto quantitativo e qualitativo.

Divirjo do voto do Conselheiro-Relator em relação à condenação das pessoas físicas, tão somente em relação ao aspecto quantitativo da penalidade, como já indicado. Assim, voto pela CONDENAÇÃO dos seguintes Representados por infração à ordem econômica, diante da prática das condutas tipificadas no art. 36, inciso I e III, c/c § 3º, inciso I, alínea “a”, da atual Lei nº 12.529/2011, com a consequente aplicação da MULTA abaixo indicada, na forma do inciso III do art. 37 da Lei 12.529/2011: c.1) AUGUSTINHO STANG - multa de R$ 4.965.151,85 (quatro milhões, novecentos e sessenta e cinco mil, cento e cinquenta e um reais e oitenta e cinco centavos); e c.2) GILBERTO CLÓVIS MERIGO JUNIOR – multa de R$ 2.254.174,02 (dois milhões, duzentos e cinquenta e quatro mil, cento e setenta e quatro reais e dois centavos); Em relação à representada Maxsul Distribuidora de Combustíveis Ltda., diante da apresentação de novas provas posteriores à defesa do representado, determino que a SG/CADE analise o novo conjunto probatório, podendo instaurar novo procedimento investigatório se entender que os novos indícios são suficientes para caracterizar uma infração à ordem econômica. Se julgar insuficiente o novo conjunto probatório, e não localizando novas provas, poderá a SG/CADE arquivar o processo em relação à referida representada; Na forma do inciso VII do art.

161 do Regimento Interno do CADE, determino que as multas acima indicadas sejam recolhidas ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos – FDD no prazo de 30 dias corridos, contados da publicação no DOU da ata de julgamento. Não efetuado o pagamento das multas acima indicadas no prazo ora assinalado, determino a inscrição dos valores supracitados em Dívida Ativa, acrescidos dos juros, correções e demais consectários legais, autorizada a cobrança pela via extrajudicial, por protesto ou por meio de execução fiscal, na forma da Lei. Determino a expedição de ofício com cópia da presente decisão ao Ministério Público do Estado de Santa Catarina (artigo 9º, § 2º, da Lei nº 12.529/2011), para ciência e eventual propositura de Ação para Reparação de Danos Concorrenciais (artigo 47 da Lei nº 12.529/2011 c/c o artigo 1º, inciso V, da Lei nº 7.347/1985), bem como para a adoção das providências cabíveis na seara penal (artigo 7º da Lei nº 8.137/1990). Expeça-se ofício, também, à Vara Criminal da Comarca de Francisco Beltrão, do Estado do Paraná, comunicando-a sobre a presente decisão, nos termos do parágrafo 79, itens iii) e iv), do parecer do MPF (SEI 1096350). Autorizo que os terceiros prejudicados façam uso do presente voto e dos documentos constantes dos autos para exercerem o direito de que trata o art. 47 da Lei de Defesa da Concorrência, sendo certo que a presente decisão é apta para os efeitos do art. 47-A da Lei 12.529, de 2011.

Para os representados AUGUSTINHO STANG e GILBERTO CLÓVIS MERIGO JUNIOR, determino, ainda, a imposição de penalidades acessórias, nos termos do inciso VI do art. 38 da Lei nº 12.529/11, DETERMINANDO a PROIBIÇÃO de exercerem o comércio pelo prazo de 5 (cinco) anos. Dessa forma, VEDO a participação dos representados supracitados em qualquer forma de comércio, direta ou indiretamente, em nome próprio ou por meio de terceiros interpostos. Também PROÍBO que tais pessoas realizem tais atos por intermédio de empresa nas quais figurem no quadro societário, ou nas quais atuem como administrador, representante ou preposto. Excepciono da referida restrição a possibilidade de os representados atuarem como MEI (microempreendedor individual) ou como autônomo (contribuinte individual), observada a legislação previdenciária e tributária. Para tal fim, terão os representados o prazo de 90 (noventa) dias para demonstrar a desvinculação dos representados Augustinho Stang e Gilberto Clóvis Merigo Junior de todas as empresas e pessoas jurídicas de que façam parte, contados da data da publicação no DOU da ata de julgamento do presente caso, sob pena de multa diária de R$ 10.000,00 (dez mil reais). O prazo de 5 (cinco) anos de proibição do exercício terá início a contar da demonstração, nos autos, do encerramento da atividade empresarial e da total desvinculação do quadro societário das empresas.

No caso de as pessoas físicas condenadas exercerem o comércio em desacordo com a vedação acima indicada, DETERMINO a aplicação de multa diária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para cada pessoa, para cada violação. Se o exercício se der no âmbito das pessoas jurídicas representadas nestes autos, a multa será igualmente aplicável à pessoa jurídica envolvida, no valor de R$ 20.000 (vinte mil reais) por dia. As mesmas multas diárias serão aplicada a qualquer outro descumprimento do presente dispositivo. Dê-se ciência desta decisão à SG/CADE, à PFE/CADE e ao MPF, para conhecimento, acompanhamento da sua execução e medidas das suas respectivas alçadas. É como voto. GUSTAVO AUGUSTO FREITAS DE LIMA Conselheiro (assinado eletronicamente) ____________________________ [1] Quanto à incidência dos incisos do art. 37 às pessoas físicas não administradoras, temos o PA 08012.001003/2000-41, cujo voto da Conselheira Ana Frazão se manifestou no sentido que o funcionário que não exerce administração também pode ser incluído no polo passivo das investigações conduzidas pelo Cade. “A tı́tulo de esclarecimento, a aplicação do art. 16, da Lei 8.884/94, não exime o empregado – que não exerça gerência da pessoa jurı́dica representada – de ser responsabilizado pelos atos que tenham favorecido a configuração da infração.

Isso significa que a lei antitruste é aplicável a qualquer pessoa física ou jurídica que tenha participado da infração, independentemente da função ou atividade que exerça, conforme disposto no art. 15, da Lei 8884/94 [correspondente ao art. 31, da Lei 12.529/11].” [2] Página 287, SEI 0853280 [3] AREsp 1.800.334-SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 09/11/2021, DJe 17/11/2021. Disponível em: https://processo.stj.jus.br/jurisprudencia/externo/informativo/?acao=pesquisarumaedicao&livre=0718.cod [4] Segundo instrução da SG, após pesquisa feita nos registros da Agência Nacional do Petróleo – ANP, não existia nenhum posto, próprio ou de terceiros, que ostentasse a bandeira Maxsul. (SEI 1005697). [5] Nessas últimas cidades, ressalta a SG que existia, à época dos fatos, ao menos uma revenda Maxsul administrada por terceiro, enquanto que em Lages/SC, segundo pesquisa feita nos registros da Agência Nacional do Petróleo – ANP, não existia nenhum posto, próprio ou de terceiros, que ostentasse a bandeira Maxsul. (SEI 1005697) [6] "Hub-and-spoke arrangements can be characterised as any number of vertical exchanges or agreements between economic actors at one level of the supply chain (the spokes), and a common trading partner on another level of the chain (the hub), leading to an indirect exchange of information and some form of collusion between the spokes.

In the extreme, this indirect exchange can achieve the same negative market outcomes as a hardcore price fixing cartel, without the horizontal competitors ever having exchanged information directly". OECD - DIRECTORATE FOR FINANCIAL AND ENTERPRISE AFFAIRS COMPETITION COMMITTEE. Roundtable on Hub-and-Spoke Arrangements – Background Note. Dez 2019, p. 5. [7] "Caso dos Brinquedos": OFT, Decision No. CA98/8/2003, Agreements between Hasbro U.K. Ltd, Argos Ltd and Littlewoods Ltd fixing the price of Hasbro toys and games. "Kits de Réplica de Futebol": OFT, Decision No. CA98/06/2003, Price-fixing of Replica Football Kit. [8] Federal Trade Commission, Plaintiff v. Toys R Us, Inc., Defendant. FTC Matter/File Number 091 0082. Civil Action Number 111-cv-00635. U.S. Circuit Court of Appeals for the Seventh Circuit. [9] Processo Administrativo nº 08700.010323/2012-78. Voto Vogal (SEI 1202842) [10] SEI 1268288 (ACESSO RESTRITO) [11] A expressão surge fora do contexto do Direito da Concorrência, importada do Direito Penal nos Estados Unidos, em particular da descrição da “prohibition of conspiracy” ou “wheel conspiracy”. Um dos casos paradigmáticos que marcam essa definição surge em “Kotteakos v. United States, 328 U.S. 750 (1946)” onde se analisou uma conspiração "hub and spoke", em que os réus (como "spokes") estão ligados a outro indivíduo (um "hub") mas não um ao outro ("rim"). Assim, temos uma “wheel conspiracy” quando “one central figure, the hub, conspires with several other spokes.

The question is whether there is a rim to bind all the spokes together in a single conspiracy. A rim is found only where there is a proof that the spoker were aware of one another’s existence and that all promoted the furtherance of [a common] objective”. [12] Sarto, Elisa Santos Coelho. "Cartéis Hub-and-Spoke: coordenação horizontal por meio de restrições verticais." Revista de Defesa da Concorrência 5.2 (2017): 30-50. Ishihara, Júlia Namie MP. "Parâmetros de análise do cartel hub-and-spoke no Direito Brasileiro." Revista de Defesa da Concorrência 8.2 (2020): 177-207. Poças, João Miranda. "O enquadramento da figura hub-and-spoke na jurisprudência do tribunal de justiça da união europeia e dos tribunais britânicos.". Disponível em: “https://www.concorrencia.pt/sites/default/files/imported-magazines/CR_37_-_Joao_Miranda_Pocas.pdf” Orbach, Barak, 2016 “Hub-and-Spoke Conspiracies”, Antitrust Source, No. 3, at 1, Arizona Legal Studies Discussion Paper No 16-11, disponível em SSRN: https:// ssrn.com/abstract=2765476 Sahuguet, Nicolas & Walckiers, Alexis 2014 “Hub-and-spoke conspiracies: the vertical expression of a horizontal desire?”, disponível em SSRN: https://ssrn.com/abstract=2502147. Odudo, Okeoghene 2011 “Indirect Information Exchange: The Constituent Elements of Hub and Spoke Collusion”, in European Competition Journal, vol. 7, pp. 205-242. Overd, Alan 2011 “Effects analysis in hub and spoke cartels”, in European Competition Law Review, vol. 32, pp. 248-249.

[13] SEI 1005704 [14] OCDE. Roundtable on Hub-and-Spoke Arrangements: Background Note by the Secretariat. Paris: OCDE, 2019. Disponível em: https://bit.ly/3kFR14c [15] NAMIE, Julia. PARÂMETROS DE ANÁLISE DO CARTEL HUB-AND-SPOKE NO DIREITO BRASILEIRO, p.177-207 RDC, Vol. 8, nº 2. Dezembro 2020. [16] SEI 1005704 [17] SEI 1096351 [18] Processo Administrativo nº 08012.007043/2010-79 (Autos de Acesso Restrito nº 08700.011118/2014-91 [19] A partir dos dados levantados nos arquivos do SEI/Cade e no sistema “Cade em números”, para o período 2013 a 2021, o DEE encontrou 22 processos administrativos relativos a investigações de condutas anticompetitivas nos mercados de distribuição e venda de combustíveis líquidos automotivos. [20] Quando do julgamento do caso pelo Tribunal, ao analisar o papel das distribuidoras no cartel de postos de combustíveis, o Conselheiro Relator João Paulo de Resende destacou que não havia qualquer dúvida de que os representantes das distribuidoras tinham plena ciência da existência de um cartel no mercado de revenda de combustíveis em Belo Horizonte/MG. Destacou, ainda, que para a SG, para além do conhecimento e da omissão em relação a essas condutas, as evidências reunidas no presente PA demonstrariam que as distribuidoras teriam desempenhado ativamente um conjunto de condutas que pode ser divido em três grandes blocos: (i) indução à comportamento comercial uniforme; (ii) fixação de preços de revenda; e (iii) acordos entre as distribuidoras.

Assim, o Relator considerou não haver dúvidas de que se poderia falar em um cartel entre agentes horizontalmente relacionados no mercado de revenda de combustíveis, com a participação de agentes verticais. E, mais, disse, que entendia que tais comportamentos poderiam ser suficientemente enquadrados como indução à adoção de comportamento uniforme, independentemente de seu enquadramento na dinâmica de um cartel do tipo hub-and-spoke. [21] Analisando o papel dos representados que não atuavam no mercado de revenda de combustíveis, a análise da influência de conduta uniforme, caminhou no sentido de que se trata de uma conduta essencial no auxílio da manutenção do cartel, muitas vezes praticada por terceiros não integrantes do mesmo mercado que os agentes em conluio. Nessa linha, o Conselheiro Relator Maurício Bandeira Maia se posicionou no sentido de que é possível observar o papel de relevância assumido pelo sindicato, por funcionários das distribuidoras e por outras pessoas físicas não atuantes na revenda de combustíveis na disseminação de intenções de preços e de outras informações estratégicas entre postos concorrentes, em prol da coordenação desses agentes pulverizados. [22] https://www.gov.br/cade/pt-br/acesso-a-informacao/perguntas-frequentes/perguntas-sobre-infracoes-a-ordem-economica [23] Súmula 17: Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido. [24] “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

PECULATO E FALSIDADE IDEOLÓGICA. CONSUNÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 17/STJ, POR ANALOGIA. REJEIÇÃO PARCIAL DA DENÚNCIA. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO DA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE SUPERIOR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O MP/MS denunciou os recorridos pela prática dos crimes de frustração do caráter competitivo da licitação, peculato e falsidade ideológica. Para tanto, a exordial afirma que servidores estaduais direcionaram o certame licitatório a uma concorrente específica (art. 90 da Lei n. 8.666/1993), além de atestarem falsamente, durante a execução do contrato (art. 299 do CP), o cumprimento dos serviços contratados, de modo a permitir que a empresa recebesse a remuneração contratual respectiva (art. 312 do CP). 2. Ao contrário do que aduz o MPF, não há qualquer óbice legal ao exame da aplicabilidade do princípio da consunção no momento de recebimento da denúncia. Quando a própria narrativa da exordial deixar clara a subordinação entre os crimes, é possível reconhecer, desde logo, a absorção do delito-meio pelo delito-fim. Afinal, é ônus da acusação bem formular sua imputação, sendo o recebimento da denúncia o momento processual adequado para corrigir eventuais vícios. Precedente: EREsp 1.154.361/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/2/2014, DJe 6/3/2014. 3. No presente caso, os fatos imputados na denúncia não deixam dúvidas: a falsidade ideológica foi praticada, unicamente, como etapa do delito de peculato. 4.

O órgão acusador afirma que o específico modo de subtração de valores dos cofres públicos era a certificação inverídica (por parte dos servidores públicos estaduais) de que cada etapa da obra foi executada a contento pela empresa contratada. Com isso, a Administração Pública liberava o pagamento das notas fiscais referentes a cada fase do serviço, o que resultaria no dano ao erário indicado pelo Parquet na inicial. 5. A hipótese reclama, destarte, aplicação analógica da Súmula 17/STJ. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 1.236.300/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 25/5/2021, DJe de 28/5/2021.) [25] Recommendation of the council concerning effective action against hard core cartels. Disponível em: https://www.oecd.org/daf/competition/2350130.pdf [26] Processo nº 08012.001600/2006-61 [27] ATHAYDE, Amanda; CAMPOS, Priscilla; PIAZERA, Bruna. Colusão única ou múltiplas colusões no direito antitruste: parâmetros para uma Hidra de Lerna?. Direito Público, v. 14, n. 78, 2017. [28] https://www.justice.gov/archives/usam/antitrust-resource-manual-7-elements-offense [29] Athayde, Amanda and Piazera, Bruna and Freitas, João Victor and Ros, Luiz and Craveiro, Priscila, Doing the Math of Cartels: Unpuzzling Organized Corporate Crimes (May 11, 2022). Available at SSRN:

https://ssrn.com/abstract=4106631 [30] Em síntese, os três critérios mapeados no artigo se materializam em (i) mesmo objeto ou propósito, (ii) objetivo comum idêntico nas diferentes condutas das empresas, (iii) conhecimento, ciência ou assunção dos riscos para a prática do ilícito em sua totalidade. [31] Em relação a Natal Comércio de Combustíveis (CNPJ:20.630.766/0001-67), acompanho o entendimento do Conselheiro Relator, considerando Gilberto Merigo Júnior como administrador de fato da empresa. [32] No que diz respeito aos precedentes, é indubitável a aplicação da Lei nº12.529/11, a qual prevê multas específicas para a punição de pessoas físicas, independentemente de seus cargos. Tal entendimento encontra-se consolidado na jurisprudência do CADE e pode ser ilustrado nos Processos Administrativos nº 08700.009879/2015-64, nº 08700.000066/2016-90 e nº 08012.001183/2009-08. [33] Considerando o processo sancionatório em questão, é possível adotar, por analogia, o princípio da vedação ao "bis in idem". Nesse sentido, é irracional impor uma condenação pela mesma conduta com base no inciso II, uma vez que já houve a aplicação de multa com fundamento no inciso III do art. 37 da Lei 12.529/11. Tal dupla punição pelo mesmo fato viola o mencionado princípio, conforme sustentado por Guilherme de Souza Nucci e Rogério Greco.

[34] A PFE-Cade inclusive já se manifestou (SEI 0801292) em caso distinto (PA 08700.001422/2017-73), concluindo que o critério de atualização de multas baseadas em faturamento deve ser o mesmo aplicável aos tributos federais pagos em atraso com fundamentação na Lei nº 9.021/95, ou seja, a SELIC simples. [35] Caderno do CADE, Mercado de Distribuição e Varejo de Combustíveis Líquidos, p. 66-67.