Comércio Atacadista de Máquinas, Aparelhos e Equipamentos para Uso Odonto-Médico-Hospitalar; Partes e Peças

SEI/CADE - 1266850 - Nota Técnica Nota Técnica nº 61/2023/CGAA8/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.004548/2019-61 (Apartado de Acesso Restrito aos Representados nº 08700.004537/2019-81) Representante: Cade ex officio Representados: Abbott Laboratórios do Brasil Ltda (“Abbott” do “Grupo Abbott/Alere-ARDx”); Abbott Diagnósticos Rápidos S.A. (atual denominação de Alere S.A. - “Alere-ARDx” do “Grupo Abbott/Alere-ARDx”); KCI Brasil Importadora e Distribuidora de Produtos para Saúde LTDA (representante no Brasil da Acelity L.P. Inc. - “Acelity/KCI”); Alcon Brasil Cuidados com a Saúde Ltda ("Alcon Brasil", sucessora de empresa ex-integrante do "Anterior Grupo Novartis/Alcon"); Auto Suture do Brasil Ltda (sucessora de CCI Centro Covidien de Inovação e Educação para Saúde Ltda - “Covidien/Auto Suture”, do "Grupo Medtronic/Covidien-Auto Suture"); Bard Brasil Indústria e Comércio de Produtos para a Saúde Ltda (“Bard Brasil” do "Grupo BD/Bard Brasil"); BL Indústria Ótica Ltda (“Bausch & Lomb" ou "BL” do "Grupo Valeant/Bausch&Lomb"); Baxter Hospitalar Ltda (“Baxter”); Bayer S.A. (“Bayer”); Becton Dickinson Indústrias Cirúrgicas Ltda (“BD” ou “Becton Dickinson” do "Grupo BD/Bard Brasil"); BioMérieux Brasil Indústria e Comércio de Produtos Laboratoriais Ltda (“BioMérieux”); Biotronik Comercial Médica Ltda (“Biotronik”); Dia Sorin Ltda (“DiaSorin”); Edwards Lifesciences Comércio de Produtos Médico-Cirúrgicos Ltda (“Edwards Lifesciences”);

GE Healthcare do Brasil Comércio e Serviços para Equipamentos Médico-Hospitalares Ltda (“GE Healthcare”); Getinge do Brasil Equipamentos Médicos Ltda (“Getinge do Brasil”, atual denominação da Maquet do Brasil Equipamentos Médicos Ltda do "Grupo Getinge"); Guerbet Produtos Radiológicos Ltda ("Guerbet"); Hospira Produtos Hospitalares Ltda (“Hospira”, incorporada pela Pharmacia Brasil Ltda); Johnson & Johnson do Brasil Indústria e Comércio de Produtos para Saúde Ltda (“Johnson & Johnson Medical”); Life Technologies do Brasil Ltda (“Life Technologies” do "Grupo Thermo Fisher/Phadia/Life Technologies"); Maquet Cardiopulmonary do Brasil Comércio Ltda (“Maquet Cardiopulmonary”, atual denominação de Maquet Cardiopulmonary do Brasil Indústria e Comércio Ltda do "Grupo Getinge"); Medtronic Comercial Ltda (“Medtronic” do "Grupo Medtronic/Covidien-Auto Suture"); Nipro Medical Ltda (“Nipro Medical”); Novartis Biociência S.A. (“Novartis” do "Anterior Grupo Novartis/Alcon"); Olympus Optical do Brasil Ltda (“Olympus”); PerkinElmer do Brasil Ltda (“PerkinElmer”); Phadia Diagnóstico Ltda (“Phadia” do "Grupo Thermo Fisher/Phadia/Life Technologies"); Promedon do Brasil Produtos Médico-Hospitalares Ltda (“Promedon”); QIAGEN Biotecnologia Brasil Ltda (“QIAGEN”); Roche Diagnóstica Brasil Ltda (“Roche”); Shimadzu do Brasil Comércio Ltda (“Shimadzu”); Siemens Healthcare Diagnósticos Ltda (“Siemens Healthcare”); Smith & Nephew Comércio de Produtos Médicos Ltda (“Smith & Nephew”);

Stryker do Brasil Ltda (“Stryker”); Terumo Medical do Brasil Ltda (“Terumo”); Thermo Fisher Scientific Brasil Instrumentos de Processo Ltda (“Thermo Fisher” do "Grupo Thermo Fisher/Phadia/Life Technologies"); Valeant Farmacêutica do Brasil Ltda (“Valeant” do "Grupo Valeant/Bausch&Lomb"); Ademar Hiromi Imamura; Adriana Nakao da Rocha; Adriele Francisco Mendes Carluccio; Agnes Suem Mizugai; Alessandra Cristina Gomes Machado; Alexandre da Silva; Alice Ayako Maika Watanabe; Ana Amélia Junqueira Prevatto Machado; Ana Bilar Santoro Santos; Ana Cristina de Freitas Floriano Tessitore; Ana Laura Navarro Cersosimo; Anderson Honório Crispim; Andrea de Maurício Carrijo; Andrea Shimada; Ângela de Souza Bulotas; Ariane Cristina Hanania Francischeti; Camila Lázaro Marchetti; Carla Fernanda Ramalho Mateus; Carolina Hentschel Baranyi Famula; Caroline Menegassi Pereira Lourenço; Cecília de Souza Santos; Celso de Sousa Carmo; Clarice Costa Mendes; Cláudia Regina Barbosa; Dalila Bárbara Mendes; Daniel Garrudo; Denise Damasceno; Devanir Aparecido de Oliveira; Douglas Romani Leite; Edelice Maria Vitali; Eduardo Lopes dos Santos; Eduardo Potenza Ramos; Elaine Cristina de Lima Ubarana; Elisabete Epifânia de Sousa; Elisângela Florêncio Moscardi; Elisângela Lopes de Sousa; Fabiana do Nascimento; Fabio Adriano Scotti; Fábio Arcuri de Carvalho; Fernando de Sá Nunes; Fernando Veneziani Sugano; Flávia Reinaldo de Faria; Francine Mattos Sturaro; Gabriela de Souza Dias; Grace Kelly da Rosa Machado Campani;

Guilherme Mascarenhas Ramos; Igor dos Santos Medeiros; Ingrid Luciana Francischetti Ferreira; Jair dos Santos Alvarenga; Jan Hendrik Holthoff; Jéssica Souza Moreira de Castro; João Victor Bonini; Joyce Paschotto Santos de Sousa; Juliana Contrera Sinto; Juliana Garcia; Juliana Martinelli Lopes de Camargo Arantes; Leandro Nogueira Cunha; Leandro Pereira de Oliveira; Lígia Prado Meneghello Monteiro; Luciane de Campo Moda; Luis Carlos Pontani; Luiz Fernando Barbosa; Manuela Camargo Bernis; Manuela Pepino Figueiredo; Marcelo Leal Ferreira de Almeida; Márcia Cristina Giora Rodrigues de Carvalho; Márcia Mitiko Takeda; Maria Julieta Kulpa; Mariana Binder Monteiro; Mariana Guimarães Silvado Martins; Marina Aparecida Correia Basualto; Marisa Frare Fonseca; Maristela Lopes; Marlene Rocha Portero; Mauricio Rossi; Milena Campos Guimarães; Milena Rubiano Mendonça; Nathalie Carmignani Barbosa; Neusa Tomiko Sato; Noir Morvan Dardes Junior; Norman Pierre Günther; Oscar Costa Porto; Patrícia Bassan; Patrícia Monteiro Araújo; Patrick Tuchsznajder; Paula Regiane Araújo Bueno; Paulo Roberto Oliveira Lemos; Priscila Mendes; Rafael Marchiori Gonçalves; Rafaella Lacuzio Lopes; Raissa Matos Hadad; Renata Tais Madalozzo; Rita Cássia Elias; Roberta Badejo Corrêa Netto; Rogério Procópio Jardim Gomes Braga; Roseli Toshie Okikawa; Sandra Ristori; Sheila Rodrigues Vitor; Silvia Elaine Scalabrini; Simone Giroto; Telma Ottenio da Silva Brandão; Valéria Barbosa Ferreira; Vanessa Guimarães de Souza Pietro;

Vinicius Russo Gomes; Vivian Melo Buselli; Walter Baxter Júnior; Zélia Felipe Sacchielle. Advogados: Adriana Franco Giannini, Alberto Afonso Monteiro, Alessandro Pezzolo Giacaglia, Amadeu Carvalhaes Ribeiro, Amanda Renata Enéas Navas, Ana Bátia Glenk Ferreira, Ana Helena Guimarães Pesso, André Carmelingo Alves, André Marques Gilberto, Andrea de Moraes Landé, Antonio Garbelini Junior, Arthur Felipe Azevedo Barretto, Aurélio Marchini Santos, Barbara Rosenberg, Beatriz Camara Raposo Lopes, Beatriz Catto Ribeiro de Castro, Beatriz Malerba Cravo, Bianca Gentil Ciampone, Bruno Almeida Silva, Bruno de Luca Drago, Bruno de Oliveira Volpato, Caio Mário da Silva Pereira Neto, Camila Lisboa Martins, Clara Silva Batista, Cristhiane Helena L. Ferrero Taliberti, Cristiana Roquete Luscher Castro, Cristianne Saccab Zarzur Chaccur, Custodio da Piedade U. Miranda, Daniel Costa Rebello, Daniel Tinoco Douek, Daniela Zaitz Kolar, Denise Arrowsmith Cook Kezen Camilo Jorge, Diogo Maron Pinheiro Alves, Douglas Telpis Ferrante, Edivaldo Bardella Junior, Eduardo Caminati Anders, Erica Sumie Yamashita, Felipe Cardoso Pereira, Felipe de Amorim Couto, Fernanda Dalla Valle Martino, Fernanda Lins Nemer, Fernanda Von Borowski Monteiro Marques, Fernando Eduardo F.

Ferreira, Fernando Gentil Monteiro, Flavia Maria Pelliciari Salum, Francisco Ribeiro Todorov, Frank Lombardi Junior, Gabriel de Aguiar Tajra, Gabriela Leão Ferreira Alves de Oliveira, Glauber Julian Pazzarini, Guilherme Teno Castilho Misale, Guilherme Yohikazu Kokuba, Gustavo Henrique Carneiro de Camargo Kastrup, Helcio Honda, Heloisa Barroso Uelze Bloisi, Henrique Muniz da Silva Filho, Isabela Braga Pompilio, lsabella Aita Maciel de Sá, Isabella Bittencourt Tannús, Isabella Tanuy Gonçalves, Jackson de Freitas Ferreira, Jéssica Coelho Costa, João Paulo Salviano Almeida da Costa, José Alexandre Buaiz Neto, José Carlos da Matta Berardo, José Del Chiaro Ferreira da Rosa, José Inácio Gonzaga Franceschini, Joyce Midori Honda, Julia Gonçalves Braga, Julia Haddad Niemeyer, Julio Cesar Cunha Barbosa, Kleber Antonio da Silva, Leonardo Maniglia Duarte, Leonardo Peres da Rocha e Silva, Leonardo Ribas Guerreiro Franco, Leonor Augusta Giovine Cordovil, Lorena Leite Nisiyama, Luciana de Lima Barata, Luisa Marcelino Bono, Luisa Perefra Mondock, Marcela Mattiuzzo, Marcio Barbosa Cordeiro Filho, Marcio de Carvalho Silveira Bueno, Marco Antonio Fonseca Junior, Marcos Drummond Malvar, Marcos Eduardo Viveiro, Marcos Exposto, Maria Eugênia Novis de Oliveira, Maria Luíza Bengel de Paula, Mariana Fontoura da Rosa, Mariana Silveira Bueno, Marina Bianchi Fronterotta, Matheus Carvalho, Matheus Mendes Nasaret, Michelle Marques Machado, Milena Fernandes Mundim, Milena Gomes Lopes, Moises Batista de Souza, Natan Maximiano Munhoz, Olavo Zago Chinaglia, Paola Dalmolin Di Fiori Soares, Paola Regina Petrozziello Pugliese, Paolo Zupo Mazzucato, Patrícia Agra Araújo, Paula Pinedo, Paula Simonetti Junqueira de Andrade Amaral Salles, Paulo de Abreu Leme Filho, Paulo Leonardo Casagrande, Pedro Conde Elias Vicentini, Pedro Henrique Fonseca Raimundo, Pedro Sergio Costa Zanotta, Polyanna Ferreira Silva Vilanova, Renata Caied, Renata Calixto Andrade, Renata de Paoli Gontijo, Renato Hildebrand Theodoro da Silva, Renê Guilherme da Silva Medrado, Ricardo Ferreira Pastore, Ricardo Franco Botelho, Ricardo Lara Gaillard, Sandra Terepins, Sarah Fernandes Curvino, Tatiana Lins Cruz, Terence Edward Beringhs, Thales de Melo e Lemos, Thomas Benes Felsberg, Vicente Bagnoli, Victor Oliveira Cotta, Victor Santos Rufino, Vitor Jardim Machado Barbosa, Vivian Anne Fraga do Nascimento Arruda, Yan Villela Vieira e outros.

EMENTA: Processo Administrativo. Suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado de trabalho empregado na indústria de produtos, equipamentos e serviços correlatos para cuidados com a saúde (healthcare). Análise de questões preliminares suscitadas pelos Representados. Análise dos pedidos de produção de provas. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 15 de março de 2021, por meio da Nota Técnica nº 36/2021 (SEI 0877631) com seu Anexo (SEI 0877689), acolhida pelo Despacho SG nº 09/2021(SEI 0877699), a fim de investigar suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado de trabalho empregado na indústria de produtos, equipamentos e serviços correlatos para cuidados com a saúde (healthcare). Nos anos de 2021 e 2022, foram expedidas notificações aos Representados quanto à instauração do referido Processo Administrativo para que estes apresentassem as respectivas defesas e especificassem as provas que pretendiam produzir. Durante este período, foram realizadas diversas diligências para localização e notificação de todos os Representados integrantes do polo passivo.

Não obstante os esforços empreendidos pela Superintendência-Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica ("SG/Cade"), as tentativas de localização dos Representados Alice Ayako Maika Watanabe, Andrea de Mauricio Carrijo, Daniel Garrudo, Jair dos Santos Alvarenga, Juliana Contrera Sinto, Leandro Nogueira Cunha, Paula Araujo e Francine Mattos Sturaro restaram infrutíferas. Desta forma, em relação aos referidos Representados, após constatação de estarem em local ignorado, incerto ou inacessível (SEI 1202094/ 1211371), procedeu-se com a Notificação por Edital, nos termos do art. 70, § 2º, da Lei nº 12.529/2011 c/c art. 56, inciso VI, §2º e art. 58, do Regimento Interno do Cade ("RICADE"). Por meio da Nota Técnica nº 17/2023/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 1202096) e Nota Técnica nº 21/2023/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 1211372), acolhida pelo Despacho SG nº 331/2023 (SEI 1202102) e Despacho SG nº 386/2023 (SEI 1211373) respectivamente, foram expedidos os Editais nº 122/2023 (SEI 1204937) e 139/2023 (SEI 1211374). O último edital foi publicado no D.O.U. em 04 de abril de 2023 (SEI 1217193), com prazo de validade de 30 (trinta) dias, contados a partir da publicação em jornal de grande circulação no Estado de São Paulo/SP (SEI 1219730). Sendo assim, o prazo de validade do Edital, encerrou-se em 11 de maio de 2023.

Com efeito, todos os Representados foram devidamente notificados da instauração do Processo Administrativo, de modo que a contagem do prazo de 30 (trinta) dias para defesa começou em 12 de maio de 2023, dia seguinte ao final do prazo do último Edital nº 139/2023 (SEI 1211374), conforme Certidão de Ciência de Notificação (SEI 1232448). Mais adiante, considerando a dilação do prazo em 10 (dez) dias concedida por meio do Despacho Decisório nº 10/2023 (SEI 1220397), nos moldes do art. 152 - RICADE, o prazo de defesa encerrou-se em 22 de junho de 2023. A partir disso, os Representados indicados abaixo apresentaram suas defesas, conforme informado na tabela a seguir: Tabela - Notificações e defesas apresentadas Representado Notificação (Nº SEI) Juntada de AR Cumprido ou Assinatura de Notificação (Nº SEI) Defesa (Nº SEI) Procuração (SEI) Abbott Laboratórios do Brasil Ltda (“Abbott” do “Grupo Abbott/Alere-ARDx”) 266/2021 (SEI 0877828) 0877828 1250425 0879843 1250423 Abbott Diagnósticos Rápidos S.A. (atual denominação de Alere S.A.) (“Alere-ARDx” do “Grupo Abbott/Alere-ARDx”) 270/2021 (SEI 0878806) 0895367 1250425 1250423 KCI Brasil Importadora e Distribuidora de Produtos para Saúde Ltda (representante no Brasil da Acelity L.P. Inc.

- “Acelity/KCI”) 268/2021 (SEI 0878803) 308/2021 (SEI 0878920) 309/2021 (SEI 0878922) 0878920 0878922 0895366(AR) 1250352 0881182 Alcon Brasil Cuidados com a Saúde Ltda ("Alcon Brasil", sucessora de empresa ex-integrante do "Anterior Grupo Novartis/Alcon") 1238/2021 (SEI 0977378) 1036192 1250803 1158498 Auto Suture do Brasil Ltda (sucessora de CCI Centro Covidien de Inovação e Educação para Saúde Ltda) (“Covidien/Auto Suture” do "Grupo Medtronic/Covidien") 281/2021 (SEI 0878831) 0892933 1248918 1248921 Bard Brasil Indústria e Comércio de Produtos para a Saúde Ltda (“Bard Brasil” do "Grupo BD/Bard Brasil") 271/2021 (SEI 0878807) 749/2021 (SEI 0926060) 0932472 1250689 1250688 1250690 BL Indústria Ótica Ltda (“Bausch & Lomb" ou "BL” do "Grupo Valeant/Bausch&Lomb") 272/2021 (SEI 0878809) 273/2021 (SEI 0878812) 0878809 0878812 1250059 0880217 1250059 Baxter Hospitalar Ltda (“Baxter”) 274/2021 (SEI 0878814) 0878814 1249166 (TCC) 0881311 Bayer S.A.

(“Bayer”) 275/2021 (SEI 0878817) 0878817 0892917(AR) 1250783 0885357 1250779 Becton Dickinson Indústrias Cirúrgicas Ltda (“BD” ou “Becton Dickinson” do "Grupo BD/Bard Brasil") 276/2021 (SEI 0878818) 0878818 1250691 0882128 1250691 1250692 1250693 BioMérieux Brasil Indústria e Comércio de Produtos Laboratoriais Ltda (“BioMérieux”) 277/2021 (SEI 0878822) 278/2021 (SEI 0878825) 0878822 0878825 1245194 0885961 Biotronik Comercial Médica Ltda (“Biotronik”) 279/2021 (SEI 0878826) 280/2021 (SEI 0878829) 0878826 0892921(AR) 0892932(AR) 1250004 0887053 Dia Sorin Ltda (“DiaSorin”) 282/2021 (SEI 0878832) 0878832 1249815 0893351 Edwards Lifesciences Comércio de Produtos Medico-Cirurgicos Ltda (“Edwards Lifesciences”) 283/2021 (SEI 0878833) 0878833 (TCC) 1240299 0882215 GE Healthcare do Brasil Comércio e Serviços para Equipamentos Médico-Hospitalares Ltda (“GE Healthcare”) 284/2021 (SEI 0878835) 0878835 1249754 0880179 Getinge do Brasil Equipamentos Médicos Ltda (“Getinge do Brasil”, atual denominação de Maquet do Brasil Equipamentos Médicos Ltda do "Grupo Getinge") 285/2021 (SEI 0878839) 0878839 1245530 0659934 0881252 Guerbet Produtos Radiológicos Ltda ("Guerbet") 760/2021 (SEI 0926214) 0937913 1249809/ 1249811 1249814 Hospira Produtos Hospitalares Ltda (“Hospira”), incorporada pela Pharmacia Brasil Ltda.

288/2021 (SEI 0878852) 0878852 0917662(AR) 1246365 0902748 1259588 Johnson & Johnson do Brasil Indústria e Comércio de Produtos para Saúde Ltda (“Johnson & Johnson Medical”) 289/2021 (SEI 0878855) 0878855 1249615 0880388 Life Technologies Brasil Comércio e Indústria de Produtos para Biotecnologia Ltda (“Life Technologies” do "Grupo Thermo Fisher/Phadia/Life Technologies") 290/2021 (SEI 0878858) 0878858 1249496/ 1249497 0881792 Maquet Cardiopulmonary do Brasil Comércio Ltda (“Maquet Cardiopulmonary”, atual denominação de Maquet Cardiopulmonary do Brasil Indústria e Comércio Ltda do "Grupo Getinge") 286/2021 (SEI 0878846) 0878846 1245530 0659934 0881252 Medtronic Comercial Ltda (“Medtronic” do "Grupo Medtronic/Covidien") 291/2021 (SEI 0878862) 0878862 1248918 0880520 Nipro Medical Ltda (“Nipro Medical”) 292/2021 (SEI 0878864) 0892938 1249752 0911639 Novartis Biociência S.A.

(“Novartis”, ex-integrante de "Anterior Grupo Novartis/Alcon") 293/2021 (SEI 0878866) 0878866 1250849 0881120 Olympus Optical do Brasil Ltda (“Olympus”) 294/2021 (SEI 0878869) 0878869 0892939(AR) (TCC) 1233196 0887031 PerkinElmer do Brasil Ltda (“PerkinElmer”) 295/2021 (SEI 0878871) 0895368 (TCC) TCC 0896342 Phadia Diagnóstico Ltda (“Phadia” do "Grupo Thermo Fisher/Phadia/Life Technologies") 296/2021 (SEI 0878875) 0878875 1249496/ 1249497 0881784 Promedon do Brasil Produtos Médico-Hospitalares Ltda (“Promedon”) 297/2021 (SEI 0878877) 0878877 1250309 0882569 QIAGEN Biotecnologia Brasil Ltda (“QIAGEN”) 298/2021 (SEI 0878881) 0878881 1250280/ 1250281 0888632 0955657 0932875 1250276 Roche Diagnóstica Brasil Ltda (“Roche”) 299/2021 (SEI 0878884) 750/2021 (SEI 0926068) 751/2021 (SEI 0926069) 752/2021 (SEI 0926071) 753/2021 (SEI 0926073) 754/2021 (SEI 0926075) 0935211 1250756 0939054 1250754 1250798 Shimadzu do Brasil Comércio Ltda (“Shimadzu”) 300/2021 (SEI 0878890) 0878890 0892941(AR) 1249783 0884718 Siemens Healthcare Diagnósticos Ltda (“Siemens Healthcare”) 301/2021 (SEI 0878893) 0878893 (TCC) 1245898 0879887 Smith & Nephew Comercio de Produtos Médicos Ltda (“Smith & Nephew”) 302/2021 (SEI 0878899) 0878899 0906405(AR) 1250379 0891612 Stryker do Brasil Ltda (“Stryker”) 303/2021 (SEI 0878901) 0878901 0892943(AR) (TCC) TCC 0889015 Terumo Medical do Brasil Ltda (“Terumo”) 304/2021 (SEI 0878908) 0878908 0892945(AR) 1249829/ 1249834 0888096 Thermo Fisher Scientific Brasil Instrumentos de Processo Ltda (“Thermo Fisher” do "Grupo Thermo Fisher/Phadia/Life Technologies") 305/2021 (SEI 0878909) 0878909 1249496/ 1249497 0880336 0881783 Valeant Farmacêutica do Brasil Ltda (“Valeant” do "Grupo Valeant/Bausch&Lomb") 306/2021 (SEI 0878910) 307/2021 (SEI 0878913) 0892946 1250059 1250059 Ademar Hiromi Imamura ("Ademar Imamura") 409/2021 (SEI 0879635) 0893094 1249829/ 1249834 1249832 Adriana Nakao da Rocha ("Adriana Nakao") 358/2021 (SEI 0879218) 0895380 x x Adriele Francisco Mendes Carluccio ("Adriele Carluccio") 399/2021 (SEI 0879571) TCC 1245898 1258805 Agnes Suem Mizugai ("Agnes Mizugai") 410/2021 (SEI 0879638) 0893096 1249829/1249834 1249832 Alessandra Cristina Gomes Machado ("Alessandra Machado") 416/2021 (SEI 0879683) 0893106 1250059 1250060 1250056 Alexandre da Silva ("Alexandre Silva") 392/2021 (SEI 0879546) 697/2022 (SEI 1143139) 1179756 1250756 1250754 1250798 Alice Ayako Maika Watanabe ("Alice Watanabe") 377/2021 (SEI 0879392) 702/2022 (SEI 1143404) Edital 122/2023 (SEI 1204937) 1249724 1249728 1249724 Ana Amélia Junqueira Prevatto Machado ("Ana Amélia Machado") 350/2021 (SEI 0879153) 0892996 (TCC) 1240299 1257105 Ana Bilar Santoro Santos ("Ana Bilar Santos") 351/2021 (SEI 0879158) 0892997 (TCC) 1240299 1257105 Ana Cristina de Freitas Floriano Tessitore ("Ana Cristina Tessitore") 343/2021 (SEI 0879122) 0892978 1249815 1249778 Ana Laura Navarro Cersosimo ("Ana Laura Cersosimo") 344/2021 (SEI 0879124) 0892992 1249815 1249778 Anderson Honório Crispim ("Anderson Crispim") 339/2021 (SEI 0879114) 0892974 1248918 1248918 Andrea de Maurício Carrijo ("Andrea Carrijo") 413/2021 (SEI 0879655) Edital 122/2023 (SEI 1204937) 1249880 1249879 Andrea Shimada ("Andrea Shimada") 384/2021 (SEI 0879512) 0893054 (TCC) TCC 1113928 Angela de Souza Bulotas ("Angela Bulotas") 380/2021 (SEI 0879402) 0893052 (TCC) 1233196 1257753 Ariane Cristina Hanania Francischeti ("Ariane Francischeti") 345/2021 (SEI 0879131) 703/2022 (SEI 1143546) 1191502 1249815 1249778 Camila Lázaro Marchetti ("Camila Marchetti") 386/2021 (SEI 0879515) 0893058 1250309 1250306 Carla Fernanda Ramalho Mateus ("Carla Mateus") 371/2021 (SEI 0879352) 0879352 0893039(AR) 1249849 0883469 Carolina Hentschel Baranyi Famula ("Carolina Famula") 355/2021 (SEI 0879195) 0893001 1249776 1249773 1249776 Caroline Menegassi Pereira Lourenço ("Caroline Lourenço") 400/2021 (SEI 0879577) 1080052 (TCC) 1245898 1258805 Cecília de Souza Santos ("Cecília Santos") 387/2021 (SEI 0879521) 0913292 1250309 1250306 Celso de Sousa Carmo ("Celso Carmo") 346/2021 (SEI 0879135) 0892994 1249815 1249778 Clarice Costa Mendes ("Clarice Mendes") 414/2021 (SEI 0879658) 0893103 1249855 1249853 Cláudia Regina Barbosa ("Cláudia Barbosa") 390/2021 (SEI 0879529) 0893064 1250280/ 1250281 1250276 Dalila Bárbara Mendes ("Dalila Mendes") 381/2021 (SEI 0879506) 0906408 (TCC) 1233196 1257753 Daniel Garrudo ("Daniel Garrudo") 329/2021 (SEI 0879053) 704/2022 (SEI 1143582) Edital 122/2023 (SEI 1204937) 1250783 1250779 Denise Damasceno ("Denise Damasceno") 322/2021 (SEI 0878999) TCC 1249166 1257066 Devanir Aparecido de Oliveira ("Devanir de Oliveira") 359/2021 (SEI 0879226) 0893002 1245530 0659934 Douglas Romani Leite ("Douglas Romani") 404/2021 (SEI 0879604) 0893082 1250379 0891544 0917910 Edelice Maria Vitali ("Edelice Vitali") 338/2021 (SEI 0879113) 0892972 1250004 1250009 Eduardo Lopes dos Santos ("Eduardo Santos") 367/2021 (SEI 0879307) 0893032 1246365 1246326 1246365 1246385 1259588 Eduardo Potenza Ramos ("Eduardo Ramos") 378/2021 (SEI 0879397) 0893048 1250849 1250843 Elaine Cristina de Lima Ubarana ("Elaine Ubarana") 347/2021 (SEI 0879140) 0906407 1249757 0945618 Elisabete Epifânia de Sousa ("Elisabete de Sousa") 360/2021 (SEI 0879244) 0965245 1245530 0965245 Elisângela Florêncio Moscardi ("Elisângela Moscardi") 331/2021 (SEI 0879061) 0892964 1250691 1250691 1250692 1250693 Elisângela Lopes de Sousa ("Elisângela de Sousa") 361/2021 (SEI 0879275) 0893003 0914837 *NT SEI 0922559/ 0922563que considerou válida a notificação.

1245530 0965248 Fabiana do Nascimento ("Fabiana do Nascimento") 352/2021 (SEI 0879162) 0895378 (TCC) 1240299 1257105 Fábio Adriano Scotti (Fábio Scotti") 310/2021 (SEI 0878929) 0900786 1250220 0950643 Fábio Arcuri de Carvalho ("Fábio de Carvalho") 385/2021 (SEI 0879514) 0893057 1249877 1249873 Fernando de Sá Nunes ("Fernando Nunes") 356/2021 (SEI 0879202) 705/2022 (SEI 1143620) 1179758 1249766 1249766 Fernando Veneziani Sugano ("Fernando Sugano") 311/2021 (SEI 0878939) 1080051 1250203 1250197 Flavia Reinaldo de Faria ("Flávia Faria") 323/2021 (SEI 0879002) 0895372 (TCC) 1249166 1257066 Francine Mattos Sturaro ("Francine Sturaro") 393/2021 (SEI 0879552) 706/2022 (SEI 1143629) Edital 139/2023 (SEI 1211374) 1250756 1250754 1250798 Gabriela de Souza Dias ("Gabriela Dias") 337/2021 (SEI 0879109) 0895375 1245198 0914144 Grace Kelly da Rosa Machado Campani ("Grace Machado") 321/2021 (SEI 0878992) 0976125 1250059 1250060 1250056 Guilherme Mascarenhas Ramos ("Guilherme Ramos") 379/2021 (SEI 0879402) 0893050 1250849 1250843 Igor dos Santos Medeiros ("Igor Medeiros") 397/2021 (SEI 0879568) 0893072 1249781 1249782 Ingrid Luciana Francischetti Ferreira ("Ingrid Ferreira") 315/2021 (SEI 0878956) 0878956 0928883(AR) 1250352 [Defesa junto com PJ] 0903336 Jair dos Santos Alvarenga ("Jair Alvarenga") 317/2021 (SEI 0878967) 1217193 / Edital 122/2023 (SEI 1204937) 1250829 1250830 Jan Hendrik Holthoff ("Jan Hendrik") 401/2021 (SEI 0879586) 0895387 (TCC) 1245898 1258805 Jéssica Souza Moreira de Castro ("Jéssica de Castro") 362/2021 (SEI 0879281) 0895382 0909385 0909386 João Victor Bonini ("João Bonini") 312/2021 (SEI 0878945) 0895369 1250193 0950629 Joyce Paschotto Santos de Sousa ("Joyce de Sousa") 340/2021 (SEI 0879115) 0895376 0896624/ 0896625/ 0896656 1164537 Juliana Contrera Sinto ("Juliana Contrera") 372/2021 (SEI 0879354) Edital 122/2023 (SEI 1204937) 1248918 1248918 Juliana Garcia ("Juliana Garcia") 316/2021 (SEI 0878961) 0892950 1250352 [Defesa junto com PJ] 0913150 Juliana Martinelli Lopes de Camargo Arantes ("Juliana Lopes") 363/2021 (SEI 0879294) 0893005 1249401/ 1249404 0897109 Maria Julieta Kulpa ("Julieta Kulpa") 368/2021 (SEI 0879336) 0893034 1246365 1246326 1246365 1246385 Leandro Nogueira Cunha ("Leandro Cunha") 388/2021 (SEI 0879524) 707/2022 (SEI 1143634) Edital 122/2023 (SEI 1204937) 1250309 1250306 Leandro Pereira de Oliveira ("Leandro de Oliveira") 402/2021 (SEI 0879588) 0893078 (TCC) 1245898 1258805 Lígia Prado Meneghello Monteiro ("Lígia Monteiro") 405/2021 (SEI 0879618) 0893085 (TCC) 1247393 1132617 1176122 Luciane de Campo Moda ("Luciane Moda") 341/2021 (SEI 0879118) 0892975 1248918 1248918 Luis Carlos Pontani ("Luis Pontani") 324/2021 (SEI 0879006) 0892957 (TCC) 1249166 1257066 Luiz Fernando Barbosa ("Luiz Barbosa") 318/2021 (SEI 0878975) 0892952 1250816 1250817 Manuela Camargo Bernis ("Manuela Bernis") 357/2021 (SEI 0879212) 755/2021 (SEI 0926084) 0935213 1249789 1249788 1249789 Manuela Pepino Figueiredo ("Manuela Figueiredo") 406/2021 (SEI 0879625) 0893087 (TCC) TCC 0914834 Marcelo Leal Ferreira de Almeida ("Marcelo de Almeida") 761/2021 (SEI 0926229) 0935214 1249884 1249887 Márcia Cristina Giora Rodrigues de Carvalho ("Márcia de Carvalho") 382/2021 (SEI 0879508) 0895383 (TCC) 1233196 1257753 Márcia Mitiko Takeda ("Márcia Takeda") 411/2021 (SEI 0879642) 0893100 1249829/ 1249834 1249832 Mariana Binder Monteiro ("Mariana Monteiro") 348/2021 (SEI 0879143) 0879143 0895377(AR) 1249815 1249784 Mariana Guimarães Silvado Martins ("Mariana Guimarães") 319/2021 (SEI 0878981) 0895370 1250689 1250688 1250689 1250690 Marina Aparecida Correia Basualto ("Marina Correia") 373/2021 (SEI 0879364) 0893040 *NT SEI 0922559/ 0922563que considerou válida a notificação.

1248918 1248918 Marisa Frare Fonseca ("Marisa Fonseca") 383/2021 (SEI 0879509) 0895384 (TCC) 1233196 1257753 Maristela Lopes ("Maristela Lopes") 415/2021 (SEI 0879665) 708/2022 (SEI 1143641) 1179759 1249860 1249859 Marlene Rocha Portero ("Marlene Portero") 325/2021 (SEI 0879010) 0892959 (TCC) 1249166 1257066 Maurício Rossi ("Maurício Rossi") 394/2021 (SEI 0879555) 0893069 1250756 1250754 1250798 Milena Campos Guimarães ("Milena Guimarães") 395/2021 (SEI 0879560) 0893070 1250756 1250754 1250798 Milena Rubiano Mendonça ("Milena Mendonça") 412/2021 (SEI 0879651) 1143791 1249829/ 1249834 1249832 Nathalie Carmignani Barbosa ("Nathalie Barbosa") 332/2021 (SEI 0879064) 0897117 1250691 1250691 1250692 1250693 Neusa Tomiko Sato ("Neusa Sato") 398/2021 (SEI 0879569) 0895386 1249772 1249774 Noir Morvan Dardes Junior ("Noir Morvan") 326/2021 (SEI 0879025) 0892960 (TCC) 1249166 1257066 Norman Pierre Günther ("Norman Günther") 364/2021 (SEI 0879296) 0893006 1245530 0659934 Oscar Costa Porto ("Oscar Porto") 374/2021 (SEI 0879366) 0900793 1248918 1248918 Patrícia Bassan ("Patrícia Bassan") 336/2021 (SEI 0879103) 0900792 1245188 0914161 Patrícia Monteiro Araújo ("Patrícia Araújo") 369/2021 (SEI 0879341) 0893035 1249621 0935397 Patrick Tuchsznajder ("Patrick Tuchsznajder") 370/2021 (SEI 0879349) 0893037 1249651 0911552 Paula Regiane Araújo Bueno ("Paula Araújo") 333/2021 (SEI 0879065) Edital 139/2023 (SEI 1211374) 1250691 1250691 1250692 1250693 Paulo Roberto Oliveira Lemos ("Paulo Lemos") 313/2021 (SEI 0878951) 0904343 1250425 1250423 1250431 Priscila Mendes ("Priscila Mendes") 328/2021 (SEI 0879045) 0892963 1250783 1250779 Rafael Marchiori Gonçalves ("Rafael Gonçalves") 334/2021 (SEI 0879069) 709/2022 (SEI 1143650) 1196540 1250691 1250691 1250692 1250693 Rafaella Lacuzio Lopes ("Rafaela Lopes") 375/2021 (SEI 0879371) 0893043 1248918 1248918 Raissa Matos Hadad ("Raissa Hadad") 335/2021 (SEI 0879071) 0892969 1250691 1250691 1250692 1250693 Renata Tais Madalozzo ("Renata Madalozzo") 320/2021 (SEI 0878985) 0892955 1250689 1250688 1250689 1250690 Rita Cássia Elias ("Rita Elias") 376/2021 (SEI 0879377) 0893047 1248918 1248918 Roberta Badejo Corrêa Netto ("Roberta Netto") 327/2021 (SEI 0879030) 0892961 (TCC) 1249166 1257066 Rogério Procópio Jardim Gomes Braga ("Rogério Braga") 366/2021 (SEI 0879306) 726/2021 (SEI 0899592) 727/2021 (SEI 0899606) 0910014 0910015 1249786/ 1249787 1249805 Roseli Toshie Okikawa ("Roseli Okikawa") 342/2021 (SEI 0879121) 0906406 1248918 1248918 Sandra Ristori ("Sandra Ristori") 407/2021 (SEI 0879631) 0893089 (TCC) TCC 0914834 Sheila Rodrigues Vitor ("Sheila Vitor") 353/2021 (SEI 0879163) 756/2021 (SEI 0926089) 0937912 (TCC) 1240299 1257105 Silvia Elaine Scalabrini ("Silvia Scalabrini") 330/2021 (SEI 0879056) 0895374 1250783 1250779 Simone Giroto ("Simone Giroto") 396/2021 (SEI 0879563) 0893071 1250756 1250754 1250798 Telma Ottenio da Silva Brandão ("Telma Brandão") 389/2021 (SEI 0879528) 0893061 1250309 1250306 Valéria Barbosa Ferreira ("Valéria Ferreira") 391/2021 (SEI 0879532) 0893067 1250280/ 1250281 1250276 Vanessa Guimarães de Souza Pietro ("Vanessa Guiimarães") 314/2021 (SEI 0878954) 0892948 1250425 1250423 1250431 Vinícius Russo Gomes ("Vinícius Gomes") 354/2021(SEI 0879171) 0893000 (TCC) 1240299 1257105 Vivian Melo Buselli ("Vivian Buselli") 403/2021 (SEI 0879589) 0893080 (TCC) 1245898 1258805 Walter Baxter Júnior ("Walter Baxter") 349/2021 (SEI 0879146) 0892995 1249815 1249784 Zélia Felipe Sacchielle ("Zélia Sacchielle") 408/2021 (SEI 0879633) 0893091 (TCC) TCC 0914834 Nota:

As seguintes empresas são representadas pelos mesmo escritório de advocacia: "Alcon Brasil"; "Grupo BD/Bard Brasil"; Guerbet; Roche. Importante ainda registrar algumas informações sobre o polo passivo envolvendo (i) retificações em razão de erro material e (ii) dados fornecidos pelos Representados nas peças de defesa. Em seguida, registram-se as colaborações ocorridas nos autos até o presente momento. I.1 Informações sobre o polo passivo Quanto a retificações em razão de erro material, tem-se registrado nos autos: Guerbet Produtos Radiológicos Ltda e Marcelo Leal Ferreira de Almeida: Em 01 de julho de 2021, foi exarada a Nota Técnica nº 80/2021 (SEI 0922559), acolhida pelo Despacho SG nº 901/2021 (SEI 0922567), que, diante da ocorrência de erro material, (i) excluiu do polo passivo a Guerbet Imagem do Brasil Ltda (CNPJ/ME 30.153.811/0001-93) e incluiu como Representada a Guerbet Produtos Radiológicos Ltda (CNPJ 42.180.406/0001-43); e (ii) excluiu do polo passivo o Sr. Marcelo Leal de Assis e incluiu como Representado o Sr. Marcelo Leal Ferreira de Almeida. O referido Despacho determinou, ainda, a expedição de notificação para os Representados que foram incluídos no polo passivo. Alcon Brasil Cuidados com a Saúde Ltda:

Da mesma forma, em 27 de julho de 2021, foi exarada a Nota Técnica nº 128/2021 (SEI 0965945) para retificação do polo passivo, acolhida pelo Despacho SG nº 128/2021 (SEI 0966059), que, diante da constatação de erro material devido à separação das Representadas Novartis e Alcon e a criação de nova pessoa jurídica responsável por esta última, excluiu do polo passivo a Alcon Laboratórios do Brasil Ltda (CNPJ/ME 60.412.327/ 0001-00) e incluiu como Representada a Alcon Brasil Cuidados com a Saúde Ltda (CNPJ/ME sob o no 32.929.819/0001-24). O referido Despacho determinou, ainda, a expedição de notificação para a Representada que foi incluída no polo passivo. Quando da Certidão de Ciência de Notificação (SEI 1232448), mencionada acima, todas as retificações tinham ocorrido e as novas notificações já haviam retornado. Com a apresentação das peças de Defesa pelos Representados, novas informações foram trazidas aos autos e são apresentadas abaixo para registro, sem que sejam necessárias medidas adicionais. São elas: “Grupo Abbott/Alere-ARDx” (desde 2016): As empresas Representadas Abbott Laboratórios do Brasil Ltda (“Abbott”) e Alere S.A. (“Alere-ARDx”) apresentaram peça de defesa em conjunto, informando que: (i) a empresa Alere S.A. (“Alere-ARDx”) passou a se denominar Abbott Diagnósticos Rápidos S.A. (1256531) pelo fato de ter sido (ii) adquirida pela Abbott Laboratórios do Brasil Ltda em 2016. "Anterior Grupo Novartis/Alcon" (2012-2020):

As empresas Representadas Alcon Brasil Cuidados com a Saúde Ltda ("Alcon Brasil") e Novartis Biociências S.A. ("Novartis") apresentaram peça de defesa em separado. A "Alcon Brasil" já havia peticionado nos autos, conforme exposto acima, informando que a empresa Alcon Laboratórios do Brasil Ltda ("Alcon Laboratórios") deixara de existir em 01/09/2012, conforme baixa do CNPJ na Receita Federal do Brasil (1256600). Em razão disto, a Alcon Brasil Cuidados com a Saúde Ltda foi incluída pela SG/CADE no polo passivo como sucessora da Alcon Laboratórios do Brasil Ltda. Em suas respectivas peças de defesa, a "Alcon Brasil" e a "Novartis" informam: (i) de setembro de 2012 até janeiro de 2020, a Alcon Laboratórios era uma divisão da Novartis, após processo de aquisição internacional iniciado em 2011, pelas respectivas controladoras no âmbito global. No Brasil, a Alcon Laboratórios foi incorporada à Novartis em setembro de 2012. Naquele momento, a Alcon Laboratórios deixou de existir como uma pessoa jurídica e se tornou uma unidade de negócios da Novartis (1256600); (ii) após janeiro de 2020: a partir de um processo de separação global iniciado em 2019, no Brasil, foi criada uma nova pessoa jurídica com uma nova razão social (Alcon Brasil Cuidados com a Saúde Ltda – “Alcon Brasil” / CNPJ 32.929.819/0001-24).

Em consulta no site da Receita Federal do Brasil, consta como data de abertura da Alcon Brasil o dia 01/03/2019 (1256597), embora a Representada alegue que não estava operacional em 2019. Assim, as Representadas "Alcon Brasil" e "Novartis" deixaram de ter qualquer relacionamento societário. A Alcon Brasil teria passado a atuar de forma independente em 4 de abril de 2020. "Grupo Valeant/Bausch&Lomb" (desde 2020): As empresas Representadas BL Indústria Ótica Ltda ("BL - Bausch&Lomb") e Valeant Farmacêutica do Brasil Ltda ("Valeant") apresentaram peça de defesa em conjunto, informando que: (i) a "Valeant", no Brasil, foi incorporada pela "BL - Bausch&Lomb", conforme 'Instrumento de Protocolo e Justificação de Incorporação" (pág. PDF 102-107 / SEI 1250056) com data de 02/01/2020. Conforme consulta no site da Receita Federal do Brasil, consta baixa de CNPJ na data de 02/01/2020 (1258007). No nível global, o Grupo Valeant adquiriu a Bausch&Lomb internacional em processo iniciado em 2013. "Grupo Medtronic/Covidien-Auto Suture" (desde 2018): As empresas Representadas Medtronic Comercial Ltda ("Medtronic") e CCI Centro Covidien de Inovação e Educação para Saúde Ltda ("Covidien") apresentaram peça de defesa em conjunto, informando que: (i) a empresa CCI Centro Covidien de Inovação e Educação para Saúde Ltda ("Covidien") foi incorporada pela Auto Suture do Brasil Ltda ("Auto Suture") (1256813).

No site da Receita Federal do Brasil, consta baixa de CNPJ da empresa Covidien em 31/12/2017 (1256815). Isto ocorreu em razão da (ii) aquisição do Grupo efetuada pela Medtronic no âmbito global, iniciado em 2014. "Grupo BD/Bard Brasil" (desde 2018): As empresas Representadas Bard Brasil Indústria e Comércio de Produtos para a Saúde Ltda ("Bard Brasil") e Becton Dickinson Indústrias Cirúrgicas Ltda (“BD” ou “Becton Dickinson”), representadas pelo mesmo escritório de advocacia, apresentaram peças de defesa informando que: (i) a empresa "Bard Brasil" passou a integrar o Grupo da BD Brasil em dezembro de 2017. Após um processo global iniciado em abril de 2017, com aprovação pela Federal Trade Commission e pela Comissão Europeia, em 22 de dezembro de 2017 e 18 de outubro de 2017, respectivamente, a operação teria ocorrido no Brasil no final de 2017. "Grupo Thermo Fisher/Phadia/Life Technologies" (Thermo Fisher/Phadia desde 2011; Thermo Fisher/Phadia/Life Technologies desde 2014): As empresas Representadas Thermo Fisher Scientific Brasil Instrumentos de Processo Ltda ("Thermo Fisher"), Phadia Diagnóstico Ltda ("Phadia") e Life Technologies do Brasil Ltda ("Life Technologies") apresentaram peça de defesa em conjunto, informando que: (i) a empresa Phadia foi adquirida pelo Grupo Thermo Fisher em setembro de 2011; e (ii) a empresa Life Technologies também foi adquirida pelo Grupo Thermo Fisher em janeiro de 2014.

Hospira Produtos Hospitalares Ltda (“Hospira”) foi adquirida pela empresa Pharmacia Brasil Ltda: A empresa Representada Hospira Produtos Hospitalares Ltda (“Hospira”) está sendo representada neste processo pela empresa Pharmacia Brasil Ltda, que apresentou peça de defesa como sua incorporadora desde 2018. Ressalta-se que consta, no site da Receita Federal do Brasil, baixa no CNPJ da Hospira com data de 30/11/2018 (1256836). Passa-se ao registro das colaborações ocorridas. I.2 Colaborações registradas nos autos O presente processo foi iniciado a partir da celebração, em 02 de setembro de 2019, de Acordo de Leniência (SEI 0659904) firmado entre a SG/Cade, o Ministério Público Federal em São Paulo ("MPF/SP") e as pessoas jurídicas Getinge do Brasil Equipamentos Médicos Ltda (“Getinge do Brasil”, atual denominação de Maquet do Brasil Equipamentos Médicos Ltda) e Maquet Cardiopulmonary do Brasil Comércio Ltda (atual denominação de Maquet Cardiopulmonary do Brasil Indústria e Comércio Ltda), além de alguns de seus funcionários e/ou ex-funcionários (“Signatários”). Por meio do referido acordo esta SG/Cade tomou conhecimento dos fatos e iniciou a investigação para apurar a prática de supostas condutas anticompetitivas. Em 30 de setembro de 2021, as Representadas Elisabete Epifânia de Sousa (SEI 0963829) e Elisangela Lopes de Sousa (SEI 0963832) aderiram ao Acordo de Leniência nº 08/2019.

No prazo de Defesa, os Signatários Getinge do Brasil, além das pessoas físicas Devanir Aparecido de Oliveira, Elisabete Epifânia de Sousa, Elisangela Lopes de Souza e Norman Pierre Günther apresentaram petição conjunta (SEI 1245530) para ratificar o conteúdo do Histórico de Conduta e reafirmar a colaboração. Por oportuno, informa-se que, em 21 de setembro de 2022, na 202ª Sessão Ordinária de Julgamento, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – Cade celebrou Termos de Compromisso de Cessação (“TCC”) (SEI 1122557/ 1128236; 1122759/ 1128232; 1122647/ 1128227; 1122916/ 1128245; 1122990/ 1128174 e 1123052/ 1128161) com os seguintes Representados: Baxter Hospitalar Ltda, Denise Damasceno, Flávia Reinaldo de Faria, Luis Carlos Pontani, Marlene Rocha Portero, Noir Morvan Dardes Junior e Roberta Badejo Corrêa Netto; Edwards Lifesciences Comércio de Produtos Médico-Cirúrgicos Ltda, Ana Amélia Junqueira Prevatto Machado, Ana Bilar Santoro Santos, Fabiana do Nascimento, Sheila Rodrigues Vitor e Vinícius Russo Gomes; Olympus Optical do Brasil Ltda, Angela de Souza Bulotas, Dalila Bárbara Mendes, Marcia Cristina Giora Rodrigues de Carvalho e Marisa Frare Fonseca; PerkinElmer do Brasil Ltda e Andrea Shimada; Siemens Healthcare Diagnósticos Ltda, Adriele Francisco Mendes Carluccio, Caroline Menegassi Pereira Lourenço, Jan Hendrik Holthoff, Leandro Pereira de Oliveira e Vivian Melo (de Oliveira) Buselli;

Stryker do Brasil Ltda, Manuela Pepino Figueiredo, Sandra Ristori e Zélia Felipe Sacchielle. Ademais, em 22 de março de 2023, na 210ª Sessão Ordinária de Julgamento, foi homologada a adesão da Representada Lígia Prado Meneghello Monteiro (SEI 0205720/ 1212411) ao TCC da Stryker do Brasil Ltda. (SEI 1123052). Na mesma linha, os Compromissários Baxter Hospitalar Ltda (SEI 1249166), Edwards Lifesciences Comércio de Produtos Médico-Cirúrgicos Ltda (SEI 1240299), Siemens Healthcare Diagnósticos Ltda (SEI 1245898) e Olympus Optical do Brasil Ltda (SEI 1233196) apresentaram petição para ratificar o conteúdo do Histórico de Conduta e reafirmar a colaboração. A não apresentação de confirmação pelos Compromissários PerkinElmer do Brasil Ltda (TCC: 1122916/ 1128245 ) e Stryker do Brasil Ltda (TCC: 1123052/ 1128161 ) não acarreta prejuízo por não ser obrigatória. Destaca-se que, com relação a todos os Compromissários, o presente processo encontra-se suspenso. Em relação aos Representados, o momento processual exige que o processo seja saneado, a fim de que não restem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste Processo Administrativo e para que o feito possa prosseguir regularmente. É o relatório. II. ANÁLISE INICIAL Com vistas a sanear o feito, esta Superintendência-Geral serve-se da presente Nota Técnica para (i) analisar e declarar a revelia de Representado que não apresentou defesa; (ii) analisar as questões preliminares suscitadas pelos Representados;

e (iii) analisar os pedidos de provas formulados em suas peças de defesa. II.1. Das irregularidades na representação legal dos Representados Fernando Sugano, Ingrid Ferreira e Juliana Garcia Observa-se que o Representado Fernando Veneziani Sugano ("Fernando Sugano") apresentou suas razões de defesa por meio de escritório de advocacia, com apresentação de substabelecimento, sem, contudo, constar da documentação seu instrumento de procuração. Além disso, as Representadas Ingrid Luciana Francischetti Ferreira ("Ingrid Ferreira") e Juliana Garcia ("Juliana Garcia") apresentaram procuração específica, mas apresentaram defesa junto com a empresa por outro escritório, faltando substabelecimento ou nova procuração. Recomenda-se, portanto, a intimação dos Representados para que, no prazo de 15 (quinze) dias, regularize suas representações legais no presente processo, conforme arts. 76 e 104 e §§ 1º e 2º do Código de Processo Civil - CPC (Lei nº 13.105/2015). II.2. Da tempestividade das apresentações das defesas dos Representados Conforme disposto na Certidão de Ciência de Notificação (SEI 1232448), a contagem do prazo legal para apresentação de defesa começou em 12 de maio de 2023, com previsão de encerramento em 22 de junho de 2023, considerando as solicitações de dilação do prazo de defesa e sua ampliação para os demais Representados nos termos do Despacho SG nº 10/2023 (SEI 1220397).

Desta forma, todas as Defesas apresentadas até o dia 22 de junho de 2023 foram consideradas tempestivas. II.3. Da revelia da Representada Adriana Nakao Compulsando os autos, nota-se que, embora devidamente notificada da instauração do presente Processo Administrativo, e, concedido o prazo legal para a defesa, a Representada Adriana Nakao da Rocha ("Adriana Nakao") quedou-se inerte e não apresentou suas razões de defesa. A notificação foi realizada por Aviso de Recebimento (0879218), o qual retornou devidamente cumprido (SEI 0895380). Cumpre salientar ainda que todos os requisitos dispostos nos normativos foram efetivamente cumpridos, razão pela qual torna-se válida a notificação da Representada, devidamente atestada pela Certidão de Ciência de Notificação DIAP (SEI 1232448). Nesse sentido, diante da legalidade e regularidade da qual se revestem a notificação concretizada e da ausência de apresentação da defesa administrativa no prazo legal, há que se considerar revel a Representada, com base no art. 71 da Lei nº 12.529/2011 c/c art. 153 do RICade, correndo contra ela os demais prazos, sem prejuízo de que possa intervir no feito em qualquer fase, entretanto, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado. II.4. Das informações requeridas na Notificação de Instauração do Processo Administrativo As Notificações expedidas para os Representados continham, em seu item 4, a seguinte orientação:

Na ocasião da Defesa, caso o Representado seja pessoa jurídica, deverão ser apresentadas as informações abaixo relacionadas, as quais, nos termos do Regimento Interno do CADE, poderão receber tratamento de acesso restrito, desde que tal tratamento seja requisitado de forma fundamentada pelo Representado e que as informações sejam apresentadas separadamente: a) Faturamento bruto total da empresa, grupo e conglomerado, em 2020 (mediante cópia de documentos contábeis comprobatórios próprios); b) Faturamento bruto da empresa, grupo e conglomerado, em 2020 (ano anterior à instauração), detalhado por ramo de atividade empresarial, conforme definido na Resolução CADE nº 3/2012; c) Identificação e qualificação das empresas integrantes do mesmo grupo econômico; d) Qualificação dos administradores atuais e ao tempo da suposta infração A tabela abaixo contém a análise das informações apresentadas pelas Representadas pessoas jurídicas, bem como indica as informações que ainda não foram apresentadas: Representada Faturamento bruto total da empresa, grupo e conglomerado em 2020 Faturamento detalhado por ramo de atividade empresarial, conforme definido na Resolução Cade nº 3/2012 Identificação e qualificação das empresas integrantes do mesmo grupo econômico Qualificação dos administradores atuais e ao tempo da suposta infração “Grupo Abbott/Alere-ARDx”, envolvendo as empresas Abbott Laboratórios do Brasil Ltda (“Abbott”) e Abbott Diagnósticos Rápidos S.A. (atual denominação de Alere S.A.

- “Alere-ARDx”) "Pendente" Pedido de dispensa de apresentação de suas demonstrações financeiras Informação prestada para ambas as empresas. Ramo: Gastos totais com RH em 2020. "Pendente" Pedido de dispensa de apresentação de informações "Pendente" Pedido de dispensa de apresentação de informações KCI Brasil Importadora e Distribuidora de Produtos para Saúde LTDA (representante no Brasil da Acelity L.P. Inc. - “Acelity/KCI”) Informação prestada Apresentação de documento comprobatório. Informação prestada Ramo: Comércio por atacado, exceto veículos automotores e motocicletas. Apresentação de Declaração assinada por representante da empresa. "Pendente" Informação prestada com relação as empresas do Grupo no Brasil. Informação prestada. Alcon Brasil Cuidados com a Saúde Ltda ("Alcon Brasil", sucessora de empresa ex-integrante do "Anterior Grupo Novartis/Alcon") Informação prestada Apresentação de documento comprobatório. "Pendente" Informou que não há um ramo de atividade empresarial aplicável a esse caso. Informação prestada Informa que a empresa é a única entidade legal no Brasil, mas indica quotistas estrangeiros. Informou que não existia no período delimitado da Nota Técnica, por isso apresentou sua lista de administradores atuais. Em consulta no site da Receita Federal do Brasil, consta como data de abertura da Alcon Brasil o dia 01/03/2019 (1256597).

Bard Brasil Indústria e Comércio de Produtos para a Saúde Ltda (“Bard Brasil”) "Grupo BD/Bard Brasil" Informação prestada Ausência de apresentação de documento comprobatório. "Pendente" "Pendente" "Pendente" Becton Dickinson Indústrias Cirúrgicas Ltda (“BD” ou “Becton Dickinson”) "Grupo BD/Bard Brasil" Informação prestada Ausência de apresentação de documento comprobatório "Pendente" "Pendente" "Pendente" "Grupo Valeant/Bausch&Lomb", envolvendo as empresas BL Indústria Ótica Ltda. (“Bausch & Lomb - BL”) e Valeant Farmacêutica do Brasil Ltda. (“Valeant”) Informação prestada com relação a ambas as empresas. Apresentação de documento comprobatório da Bausch & Lomb - BL. Conforme consulta no site da Receita Federal do Brasil, consta baixa de CNPJ na data de 02/01/2020 (1258007). Informação prestada com relação à Bausch & Lomb - BL. Ramo: Fabricação de produtos Farmoquímicos e farmacêuticos (medicamentos para uso humano e veterinário); Fabricação de instrumentos e materiais para uso médico e odontológico. "Pendente" Informação prestada com relação às empresas do Grupo Valeant no Brasil. "Pendente" Informação prestada com relação à Bausch & Lomb - BL. Bayer S.A. (“Bayer”) "Pendente" Pedido de dispensa de apresentação de informações. "Pendente" "Pendente" Pedido de dispensa de apresentação de informações. "Pendente" Pedido de dispensa de apresentação de informações.

BioMérieux Brasil Indústria e Comércio de Produtos Laboratoriais Ltda (“BioMérieux”) "Pendente" Informação parcialmente prestada, solicitando prazo adicional para resposta. Apresentação de documento comprobatório da empresa. "Pendente" Informou que não segrega seu faturamento por CNAE. Informação prestada. Informação prestada. Biotronik Comercial Médica Ltda. (“Biotronik”) "Pendente" Informação prestada. Ramo: Gastos totais com RH em 2020. Ausência de documento comprobatório. "Pendente" Pedido de dispensa de apresentação de informações Informação prestada. "Grupo Medtronic/Covidien-Auto Suture", envolvendo as empresas Medtronic Comercial Ltda (“Medtronic”) e CCI Centro Covidien de Inovação e Educação para Saúde Ltda. (“Covidien”), com posterior alteração de denominação da Covidien para Auto Suture do Brasil Ltda Informação prestada para ambas as empresas (Medtronic e Auto Suture). Apresentação de documento comprobatório. "Pendente" Informam não possuir dados segregados de faturamento conforme rol da CNAE. Informação prestada. Informação prestada. Dia Sorin Ltda (“DiaSorin”) "Pendente" "Pendente" "Pendente" "Pendente" GE Healthcare do Brasil Comércio e Serviços para Equipamentos Médico-Hospitalares Ltda (“GE Healthcare”) "Pendente" Informação prestada. Ramo: Despesa total com remuneração e benefícios no Brasil em 2020. Ausência de documento comprobatório. "Pendente" Pedido de dispensa de apresentação de informações. Informação prestada.

Guerbet Produtos Radiológicos Ltda ("Guerbet") Informação prestada. Apresentação de documento comprobatório. "Pendente" Entende que "não há, nos termos da Resolução, ramos de atividade adequado a este processo". "Pendente" Informação prestada com relação as empresas do Grupo no Brasil. Informação prestada. Hospira Produtos Hospitalares Ltda (“Hospira”, incorporada pela Pharmacia Brasil Ltda) Informação prestada sobre Hospira em 2015. Apresentação de documento comprobatório. No site da Receita Federal do Brasil, consta baixa no CNPJ da Hospira com data de 30/11/2018 (1256836). Informação prestada sobre Hospira em 2015. Ramo CNAE: Comércio atacadista de medicamentos para uso humano; Comércio atacadista de instrumentos e materiais para uso médico. Informação prestada sobre Hospira ao tempo da conduta. Informação prestada sobre Hospira (ao tempo da conduta) Johnson & Johnson do Brasil Indústria e Comércio de Produtos para Saúde Ltda (“Johnson & Johnson Medical”) "Pendente" Pedido de dispensa de apresentação de informações. "Pendente" Pedido de dispensa de apresentação de informações. "Pendente" Pedido de dispensa de apresentação de informações. "Pendente" Pedido de dispensa de apresentação de informações.

"Grupo Thermo Fisher/Phadia/Life Technologies", envolvendo as empresas Thermo Fisher Scientific Brasil Instrumentos de Processo Ltda (“Thermo Fisher”), Phadia Diagnóstico Ltda (“Phadia”) e Life Technologies do Brasil Ltda (“Life Technologies”) Informação prestada para as três empresas (Thermo Fisher/Phadia/Life Technologies). Apresentação de documentos comprobatórios. "Pendente" Informa que o Grupo "não divide o seu faturamento com base nos ramos de atividades constantes da Resolução". Informação prestada para as três empresas (Thermo Fisher/Phadia/Life Technologies). Informação prestada para as três empresas (Thermo Fisher/Phadia/Life Technologies). Nipro Medical Ltda (“Nipro Medical”) Informação prestada. Apresentação de documento comprobatório. Informação prestada. Ramo: Descrição de custos com RH. Informação prestada. Informação prestada. Novartis Biociência S.A. (“Novartis” do "Anterior Grupo Novartis/Alcon") Informação prestada. Apresentação de Declaração assinada por representante da empresa. "Pendente" Informação prestada. Informação prestada. Promedon do Brasil Produtos Médico-Hospitalares Ltda (“Promedon”) "Pendente" "Pendente" "Pendente" "Pendente" QIAGEN Biotecnologia Brasil Ltda (“QIAGEN”) Informação prestada. Ausência de documento comprobatório. Informação prestada. Ramo: Despesa total com recursos humanos em 2020. Apresentação de Declaração assinada por representante da empresa. Informação prestada. Informação prestada.

Roche Diagnóstica Brasil Ltda (“Roche”) Informação prestada. Informação prestada. Ramo: Despesa total com recursos humanos em 2020. "Pendente" Informação prestada com relação as empresas do Grupo no Brasil. Informação prestada. Shimadzu do Brasil Comércio Ltda (“Shimadzu”) "Pendente" "Pendente" "Pendente" "Pendente" Smith & Nephew Comércio de Produtos Médicos Ltda (“Smith & Nephew”) "Pendente" Pedido de dispensa de apresentação de informações. "Pendente" Pedido de dispensa de apresentação de informações. "Pendente" Informa que a empresa é a única entidade do grupo que atua no Brasil. Informação prestada. Terumo Medical do Brasil Ltda (“Terumo”) Informação prestada. Apresentação de documento comprobatório. Informação prestada. Ramo: Faturamento em vendas no Estado de São Paulo em 2020. Apresentação de Declaração assinada por representante da empresa. "Pendente" Informa que a empresa é a única entidade do grupo que atua no Brasil. "Pendente" Anexo mencionado não encontrado. Assim, recomenda-se a intimação de todas as Representadas pessoas jurídicas do presente polo passivo para que apresentem as informações indicadas acima como "pendente", no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação de despacho, consoante determinado no item 4 das notificações expedidas. III.

DA ANÁLISE DAS PRELIMINARES De forma a assegurar o regular prosseguimento do feito, passa-se ao seu saneamento, no qual serão analisadas as questões preliminares arguidas pelos Representados em suas respectivas defesas, conforme sinteticamente indicadas no quadro abaixo. Por razões metodológicas, tendo em vista a apresentação por parte dos Representados de preliminares semelhantes e correlacionadas entre si, entende-se pertinente o enfrentamento de tais questões de forma conjunta, sem óbice a que sejam analisadas as particularidades de cada alegação. Destaca-se que a análise das questões de mérito será realizada ao final da fase instrutória do Processo Administrativo. Item Preliminar Representados 1 Da falta de competência do Cade pela inaplicabilidade da Lei Antitruste e Da impossibilidade de aplicação retroativa de novas interpretações da lei para prejudicar os Representados “Abbott” e “Alere-ARDx” do “Grupo Abbott/Alere-ARDx”, Paulo Lemos e Vanessa Guimarães; Fernando Sugano e João Bonini (ex-funcionários da "Abbott"); Fábio Scotti (ex-funcionário das empresas "Life Technologies/Thermo Fisher" entre 2010-2015 e "Alere-ARDx" entre 2016-2020); "Alcon Brasil", sucessora de empresa ex-integrante do "Anterior Grupo Novartis/Alcon", Jair Alvarenga e Luiz Barbosa; “Bard Brasil” do "Grupo BD/Bard Brasil", Mariana Guimarães e Renata Madalozzo; “BD” ou “Becton Dickinson” do "Grupo BD/Bard Brasil", Elisângela Moscardi, Nathalie Barbosa, Paula Araújo, Rafael Gonçalves e Raissa Hadad;

“Bayer”, Daniel Garrudo, Priscila Mendes e Silvia Scalabrini; "BioMérieux", Gabriela Dias e Patrícia Bassan; “GE Healthcare”, Carolina Famula, Fernando Nunes e Manuela Bernis; "Guerbet", Marcelo de Almeida e Rogério Braga; "Hospira", Eduardo Santos e Julieta Kulpa; “Medtronic” do "Grupo Medtronic/Covidien-Auto Suture", "Covidien-Auto Suture" do "Grupo Medtronic/Covidien-Auto Suture", Anderson Crispim, Juliana Contrera, Luciane Moda, Marina Correia, Oscar Porto, Rafaela Lopes, Rita Elias e Roseli Okikawa; "Novartis" do "Anterior Grupo Novartis/Alcon", Eduardo Ramos e Guilherme Ramos; "Promedon", Camila Marchetti, Cecília Santos, Leandro Cunha e Telma Brandão; “Roche”, Alexandre Silva, Francine Sturaro, Maurício Rossi, Milena Guimarães e Simone Giroto; “Shimadzu”, Igor Medeiros e Neusa Sato; “Terumo”, Ademar Imamura, Agnes Mizugai, Márcia Takeda e Milena Mendonça; “Thermo Fisher”, “Phadia” e “Life Technologies” do "Grupo Thermo Fisher/Phadia/Life Technologies"; Andrea Carrijo, Carla Mateus, Clarice Mendes, Fábio de Carvalho e Maristela Lopes (ex-funcionários do "Grupo Thermo Fisher/Phadia/Life Technologies"); Juliana Lopes (ex-funcionária da "Getinge do Brasil/Maquet do Brasil"). 2 Da aplicação da lei mais benéfica “Terumo”, Ademar Imamura, Agnes Mizugai, Márcia Takeda e Milena Mendonça. 3 Da Nulidade do Acordo de Leniência (AL) e dos Termos de Compromisso de Cessação (TCCs) Legalidade/Validade do Acordo de Leniência (artigo 86 da Lei nº 12.529/2011):

* Incompetência do Cade para celebrar Acordo de Leniência em matéria trabalhista; * Os fatos narrados não poderiam ter sido objeto de Acordo de Leniência, uma vez que não se configuram como uma conduta ilícita a priori, mas uma alegada conduta que deveria ter sido analisada pela ótica dos efeitos; * Os Signatários não se qualificariam como autores ou partícipes dos ilícitos delatados, faltando-lhes a legitimidade para confessar; * Suposto vício de consentimento ou de vontade na celebração do Acordo de Leniência em razão de ex-funcionária, Representada no polo passivo, ter optado por não assinar o acordo; * Signatárias da Leniência não teriam cessado sua participação na suposta conduta relatada, não colaborando plena e permanentemente; * Ausência de juntada aos autos de supostos termos de depoimento dos colaboradores; * Os documentos trazidos pelos colaboradores não seriam capazes de provar suas alegações, ou o conjunto de documentos apresentados não possuiria força probatória por não ser capaz de demonstrar a ocorrência de infração concorrencial, configurando-se como declarações insuficientes e parciais; * Os documentos trazidos pelos colaboradores seriam unilaterais; * Os documentos oriundos do aplicativo WhatsApp seriam salvaguardados por direitos fundamentais à intimidade e à vida privada. Essas provas, sem prévia autorização judicial devidamente motivada, seriam ilícitas e não poderiam ser base para a presente investigação;

* Existência de falhas nos relatórios de certificação eletrônica e nos termos de custódia referente às provas fornecidas. Legalidade/Validade dos Termos de Compromisso de Cessação (artigo 186 do RICade): * Ausência de juntada aos autos de supostos termos de depoimento dos colaboradores; * Os documentos trazidos pelos colaboradores não seriam capazes de provar suas alegações, ou o conjunto de documentos apresentados não possuiria força probatória por não ser capaz de demonstrar a ocorrência de infração concorrencial, configurando-se como declarações insuficientes e parciais; * Existência de falhas nos relatórios de certificação eletrônica e nos termos de custódia referente às provas fornecidas. “Abbott” e “Alere-ARDx” do “Grupo Abbott/Alere-ARDx”, Paulo Lemos e Vanessa Guimarães; Fernando Sugano e João Bonini (ex-funcionários da "Abbott"); Fábio Scotti (ex-funcionário das empresas "Life Technologies/Thermo Fisher" entre 2010-2015 e "Alere-ARDx" entre 2016-2020); "Alcon Brasil", sucessora de empresa ex-integrante do "Anterior Grupo Novartis/Alcon"; “Bard Brasil” do "Grupo BD/Bard Brasil", Mariana Guimarães e Renata Madalozzo; “BD” ou “Becton Dickinson” do "Grupo BD/Bard Brasil", Elisângela Moscardi, Nathalie Barbosa, Paula Araújo, Rafael Gonçalves e Raissa Hadad; “Bayer”, Daniel Garrudo, Priscila Mendes e Silvia Scalabrini; “Biotronik” e Edelice Vitali; "DiaSorin”, Ana Cristina Tessitore, Ana Laura Cersosimo, Ariane Francischeti, Celso Carmo, Mariana Monteiro e Walter Baxter;

"Guerbet", Marcelo de Almeida e Rogério Braga; "Hospira", Eduardo Santos e Julieta Kulpa; "Promedon", Camila Marchetti, Cecília Santos, Leandro Cunha e Telma Brandão; “Roche”, Alexandre Silva, Francine Sturaro, Maurício Rossi, Milena Guimarães e Simone Giroto; “Shimadzu”, Igor Medeiros e Neusa Sato; “Smith & Nephew” e Douglas Romani; “Terumo”, Ademar Imamura, Agnes Mizugai, Márcia Takeda e Milena Mendonça; Jéssica de Castro (ex-funcionária da "Getinge do Brasil/Maquet do Brasil"); Juliana Lopes (ex-funcionária da "Getinge do Brasil/Maquet do Brasil"). 4 Da incorreta instauração do Processo Administrativo em razão: Da necessidade de prévia investigação em sede de Inquérito Administrativo (IA) após a assinatura do Acordo de Leniência (AL) antes da instauração de Processo Administrativo (PA) * ausência de justa causa para a instauração do processo administrativo * parcialidade do relato dos Lenientes, sem documentos corroboradores * falta de interesse processual da autoridade Da suposta extrapolação do prazo do Inquérito Administrativo (IA) Da inconstitucionalidade do procedimento investigatório em razão da: (a) não separação institucional entre autoridade acusatória do caso (SG/Cade), com direito à sustentação oral no Tribunal, e autoridade instrutora do caso (SG/Cade); e (b) separação institucional entre autoridade instrutora do caso (SG/Cade) e autoridade julgadora do caso (Tribunal). “Abbott” e “Alere-ARDx” do “Grupo Abbott/Alere-ARDx”, Paulo Lemos e Vanessa Guimarães;

Fernando Sugano e João Bonini (ex-funcionários da "Abbott"); Fábio Scotti (ex-funcionário das empresas "Life Technologies/Thermo Fisher" entre 2010-2015 e "Alere-ARDx" entre 2016-2020); "Alcon Brasil", sucessora de empresa ex-integrante do "Anterior Grupo Novartis/Alcon"; “Bard Brasil” do "Grupo BD/Bard Brasil", Mariana Guimarães e Renata Madalozzo; “BD” ou “Becton Dickinson” do "Grupo BD/Bard Brasil", Elisângela Moscardi, Nathalie Barbosa, Paula Araújo, Rafael Gonçalves e Raissa Hadad; “Bausch & Lomb" ou "BL” do "Grupo Valeant/Bausch&Lomb"), “Valeant” do "Grupo Valeant/Bausch&Lomb", Alessandra Machado e Grace Machado; “Bayer”, Daniel Garrudo, Priscila Mendes e Silvia Scalabrini; "DiaSorin”, Ana Cristina Tessitore, Ana Laura Cersosimo, Ariane Francischeti, Celso Carmo, Mariana Monteiro e Walter Baxter; Elaine Ubarana (ex-funcionária da "DiaSorin"); "Hospira", Eduardo Santos e Julieta Kulpa; “Medtronic” do "Grupo Medtronic/Covidien-Auto Suture", "Covidien-Auto Suture" do "Grupo Medtronic/Covidien-Auto Suture", Anderson Crispim, Juliana Contrera, Luciane Moda, Marina Correia, Oscar Porto, Rafaela Lopes, Rita Elias e Roseli Okikawa; "Promedon", Camila Marchetti, Cecília Santos, Leandro Cunha e Telma Brandão; “QIAGEN”, Cláudia Barbosa e Valéria Ferreira; “Shimadzu”, Igor Medeiros e Neusa Sato; “Smith & Nephew” e Douglas Romani; Andrea Carrijo, Carla Mateus, Clarice Mendes, Fábio de Carvalho e Maristela Lopes (ex-funcionários do "Grupo Thermo Fisher/Phadia/Life Technologies").

5 Inépcia da Nota de Instauração em razão: Do enquadramento legal contraditório: troca de informações comercialmente sensíveis e/ou ações concertadas Da aplicação da regra da razão para investigação de conduta tipificada como troca de informações concorrencialmente sensíveis Da inadequada definição de mercado afetado pela conduta “Abbott” e “Alere-ARDx” do “Grupo Abbott/Alere-ARDx”, Paulo Lemos e Vanessa Guimarães; Fernando Sugano e João Bonini (ex-funcionários da "Abbott"); Fábio Scotti (ex-funcionário das empresas "Life Technologies/Thermo Fisher" entre 2010-2015 e "Alere-ARDx" entre 2016-2020); Acelity/KCI, Ingrid Ferreira e Juliana Garcia; "Alcon Brasil", sucessora de empresa ex-integrante do "Anterior Grupo Novartis/Alcon"; “Bard Brasil” do "Grupo BD/Bard Brasil", Mariana Guimarães e Renata Madalozzo; “BD” ou “Becton Dickinson” do "Grupo BD/Bard Brasil", Elisângela Moscardi, Nathalie Barbosa, Paula Araújo, Rafael Gonçalves e Raissa Hadad; “Bayer”, Daniel Garrudo, Priscila Mendes e Silvia Scalabrini; “Bausch & Lomb" ou "BL” do "Grupo Valeant/Bausch&Lomb", “Valeant” do "Grupo Valeant/Bausch&Lomb", Alessandra Machado e Grace Machado; "BioMérieux", Gabriela Dias e Patrícia Bassan; “Biotronik” e Edelice Vitali; "DiaSorin”, Ana Cristina Tessitore, Ana Laura Cersosimo, Ariane Francischeti, Celso Carmo, Mariana Monteiro e Walter Baxter; Elaine Ubarana (ex-funcionária da "DiaSorin"); “GE Healthcare”, Carolina Famula, Fernando Nunes e Manuela Bernis;

"Guerbet", Marcelo de Almeida e Rogério Braga; "Johnson & Johnson Medical"; Patrick Tuchsznajder (ex-funcionário da "Johnson & Johnson Medical"); “Medtronic” do "Grupo Medtronic/Covidien-Auto Suture", "Covidien-Auto Suture" do "Grupo Medtronic/Covidien-Auto Suture", Anderson Crispim, Juliana Contrera, Luciane Moda, Marina Correia, Oscar Porto, Rafaela Lopes, Rita Elias e Roseli Okikawa; "Nipro Medical" e Alice Watanabe; "Novartis" do "Anterior Grupo Novartis/Alcon", Eduardo Ramos e Guilherme Ramos; "Promedon", Camila Marchetti, Cecília Santos, Leandro Cunha e Telma Brandão; “QIAGEN”, Cláudia Barbosa e Valéria Ferreira; “Roche”, Alexandre Silva, Francine Sturaro, Maurício Rossi, Milena Guimarães e Simone Giroto; “Shimadzu”, Igor Medeiros e Neusa Sato; “Terumo”, Ademar Imamura, Agnes Mizugai, Márcia Takeda e Milena Mendonça; “Thermo Fisher”, “Phadia” e “Life Technologies” do "Grupo Thermo Fisher/Phadia/Life Technologies"; Andrea Carrijo, Carla Mateus, Clarice Mendes, Fábio de Carvalho e Maristela Lopes (ex-funcionários do "Grupo Thermo Fisher/Phadia/Life Technologies"); Juliana Lopes (ex-funcionária da "Getinge do Brasil/Maquet do Brasil"). 6 Inépcia da Nota de Instauração em razão:

Da ausência de individualização da conduta Da ilegitimidade passiva ou ausência de justa causa para inclusão de Representado no polo passivo em razão da inexistência de provas ou robustos indícios contra o Representado “Abbott” e “Alere-ARDx” do “Grupo Abbott/Alere-ARDx”, Paulo Lemos e Vanessa Guimarães; Fernando Sugano e João Bonini (ex-funcionários da "Abbott"); Fábio Scotti (ex-funcionário das empresas "Life Technologies/Thermo Fisher" entre 2010-2015 e "Alere-ARDx" entre 2016-2020); "Alcon Brasil", sucessora de empresa ex-integrante do "Anterior Grupo Novartis/Alcon", Jair Alvarenga e Luiz Barbosa; “Bard Brasil” do "Grupo BD/Bard Brasil", Mariana Guimarães e Renata Madalozzo; “BD” ou “Becton Dickinson” do "Grupo BD/Bard Brasil", Elisângela Moscardi, Nathalie Barbosa, Paula Araújo, Rafael Gonçalves e Raissa Hadad; “Bausch & Lomb" ou "BL” do "Grupo Valeant/Bausch&Lomb", “Valeant” do "Grupo Valeant/Bausch&Lomb", Alessandra Machado e Grace Machado; “Bayer”, Daniel Garrudo, Priscila Mendes e Silvia Scalabrini; "BioMérieux", Gabriela Dias e Patrícia Bassan; “Biotronik” e Edelice Vitali; Elaine Ubarana (ex-funcionária da "DiaSorin"); Guerbet, Marcelo de Almeida e Rogério Braga; Joyce de Sousa (ex-funcionária da "Covidien"); "Johnson & Johnson Medical"; Patrícia Araújo (ex-funcionária da "Johnson & Johnson Medical"); Patrick Tuchsznajder (ex-funcionário da "Johnson & Johnson Medical"); "Novartis" do "Anterior Grupo Novartis/Alcon", Eduardo Ramos e Guilherme Ramos;

"Promedon", Camila Marchetti, Cecília Santos, Leandro Cunha e Telma Brandão; “QIAGEN”, Cláudia Barbosa e Valéria Ferreira; “Roche”, Alexandre Silva, Francine Sturaro, Maurício Rossi, Milena Guimarães e Simone Giroto; “Shimadzu”, Igor Medeiros e Neusa Sato; “Smith & Nephew” e Douglas Romani; “Terumo”, Ademar Imamura, Agnes Mizugai, Márcia Takeda e Milena Mendonça; Andrea Carrijo, Carla Mateus, Clarice Mendes, Fábio de Carvalho e Maristela Lopes (ex-funcionários do "Grupo Thermo Fisher/Phadia/Life Technologies"); Jéssica de Castro (ex-funcionária da "Getinge do Brasil/Maquet do Brasil"). 7 Da necessidade de reinstauração do Processo Administrativo (PA) após a inclusão dos Históricos das Condutas dos TCCs firmados “Abbott” e “Alere-ARDx” do “Grupo Abbott/Alere-ARDx”, Paulo Lemos e Vanessa Guimarães; "Alcon Brasil", sucessora de empresa ex-integrante do "Anterior Grupo Novartis/Alcon"; "Guerbet", Marcelo de Almeida e Rogério Braga; "Hospira", Eduardo Santos e Julieta Kulpa; Juliana Lopes (ex-funcionária da "Getinge do Brasil/Maquet do Brasil"); “Roche”, Alexandre Silva, Francine Sturaro, Maurício Rossi, Milena Guimarães e Simone Giroto. 8 Da nulidade da notificação “Bausch & Lomb" ou "BL” do "Grupo Valeant/Bausch&Lomb"), “Valeant” do "Grupo Valeant/Bausch&Lomb", Alessandra Machado e Grace Machado 9 Da Prescrição da pretensão punitiva * Definição do termo inicial para a contagem da prescrição; * Definição do termo final ou do ato de interrupção prescricional;

* Não ampliação do prazo prescricional em razão da tipificação da conduta anticompetitiva: Prazo para troca de informações comercialmente sensíveis é de 05 (cinco) anos em razão de não ser crime em lei penal; * Não ampliação do prazo prescricional no caso de pessoas jurídicas; * Não ampliação do prazo prescricional em razão de não existir procedimento criminal contra os investigados; * Contagem prescricional deveria ser personalíssima. “Abbott” e “Alere-ARDx” do “Grupo Abbott/Alere-ARDx”, Paulo Lemos e Vanessa Guimarães; Fernando Sugano e João Bonini (ex-funcionários da "Abbott"); "Alcon Brasil", sucessora de empresa ex-integrante do "Anterior Grupo Novartis/Alcon", Jair Alvarenga e Luiz Barbosa; “BD” ou “Becton Dickinson” do "Grupo BD/Bard Brasil"), Elisângela Moscardi, Nathalie Barbosa, Paula Araújo, Rafael Gonçalves e Raissa Hadad, apenas com relação ao Representado Rafael Gonçalves; “Bausch & Lomb" ou "BL” do "Grupo Valeant/Bausch&Lomb"), “Valeant” do "Grupo Valeant/Bausch&Lomb", Alessandra Machado e Grace Machado, apenas com relação à Representada Grace Machado; "DiaSorin”, Ana Cristina Tessitore, Ana Laura Cersosimo, Ariane Francischeti, Celso Carmo, Mariana Monteiro e Walter Baxter, com relação às pessoas físicas e parcialmente com relação à empresa; “GE Healthcare”, Carolina Famula, Fernando Nunes e Manuela Bernis; "Guerbet", Marcelo de Almeida e Rogério Braga; "Hospira", Eduardo Santos e Julieta Kulpa; "Johnson & Johnson Medical";

Patrícia Araújo (ex-funcionária da "Johnson & Johnson Medical"); Patrick Tuchsznajder (ex-funcionário da "Johnson & Johnson Medical"); “Medtronic” do "Grupo Medtronic/Covidien-Auto Suture", "Covidien-Auto Suture" do "Grupo Medtronic/Covidien-Auto Suture", Anderson Crispim, Juliana Contrera, Luciane Moda, Marina Correia, Oscar Porto, Rafaela Lopes, Rita Elias e Roseli Okikawa; Joyce de Sousa (ex-funcionária da "Covidien"); "Promedon", Camila Marchetti, Cecília Santos, Leandro Cunha e Telma Brandão, com relação à Telma Brandão; “QIAGEN”, Cláudia Barbosa e Valéria Ferreira, com relação à Valéria Ferreira; “Roche”, Alexandre Silva, Francine Sturaro, Maurício Rossi, Milena Guimarães e Simone Giroto, com relação à Alexandre Silva, Maurício Rossi e Simone Giroto; “Smith & Nephew” e Douglas Romani; “Terumo”, Ademar Imamura, Agnes Mizugai, Márcia Takeda e Milena Mendonça, com relação à Agnes Mizugai; 10 Do patrocínio simultâneo “Terumo”, Ademar Imamura, Agnes Mizugai, Márcia Takeda e Milena Mendonça.

III.1 Da falta de competência do Cade pela inaplicabilidade da Lei Antitruste e Da impossibilidade de aplicação retroativa de novas interpretações da lei para prejudicar os Representados Os Representados “Abbott” e “Alere-ARDx” do “Grupo Abbott/Alere-ARDx”, Paulo Lemos e Vanessa Guimarães argumentam que (i) a lei não pode ser interpretada retroativamente em desfavor dos Representados no caso da tipificação da conduta como troca de informações concorrencialmente sensíveis no mercado de trabalho como conduta autônoma. Entendem que a legislação brasileira expressamente proíbe a imposição de sanções em casos de novas interpretações da lei pela Administração Pública, conforme previsto no art. 2º, inc. XIII, da Lei nº 9.784/1999, e este processo administrativo traz acusações que são completamente inéditas sob a lei concorrencial brasileira. Para os Representados, uma eventual decisão que considere a conduta investigada ilegal estabeleceria uma “nova interpretação ou orientação”, já que não há nenhuma norma ou decisão anterior do Tribunal do Cade relacionada a práticas de troca de informações no mercado de trabalho. Ressaltam, nesse sentido, que a Nota Técnica de Instauração reconhece expressamente que “não existe precedente do CADE para condenação de troca de informação sensível como um ilícito autônomo” (§113) e que “historicamente, as autoridades concorrências [sic] não têm endereçado efeitos anticompetitivos nos mercados de trabalho” (§§14; 23).

Por isso, defendem que, na hipótese de o Cade considerar ilícitas as práticas investigadas, tal interpretação não pode retroagir contra os Representados, pois eles não devem ser sancionados por uma conduta que (i.a) nunca foi considerada ilícita anteriormente e (i.b) é considerada, em regra, lícita, segundo jurisprudência do próprio sistema de defesa da concorrência. Os Representados Fernando Sugano e João Bonini (ex-funcionários da “Abbott”), em petições semelhantes, argumentam que (i) a Lei nº 12.529/2011 não incide sobre relações trabalhistas. No entender dos Representados, a legislação concorrencial se aplica exclusivamente a mercados de bens e serviços e não pode incidir sobre as relações trabalhistas. Para os Representados, todas as razões expostas para embasar essa suposta incidência são meramente teóricas, todas originárias do pensamento de doutrinadores estrangeiros que não examinam o ordenamento jurídico pátrio. Quanto à defesa da concorrência, argumentam que a Constituição a destaca como fundamento da ordem econômica sim, mas especialmente para “reprimir o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros”, tudo isto quando trata, exatamente, da exploração de atividade econômica. A Constituição, pois, no entender dos Representados, não equipara a proteção da concorrência às relações trabalhistas e, muito menos, autoriza a intervenção nas segundas com base na primeira.

O estabelecimento da valorização do trabalho humano, juntamente com a livre iniciativa, como princípio basilar da ordem econômica constitucional não significa ou permite que o Direito da Concorrência brasileiro, sob pretexto de contribuir para sua concretização, possa intervir diretamente no sistema jurídico de proteção do trabalho. Aliás, ressaltam que a expressão "mercado de trabalho" não pode ser aceita na acepção técnica do termo para fins antitruste, exatamente porque a própria Constituição trata de delimitar um sistema específico para tratar dos direitos e garantias trabalhistas. Alegam que (ii) relações trabalhistas são bastante especiais e observam uma dinâmica inteiramente distinta daquelas observadas em mercados de bens e serviços vinculados à exploração da atividade econômica, merecendo inclusive um ramo próprio do Poder Judiciário, um código substantivo, a Consolidação das Leis Trabalhistas (“CLT”), leis processuais particulares e numerosos regulamentos, tamanha a sua especialidade. Argumentam, assim, que (ii.a) a interpretação holística do texto constitucional, portanto, impede justamente que um sistema se intrometa ou sobreponha ao outro, sob pena de que essa interferência comprometa o próprio funcionamento desses sistemas, que se amparam sobre fundamentos bastante distintos. Para os Representados, é por essa razão, inclusive, que (iii) existem diversos objetos tutelados pelo Direito do Trabalho que não se sujeitam à aplicação da legislação concorrencial.

A proteção constitucional e legal conferida ao Direito do Trabalho estabelece, de forma consciente e deliberada, o incentivo à padronização das relações trabalhistas como pressuposto para o postulado da isonomia e como consequência do processo histórico de lutas coletivas que consolidaram os direitos laborais para diversas categorias de trabalhadores. É desse incentivo que decorre a universalização de vários direitos trabalhistas, bem como a impossibilidade de supressão ou redução desses direitos, como se vê no art. 7º da Constituição Federal e no art. 611-B da CLT. Para os Representados, as particularidades do sistema de proteção do trabalho também legitimaram aos “mercados de trabalho” uma ampla prerrogativa de autorregulação, bastante peculiar em relação ao que ocorre nos mercados de bens e serviços. Essa prerrogativa estrutura uma organização federativa de associação sindical, com o estabelecimento de sindicatos, federações e confederações que concretizam o princípio da autonomia privada coletiva e normatizam os contratos de trabalho das respectivas bases, cumprindo-lhes, por regramento constitucional, a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas. A padronização – muitas vezes tida, na análise concorrencial, como elemento que pode arrefecer a concorrência – é a tônica da proteção trabalhista.

As negociações coletivas e as greves são expressões legítimas da autorregulação conferida aos mercados de trabalho e da autonomia privada coletiva e não caracterizam os ilícitos concorrenciais de cartelização ou boicote. Para os Representados, todas as características e particularidades expostas conseguem explicar e justificar o motivo pelo qual o Direito da Concorrência não deve se aplicar às relações trabalhistas. Além disso, segundo os Representados, (iv) a teoria econômica fundamenta e corrobora o direito posto: tradicionalmente, o Direito da Concorrência tutela transações que ocorrem nos contextos de mercado, deixando de fora do seu escopo de atuação os contextos de hierarquia, nos termos de Coase, as relações dentro da firma. Em contraste, o Direito do Trabalho cuida de tutelar as relações de trabalho que se desenrolam dentro da estrutura das hierarquias, nos contratos típicos de trabalho. Dessa segmentação, com fundamento econômico e legitimação jurídica, decorre outra impossibilidade de aplicação do Direito da Concorrência às relações trabalhistas, no entender dos Representados, qual seja, (v) a total inadequação do ferramental analítico antitruste para abordar situações no mercado de trabalho. As metodologias tradicionais para delimitação do mercado relevante, avaliação do poder de mercado, elaboração de teorias de dano, constatação de efeitos ao bem-estar do consumidor não conseguem captar as particularidades das relações de trabalho.

O Representado Fábio Scotti (ex-funcionário das empresas "Life Technologies/Thermo Fisher" entre 2010-2015 e "Alere-ARDx" entre 2016-2020), com a mesma representação legal das pessoas físicas acima, argumenta que a Lei nº 12.529/2011 não incide sobre relações trabalhistas, trazendo argumentos semelhantes ao item anterior. Os Representados "Alcon Brasil" (sucessora de empresa ex-integrante do "Anterior Grupo Novartis/Alcon"), Jair Alvarenge e Luiz Barbosa também argumentam, em petições semelhantes, que (i) a Lei nº 12.529/2011 não incide sobre relações trabalhistas. Defendem que (ii) o objetivo da legislação antitruste brasileira é garantir que os consumidores tenham acesso a produtos e serviços da forma mais justa possível. Ao buscar, no presente caso, regular questões trabalhistas e de mercado de trabalho, não se vislumbra a materialização dessa finalidade. Os Representados “Bard Brasil” (do "Grupo BD/Bard Brasil"), Mariana Guimarães e Renata Madalozzo, no mesmo sentido, defendem que o Cade não tem competência para examinar as práticas de recursos humanos objeto desse processo administrativo, requerendo o seu arquivamento. No entender dos Representados, depreende-se da Nota de Instauração que (i) os únicos potenciais lesados pela conduta seriam “indivíduos empregados no segmento e/ou que possuem competências e habilidades requeridas pelas empresas da indústria healthcare".

Em razão disto, argumenta que o processo busca proteger interesse de determinados trabalhadores e não proteger eventuais prejuízos à concorrência ou ao consumidor. Dessa forma, alegam que (i.a) a competência do Cade está estabelecida no artigo 173, § 4º, da Constituição Federal de 1988 e no artigo 1º da Lei nº 12.529/2011 e não inclui a proteção dos trabalhadores, das relações de emprego e de trabalho. O artigo 1º da Lei nº 12.529/2011 estabelece claramente o objetivo e os limites de competência do Cade, dispondo sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico. O referido artigo não incluiu todos os dez princípios que regem a ordem econômica nacional previstos no artigo 170, da CF, como orientadores de sua competência. O artigo, na verdade, excluiu a busca do pleno emprego, defesa do meio ambiente, redução das desigualdades regionais e sociais, entre outros. Na verdade, estes outros princípios são orientadores de outras esferas jurídico-administrativas, que também fazem parte da ordem econômica nacional, como o Direito do Trabalho. Assim, (ii) a Ordem Econômica é protegida por diferentes ordenamentos jurídicos, havendo uma clara separação do que compete ao Direito do Trabalho e do que compete ao Direito Concorrencial.

Portanto, no entender dos Representados, é inequívoco que o objetivo central do Cade é o de proteger a livre concorrência e o livre mercado, e não os direitos dos trabalhadores. Qualquer mudança de objetivo deve ocorrer por meio de uma mudança constitucional e legislativa. Para atingir este objetivo de proteger a liberdade de iniciativa e da livre concorrência, (iii) a autoridade deve utilizar como parâmetro o bem-estar do consumidor (consumer welfare). Ressaltam ainda que a diferença entre a Lei nº 8.884/1994 (antiga lei brasileira de defesa da concorrência) e a Lei nº 12.529/2011 (atual lei brasileira de defesa da concorrência) revela a dissociação de questões de trabalho e outros temas das questões concorrenciais. Por exemplo, antes, o Cade deveria avaliar restrições, considerando “o grau de exposição do setor à competição internacional e as alterações no nível de emprego, dentre outras circunstâncias relevantes" (artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.884/1994). Agora, a decisão deve “mitigar os eventuais efeitos nocivos do ato de concentração sobre os mercados relevantes afetados” (artigo 61, § 1º, da Lei nº 12.529/2011). O legislador deixou claro que o objetivo das mudanças legislativas da lei atual em relação à lei anterior é o de melhor delimitar a atuação do Cade, evitando “extrapolações das restrições para objetivos que não aqueles pertinentes à concorrência".

Diante desse quadro, argumentam ser inadequada a fundamentação da Nota Técnica de Instauração em doutrina e jurisprudência estrangeira, em especial dos Estados Unidos, sem atentar para sua competência legal, desconsiderando o regime legal brasileiro. Para os Representados, o desenvolvimento histórico da matéria nos Estados Unidos demonstra que a aplicação de normas antitruste sobre questões trabalhistas é fruto de uma construção jurisprudencial e legislativa gradual, culminando com o momento atual, em que há a emissão de guias sobre o tema, orientações do Poder Executivo e, mais recentemente, investigações sobre práticas anticompetitivas, mas limitadas a certas condutas (que não aquelas objeto desse processo administrativo). Tudo isso dentro de um cenário de inexistência de uma legislação federal de cunho altamente intervencionista e protetiva ao trabalhador. Para os Representados, esse processo se diferencia substancialmente desse desenvolvimento jurisprudencial norte-americano. No Brasil, (iv) o Poder Judiciário nunca analisou questões concorrenciais envolvendo direitos trabalhistas. O próprio Cade nunca analisou antes questões concorrenciais envolvendo direitos trabalhistas. E não houve a publicação de qualquer guia ou orientações sobre o assunto por parte do Cade ou qualquer outra autoridade brasileira. Por fim, advogam que os riscos de uma intervenção desnecessária do Cade sobre matéria que não é de sua competência devem ser considerados.

No entender dos Representados, (v) o regime legal trabalhista brasileiro impede que funcionários de empresas possam ser prejudicados, tornando impossível ações coordenadas ou efeitos anticompetitivos em suposto 'mercado de trabalho'. Defendem que a troca de informações realizada no âmbito do grupo MedTech não poderia impactar negativamente a remuneração e benefícios obtidos pelos trabalhadores das empresas Representadas. Os Representados “BD” ou “Becton Dickinson” ("Grupo BD/Bard Brasil"), Elisângela Moscardi, Nathalie Barbosa, Paula Araújo, Rafael Gonçalves e Raissa Hadad apresentaram os mesmos argumentos acima. Os Representados “Bayer”, Daniel Garrudo, Priscila Mendes e Silvia Scalabrini também defendem (i) a falta de competência do Cade para investigar a conduta relatada na acusação, atribuindo a competência ao judiciário trabalhista, além de requererem o arquivamento do processo. Ressaltam que a lei de defesa da concorrência dispõe, em seus artigos 1º e 4º, que compete ao Cade prevenir e reprimir as infrações contra a ordem econômica, orientado pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso de poder econômico. Em paralelo, seu artigo 36 também estabelece quais gêneros de condutas anticompetitivas configuram ilícitos concorrenciais.

Nesse contexto, defendem que o direito material sob o qual se desenrola a demanda, versando sobre matéria decorrente de relações de trabalho, define a competência absoluta aplicável, sob pena de nulidade a ser declarada de ofício pelo julgador (art. 64, § 1º do CPC). A competência é considerada absoluta, em princípio, quando fixada em razão da matéria, em razão da pessoa ou pelo critério funcional. A competência absoluta não pode ser modificada. Na Justiça do Trabalho, as competências absolutas são a material e a funcional, enquanto a competência territorial é a única considerada relativa. Dessa forma, entendem ter ocorrido, no presente caso, uma usurpação da competência em matéria trabalhista pelo Cade, que não poderia apurar práticas que teriam como efeito suposta precarização do trabalho. Rechaçam ainda (ii) eventual alegação de que a competência do Cade para tratar do tema decorreria do fato de que as discussões envolvendo temas trabalhistas decorrem de interações entre concorrentes, pois estaria, no entender dos Representados, incorrerendo em erro ao privilegiar a forma em detrimento da matéria e, em decorrência, outras questões poderiam no futuro ser objeto de análise como meio ambiente, questões tributárias, etc.

Para os Representados, "ou a autoridade concorrencial é competente para analisar toda e qualquer matéria que intersecione com o ambiente concorrencial ou isso foge de suas atribuições", pois se a autoridade buscar atrair competência para si de setores regulados ou justiças especializadas por encontrar intersecções entre algumas matérias, haveria uma incoerência legal sistêmica, até mesmo considerando sua jurisprudência até o presente momento. Assim, os Representados ressaltam o seu direito de (iii) serem processados e julgados perante o órgão competente, em atenção à regra da legalidade estrita (CF, artigo 5º, inciso XXXIV) e à observância ao devido processo legal (CF, artigo 5º, LIV). Sobre a matéria investigada, acrescentam ainda (iv) violação ao princípio ne bis in idem em razão de existência de procedimento promovido pelo Ministério Público do Trabalho em face da empresa Representada. Apesar de não fornecer documento sobre o procedimento, afirma que os objetos das duas investigações seriam iguais e o polo passivo apresentaria semelhanças. De qualquer forma, os Representados reconhecem a autoridade do Ministério Público do Trabalho, questionando a competência do Cade. Defendem a inconstitucionalidade e a ilegalidade de uma duplicidade de procedimentos investigatórios, tendo em vista que cada um dos procedimentos seguiria seu curso sem que se tenha conhecimento das prerrogativas de defesas e provas constituídas no outro processo.

Os Representados “Bayer”, Daniel Garrudo, Priscila Mendes e Silvia Scalabrini acrescentam que, da mesma forma que não se pode ampliar a pena de um determinado ilícito para um réu condenado, (i) não poderia a autoridade antitruste ampliar a aplicação ou interpretação da Lei de Defesa da Concorrência de forma a condenar práticas que até então eram consideradas legítimas, sem antes sinalizar ao mercado e instruir seus administrados acerca de uma mudança ou ampliação de suas competências. Tratar-se-ia da garantia prevista no art. 5º, XL da Constituição Federal. Para os Representados, caso o Cade venha a considerar a prática investigada ilícita, estar-se-ia diante da irretroatividade da jurisprudência mais gravosa. No seu entender, o Cade instaurou uma investigação para avaliar possíveis efeitos anticompetitivos no mercado de trabalho e, depois, houve sinalização de que a autoridade estaria atenta a tal conduta, contrariando orientações e decisões anteriores e (ii) configurando erro de tipo. O erro de tipo é o erro do agente que recai sobre os requisitos constitutivos do tipo infracional. Em outras palavras, o agente não tem plena consciência da sua conduta, não sabe exatamente o que faz. A consequência de tal erro está prevista no art. 20 do Código Penal, excluindo o dolo, mas permitindo a punição por culpa. Assim, no entender dos Representados, a consequência do erro depende se este era evitável ou inevitável. Se inevitável o erro, exclui-se dolo e culpa.

Se evitável, exclui-se o dolo, mas pune-se a culpa, desde que prevista em lei. Em razão da falta de sinalização prévia da autoridade, para os Representados, não é possível exigir dos Representados uma consciência de que as práticas de trocas de informações seriam ilícitos. Por fim, ressaltam que (iii) a segurança jurídica e a proteção às expectativas legítimas possuem forte ligação com o princípio da isonomia (ou impessoalidade), tendo em vista a necessidade de coerência no exercício da atividade estatal, com a vedação da surpresa do cidadão. Os Representados "BioMérieux", Gabriela Dias e Patrícia Bassan argumentam, em petições semelhantes, pela (i) ausência de competência da autoridade da concorrência ao discorrer sobre a inadequação da definição de mercado relevante em sua dimensão de produto. “Percebe-se que tal definição extrapola a definição de mercado relevante consolidada no Guia de Análise de Atos de Concentração Horizontal do Cade”. Isso “porque a investigação é focada no ‘mercado de trabalho’ e não em bens e serviços substituíveis entre si devido as suas características”. No entender da empresa Representada, seria uma análise de “práticas trabalhistas e não de cunho mercadológico” e, por isso, “uma questão afeta à Justiça do Trabalho” e não à autoridade da concorrência.

Os Representados “GE Healthcare”, Carolina Famula, Fernando Nunes e Manuela Bernis, em petições semelhantes, defendem que (i) negociações sindicais, via de regra, não estão sujeitas à investigação pelo Cade por serem ferramentas de proteção de direitos trabalhistas, consagradas pelo ordenamento jurídico brasileiro. Esse processo de negociação teria um status especial na legislação brasileira. Ele teria sido projetado para eficientemente preencher pontos em aberto nos contratos de trabalho previstos em lei, servindo como uma das principais fontes de direito na seara trabalhista. As garantias obtidas por meio desse tipo de negociação seriam, de fato, tão importantes que essas negociações seriam presumidamente legítimas ainda que pudessem, de alguma forma, restringir a concorrência. Nesse sentido, as autoridades concorrenciais poderiam questionar a legitimidade de tais negociações apenas sob circunstâncias extremamente específicas. Em suma, (ii) argumentam que todo o procedimento da negociação trabalhista seria presumidamente legítimo sob ponto de vista antitruste na ausência de uma demonstração cabal de que tal negociação teve como objeto a exclusão de concorrentes, o que deveria ser depreendido a partir do contexto da negociação em questão e da motivação das partes. Em razão da ausência dessa demonstração cabal, defendem ser indevida a intervenção da autoridade da concorrência brasileira no presente caso.

Os Representados "Guerbet", Marcelo de Almeida e Rogério Braga, em petições semelhantes, alegam (i) erro de proibição no caso das demais alegações não serem acatadas, o que levaria ao arquivamento do presente processo pelo erro de proibição ser uma excludente de ilicitude. Em razão da falta de sinalização prévia da autoridade, não seria possível exigir dos Representados uma consciência de que as práticas de trocas de informações seriam ilícitos. "Não tinha consciência da ilicitude de tal conduta e não tinha sequer a possibilidade de adquirir tal consciência" por ausência de orientação estatal prévia. Os Representados "Hospira" (incorporada pela Pharmacia Brasil), Eduardo Santos e Julieta Kulpa negam o uso do direito da concorrência ao mercado de trabalho, alegando ser uma abordagem intervencionista, marxista e populista, não aliada aos valores constitucionais brasileiros da concorrência e da economia capitalista de livre mercado. Defendendo (i) a “regra padrão que ignora os mercados de trabalho no campo antitruste”, pontuam a necessidade de não misturar mercado de produtos com questões trabalhistas, alegando para tal fundamentos do direito econômico na Constituição Federal e artigos na Lei de Liberdade Econômica. No entender dos Representados, o presente processo se fundamenta (ii) em “teses infracionais à ordem econômica não previstas” na lei de defesa da concorrência, resultando em afronta aos princípios da legalidade, reserva legal e tipicidade.

Sobre eventual alegação de rol não taxativo de condutas ilícitas, defendem que “a matéria concorrencial só faz sentido quando haja ‘mercancia’ de produtos, bens ou serviços”. “Mão de obra não é mercadoria, não há mercancia de trabalho humano”. Em resumo, os Representados alegam que “a tentativa de expansão da atuação estatal do Cade tendo por fundamento o conceito de mais-valia é visceralmente antagônico ao conceito de livre mercado e, nessa medida, sistematicamente inconstitucional, impedindo sua aplicação. E mais, como corolário, tal contraste gera a óbvia e natural ausência de previsão legal das condutas que se pretendem infracionais, do que resulta ofensa aos princípios da legalidade, reserva legal e tipicidade”. Como consequência da suposta ausência de previsão legal, alegam incompetência da autoridade da concorrência para tratar da matéria, além do "risco de ineficiências alocativas decorrentes do aumento de precificação do custo brasil em momento crítico da economia nacional". Os artigos iniciais da lei de defesa da concorrência trazem, no entender dos Representados, o âmbito de competência do Cade e "a legislação concorrencial pátria tem por ultima ratio o bem-estar dos consumidores e não as relações trabalhistas ou de ordem social”, não sendo cabível confundir princípios norteadores de ordem econômica e financeira com os da ordem social, nem as respectivas áreas de ocorrência do direito da concorrência e do direito trabalhista.

O Cade não teria competência complementar “por força de uma imaginária ‘repercussão’ concorrencial de temas afetos às relações de trabalho, mas sim, na melhor das hipóteses, de um conflito aparente de normas, não se podendo sequer cogitar que o Direito Concorrencial supra ‘deficiências’ do Direito Laboral”. No entanto, para os Representados, o eventual conflito aparente de normas se resolveria pelo princípio da especialidade, com prevalência da norma especial sobre a geral. Defendem, assim, que caberia, no presente caso, competência ao Ministério Público do Trabalho (art. 129, inc. III, da CF/1988, e art. 83, inc. III, da Lei Complementar nº 75/1993), por meio de Ação Civil Pública, sem prejuízo da legitimidade conferida aos Sindicatos, dada sua natureza jurídica de associação privada, para a adoção da mesma medida judicial. Caso insista em autuar, estaria o Cade, quando muito, (iii) incorrendo em bis in idem, além de pretender substituir-se às atribuições legais das entidades sindicais. Por fim, argumentam (iv) pela impossibilidade de aplicação retroativa de novas interpretações da lei para prejudiciar os Representados, pois o princípio da irretroatividade da lei mais gravosa não se restringe apenas às leis, aplicando-se igualmente à sua interpretação, conforme o art. 2º, parágrafo único, inc. XIII, da Lei de Processo Administrativo. Além disso, o art.

23 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro exigiria um regime de transição para estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito aos Administrados. Até o momento, haveria apenas uma cartilha editada (“Combate a Cartéis em Sindicatos e Associações”), que não traria em seu conteúdo as infrações alegadas na instauração do presente processo. Os Representados “Medtronic” (do "Grupo Medtronic/Covidien-Auto Suture"), "Covidien-Auto Suture" (do "Grupo Medtronic/Covidien-Auto Suture"), Anderson Crispim, Juliana Contrera, Luciane Moda, Marina Correia, Oscar Porto, Rafaela Lopes, Rita Elias e Roseli Okikawa argumentam pela incompetência absoluta do Cade para tutelar relações de emprego. Para os Representados, em que pese o esforço argumentativo para equiparar relações trabalhistas a relações de mercado subsumidas aos princípios constitucionais da liberdade de iniciativa e de concorrência, não se verificaria, dos fatos narrados e dos documentos acostados aos autos, nenhum tipo de comportamento tendente, nos termos do artigo 36 da Lei nº 12.529/2011, à limitação, ao falseamento ou qualquer forma de prejuízo à competição; à dominação de mercado relevante de bens ou de serviços; ao aumento arbitrário dos lucros; ou ao exercício abusivo de posição dominante.

Alegam que a tutela das relações de emprego seria de competência privativa de um sistema normativo institucional estabelecido pela própria Constituição Federal, notadamente nos artigos 79 a 11 do seu Capítulo II, que trata dos Direitos Sociais, inclusive o direito à associação sindical; na Seção V do seu Capítulo III, que trata da organização da Justiça do Trabalho e lhe confere competência para processar e julgar todas as controvérsias decorrentes da relação de trabalho; e no seu artigo 128, 1, alínea "b", que inclui o Ministério Público do Trabalho dentre os órgãos abrangidos pelo Ministério Público da União. Entendem, assim, que o Cade exorbitou amplamente suas competências ao equiparar as relações empregatícias a relações de mercado. Ressaltam ainda que, no Brasil, inexiste relação de subordinação entre os valores sociais do trabalho e da liberdade de iniciativa, não cabendo sobreposição na competência das instituições. Os Representados "Novartis" (do "Anterior Grupo Novartis/Alcon"), Eduardo Ramos e Guilherme Ramos igualmente defendem (i) violação ao princípio da segurança jurídica pelo tratamento dado no presente processo ao mercado de trabalho. Para os Representados, as orientações do Cade e as investigações em andamento sobre troca de informações sensíveis como conduta autônoma não fundamentariam a interpretação de que informações sobre benefícios e temas diversos relativos a RH poderiam ser considerados concorrencialmente sensíveis.

Nesse contexto, a instauração deste processo administrativo seria incompatível com o princípio da segurança jurídica, conforme artigo 2º, parágrafo único, da lei de processo administrativo. O princípio da segurança jurídica visa garantir a previsibilidade da atuação de órgãos da administração pública e, com isso, propiciar segurança e estabilidade no convívio social e nas atividades empresariais. Nesse sentido, para os Representados, melhor contribuição teria dado o Cade à sociedade se, ao invés de instaurar o presente processo, tivesse publicado um guia sobre troca de informações relativas a temas de RH, como já fizeram autoridades congêneres no exterior. Assim, defendem que (ii) eventual nova interpretação do artigo 36 da Lei de Defesa da Concorrência ou das orientações constantes de documentos publicados pelo Cade não poderia retroagir em prejuízo dos administrados, pois violaria o artigo 2º, parágrafo único, XIII da lei de processo administrativo. Os Representados "Promedon", Camila Marchetti, Cecília Santos, Leandro Cunha e Telma Brandão argumentam pela (i) incompetência do Cade para analisar as práticas descritas na Nota Técnica de Instauração, baseada em supostos efeitos sobre trabalhadores decorrentes de trocas de informação no mercado de trabalho.

No entender dos Representados, a autoridade da concorrência teria competência para analisar práticas que possam resultar em prejuízo ao bem-estar do consumidor e não em temas relacionados ao bem-estar dos trabalhadores, que seriam de competência da Justiça do Trabalho e do Ministério do Trabalho. Além disso, a Nota de Instauração seria fundada em conceitos ambíguos que impõem insegurança jurídica às Representadas, especialmente às pessoas físicas. Portanto, no entender dos Representados, a instauração de processo administrativo deveria ter sido precedida de publicação de ato normativo ou orientação fixando critérios e procedimentos mínimos sobre o tema (inclusive, por exemplo, por meio da alteração da própria Cartilha sobre “Combate a Cartéis em Sindicatos e Associações”), bem como precedida de análise de impacto regulatório, nos termos da Declaração de Direitos de Liberdade Econômica. Sobre negociações coletivas de trabalho, alegam, ainda, (ii) "isenção antitruste", pois Convenções e Acordos Coletivos têm, inclusive, “prevalência sobre a lei” quando dispõem, por exemplo, sobre jornada de trabalho (art. 611-A, I), banco de horas anual, (art. 611-A, II), plano de cargos, salários e funções (art. 611-A, V), remuneração por produtividade (art. 611-A, IX), enquadramento de grau de insalubridade (art. 611-A, XII), prêmios de incentivo (art. 611-A, XIV), participação nos lucros ou resultados da empresa (art. 611-A, XV), dentre outros, tratando-se de função tipicamente normativa.

Em razão disto, não haveria competência do Cade para avaliar atos de caráter normativo, senão quando demonstrada extrapolação de reserva legal na forma de abuso regulamentar. Dessa forma, para os Representados, uma análise fundada tão somente na forma de uniformização de efeitos de salários e benefícios trabalhistas seria incompatível com a competência do Cade, conforme definida pela Lei nº 12.529/2011. Os Representados “Roche”, Alexandre Silva, Francine Sturaro, Maurício Rossi, Milena Guimarães e Simone Giroto alegam a ilegitimidade ativa do Cade em relação à controvérsia, pois: (i) nos termos do artigo 114 da Constituição Federal, o julgamento de ações oriundas de relações de trabalho é de competência da Justiça do Trabalho; e (ii) as alegações em face dos Representados sequer são ilícitos concorrenciais objeto da Lei nº 12.529/2011. Além disso, também alegam (iii) ocorrência de erro de proibição e erro de tipo. Para os Representados, os integrantes do polo passivo "não tinham consciência da (suposta) ilicitude dos atos, sequer poderiam adquirir tal consciência, mesmo que potencial, configurando claro erro de proibição essencial inevitável", além de que "houve uma falsa percepção que impediu os Representados de compreenderem a natureza alegadamente ilegal do fato, configurando o erro de tipo essencial inevitável".

Primeiramente, quanto à ilegitimidade ativa do Cade, entendem os Representados que os direitos discutidos nesta controvérsia são direitos individuais homogêneos dos empregados e, assim sendo, não cabe à autoridade de defesa da concorrência o processamento desse tipo de investigação. Quanto à alegação de erro de proibição e erro de tipo, defendem, como consequência, a isenção da pena no caso do erro de proibição, por aplicação análoga do art. 21 do Código Penal, e a exclusão do dolo do tipo no caso de erro de tipo, por aplicação análoga do art. 20, § 1º do Código Penal. Alegam que os Representados não tinham a percepção de que as pesquisas de benchmarking poderiam limitar, falsear ou prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa do mercado de recursos humanos em healthcare. Os Representados “Shimadzu”, Igor Medeiros e Neusa Sato argumentam, em petições semelhantes, pela (i) ausência de competência do Cade para lidar com questões trabalhistas e de natureza privada, pois a Lei nº 12.529/2011 é expressa ao atribuir à coletividade a titularidade dos bens jurídicos que se encontram sob sua tutela, conforme se verifica logo no seu art. 1º. Nesse sentido, a atuação do Cade é limitada a infrações anticompetitivas cujos efeitos sejam deletérios para o ambiente concorrencial em uma perspectiva coletiva, sendo incompetente para práticas que possam ter efeitos restritos a determinados agentes.

Para os Representados, consta na Nota de Instauração, de forma imprecisa, que as supostas práticas teriam tido o potencial de afetar diretamente o mercado de provimento de mão de obra para, de forma indireta e hipotética, impactar o próprio mercado de atuação das empresas supostamente concorrentes no (amplo) mercado de serviços e produtos de healthcare. Para os Representados, "não existe nexo causal entre as atividades de benchmarking realizadas no âmbito do Grupo MedTech e a livre concorrência, em qualquer que seja o mercado relevante definido a partir das supostas práticas sob investigação". Dessa forma, no entender dos Representados, "tratando-se de um suposto prejuízo causado a funcionários de empresas, o ordenamento jurídico brasileiro reserva a competência para tutelar relações empregatícias à Justiça Trabalhista e, no limite, para tutelar lides privadas, à Justiça Comum". Os Representados “Terumo”, Ademar Imamura, Agnes Mizugai, Márcia Takeda e Milena Mendonça também argumentam pela ausência de competência do Cade por razões semelhantes às já elencadas pelos demais, requerendo o arquivamento do presente processo. Para os Representados, o presente caso inaugura uma investigação sobre "matérias relativas ao mercado de trabalho de uma determinada indústria como objeto de análise concorrencial, algo totalmente estranho à regulamentação constitucional e infraconstitucional sobre o tema".

Diferenciam mercado de trabalho do mercado econômico, estando ambos inseridos em contextos diferentes, distintos entre si. "Quando o art. 173, §4º menciona 'mercado', a Constituição Federal está expressamente a regulamentar e dispor sobre a ordem econômica e sobre o mercado econômico, distanciando-se, portanto, totalmente da concepção de 'mercado de trabalho', concepções totalmente e inexoravelmente distintas". Para os Representados, "o próprio art. 36 da Lei de Concorrência, que define as infrações contra a ordem econômica, também delimita seu escopo apenas e tão somente à ordem econômica, e, por óbvio, não abrange a ordem social, dentro do qual se insere o mercado de trabalho". "O inciso II de referido art. 36 da Lei de Concorrência deixa claro que se está a falar de mercados econômicos, e não de mercados de trabalho, eis que complementa o elemento 'mercado' com os qualificativos 'de bens ou de serviços'". Argumentam, assim, que "o trabalho e/ou trabalhadores, que constituem o mercado de trabalho, não podem ser considerados nem bens e muito menos em serviços, eis que não são considerados atividades fornecidas no mercado de consumo". Por isso, defendem que a autoridade da concorrência infringiria as limitações de sua jurisdição ao "incluir os trabalhadores como serviços e enquadrando-os como 'insumos humanos'".

Em resumo, "o simples fato de alguns teóricos econômicos denominarem trabalhadores como “insumos trabalhistas” ou “insumos humanos” inseridos na lógica de capital humano, dentro da teoria econômica, não pressupõe que o trabalho e/ou o trabalhador integrem o conceito de bens e serviços ou ainda, que o mercado de trabalho integre o mercado de consumo, nem a ordem econômica, não devendo prevalecer, portanto, sobre os conceitos e a natureza jurídica do trabalhador e do mercado de trabalho, haja vista os conceitos e a sistemática legal estabelecidos pelo ordenamento jurídico brasileiro sobre o tema". Por fim, também arguem "ausência de segurança jurídica, em desrespeito à tipicidade e à previsibilidade jurídica, motivadas pela doutrina e legislação de países estrangeiros". Pela Nota de Instauração, teriam sido atribuídas aos Representados as "condutas supostamente passíveis de enquadramento nos arts. 20, I a IV, e 21, I, II, III e X, da Lei nº 8.884/94, bem como art. 36, I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b" e "c" e incisos II e VIII da Lei nº 12.529/2011, na forma do art. 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011". Pela leitura dos dispositivos, "em nenhum momento há qualquer menção ao mercado de trabalho em referidos tipos administrativos" e, para os Representados, "em não havendo qualquer conduta relacionada a bens ou serviços, não há enquadramento nas infrações mencionadas".

Além disso, os Representados “Terumo”, Ademar Imamura, Agnes Mizugai, Márcia Takeda e Milena Mendonça argumentam pela aplicabilidade da teoria dos atos próprios da administração pública, com o consequente arquivamento do presente caso, ao caracterizar o seguinte contexto: (i) reconhecimento, em atos de concentração, que o Tribunal do Cade não possui competência para análise de questões atinentes a mercado de trabalho; (ii) inexistência de processo administrativo anterior envolvendo o mercado de trabalho como mercado relevante; (iii) inexistência de discussão legislativa para inclusão do mercado de trabalho na lei de concorrência; (iv) reconhecimento na Nota de Instauração (pág. 241, § 366) de que a conduta relatada não teve o condão de afetar a livre concorrência na oferta de produtos e serviços finais de um determinado mercado; e (v) inexistência de precedente do Cade considerando troca de informações entre concorrentes como um ilícito per se. "O fundamento de tal teoria assenta-se nos princípios constitucionais basilares de segurança jurídica e confiança legítima do ordenamento jurídico brasileiro, principalmente dos particulares, frente à arbitrariedade do Poder Público, diante de situações em que a Administração Pública resolve adotar uma determinada conduta que não se justifica ou não se esperaria frente aos seus atos anteriores".

Além disso, a Lei nº 9.784/1999 prevê a necessidade de observância da segurança jurídica e seu artigo 2º "veda de maneira expressa a aplicação retroativa de nova interpretação de norma administrativa". Os Representados “Thermo Fisher”, “Phadia” e “Life Technologies” (do "Grupo Thermo Fisher/Phadia/Life Technologies"), igualmente, argumentam que o direito antitruste não é aplicável às relações de trabalho. Para os Representados, "o Cade não deveria questionar interações entre agentes de mercado relativas a RH que são permitidas (i.e., lícitas) no seu regime jurídico próprio", pois "as supostas interações são resultado do modelo como o sistema jurídico trabalhista brasileiro está organizado". Seguindo alegações já mencionadas anteriormente, argumentam que "os princípios que regem o SBDC não estão relacionados às premissas do regime jurídico trabalhista – i.e., tendo em vista que se referem à concorrência e ao bem-estar social dos consumidores finais e não ao bem-estar social de empregados – e a LDC não faz referência alguma a relações de trabalho como parte de seu escopo de tutela". Para os Representados, "a legislação trabalhista isola o mercado de RH de quaisquer efeitos de supostas práticas anticompetitivas", pois "as relações do trabalho são regidas por um sistema jurídico próprio que: (i) proíbe empresas de piorarem as condições de trabalho de seus empregados e discriminarem atuais e/ou futuros com posições, funções e experiência similares;

(ii) determina que concorrentes no mercado de produtos e serviços negociem e firmem instrumentos coletivos em conjunto, permitindo a troca de informações sobre condições de trabalho e RH ao menos a cada 2 (dois) anos; e (iii) determina que todas as condições estabelecidas em instrumentos coletivos, que se relacionam a diversas variáveis de emprego e RH, sejam tornadas públicas". Por fim, defendem a impossibilidade de aplicação retroativa de novas interpretações da lei para prejudicar os Representados. Argumentam que a Lei nº 9.784/1999 proibiria autoridades da Administração Pública Federal a aplicar novas intepretações retroativamente (artigo 2º, parágrafo único, XIII), além da Lei nº 4.657/1942 (“Lindb”) estabelecer a "necessidade de se estabelecer regime de transição, quando aplicável, sempre que houver uma decisão administrativa adotando uma nova interpretação, à luz da proporcionalidade e em observância aos interesses gerais (artigo 23), e o dever de as autoridades públicas atuarem de modo a aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas (artigo 30)". Os Representados Andrea Carrijo, Carla Mateus, Clarice Mendes, Fábio de Carvalho e Maristela Lopes (ex-funcionários do "Grupo Thermo Fisher/Phadia/Life Technologies"), em petições semelhantes e no mesmo sentido dos argumentos apresentados pelas empresas, alegam incompetência da autoridade da concorrência para analisar e julgar matéria trabalhista.

A Representada Juliana Lopes (ex-funcionária da "Getinge do Brasil/Maquet do Brasil") argumenta pela incompetência do Cade por se tratar de mercado de trabalho, trazendo igualmente alegações mencionadas nas petições acima. Em síntese, os argumentos dos Representados são: Falta de competência do Cade pela inaplicabilidade da Lei Antitruste: No entender dos Representados, a ausência de competência decorreria das seguintes razões: a Lei nº 12.529/2011 se aplicaria exclusivamente a mercados de bens e serviços e não poderia incidir sobre as relações trabalhistas, inexistindo um mercado de trabalho; o artigo 1º da Lei nº 12.529/2011 estabeleceria claramente o objetivo e os limites de competência do Cade, dispondo sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico, ou seja, não incluiria a proteção dos trabalhadores, das relações de emprego e de trabalho; a Lei nº 12.529/2011 não lidaria com questões de natureza privada, como relações trabalhistas, sendo expressa sua atribuição à coletividade quanto à titularidade dos bens jurídicos que se encontram sob sua tutela, conforme se verifica logo no seu art. 1º;

existem diversos objetos tutelados pelo Direito do Trabalho que não se sujeitam à aplicação da legislação concorrencial em razão da proteção constitucional e legal conferida ao Direito do Trabalho, que busca estabelecer, de forma consciente e deliberada, o incentivo à padronização das relações trabalhistas. Apesar disso, reconhecem também a ampla prerrogativa de autorregulação no mercado de trabalho (acordos e negociações coletivas). Violação ao princípio ne bis in idem em razão de existência de procedimento promovido pelo Ministério Público do Trabalho: Apesar de não haver nos autos documento sobre o procedimento, foi apresentada a alegação de que os objetos das duas investigações seriam iguais e o polo passivo apresentaria semelhanças. Impossibilidade de aplicação retroativa de novas interpretações da lei para prejudicar os Representados: No entender dos Representados, haveria uma nova interpretação por parte da SG/Cade, pois: (i) nunca houve investigação no mercado de trabalho; (ii) nunca houve investigação de troca de informações concorrencialmente sensíveis como prática autônoma (inciso II do § 3º, art. 36 da Lei nº 12.529/2011), apesar da ampla jurisprudência sobre conduta uniforme; e (iii) troca de informações concorrencialmente sensíveis, quando não existentes em um contexto de conluio, podem ser lícitas.

Advogam ainda que, para aplicação de dispositivo legal ao fato concreto, antes seria preciso (iv) publicação de orientação da autoridade em qualquer formato (guia, cartilha, comunicado, etc.) de que passaria a investigar o mercado de trabalho. Assim, entendem que a legislação brasileira expressamente proíbe a imposição de sanções em casos de novas interpretações da lei pela Administração Pública, conforme previsto no art. 2º, inc. XIII, da Lei nº 9.784/1999 e que, consequentemente, a instauração deste processo administrativo violaria o princípio da segurança jurídica previsto no caput do referido artigo, que vista garantir a previsibilidade da atuação de órgãos da administração pública. Em decorrência dessa alegação, reforçam com: Configuração de erro de tipo: caso o Cade venha a considerar a prática investigada ilícita, estaria configurado erro de tipo, recaindo este sobre os requisitos constitutivos do tipo infracional. No caso, o agente não tem plena consciência da sua conduta, não sabe exatamente o que faz. Em razão da falta de sinalização prévia da autoridade, não seria possível exigir dos Representados uma consciência de que as práticas de trocas de informações no mercado de trabalho seriam ilícitos. Configuração de erro de proibição: caso o Cade venha a considerar a prática investigada ilícita, estaria configurado erro de proibição, uma excludente de ilicitude.

Em razão da falta de sinalização prévia da autoridade, não seria possível exigir dos Representados uma consciência de que as práticas de trocas de informações seriam ilícitos. Os argumentos apresentados pelos Representados no intuito de caracterizar a incompetência da autoridade de defesa da concorrência para instaurar, investigar e julgar o presente processo, como será demonstrado, carecem de razão. Primeiramente, quanto à (I) suposta falta de competência do Cade pela inaplicabilidade da Lei de Defesa da Concorrência à presente investigação, essa situação não se verifica no presente caso. Conforme amplamente discorrido pelos próprios Representados, leis tutelam bens jurídicos próprios, consequentemente distintos entre cada diploma. Nesse sentido, ao tutelar bens jurídicos distintos, é certo que os diplomas legislativos devem conviver harmonicamente no sistema jurídico. A partir da distinção do bem jurídico tutelado por cada dispositivo normativo é possível sustentar a existência de diferentes searas de atuação estatal (fixação de competências paralelas próprias) destinadas à sua proteção (“microssistemas”), circunstância que autoriza a persecução e repressão de atos ilícitos por órgãos diversos, desde que dessa prática resulte a ameaça ou dano efetivo aos bens jurídicos tutelados em cada microssistema.

No presente caso, verificam-se dois microssistemas diversos, o sistema de proteção ao trabalhador, materializado pelo direito do trabalho, e o sistema de proteção à concorrência, materializado pela lei de defesa da concorrência. O direito do trabalho conta com princípios que têm por base principal a proteção ao trabalhador quanto a diversas variáveis envolvidas no desempenho de suas funções laborais, com caráter fortemente privado e individual. Mesmo que se possa dividir o direito do trabalho em ramos - direito do trabalho individual (contrato de trabalho específico), direito do trabalho coletivo (grupos de profissionais e seus empregadores em negociação coletiva de contratos similares de trabalho) e direito tutelar do trabalho (proteção à saúde e segurança do trabalhador no ambiente de trabalho) - há que se ater ao cerne do bem jurídico tutelado, qual seja, a proteção do trabalhador frente a condições indignas e exploradoras de trabalho. A legislação responsável por essa proteção trará normas para lidar com diversas situações práticas do mundo do trabalho, como regras sobre documentação da vida do trabalhador, jornada de trabalho, períodos de descanso, segurança e saúde, salário fixo e variável, dentro outros. O direito da defesa da concorrência tutela interesse relacionado à garantia da concorrência no mercado, tendo como uma de suas funções a repressão às infrações contra a ordem econômica e, conforme parágrafo único do art.

1º da Lei nº 12.529/2011, a coletividade é titular dos bens jurídicos protegidos por essa lei. Pelo art. 1º, caput, a finalidade da lei, além da estruturação do sistema brasileiro de defesa da concorrência, é a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica. Sobre a faceta repressiva da lei, o art. 36 caracteriza como infração "atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os efeitos" que são listados nos incisos do mesmo artigo. Dessa forma, é certo que a Superintendência-Geral do Cade realmente não investiga fatos sob a ótica do direito do trabalho e sim os fatos que constituem infração à ordem econômica nos termos da Lei de Defesa da Concorrência. Nessa esteira, o objeto do presente processo não é a proteção ao trabalhador, nem adentrar em questões particulares de contrato de trabalho. O presente processo busca investigar práticas anticoncorrenciais, envolvendo agentes econômicos concorrentes, que atuam no mercado de trabalho empregado na indústria de produtos, equipamentos e serviços correlatos para cuidados com a saúde (healthcare). Eventual melhora das condições de trabalho no referido mercado em razão de um ambiente concorrencial saudável é um potencial resultado, mas não é esse o interesse tutelado ou buscado pela Lei nº 12.529/2011. A autoridade busca investigar as condições concorrenciais nos mercados que, nesse caso concreto, envolve determinado setor de trabalhadores.

Isso, inclusive, restou claro na Nota Técnica que instaurou o presente Processo Administrativo: "Esta mesma lógica também se aplica aos mercados de trabalho. De forma similar ao modo como as empresas competem para que os consumidores comprem seus produtos, elas também concorrem para contratar ou reter seus empregados. Nesse sentido, do mesmo modo que a competitividade no âmbito dos produtos proporciona melhores condições aos consumidores, a concorrência entre empregadores pelos empregados leva a melhores condições de salários e benefícios trabalhistas, bem como maiores oportunidades de trabalho. A principal diferença, assim, está no nível em que se dá a concorrência, isto é, enquanto a competição pelos consumidores ocorre no mercado da venda dos produtos, a pelos empregados se verifica no mercado de compra de insumos, como a matéria-prima ou quaisquer outros fatores necessários à produção do bem ou comercialização do serviço, dentre eles, o insumo laboral.

Desse modo, tal como o exercício de poder de mercado na venda – monopólio ou oligopólio – pode causar o aumento de preço de produtos e reduzir bem-estar dos consumidores, o exercício do poder de mercado na compra – monopsônio ou oligopsônio – de insumos laborais também pode restringir artificialmente as condições profissionais e remuneratórias dos trabalhadores, dado o incentivo dos empregadores de aumentar sua receita através da diminuição de custos.” Não há, na Nota Técnica de Instauração, caracterização fática que se enquadraria no direito do trabalho - de proteção direta ao trabalhador -, sendo todas relativas a práticas anticompetitivas, de competência da autoridade de defesa da concorrência. Nesse sentido, pelos fatos investigados, resulta indiscutível a aplicação da Lei nº 12.529/2011, tornando-se manifesta, por via de consequência, a competência do Cade para tutelar a higidez do ambiente concorrencial no caso em apreço. Da mesma forma, conforme indicado na Nota Técnica que instaurou o presente Processo Administrativo, resta claro que os fatos suscitados são condutas passíveis de enquadramento nos artigos 20, I a IV, e 21, I, II, III e X, da Lei nº 8.884/1994, bem como no art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b" e "c" e incisos II e VIII da Lei nº 12.529/2011. Tais dispositivos legais, portanto, tornam transparente a competência do Cade para a investigação. É importante também apresentar alguns esclarecimentos sobre o termo 'mercado'.

Ao tutelar interesse relacionado à garantia da concorrência, a Lei nº 12.529/2011 não limita a sua atuação a mercados específicos, mas a 'mercado' em tese. Mercado se define como unidade jurídica de relações de troca, não havendo limitação para os objetos de troca. Novos objetos de troca podem ser criados e, portanto, estarem sujeitos à Lei de Defesa da Concorrência. Diferentes mercados nascem com inovações tecnológicas e seria impensável a não aplicabilidade da Lei nº 12.529/2011 porque esses mercados não estariam explicitamente mencionados no texto legal. Inclusive, essa parece ser a lógica da Lei de Defesa da Concorrência, que em nenhum momento explicita mercados específicos que estariam abarcados pela legislação, constando do texto legal expressões como "mercado", "mercado relevante", "mercado de bens ou serviços". Assim, não é o tipo de mercado que legitima a aplicação da lei de defesa da concorrência, mas a necessidade de tutelar interesse relacionado à garantia da concorrência em qualquer mercado, seja ele tradicional, seja ele uma novidade como os mercados digitais ou ainda aqueles que sejam economicamente delineados no futuro.

Da mesma forma, o fato de determinado mercado não ter sido objeto de investigação antes não se dá pela não aplicação legal a esse mercado, mas pelo fato de que a legitimidade do ramo repressivo do direito da concorrência nasce a partir da verificação de robustos indícios de práticas anticoncorrenciais, indícios esses que precisam chegar à autoridade investigadora por uma das vias legais possíveis, sendo uma delas, o Acordo de Leniência. Dessa forma, se determinado mercado ainda não foi objeto de investigação, tal fato provavelmente ocorre porque, até aquele momento, não chegaram à autoridade robustos indícios que demandasse sua atuação. Diante desse contexto, verifica-se que não se sustenta a preliminar suscitada pelos Representados. No que tange à alegação indicada no item (II) violação ao princípio ne bis in idem em razão de existência de procedimento promovido pelo Ministério Público do Trabalho, verifica-se também que não procede a alegação. Vigora no Direito Brasileiro o princípio da independência das instâncias, segundo o qual são autônomas as instâncias administrativa, cível, penal e trabalhista. É permitida, assim, a tramitação concomitante de processos que analisam fatos semelhantes nessas esferas, sem que isso constitua dupla condenação do responsável. Em outras palavras, tal investigação simultânea, por diferentes esferas, não configura hipótese de bis in idem.

Vale lembrar, conforme exposto acima, que, embora ambas as ações possam se debruçar por situações fáticas semelhantes, a verificação da tipificação legal e as provas requeridas para se alcançar essa tipificação, bem como os bens jurídicos que estão sendo tutelados, podem ser bem diversos para ambas as ações. No presente caso, o Representado não trouxe informações concretas sobre esse procedimento para que pudesse ser possível identificar os seus contornos. De qualquer forma, a premissa subjacente ao princípio é a de que o objeto de cada esfera está no equacionamento de violações a regras diversas: penal, civil, administrativa e trabalhista. É dizer, as finalidades de cada esfera são distintas, de modo que a valoração da conduta em uma órbita sustenta-se em pilares que não excluem o exercício das atribuições institucionais próprias de cada órgão responsável pela apuração e repressão à prática de condutas ilícitas. Diante desse contexto, verifica-se que não se sustenta a preliminar suscitada pelos Representados. Quanto à alegação de (III) impossibilidade de aplicação retroativa de novas interpretações da lei para prejudicar os Representados, que levaria à configuração de erro de tipo e de proibição, além de violar o princípio da segurança jurídica, verifica-se também improcedente, conforme abordado a seguir. Em primeiro lugar, não há que se falar em nova interpretação da lei por parte da SG/Cade. A Lei nº 12.529/2011, em seu art.

36, caracteriza como infração à ordem econômica "atos sob qualquer forma manifestados", que tenham por objeto ou possam produzir os efeitos listados nos incisos I a IV do referido artigo. O §3º do referido artigo apresenta um rol meramente exemplificativo de condutas anticompetitivas, dizendo, explicitamente que as condutas listadas "além de outras" caracterizam infração à ordem econômica. Trata-se de tipificação aberta, escolha legislativa que se verifica em outros diplomas legais que, assim como na defesa da concorrência, não conseguem antever todos os atos abusivos possíveis de serem praticados por agentes econômicos em decorrência da diversidade casuística. Ter na jurisprudência do Cade muitos casos de cartel e nenhum de troca de informações concorrencialmente sensíveis como prática autônoma também não significa que a SG/Cade esteja realizando uma nova interpretação da lei. Trata-se de aplicação legal às situações fáticas encontradas no mercado investigado, sendo irrelevante as diferenças qualitativas dos diversos tipos de ilícitos concorrenciais. Da mesma forma, não cabe a alegação de que, para a aplicação da lei - a qual, novamente, não foi interpretada de forma inovadora -, há necessidade de a autoridade previamente publicar orientação como guia ou cartilha. A lei é automaticamente aplicável independentemente de orientação.

Sendo os ilícitos antitruste definidos pelos efeitos que possam produzir nos mercados, tendo a agente econômico possibilidade de antever potencial efeito anticoncorrencial de suas práticas, não há que se falar em necessidade de prévia orientação da autoridade sobre determinado ato específico ou que o agente não poderia ter consciência de todos os atos possíveis. Por essa razão, não há que se falar em erro de tipo ou erro de proibição. O art. 21 do Código Penal deixa claro que ninguém pode ser poupado de ser punido em razão de desconhecer a lei. Esse entendimento também está expresso no art. 3º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942). Por fim, a presente investigação também não viola o princípio da segurança jurídica. A segurança jurídica consiste no conjunto de condições que tornam possível às pessoas o conhecimento antecipado e reflexivo das consequências diretas de seus atos e de seus fatos à luz da liberdade reconhecida. Uma importante condição da segurança jurídica está na relativa certeza que os indivíduos têm de que as relações realizadas sob o império de uma norma devem perdurar ainda quando tal norma seja substituída. O exemplo clássico de aplicação do princípio da segurança jurídica é o que decorre do art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal (CF) de 1988, segundo o qual "a lei não prejudicará o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito".

Não havendo nova interpretação da legislação antitruste, nem a necessidade de orientação prévia por parte do Cade par a aplicação da legislação, não há que se falar em violação ao princípio da segurança jurídica no presente caso. Diante do exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar em questão, rejeitando todas as alegações de incompetência da autoridade da concorrência, de violação aos princípios mencionados e pela não caracterização de aplicação retroativa de novas interpretações da lei. III.2. Da aplicação da lei mais benéfica Os Representados “Terumo”, Ademar Imamura, Agnes Mizugai, Márcia Takeda e Milena Mendonça argumentam pela aplicação da lei mais benéfica após pontuarem que as condutas descritas na Nota de Instauração abarcam um período longo, com mudança de lei (até 20/05/2012, sob a égide da Lei nº 8.884/1994, e após esta data, sob a égide da Lei nº 12.529/2011). Para os Representados, quando do cálculo de eventual multa, dever-se-ia aplicar a lei mais antiga e, em outras, a lei atual. Tais entendimentos estariam em total consonância com a norma constitucional do art. 5º, XL, da Constituição Federal, aplicável também ao processo administrativo. Assim, requerem a aplicação da Lei de Concorrência mais benéfica às Representadas, sendo a Lei nº 12.529/2011 para a empresa e a Lei nº 8.884/1994 para as pessoas físicas, conforme disposto abaixo: Defendem a aplicação da Lei nº 8.884/1994 para (i) multa para pessoas físicas não administradoras:

alegam pela aplicação do artigo 23, III, "cuja sanção é multa de 6.000 (seis mil) a 6.000.000 (seis milhões) de Unidades Fiscais de Referência (Ufir)"; Defendem a aplicação da Lei nº 12.529/2011 para (i) multa aplicada às pessoas jurídicas: alegam que a jurisprudência do Cade tem decidido que "ainda que iniciados na vigência da Lei nº 8.884/1994, mas julgados na vigência da Lei nº 12.529/2011, estariam sujeitos à aplicação da Lei mais benéfica, no caso, a Lei nº 12.529/2011, cuja multa em eventual condenação é de 0,1% a 20% do faturamento, nos termos do art. 37, I". Considerando o período da conduta, ressalta-se, primeiramente, estar expresso na Nota de Instauração que o presente processo foi instaurado afim de investigar as condutas passíveis de enquadramento nos artigos 20, I a IV, e 21, I, II, III e X, da Lei nº 8.884/1994, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b" e "c" e incisos II e VIII da Lei nº 12.529/2011. Feita essa correlação com relação às condutas sob investigação, verifica-se sua existência em ambas as leis. No entanto, considerando que a argumentação versa especificamente sobre a multa a eventualmente ser aplicada pelo Tribunal do Cade, o que ocorrerá após a finalização da instrução probatória e verificação de autoria e materialidade, entende-se não se tratar de questão preliminar relacionada à instauração do presente processo administrativo por parte da SG/Cade.

Por esta razão, neste momento processual, recomenda-se seu indeferimento, resguardando ao Tribunal a competência para, quando do julgamento do caso, analisar a questão. III.3 Da Nulidade do Acordo de Leniência (AL) e dos Termos de Compromisso de Cessação (TCCs) Os Representados “Abbott” e “Alere-ARDx” (do “Grupo Abbott/Alere-ARDx”), Paulo Lemos e Vanessa Guimarães argumentam pela nulidade do AL e dos TCCs por entender que estes (i) estariam baseados em declarações parciais e não comprovadas por documentos suficientes para demonstrar a existência de ato ilícito e a participação dos Representados em eventuais condutas anticompetitivas. Ao argumentarem que o conjunto de documentos apresentados não possuiria força probatória por não ser capaz de demonstrar a ocorrência de infração concorrencial, entendem estar ausente o requisito fundamental de respaldo fático e documental para imputações a terceiros, violando, assim, o artigo 86 da Lei nº 12.529/2011 no caso do AL e o artigo 186 do RICade no caso dos TCCs. Argumentam também pela (ii) existência de falhas nos relatórios de certificação eletrônica e nos termos de custódia referente às provas fornecidas no AL e nos TCCs, requerendo, assim, o arquivamento do processo. Apontam as seguintes falhas: (a) não cumprimento da exigência de fornecer o nome completo de todas as pessoas físicas que manusearam as provas fornecidas ao Cade;

(b) as supostas evidências apresentadas no TCC da PerkinElmer não estão acompanhadas de nenhum tipo de relatório de certificação eletrônica, termo de custódia ou documento similar; (c) ausência de um relato completo e detalhado da cadeia de custódia dos dispositivos usados para extrair os dados fornecidos ao Cade; e (d) existência de falhas, como, por exemplo, páginas faltantes no relatório da Edwards Lifesciences e documentos sem tradução no relatório da Baxter. No mesmo sentido, os Representados Fernando Sugano e João Bonini (ex-funcionários da “Abbott”), em petições semelhantes, defendem a nulidade do AL e dos TCCs por entenderem que (i) os fatos narrados não poderiam ter sido objeto de Acordo de Leniência, uma vez que não se configuram uma conduta ilícita a priori, mas uma alegada conduta que deveria ter sido analisada pela ótica dos efeitos; (ii) não cumpriram o requisito da colaboração ao acusarem os Representados sem apresentar qualquer elemento de corroboração, violando frontalmente o artigo 86 da Lei nº 12.529/2011 e os artigos 186 e 198, V e VI, do RICade;

(iii) há falhas nos relatórios de certificação eletrônica e nos termos de custódia referente às provas fornecidas no AL e nos TCCs, pois as proponentes devem fornecer um relatório de certificação eletrônica incluindo uma descrição de todas as provas e metadados correspondentes, descrevendo a cadeia de custódia de cada prova, preservando os dispositivos originais dos quais os documentos foram extraídos (ou suas imagens forenses) e fornecendo "os nomes completos de todas as pessoas físicas que manusearam as evidências apresentadas" ao Cade. Alegam que nenhuma das pessoas jurídicas colaboradoras cumpriu o requisito de fornecer o nome completo de todos os indivíduos que manipularam os documentos fornecidos ao Cade. O Representado Fábio Scotti (ex-funcionário das empresas "Life Technologies/Thermo Fisher" entre 2010-2015 e da "Alere-ARDx" entre 2016-2020) traz argumentos semelhantes ao item anterior, argumentando que os acordos de colaboração são nulos de pleno direito, visto que: (i) não é possível confessar participação no ilícito (requisito legal para a celebração do Acordo de Leniência, nos termos do art. 86, IV, da Lei nº 12.529/2011) para uma conduta que possui presunção de licitude (troca de informações concorrencialmente sensíveis) e que deve ser analisada por seus efeitos; (ii) a colaboração com a investigação foi insuficiente, uma vez que os elementos de corroboração não atestam a ocorrência de conduta anticompetitiva;

e (iii) há falhas nos relatórios de certificação eletrônica e nos termos de custódia referentes às provas fornecidas no AL e nos TCCs. A Representada "Alcon Brasil" (sucessora de empresa ex-integrante do "Anterior Grupo Novartis/Alcon") argumenta pela nulidade do AL. Argumentam que, como um negócio jurídico, sujeito a limitações legais, é submetido aos termos do artigo 166, inciso VI, do Código Civil, segundo o qual “[é] nulo o negócio jurídico quando: (...) tiver por objetivo fraudar lei imperativa”. No entender da Representada, houve fraude à lei imperativa. O artigo 86 da Lei de Defesa da Concorrência estabelece que um Acordo de Leniência somente pode ser assinado pelas “pessoas físicas e jurídicas que forem autoras de infração à ordem econômica”. Argumenta que (i) as duas pessoas físicas Signatárias do Acordo de Leniência "jamais participaram do Grupo MedTech e jamais tiveram algum contato com os colaboradores ou ex-colaboradores de alguma das outras 35 empresas representadas", por isso não podem ser considerados autores da suposta conduta e menos ainda confessar sua participação nela. Ainda que ambos afirmem que obtiveram indiretamente informações sobre o Grupo MedTech, isso seria insuficiente para justificar a assinatura do Acordo de Leniência e a instauração do Processo Administrativo, pois é necessário que a testemunha tenha presenciado as condutas descritas (testemunho direto), no caso de ausência de provas documentais, não bastando serem testemunhas indiretas.

A Representada defende que o suposto testemunho indireto dos Signatários é confrontado com o testemunho de ex-funcionária da empresa Signatária que tomou a decisão de não assinar o AL. No entender da Representada, a manifestação dessa ex-funcionária, na condição de pessoa que realmente teve contato com o Grupo MedTech, contraria todo o exposto no Histórico da Conduta do AL. Em resumo, por supostamente ter sido assinado por pessoas que não eram autoras da suposta infração à ordem econômica, a Representada defende ser nulo o Acordo de Leniência e, por consequência, os documentos trazidos não podem ser usados como provas pela Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada (todas as supostas provas obtidas a partir do indício ilícito são inadmissíveis). Os Representados “Bard Brasil” (do "Grupo BD/Bard Brasil"), Mariana Guimarães e Renata Madalozzo, no mesmo sentido, defendem a nulidade do AL. Como um negócio jurídico, sujeito a limitações legais, e considerando os termos do artigo 86, §1º, incisos I a IV, da Lei nº 12.529/2011, e do art. 198, incisos I a VI, do RICade, além do art. 171, II, do Código Civil, alegam que o fato de ex-funcionária da empresa Signatária, não integrante do AL por vontade própria, ter apresentado defesa rechaçando a versão do Histórico da Conduta do AL é motivo suficiente para caracterizar vício de consentimento do Acordo.

Ainda, no entender dos Representados, o relato de defesa da ex-funcionária colocaria em questão a veracidade das informações prestadas e o procedimento pelo qual o Acordo foi celebrado. O ponto central, para os Representados, "está na admissão da participação em ilícito" (vício de consentimento), elemento central dos acordos de leniência, configurando-se em erro substancial sobre o objeto principal do negócio firmado, nos termos do artigo 139, I do Código Civil. De acordo com os Representados, não haveria comprovação desse ponto central, tendo em vista não constar essa admissão da ex-funcionária no AL, nem na peça de defesa: no primeiro, a ausência de admissão ocorre pela ausência de assinatura ou adesão ao Acordo e, no segundo, pela defesa ser enfática e repetitiva sobre sua não admissão de participação em qualquer ilicitude. Por fim, argumentam que a nulidade do AL acabaria por contaminar todos os documentos e atos a ele relacionados, por força do art. 157, § 1º, do Código de Processo Penal, o qual prevê que as provas derivadas de provas ilícitas serão consideradas inadmissíveis. Para os Representados, como todas as provas usadas na Nota de Instauração são advindas do Acordo de Leniência, ter-se-ia a nulidade do processo. Os Representados “BD” ou “Becton Dickinson” (do "Grupo BD/Bard Brasil"), Elisângela Moscardi, Nathalie Barbosa, Paula Araújo, Rafael Gonçalves e Raissa Hadad apresentaram os mesmos argumentos acima.

Os Representados “Bayer”, Daniel Garrudo, Priscila Mendes e Silvia Scalabrini também defendem a nulidade do AL pelas seguintes razões: (i) o acordo teria sido celebrado por autoridade incompetente; (ii) há vício de vontade na celebração do acordo; e (iii) faltam requisitos essenciais para sua celebração. Quanto ao item (i), o AL não poderia ter sido celebrado pelo Cade, em razão de não possuir a autoridade concorrencial competência para tratar de matéria trabalhista. Ao afirmar que as condutas investigadas teriam o condão de causar "efeitos deletérios evidentes na esfera trabalhista" e se esses são os efeitos decorrentes da prática investigada, não teria o Cade competência para celebrar um Acordo de Leniência, tampouco instaurar investigação para apurar a prática. No que se refere ao item (ii), igualmente, alegam que o fato de ex-funcionária da empresa Signatária, não integrante do AL por vontade própria, ter apresentado defesa rechaçando a versão do Histórico da Conduta do AL é motivo suficiente para caracterizar vício do Acordo. Argumentam, ainda, que todas as provas obtidas pelo acordo estariam viciadas em razão de coação e, consequentemente, pela teoria dos frutos da árvore envenenada, deveriam ser considerados nulos o acordo e o presente processo. Por fim, quanto ao item (iii), alegam que os Signatários, ex-funcionários que de fato assinaram o Acordo de Leniência, não foram autores das condutas relatadas e não colaboraram com a investigação.

Defendem que "ser o autor da violação relatada constitui uma condição de validade do Acordo de Leniência". Assim, se comprovada a inexistência de autoria por parte dos Beneficiários, seja antes, durante ou depois das negociações, o acordo é nulo. Além disso, ressaltam que o objetivo do instrumento de colaboração é justamente a obtenção de documentos e informações internos à conduta de forma a consubstanciar eventual abertura de processo administrativo. Por isso, no entender dos Representados, a incapacidade dos Signatários em fornecer “informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação” fere a legalidade do Acordo de Leniência (art. 86, inc. II da lei de defesa da concorrência), por não atender a requisito essencial para sua celebração. Os Representados “Biotronik” e Edelice Vitali defendem que (i) os documentos unilaterais, trazidos por colaboradores, não poderiam ser validamente considerados por violarem o art. 408 do Código de Processo Civil (limitação de eficácia de documentos particulares). Argumentam que o conteúdo de um documento unilateralmente produzido presume-se verdadeiro com relação ao seu próprio autor, mas não a terceiros. Reconhecem a possibilidade de uso desses documentos como provas em relação a terceiros em alguns contextos, mas ressaltam que a lei coíbe "o uso de tais documentos como a única prova a corroborar uma dada alegação".

Estão nessa categorização, no entender dos Representados, e-mails internos para corroborar "suposta mimetização de comportamentos" das empresas. Para os Representados, a nulidade dos documentos levaria à nulidade do AL e, consequentemente, da Nota de Instauração do presente processo. O dever legal de colaboração para a celebração do acordo de leniência não teria sido observado com a apresentação de documentos unilaterais e não habilitados para a comprovação das alegações. Os Representados "DiaSorin”, Ana Cristina Tessitore, Ana Laura Cersosimo, Ariane Francischeti, Celso Carmo, Mariana Monteiro e Walter Baxter, além de assinalarem a fragilidade dos documentos trazidos pelos colaboradores, argumentaram que, ante a ausência de certificação eletrônica, os documentos apresentados não devem ser admitidos como prova ou mesmo indício de conduta, por não estarem em conformidade com os procedimentos técnicos adotados pelo 'Guia de recomendações probatórias para propostas de acordo de leniência com o Cade'. No entender dos Representados, os seguintes TCCs apresentam essa situação: a) TCC Baxter: o relatório de certificação eletrônica abrange apenas os anexos 242 a 252 e não a totalidade dos documentos; e b) TCC PerkinElmer: não apresentou relatório de certificação eletrônica. Os Representados "Guerbet", Marcelo de Almeida e Rogério Braga argumentam, em petições semelhantes, pela nulidade do AL.

O artigo 86 da Lei de Defesa da Concorrência estabelece que um acordo de leniência somente pode ser assinado pelas “pessoas físicas e jurídicas que forem autoras de infração à ordem econômica”. Argumentam que as duas pessoas físicas Signatárias do AL "jamais participaram do Grupo MedTech", por isso não podem ser consideradas autoras da suposta conduta e menos ainda confessar sua participação nela. E, estando o acordo eivado de vícios, estes contaminariam o processo administrativo, por ter sido o acordo a base para sua instauração. Ainda que ambos afirmassem que obtiveram indiretamente informações sobre o Grupo MedTech, essas afirmações seriam insuficientes para justificar a assinatura do AL, segundo os Representados, pois é necessário que a testemunha tenha presenciado as condutas descritas (testemunho direto) no caso de ausência de provas documentais, não bastando serem testemunhas indiretas. Além disso, os Representados defendem que o suposto testemunho indireto dos Signatários é confrontado com o testemunho da ex-funcionária da empresa Signatária que tomou a decisão de não assinar o AL. No entender dos Representados, a manifestação dessa ex-funcionária contraria todo o exposto no Histórico da Conduta do AL.

Em resumo, por supostamente ter sido assinado por pessoas que não eram autoras da suposta infração à ordem econômica, defende ser nulo o Acordo de Leniência e, por consequência, os documentos trazidos não podem ser usados como provas pela Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada (todas as supostas provas obtidas a partir do indício ilícito são inadmissíveis). Os Representados "Hospira" (incorporada pela Pharmacia Brasil), Eduardo Santos e Julieta Kulpa alegam nulidade do Acordo de Leniência por vício de vontade e coleta de prova ilícita. Segundo eles, teria ocorrido vício de vontade com relação à ex-funcionária da empresa Signatária que tomou a decisão de não assinar o AL. No entender dos Representados, a manifestação dessa ex-funcionária, em peça de defesa, contraria todo o exposto no Histórico da Conduta do AL. Embora reconheçam que a pessoa física mencionada decidiu livremente não integrar o AL que estava sendo negociado, defendem a ocorrência de “fraude e possível coação”, estendendo tal entendimento a todos os colaboradores e documentos levantados em investigação interna pela empresa ("frutos da árvore envenenada"). Os Representados "Promedon", Camila Marchetti, Cecília Santos, Leandro Cunha e Telma Brandão argumentam pela nulidade do AL por ausência de requisitos essenciais: (i) as Signatárias da Leniência não cessaram sua participação na suposta conduta relatada para se tornarem proponentes legítimas de Acordo de Leniência, não colaborando plena e permanentemente;

(ii) há vício na manifestação da vontade de ex-funcionárias da empresa Signatária; e (iii) a empresa Signatária apresentou provas ilícitas. Segundo os Representados, em relação ao item (i), considerando a data do pedido de marker, haveria nos autos documentos com data posterior, caracterizando-se esse por uma Pesquisa Rápida proposta por ex-funcionária da empresa Signatária. Além disso, haveria documentos trazidos pelos Compromissários que também demonstrariam que a Signatária continuava copiada nos e-mails em consultas posteriores, em violação ao art. 86, §1º, IV, da lei de defesa da concorrência ("colaborar plena e permanentemente com as investigações"). Sobre o item (ii), alegam falha na manifestação de vontade das pessoas físicas que manifestaram aderência ao acordo pelas peças de defesa de ex-funcionárias que optaram pela não aderência ao AL, cujas assinaturas não constam no instrumento de colaboração. Por fim, quanto ao item (iii), argumentam que parte substancial dos documentos acostados aos autos se refere a trocas de mensagens por meio do aplicativo WhatsApp. Conversas eletrônicas via WhatsApp, segundo os Representados, seriam salvaguardadas por direitos fundamentais à intimidade e à vida privada, notadamente por meio do sigilo e da proteção dos dados em nível constitucional (art. 5º, X e XII, da CF), bem como por uma série de direitos infraconstitucionais (arts.

7º, I, 10 e 11, da Lei nº 12.965/2014), dentre os quais a inviolabilidade das “comunicações eletrônicas”, “salvo por ordem judicial” (art 7º, II e III), e a proibição de fornecimento dessas mesmas comunicações a terceiros (art. 7º, VII). Entendem, assim, que essas provas trazidas pela empresa Signatária, sem prévia autorização judicial devidamente motivada, seriam ilícitas e não poderiam ser base para a presente investigação. Defendem que todas as provas que possuam qualquer relação, seja direta ou indireta, com conversas por meio do aplicativo WhatsApp devem ser igualmente consideradas nulas, dado que possuem vícios (art. 157, §1º, do CPP). Além disso, parte da documentação acostada pelos Signatários diria respeito a informações obtidas a partir de equipamentos eletrônicos de "propriedade de pessoas que não assinaram o Acordo de Leniência". Defendem que, não sendo possível separar com precisão que provas seriam lícitas ou ilícitas, toda a investigação se encontraria contaminada por provas ilícitas, sendo aplicável a doutrina dos frutos da árvore envenenada. Os Representados “Roche”, Alexandre Silva, Francine Sturaro, Maurício Rossi, Milena Guimarães e Simone Giroto também alegam nulidade do AL pelo não preenchimento dos requisitos legais para a sua celebração.

Para os Representados, os documentos apresentados quando da celebração do AL não comprovariam a ocorrência de quaisquer ilícitos concorrenciais subsumíveis ao artigo 36 da Lei nº 12.529/2011, em inobservância dos requisitos do artigo 86 da Lei nº 12.529/2011. Os Representados “Shimadzu”, Igor Medeiros e Neusa Sato argumentam, em petições semelhantes, pela nulidade do AL, alegando que os Signatários não apresentaram ao conhecimento da autoridade de defesa da concorrência fatos que fossem infrações à ordem econômica, não preenchendo os requisitos legais para sua celebração. Além disso, alegam que o AL seria nulo tendo em vista a falta de competência do Cade para tratar de matéria trabalhista. Os Representados “Smith & Nephew” e Douglas Romani também alegam nulidade do AL por desobediência aos requisitos legais, tendo em vista que a maioria dos documentos apresentados que se referem à empresa Representada "não possui substância ou refere-se apenas a grupo (TA Talks)". Assim, defendem que não houve apresentação de provas sólidas sobre o seu envolvimento em troca ilegal de informações concorrencialmente sensíveis. Os Representados “Terumo”, Ademar Imamura, Agnes Mizugai, Márcia Takeda e Milena Mendonça argumentam pela existência de ilegalidades relacionadas ao AL que levariam à sua nulidade. Seriam ilegalidades: (i) a ausência de "termos de depoimento dos Signatários" nos autos, que, no entender dos Representados, seria a base para a elaboração do Histórico da Conduta do AL.

Argumentam que os Representados possuem o direito de acessar todos os meios pelos quais os Signatários trouxeram ao Cade as informações constantes do Histórico de Conduta para sua ampla defesa, conforme prevê o art. 4º, §13 da Lei nº 12.850/2013. Assim, requerem a inclusão nos autos de todos os termos de depoimentos/entrevistas referentes ao AL, com abertura de prazo para que a Representada possa se manifestar sobre estes, sob pena de nulidade do acordo de leniência; (ii) falhas de segurança da cadeia de custódia eletrônica, bem como falhas nos relatórios de certificação, relativos aos documentos anexos ao Histórico da Conduta do AL. Nesse sentido, argumentam que: (a) um computador e um celular móvel, ambos corporativos, após a extração dos documentos por procedimento regular e legal, não se encontrariam guardados como os demais, o que, em tese, afetaria a integralidade da cadeia de custódia de sete documentos do conjunto probatório apresentado; (b) há falhas formais ou de formato, quais sejam, no caso de e-mails, "a tabela de metadados apresentada (...) se afigura totalmente inadequada, eis que não apresentou os metadados específicos aplicáveis aos e-mails", além da ausência de segregação da informação da coluna 2 ("modificação envio recebimento") em três colunas diferentes;

e (c) a metodologia hash utilizada (MD5) não seria a mais adequada, pois "no que tange ao tipo de criptografia utilizada, qual seja, o método hash MD5, estudos diversos pelo mundo comprovam que tal metodologia de código hash é antiga, obsoleta, totalmente insegura e bastante vulnerável a falhas de segurança, conforme informação extraída de artigo da empresa de tecnologia Cyclonis"), defendendo outra metodologia (SHA - Secure Hash Algorithm), apesar de reconhecerem que existem muitas funções de hash diferentes para a mesma finalidade. A Representada Jéssica de Castro (ex-funcionária da Signatária "Getinge do Brasil/Maquet do Brasil" entre setembro/2012 a março/2018) argumenta não ter participado do AL, requerendo a sua anulação. Alega que foi procurada em 2017 durante o processo de investigação interna da empresa, quando esclareceu que apenas seguia orientações de seus chefes. Alega ainda que, durante um período, colaborou com as investigações internas até que se desligou da empresa e tomou a decisão de "cancelar a sua participação, desligando-se do acordo de leniência", pois "não tinha nenhum fato novo a contribuir". Alega que "jamais confessou qualquer irregularidade na realização das suas atividades", motivo pelo qual figura na qualidade de Representada no presente processo.

A Representada Juliana Lopes (ex-funcionária da Signatária "Getinge do Brasil/Maquet do Brasil") argumenta pela nulidade do AL e dos TCCs em razão da ausência dos termos de depoimento dos colaboradores, com base no art. 460, caput e § 1º do Código de Processo Civil, bem como nos arts. 215 e 216 do Código de Processo Penal. Assim, requer a juntada dos termos de depoimentos referentes ao AL e aos TCCs, com abertura de prazo para que possa sobre eles se manifestar. Além disso, requer "cópia integral do back-up do computador e do celular corporativo" da Representada, feito na época em que a empresa procedia a investigações internas. Essa última demanda extrapolaria o escopo do presente processo, tendo em vista que os documentos relativos às condutas investigadas já estão nos autos para submissão ao contraditório. Demais documentos sobre outros temas podem ser de interesse pessoal da Representada, mas são alheios ao objeto da investigação. Em síntese, apresentam os Representados os seguintes argumentos em relação à suposta nulidade do AL e dos TCCs: Legalidade/Validade do Acordo de Leniência (artigo 86 da Lei nº 12.529/2011): Incompetência do Cade para celebrar Acordo de Leniência em matéria trabalhista; Os fatos narrados não poderiam ter sido objeto de Acordo de Leniência, uma vez que não se configuram como uma conduta ilícita a priori, mas uma alegada conduta que deveria ter sido analisada pela ótica dos efeitos;

Os Signatários não se qualificariam como autores ou partícipes dos ilícitos delatados, faltando-lhes a legitimidade para confessar; Suposto vício de consentimento ou de vontade na celebração do Acordo de Leniência em razão de ex-funcionária, Representada no polo passivo, ter optado por não assinar o acordo; Signatários da Leniência não teriam cessado sua participação na suposta conduta relatada, não colaborando plena e permanentemente com a autoridade antitruste; Ausência de juntada aos autos de supostos termos de depoimento dos colaboradores; Os documentos trazidos pelos colaboradores não seriam capazes de provar suas alegações, ou o conjunto de documentos apresentados não possuiria força probatória por não serem capazes de demonstrar a ocorrência de infração concorrencial, configurando-se como declarações insuficientes e parciais; Os documentos trazidos pelos colaboradores seriam unilaterais; Os documentos oriundos do aplicativo WhatsApp seriam salvaguardados por direitos fundamentais à intimidade e à vida privada. Essas provas, sem prévia autorização judicial devidamente motivada, seriam ilícitas e não poderiam ser base para a presente investigação; Existência de falhas nos relatórios de certificação eletrônica e nos termos de custódia referentes às provas fornecidas. Legalidade/Validade dos Termos de Compromisso de Cessação (artigo 186 do RICade): Ausência de juntada aos autos de supostos termos de depoimento dos colaboradores;

Os documentos trazidos pelos colaboradores não seriam capazes de provar suas alegações, ou o conjunto de documentos apresentados não possuiria força probatória por não serem capazes de demonstrar a ocorrência de infração concorrencial, configurando-se como declarações insuficientes e parciais; Existência de falhas nos relatórios de certificação eletrônica e nos termos de custódia referentes às provas fornecidas. Apesar da maioria das alegações fazerem referência ao Acordo de Leniência, a análise a seguir é válida, em sua maioria, também para os Termos de Compromisso de Cessação, de forma que os argumentos serão analisados para ambos os instrumentos de colaboração, salvo quando específico para um deles, o que será explicitado. Os argumentos apresentados pelos Representados no intuito de caracterizar a invalidade ou ilegalidade dos instrumentos de colaboração (AL e/ou TCC), como será demonstrado, carecem de razão. Quanto aos itens (I) incompetência do Cade para tratar de matéria trabalhista e (II) os fatos não configurariam um ilícito concorrencial a priori, ambos já foram tratados na presente Nota Técnica, de forma que não cabe aqui repetir os argumentos. Indeferidas as preliminares de incompetência do Cade e de problemas na tipificação legal das condutas investigadas, não cabe a alegação da nulidade do Acordo de Leniência com base nessas preliminares.

De qualquer forma, importante esclarecer que não se mostra cabível a nulidade de um acordo de colaboração, seja ele AL ou TCC, em razão do tipo de conduta tratada em seu bojo. Não há na lei de defesa da concorrência determinação para que apenas determinadas condutas possam ser objeto de acordo. O texto legal menciona 'procedimentos administrativos' e 'infração', sem detalhar qual seria o tipo de infração seria objeto do acordo. TERMO DE COMPROMISSO DE CESSAÇÃO: Art. 85. Nos procedimentos administrativos mencionados nos incisos I, II e III do art. 48 desta Lei, o Cade poderá tomar do representado compromisso de cessação da prática sob investigação ou dos seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, devidamente fundamentado, entender que atende aos interesses protegidos por lei. ACORDO DE LENIÊNCIA: Art. 86. O Cade, por intermédio da Superintendência-Geral, poderá celebrar acordo de leniência, com a extinção da ação punitiva da administração pública ou a redução de 1 (um) a 2/3 (dois terços) da penalidade aplicável, nos termos deste artigo, com pessoas físicas e jurídicas que forem autoras de infração à ordem econômica, desde que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo e que dessa colaboração resulte: (...) Dessa forma, as alegações apresentadas pelos Representados não procedem.

Em relação aos itens (III) ausência de legitimidade dos Signatários para confessar, (IV) vício de consentimento ou vontade na celebração do acordo e (V) ausência de cessação da conduta, referentes exclusivamente ao Acordo de Leniência, inicialmente, destaca-se que a autoridade antitruste, ao firmar o AL, entendeu que os Signatários teriam cumprido com todos os requisitos enumerados nos artigos 86 e 87 da Lei nº 12.529/2011, regulamentados pelo RICade. Quanto à alegação de que os Signatários não se qualificariam como autores ou partícipes dos ilícitos delatados (III), faltando-lhes a legitimidade para confessar, verifica-se que ela não procede. O art. 31 da Lei nº 12.5209/2011 dispõe que a legislação antitruste é aplicada às pessoas físicas ou jurídicas, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, esclarecendo o art. 32 que as diversas formas de infração à ordem econômica implicam responsabilidade tanto da empresa, quanto de seus dirigentes ou administradores. O artigo 37, III ainda deixa claro que administradores direta ou indiretamente responsáveis pela infração, estarão sujeitos a penalidades da legislação antitruste. A lei adota uma lógica de responsabilizar os diferentes níveis de participação na infração, envolvendo tanto o alto nível decisório, como os níveis gerenciais intermediários de decisão ou mesmo níveis executores das práticas.

Entende-se, portanto, ser coautor da infração tanto quem a executa, quanto quem é seu mandante com poder decisório, quanto aquele que está em nível hierárquico superior que estimula e tem ciência da prática, fazendo uso de seus efeitos. Em relação às pessoas que podem celebrar acordos de leniência, o art. 86 caput da Lei nº 12.529/2011 estabelece que o Cade poderá celebrar o acordo com pessoas físicas e jurídicas que forem autoras da infração. Não bastasse a explicação acima sobre coautoria, o §6º do referido artigo dispõe que poderão ser estendidos às empresas do mesmo grupo, de fato ou de direito, e aos seus dirigentes, administradores e empregados envolvidos na infração os efeitos do acordo de leniência. No presente caso, verificam-se indícios de participação das duas pessoas físicas Signatárias na conduta investigada, principalmente quanto ao seu cargo hierárquico, demonstrando ciência das práticas que estava em andamento, e como faziam uso das informações obtidas e estimulavam a participação de seus funcionários no Grupo MedTech. Dessa forma, não se mostra válida a argumentação de que seria requisito legal para a assinatura do AL o testemunho direto do Signatário, ou que apenas o testemunho direto caracterizaria autoria da infração.

Quanto ao suposto vício de consentimento ou de vontade na celebração do Acordo de Leniência em razão de ex-funcionária, Representada no polo passivo, ter optado por não assinar o acordo (IV), a alegação apresentada por alguns Representados é confusa e essa situação não se verifica no presente caso. Primeiramente, conforme pode ser verificado no Acordo de Leniência que consta nos autos, a ex-funcionária não é parte do acordo e, portanto, não há admissão, por parte dela, de qualquer ilícito sob investigação. Pela ausência de sua assinatura no Acordo de Leniência, perante à autoridade de defesa da concorrência, verifica-se o alegado pela Representada: "jamais confessou qualquer irregularidade na realização das suas atividades", motivo pelo qual figura na qualidade de Representada e não colaboradora no presente processo. E o fato de não constar nos autos como colaboradora, significa que sua vontade em não participar da colaboração foi considerada pela empresa durante as negociações do Acordo de Leniência, não havendo substância para arguir vício de vontade. Por fim, quanto à alegação de que os Signatários não teriam cessado sua participação na suposta conduta relatada (V), até o presente momento, isso não se verifica. Todos os documentos trazidos pelas empresas Signatárias foram analisados pela autoridade da concorrência que não considerou haver uma violação ao dever de colaboração com o Cade.

De qualquer forma, essa situação hipotética de não cessação da conduta não teria o condão de tornar nulo o Acordo de Leniência nem os documentos probatórios trazidos aos autos. Uma situação de não colaboração plena e permanente tão somente resultaria na perda dos benefícios para os Signatários. Em consequência, haveria o prosseguimento da investigação com relação a todas as empresas, incluindo aqueles que inicialmente colaboraram, utilizando-se de todo o conjunto probatório por eles apresentados e que serviu de base para a instauração do processo administrativo. O mesmo é válidos para os Compromissários. Continuando a análise das questões preliminares, para os próximos itens, a análise é válida tanto para o Acordo de Leniência como para os Termos de Compromisso de Cessação, de forma que os argumentos serão analisados para ambos os instrumentos de colaboração. Quanto ao item (VI), ausência de juntada aos autos de supostos termos de depoimento dos colaboradores, verifica-se que os Signatários e os Compromissários expressamente reconhecem e confessam sua participação nas condutas investigadas, conforme cláusulas do Acordo de Leniência e dos TCCs, sendo claro, portanto, o cumprimento da exigência feita pelo art. 86, § 1º, IV da Lei nº 12.529/2011 (AL) e pelo art. 185 do RICade (TCC). Ainda nesse sentido, referente à suposta ausência de depoimento pessoal ou termo pessoal de confissão, não assiste razão aos Representados.

Primeiramente, importante esclarecer que, apesar do Termo de Marker fazer menção à possível realização de entrevistas com os proponentes, não há previsão legal para gravação ou redução a termo dessas entrevistas. Pelo contrário, conforme §9º, do art. 86 da Lei nº 12.529/2011, tem-se a confidencialidade das negociações, até mesmo para garantir o não uso das informações em caso de negociações frustradas, incentivo legal necessário para o mencionado instrumento de colaboração. Nesse sentido, inclusive, consta do 'Guia do Programa de Leniência Antitruste do Cade': "A confidencialidade da proposta e de todo o processo de negociação de acordo de leniência é tanto uma garantia dada ao proponente pela Superintendência-Geral do Cade (art. 86, §9o da Lei no 12.529/2011 c/c art. 200, §§ 1º e 2º do RiCade) quanto um dever do proponente, sob pena de prejudicar o bom andamento das investigações". Não há qualquer previsão legal quanto à forma a ser aplicada. A Lei nº 12.529/2011 e o RICade não trazem para o processo administrativo antitruste as mencionadas exigências de forma previstas para no art. 460 do CPC e nos arts. 215 e 216 do CPP, não havendo que se falar - como nem mesmo se poderia - em descumprimento do Código de Processo Penal e do Código de Processo Civil. Da mesma forma, não há que se falar em descumprimento do art. 4º, §13 da Lei nº 12.850/2013.

Importante esclarecer que o termo 'entrevista' não se confunde com o termo 'depoimento' ou 'oitiva', também previsto no período instrutório do processo administrativo e conduzido pela autoridade da concorrência, procedimento legal com gravação e disponibilização nos autos. Relacionada a essa fase de oitivas está a menção na Notificação dos Representados para, além de apresentar defesa, especificar provas e indicar até três testemunhas na forma disposta no art. 70 da Lei nº 12.529/2011. Além disso, os Históricos da Conduta do Acordo de Leniência e dos TCCs não são síntese ou resumo, são os fatos descritos pelos Signatários, representando a totalidade dos registros sobre as condutas sob investigação. Ora, os Históricos da Conduta do Acordo de Leniência e dos TCCs são assinados pelo Superintendente-Geral e consistem em um relato feito pela Autoridade, que descreve a conduta conforme lhe é relatada pelos colaboradores. Por sua vez, não há qualquer dúvida de que os Históricos da Conduta são partes integrantes do Acordo de Leniência e dos TCCs celebrados, e que os colaboradores expressamente reconhecem os fatos ali descritos, tal como indicado nas cláusulas dos instrumentos de colaboração. Por fim, no presente caso, todos os documentos do Acordo de Leniência e dos TCCs celebrados que fundamentaram a instauração do presente Processo Administrativo foram disponibilizados no apartado de acesso restrito aos Representados, conforme os art.s 49, II e 52 do RICade.

Portanto, não há que se falar em cerceamento ao direito de ampla defesa ou ao contraditório, pois os Representados têm plena capacidade para se defenderem daquilo que de fato foi a eles imputado e das provas que fundamentaram a decisão desta SG/Cade. Assim, não havendo qualquer previsão legal quanto à forma a ser aplicada para a confissão e para o registro dos fatos trazidos ao conhecimento da autoridade da concorrência, não há que se falar em nulidade dos instrumentos de colaboração. Igualmente, não há que se falar em violação à ampla defesa, tendo em vista que os Históricos da Conduta do Acordo de Leniência e dos TCCs, com seus documentos anexos, representam a totalidade de informações e documentos trazida ao conhecimento da autoridade da concorrência, conjunto esse submetido ao contraditório e amplamente analisado nas peças de defesa apresentadas. Em referência aos argumentos de que (VII) os documentos apresentados por colaboradores seriam insuficientes e parciais, incapazes de provar a infração, (VIII) os documentos seriam unilaterais e (IX) os documentos oriundos do aplicativo WhatsApp seriam ilícitas, verifica-se que estes não procedem. Com relação aos argumentos (VII) de insuficiência e parcialidade das provas, em primeiro lugar, não se sustenta a alegação de que, como os colaboradores têm interesse no benefício legal, suas declarações são suspeitas.

Uma vez investigadas em um processo administrativo, quaisquer das partes podem decidir por (i) negar e comprovar que não ocorreu a conduta anticompetitiva ou então que a parte não concorreu para a sua prática, ou (ii) colaborar com a investigação e relatar os fatos de que tem conhecimento. Em qualquer das hipóteses, não há que se falar em suspeição em relação a elas ou desconsideração dos argumentos de fato e de direito aduzidos. Ademais, a colaboração oriunda do instrumento de colaboração constitui um meio de prova a ser devidamente submetido ao contraditório para que, apenas ao final da instrução, seja dada a devida valoração às provas coligidas. É importante destacar, ainda, que as colaborações não foram baseadas apenas em relatos dos Signatários e dos Compromissários. Todas as colaborações foram subsidiadas pela apresentação de inúmeros documentos que corroboram os relatos detalhados de suposta infração à ordem econômica. Nesse sentido, o relato e as evidências trazidas pelos Signatários e Compromissários revelam-se indícios robustos da existência de conduta anticompetitiva, capazes de subsidiar a instauração do processo administrativo. Destaca-se, ainda, que as informações e documentos do AL foram complementados com evidências e por informações trazidas pelos TCCs celebrados no âmbito do presente processo, a indicar a necessidade de prosseguimento da investigação.

Verifica-se, portanto, que os documentos trazidos pelos Signatários e pelos Compromissários estão aptos a subsidiar a instauração e a instrução deste processo administrativo e, uma vez submetidos ao crivo do contraditório e da ampla defesa, sob a égide do devido processo legal, estão plenamente aptos a constituírem elementos de prova no âmbito deste Processo Administrativo. Dessa forma, não procede a alegação de que os Signatários e os Compromissários não teriam apresentado documentos capazes de comprovar a conduta. Além disso, destaca-se que os colaboradores devem relatar a participação deles e os fatos sobre os quais tinham conhecimento, bem como apresentar as evidências e documentos de que dispõem, não sendo razoável exigir que todos os colaboradores tenham documentos que comprovem a integralidade da conduta relatada, em relação a todos os participantes e durante todo o período da conduta anticompetitiva. Assim, se o escopo da investigação foi complementado com evidências e por informações trazidas pelo TCCs celebrados, isso não significa que os Signatários não tenham colaborado, importando que a integralidade da conduta anticompetitiva que era de seu conhecimento foi reportada à autoridade.

Igualmente, não há que se falar em suposta unilateralidade dos documentos apresentados pelos colaboradores (VIII), tendo em vista que considerar apenas ao momento da celebração do Acordo de Leniência seria desprezar a fase probatória e a exigência constitucional do devido processo legal. Cabe destacar que o presente processo administrativo, que está no início da fase instrutória, conta ainda com seis TCCs e inúmeros outros documentos. Ainda assim, cumpre frisar que não há exigência legal por bilateralidade na apresentação das provas pelos Signatários e Compromissários para fins de instauração do Processo Administrativo. Os Signatários e Compromissários devem apresentar documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação, independente da natureza unilateral, bilateral ou multilateral dos mesmos. Ademais, se procedeu à instauração do processo administrativo em epígrafe justamente para que se pudesse aprofundar o arcabouço probatório do presente caso, motivo pelo qual se concedeu a todos os Representados a oportunidade de apresentar novos documentos, bem como de se manifestarem a respeito dos elementos de prova que formaram o convencimento da SG/Cade. Dessa forma, o momento processual é justamente para assegurar a todos os representados o direito à defesa e ao contraditório. Além disso, a instrução processual, no presente caso, ainda não foi encerrada.

Assim, a participação efetiva de cada Representado ainda será deslindada durante essa fase processual, momento em que poderão ser produzidas outras provas, tanto por parte desta SG/Cade, quanto pelos próprios Representados. Por fim, ressalta-se que o ordenamento jurídico brasileiro (i) não retira o valor da prova obtida a partir de AL ou TCC e (ii) não estabelece hierarquia entre as provas – ou seja, todas elas, até a confissão, têm valor relativo, devendo ser confrontadas com o conjunto probatório coligido nos autos para formar o convencimento do julgador. Com relação aos documentos oriundos do aplicativo WhatsApp (IX), igualmente verifica-se a não procedência das alegações. Primeiramente, a necessidade de 'ordem judicial' para ter acesso a conversas trocadas pelo aplicativo do WhatsApp está relacionada ao acesso pelo órgão investigador à propriedade privada de outrem, em investigação com ausência de colaboração. No presente caso, conforme consta dos relatórios de certificação, os dispositivos móveis eram de propriedade das empresas colaboradoras, tratando-se de celulares corporativos, disponibilizados pela empresa para seus funcionários usarem no desempenho de suas funções laborais. Não eram, portanto, de propriedade privada das pessoas físicas. Dessa forma, sendo a pessoa física colaboradora ou não, as investigações internas feitas pela empresa se referiam a dispositivos próprios.

De qualquer forma, na maioria dos instrumentos de colaboração, as pessoas físicas foram igualmente colaboradoras, ou seja, forneceram o material diretamente. No entanto, se houve alguma que optou por sair da empresa e não ser colaboradora, ainda assim, teria que devolver todos os equipamentos corporativos (computador e celular) ao seu empregador, tendo em vista não ser propriedade privada. Ressalta-se ainda que, no ambiente de colaboração, o órgão investigador 'recebeu' (e não 'buscou' ou 'apreendeu') os documentos, entregues diretamente pelas proprietárias dos dispositivos corporativos. Não há caracterização de 'violação de sigilo' por parte do órgão investigador, que foi acionado pelas interessadas em colaboração. O conjunto legal protetivo de sigilo das comunicações (CF e Lei nº 12.965/2014) prevê, além da ordem judicial para acesso, outras hipóteses legais para acesso e uso do material. Tem-se, por exemplo, a regulamentação legal dos instrumentos colaborativos, com materiais trazidos pelas empresas proprietárias dos dispositivos móveis e incluindo apenas comunicações realizadas no exercício profissional, em nome da empresa. Não cabe, nessa situação, necessidade de prévia autorização judicial devidamente motivada. Os documentos trazidos são lícitos e podem ser base para a presente investigação. A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, inclusive, fala sobre a legalidade do fornecimento voluntário de mensagens de texto em celular: TJDF:

Mensagem de texto em celular de corréu – fornecimento voluntário à polícia – prova lícita "1. Não há que se falar em ilegalidade do flagrante se não houve interceptação de dados ou quebra de sigilo, visto que os diálogos preexistiam e estavam gravados no celular de outro réu preso em flagrante, podendo ser visualizados por qualquer pessoa que tivesse acesso ao aparelho que, no caso, foram os policiais, por atuação voluntária do proprietário, que forneceu de forma espontânea o acesso ao aparelho, não podendo ser considerada prova ilícita." [Acordão 1083587, 20150110380739APR, Relator: ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, 2ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 8/3/2018, publicado no DJE: 21/3/2018] STJ: Dados telefônicos – necessidade de autorização judicial ou do proprietário do aparelho "3. Os dados constantes de aparelho celular obtidos por órgão investigativo - mensagens e conversas por meio de programas ou aplicativos (WhatsApp) - somente são admitidos como prova lícita no processo penal quando há precedente mandado de busca e apreensão expedido por juiz competente ou quando há autorização voluntária de interlocutor da conversa. 4. Não há nulidade na prova da participação delitiva do agente que se dá por troca de mensagens com o corréu tendo o acesso sido autorizado tanto pela autoridade judicial quanto pelo proprietário do aparelho." [AgRg no HC n.646.771/PR relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 10/8/2021, DJe de 13/8/2021] STF:

Atuação policial que não se enquadra na hipótese de interceptação telefônica – violação ao sigilo das comunicações – inocorrência "2. A hipótese não se enquadra no procedimento investigativo de interceptação telefônica, previsto na Lei 9.296/96, visto que a autoridade policial atendeu o dispositivo celular na presença de seu possuidor, bem como não se valeu de artifício ou ocultou sua identidade para obter informações do interlocutor. 3. A abordagem policial não importou violação à garantia da inviolabilidade do sigilo das comunicações, uma vez que o aparelho celular atendido durante o flagrante, que era produto de furto, sequer pertencia ao agravante." [HC 194075/SP AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 14/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-160 DIVULG 10-08-2021 PUBLIC 12-08-2021] Ad argumentandum, mesmo no caso de não colaboração, a legitimidade do referido monitoramento das comunicações profissionais é consensual na jurisprudência pátria, não havendo que se falar em violação da privacidade ou intimidade dos empregados (art. 5º, X, CF). Afinal, o empregador é responsável objetivamente pelos atos de seus funcionários (art. 932, III, CC) e, portanto, tem não apenas a possibilidade, mas também o dever de controlar e monitorar se as atividades de seus subordinados estão sendo realizadas em conformidade com a legislação.

Conforme já assentado pelo Tribunal Superior do Trabalho (“TST”), o e-mail corporativo constitui instrumento de comunicação virtual destinado ao tráfego de mensagens de cunho estritamente profissional: “mediante o qual o empregado louva-se de terminal de computador e de provedor da empresa, bem assim do próprio endereço eletrônico que lhe é disponibilizado igualmente pela empresa”. Ainda nos termos do voto do relator: “ostenta, pois, natureza jurídica equivalente à de uma ferramenta de trabalho proporcionada pelo empregador ao empregado para a consecução do serviço” [ST, RR 613002320005100013, DJ 10/06/2005. Rel. João Oreste Dalazen, julgado em: 18/05/2005, 1ª turma, JD 10/05/2005]. Acórdão do STJ também confirmou tal entendimento, ao compreender que não há violação dos dados telemáticos na hipótese em que o e-mail corporativo de servidor público for utilizado para a prática de ilícitos, conforme se extrai da seguinte Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. MONITORAMENTO DE E-MAIL CORPORATIVO DE SERVIDOR PÚBLICO.

As informações obtidas por monitoramento de e-mail corporativo de servidor público não configuram prova ilícita quando atinentes a aspectos não pessoais e de interesse da Administração Pública e da própria coletividade, sobretudo quando exista, nas disposições normativas acerca do seu uso, expressa menção da sua destinação somente para assuntos e matérias afetas ao serviço, bem como advertência sobre monitoramento e acesso ao conteúdo das comunicações dos usuários para cumprir disposições legais ou instruir procedimento administrativo. No que diz respeito à quebra do sigilo das comunicações telemáticas, saliente-se que os dados são objeto de proteção jurídica. A quebra do sigilo de dados telemáticos é vista como medida extrema, pois restritiva de direitos consagrados no art. 5º, X e XII, da CF e nos arts. 11 e 21 do CC. Não obstante, a intimidade e a privacidade das pessoas, protegidas no que diz respeito aos dados já transmitidos, não constituem direitos absolutos, podendo sofrer restrições, assim como quaisquer outros direitos fundamentais, os quais, embora formalmente ilimitados - isto é, desprovidos de reserva -, podem ser restringidos caso isso se revele imprescindível à garantia de outros direitos constitucionais. No caso, não há de se falar em indevida violação de dados telemáticos, tendo em vista o uso de e-mail corporativo para cometimento de ilícitos.

A reserva da intimidade, no âmbito laboral, público ou privado, limita-se às informações familiares, da vida privada, política, religiosa e sindical, não servindo para acobertar ilícitos. Ressalte-se que, no âmbito do TST, a temática já foi inúmeras vezes enfrentada (TST, RR 613/2000-013-10-0, DJe 10/6/2005). [STJ; RMS 48.665-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em: 15/9/2015, DJe 5/2/2016] Não há dúvidas de que a jurisprudência ora colacionada, em caso de não colaboração, se aplica igualmente ao caso em questão, na medida em que os equipamentos corporativos (computadores e celulares) constituem instrumento de trabalho dos Representados, cuja atuação em e-mails ou mensagens de WhatsApp ocorria estritamente em nome e sob representação da Signatária. Dessa forma, não há que se falar em impossibilidade de utilização das mensagens de WhatsApp como provas válidades. Quanto ao argumento de (X) existência de falhas nos relatórios de certificação eletrônica e nos termos de custódia referente às provas fornecidas pelos colaboradores, verifica-se que não procedem as alegações que apregoam padrões rígidos ou preferência por determinada tecnologia ou metodologia. No entanto, foram verificadas falhas plenamente sanáveis na inserção dos documentos aos autos dos seguintes Compromissários: PerkinElmer do Brasil Ltda (“PerkinElmer”):

de fato o Despacho Decisório nº 61/2022, quando determinou a juntada dos Relatórios de Certificação e dos Termos de Custódia, deixou de juntar aos autos de acesso a todos os Representados os referidos documentos da Compromissária, de modo que haverá Despacho Decisório específico para sanar essa falha, ficando disponíveis os documentos para o exercício do contraditório até o final da instrução. Edwards Lifesciences Comércio de Produtos Médico-Cirúrgicos Ltda (“Edwards Lifesciences”): verificou-se que, por problemas técnicos no momento da digitalização, há páginas faltantes no relatório, de modo que, igualmente, a versão integral do relatório terão sua inserção nos autos requerida por meio de Despacho Decisório. Ressalta-se, no entanto, em desacordo ao alegado, a existência nos autos de planilha contendo a descrição detalhada dos arquivos apresentados como prova documental do TCC dos Compromissários (SEI 1145601, arquivo 1137539), contendo as informações técnicas que atestam todas as movimentações e alterações dos arquivos desde sua criação até a extração, tendo sido preservados inalterados pela empresa de tecnologia forense. As informações técnicas incluem o dispositivo de onde foram extraídos, os custodiantes, o caminho lógico dos arquivos, os proprietários das contas de e-mail, os metadados dos arquivos, os cabeçalhos técnicos dos arquivos de e-mail, etc. Baxter Hospitalar Ltda (“Baxter”):

verificou-se que os documentos do Anexo I do Relatório de Certificação Eletrônica EY foram apresentados em língua inglesa em razão da empresa de certificação ser uma empresa global. Por se tratar de questão de simples solução, as traduções juramentadas dos Termos de Custódia do Relatório de Certificação terão sua inserção nos autos também requerida por meio Despacho Decisório, ficando disponíveis para o exercício do contraditório até o final da instrução. Identificadas e sanadas eventuais falhas de inserção dos documentos nos autos, importante tecer comentários gerais sobre alegações que procuram invalidar os relatórios e os termos de custódia, não quanto a sua existência ou completude física, mas quanto a eventuais padrões rígidos ou formatos específicos ou tecnologias supostamente superiores que seriam, no entender dos Representados, melhor garantidores de qualidade. Inicialmente, esta SG/Cade entende ser relevante discorrer brevemente sobre o denominado “relatório de certificação” tão questionado pelos Representados. Em síntese, tal relatório - ou documento semelhante - consiste em mera descrição do procedimento e dos equipamentos utilizados para a apresentação de uma evidência a determinada autoridade. Outrossim, destaca-se que o referido relatório de certificação não possui previsão legal ou infralegal, nem mesmo possui formato ou requisitos técnicos predefinidos que devam ser previamente preenchidos pela parte que o apresenta.

Disso decorre que, ao contrário do alegado pelos Representados, ele não constitui requisito para aceitação e validade de uma prova submetida à autoridade. Aliás, nem poderia ser diferente, sob pena de qualquer autoridade pública não poder mais aceitar evidências de infrações submetidas à sua consideração, e assim cumprir o seu poder-dever de apurá-las e reprimi-las devidamente. Portanto, uma pessoa física ou jurídica pode apresentar à autoridade cópia de uma informação física ou digital que possui, com vistas a corroborar suas alegações. O fato de o documento ser cópia ou não ter indicação de quando foi recebido não invalida seu conteúdo ou macula sua veracidade. O valor probatório de cada documento em relação à conduta investigada, por sua vez, será ponderado ao final da instrução. Esse entendimento é corroborado em diversos precedentes. Nesse sentido, se destaca, por exemplo, o posicionamento da então Conselheira Paula Farani em seu voto relator nos autos do Processo Administrativo nº 08700.000066/2016-90 (“PA de Componentes Eletrônicos”), que não deixa dúvidas sobre inexistência de obrigação de apresentação e registro da cadeia de custódia dos documentos apresentados como elementos de prova, ainda que se considere a iniciativa recomendável. 85.

Em vista disso, era altamente recomendável que as Signatárias tivessem atendido às recomendações do Guia de Leniência de maneira mais atenta, fornecendo o registro da cadeia de custódia também para os documentos físicos no quais constam as anotações manuscritas. 86. Entretanto, em que pese a existência de tal recomendação no Guia, de fato, como apontam a ProCADE e o MPF, não há requisito legal pela obrigatoriedade do registro cadeia de custódia dos documentos a serem apresentados ao CADE. Assim, eventual inobservância dos procedimentos recomendados pelo Guia não invalida a possibilidade de utilização dos documentos. É verdade, no entanto, que a ausência de registro da cadeia de custódia pode vir a enfraquecer o valor probatório do documento para formação da convicção pelo Tribunal, visto que não é possível precisar a origem do documento, sua autoria e fidedignidade. 87. A despeito disso, considerando a prática do Conselho, o registro da cadeia de custódia não é um fator imprescindível para validação das provas, especialmente em casos de Termos de Compromisso de Cessação que trazem contribuições à investigação. Apesar de não ser obrigatório, em geral, para demonstrar sua boa-fé e rigor na apresentação de tal evidência, o colaborador apresenta algo semelhante a um relatório de certificação, contendo uma descrição do procedimento e dos cuidados adotados até a entrega de tal prova.

Tal relatório, porém, não possui um formato específico e rígido, sendo adaptado ao caso concreto, sob pena de a autoridade antitruste ficar limitada a receber provas referentes a infrações antitruste apenas de pessoas físicas ou jurídicas que possuam condições tecnológicas e financeiras para produzir esse tipo de prova. Para auxiliar os colaboradores, a SG/Cade teceu orientações no 'Guia do Programa de Leniência Antitruste do Cade' (pergunta 49): É importante que os proponentes do acordo de leniência tomem cuidados técnicos durante a coleta das evidências. Via de regra, o proponente deve registrar a cadeia de custódia dos documentos eletrônicos e físicos que serão submetidos ao Cade, ou seja, a história cronológica da evidência, apresentando informações específicas dos responsáveis pela coleta. Além disso, para documentos eletrônicos, o proponente do acordo de leniência deve, via de regra, ser capaz de descrever o método de extração das evidências, ou seja: a) identificar os dispositivos (CPU, Servidor de e-mails, notebook e pendrive) de onde foram obtidas as evidências e quem eram os proprietários/custodiantes/usuários dos equipamentos e/ou dos arquivos extraídos; b) identificar os procedimentos adotados e equipamentos/softwares utilizados na extração da evidência. Descrever, por exemplo, se foi realizada uma imagem forense do HD, detalhando qual tipo de imagem (AD1, E01, DD); se foi utilizado bloqueador de escrita, detalhando qual modelo;

qual hash obtido da imagem (MD5, SHA1); e qual a data da coleta e o local; c) identificar os tipos de arquivos extraídos e softwares compatíveis para abri-los com as versões (por exemplo, arquivos de e-mail, Lotus Notes, Outlook, arquivo de banco de dados); d) informar outros dados relevantes para o caso. Ademais, via de regra, o proponente do acordo de leniência deve ser capaz de descrever o método de análise/perícia das evidências eletrônicas, explicitando qual(is) software(s) foi(ram) utilizado(s) e quem realizou a análise. Em se tratando de e-mails, além das informações acima, devem ser apresentadas as informações de metadados do cabeçalho (Header) de cada e-mail, tais como: From, To, Cc, Bcc, Subject, Date, Delivery Date, Received, Return-Path, Envelop-to, Message-id, Mime-version, Content-type, etc. Ressalte-se que o proponente do acordo de leniência deve preservar, sempre que possível, os discos rígidos ou equipamentos originais (de onde foram extraídas as evidências) e/ou sua imagem forense autenticada preservada sem alterações; bem como extrair números hash dos documentos originais, pois podem ser solicitados pela Superintendência-Geral do Cade durante as investigações. É possível apresentar ao Cade os discos rígidos ou equipamentos originais, sempre que isso for factível. Em regra, quando os documentos apresentados não forem os originais, deve ser fornecida, comprovação de que os originais existem ou, então, a justificativa de sua inexistência.

A SG/Cade avaliará, caso a caso, os cuidados tomados para garantir a autenticidade dos documentos ao original. Ressalta-se, de todo modo, que eventual impossibilidade no prosseguimento de alguns dos procedimentos mencionados não invalida a possibilidade de utilização dos documentos apresentados. Assim, o Guia, ao contrário do alegam os Representados, não traz padrões, formatos ou tecnologias específicas, mas apenas pontua conteúdos relevantes que devem constar do relatório de certificação e do termo de custódia, resguardando a possibilidade de análise do caso concreto pela SG/Cade que pode, inclusive, optar pela utilização dos documentos apresentados mesmo na eventual impossibilidade de cumprimento de todos os procedimentos mencionados. Pelo texto do Guia, há ainda sugestões alternativas, uma opção ou outra, não sendo elas cumulativas como sugerem os Representados. Além disso, ressalta-se que, em se tratando de dispositivos corporativos, a propriedade dos dispositivos é da empresa e não dos indivíduos que os utilizam para execução de suas atividades laborais. Não há que se falar em propriedade privada. Como há possibilidade de rotatividade de equipamentos entre os funcionários da empresa, é possível que um equipamento tenha passado por mais de um funcionário e é igualmente legítimo que a empresa, por meio de sua equipe de tecnologia da informação, faça a coleta dos dispositivos e posteriormente disponibilize à empresa de tecnologia forense.

Nada há que se falar em qualquer tipo de irregularidade nesses casos. A indicação do funcionário que usava o aparelho no momento das investigações internas da empresa como 'funcionário custodiante' serve como fonte de informação, mas não invalida o procedimento efetuado pela empresa independentemente do acompanhamento do funcionário, que não é obrigado a ser colaborador. Tem-se, ainda, na maioria dos TCCs, que o 'funcionário custodiante' é Compromissário, de tal forma que houve entrega voluntária e direta dos dispositivos. Ou seja, não houve intermediários no manuseio do material, sendo que a cadeia de custódia dos dispositivos/documentos tem liame direto e concatenado entre custodiante e os indivíduos responsáveis pela coleta forense. Por fim, conforme a organização de trabalho na empresa, ainda é possível encontrar situação em que pastas ou diretórios de rede são de uso compartilhado por funcionários (múltiplos custodiantes), hábito comum nas organizações. Também nesse caso, não há que se falar em irregularidade sobre o procedimento em que funcionário da empresa Compromissária copia, por meio de procedimento regular descrito no relatório, os documentos de trabalho usados em pasta compartilhada pelo departamento de recursos humanos da empresa, sendo a rede igualmente de propriedade da empresa e a pasta para uso de assuntos profissionais.

Sobre a coleta, constam de todos os relatórios a empresa responsável pela coleta forense, com os dados dos profissionais ou do profissional supervisor responsável da empresa que a efetuou. Nos relatórios não há registro de manuseio ‘externo’ dos documentos porque ele não existiu, principalmente no sentido sugerido pelos Representados. Houve coleta regular dos documentos, diretamente dos custodiantes (empresa ou pessoa física colaboradora), por meio de ferramenta forense, tarefa executada pela empresa, por meio dos profissionais ou do profissional supervisor, indicados nos relatórios, com consequente certificação do relatório. Regular, portanto, a cadeia de custódia e os responsáveis pelo relatório. Sobre intermediação dos representantes legais da empresa colaboradora no processo de negociação com o Cade, tem-se nos autos as devidas procurações, além de constarem nominalmente dos instrumentos de colaboração quem são os representantes que assinaram pelos colaboradores. Todas as informações estão disponíveis. Conforme disposto acima, o relatório não tem formato fixo e rígido e se as informações estão disponíveis, não há que se falar, então, em ausência de identificação. A respeito da preservação, sempre que possível, dos discos rígidos ou dos equipamentos originais ou de sua imagem forense autenticada preservada sem alterações, verifica-se que o Guia apresenta alterativas de garantia. Não há, no texto, uma listagem cumulativa de obrigações.

As empresas colaboradoras no presente Processo Administrativo escolheram pelo menos uma das alternativas. Assim, não procedem as alegações dos Representados exigindo as três formas como garantia de validade dos documentos, pois o próprio Guia, por exemplo, não estabelece qualquer exigência de que sejam apresentadas evidências da existência de imagens forenses para além das cópias fiéis dos originais. Igualmente, se a empresa possui discos rígidos em conformidade com o Guia, não há exigência de que também tenha todos os equipamentos originais, que podem ter sido remanejados para outro uso. Por fim, quanto à metodologia e disponibilização de hash numbers, conforme exposto no Guia, não há exigência de uso de metodologia específica, não cabendo alegações de que uma metodologia seria melhor que outra. Coube aos Compromissários optar pela tecnologia e essa escolha não é razão para nulidade do relatório. A partir do exposto, observa-se que, no presente caso, os documentos eletrônicos acostados ao Acordo de Leniência e aos Termos de Compromisso de Cessação foram devidamente acompanhados de relatório de certificação elaborado por empresa independente, que detalha o procedimento e metodologia de extração e certificação dos arquivos.

Verifica-se que as provas carreadas aos autos pelos Signatários e pelos Compromissários atenderam às diretrizes da SG/Cade, sendo isso considerado razoável e suficiente para que determinada evidência seja utilizada como parte de um conjunto probatório que ainda será objeto de devida valoração, no contexto da instrução probatória, em atenção ao princípio do contraditório. Diante do exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar em questão, rejeitando todas as alegações de nulidade dos instrumentos de colaboração. Por fim, segundo alegam os Representados, a nulidade do Acordo de Leniência e dos TCCs geraria, como ato reflexo, a necessidade de desentranhamento dos mesmos do presente Processo Administrativo, bem como a total supressão de qualquer conclusão ou prova obtida por conexão entre o referido acordo e a investigação realizada por esta SG/Cade, a fim de preservar a legalidade e higidez do presente processo. Contudo, esta SG/Cade se posicionou clara e inequivocamente sobre a legalidade e validade do referido Acordo de Leniência e dos TCCs. Dessa forma, não resta espaço para controvérsia sobre a legalidade do referido Acordo de Leniência e dos TCCs, esvaziando-se o pedido de desentranhamento de documentos válidos e regularmente acostados ao presente processo administrativo.

Ad argumentandum, ainda que fosse declarada a nulidade do Acordo de Leniência e dos TCCs por falta de colaboração ou por colaboração não plena – o que não reflete os fatos deste caso –, relembre-se que tais documentos não seriam desentranhados do Processo Administrativo, mas tão somente resultaria na perda dos benefícios para os Signatários e Compromissários. Em consequência, haveria o prosseguimento da investigação com relação a todas as empresas, incluindo aqueles que inicialmente colaboraram, utilizando-se de todo o conjunto probatório por eles apresentados e que serviu de base para a instauração do Processo Administrativo. Nesse sentido, o Judiciário já se manifestou, em ação que buscava anulação de Acordo de Leniência firmado pela então Secretária de Direito Econômico com empresa de vigilância do Rio Grande do Sul, in verbis: [...] Ora, como bem salientou a União, ‘o acordo de leniência não produz nenhum efeito sobre a esfera de direitos do autor’ (fl.262). Eventual descumprimento do acordo pelos signatários deverá ser objeto de ação das autoridades competentes (a) para coibir atos contrários ao compromisso praticados pelos beneficiários, (b) para impor aos beneficiários o efetivo cumprimento das obrigações tratadas, ou então (c) para retirar-lhes os benefícios decorrentes do acordo de cooperação, através de oferecimento de denúncia para o início da ação penal apropriada, por exemplo.

Isso é atribuição do Ministério Público ou da autoridade administrativa processante, e não do autor. Como quer que seja, ainda que configurado o descumprimento aventado pelo autor, a circunstância jamais implicaria a nulidade do acordo, que permanece válido e eficaz. O descumprimento por parte dos beneficiários, embora indesejado, era e é possível, tanto é que as medidas a serem adotadas nessa situação estão previstas no próprio instrumento e dizem com a suspensão ou revogação das benesses oferecidas aos investigados-signatários. De outro lado, o autor não apontou nenhuma causa plausível de invalidade do instrumento e sequer citou alguma das hipóteses previstas nos artigos 166 e seguintes do Código Civil para a nulidade dos negócios jurídicos. O fundamento da demanda, portanto, é falho. Na verdade, é no mínimo estranho que o autor pretenda, sem justificativa verossímil, anular tratativa que, em tese, é capaz de auxiliar nas investigações de infrações administrativas e potenciais crimes contra a ordem econômica de que o próprio autor, em tese, participou. Isto posto, julgo extinto o processo, sem resolução de mérito, com fundamento na carência de ação pela ilegitimidade ativa do autor, na forma do art. 267, VI, do Código de Processo Civil. Custas pelo autor [...] (AC nº 2006.71.00.014430-2/RS) (grifos nossos) III.4 Da Inépcia da Nota de Instauração em razão:

(i) Da necessidade de prévia investigação em sede de Inquérito Administrativo (IA) após a assinatura do Acordo de Leniência (AL) antes da instauração de Processo Administrativo (PA) por ausência de justa causa para a instauração do processo administrativo; (ii) Da suposta extrapolação do prazo do Inquérito Administrativo (IA); e (iii) Da inconstitucionalidade do procedimento investigatório Os Representados “Abbott” e “Alere-ARDx” (do “Grupo Abbott/Alere-ARDx”), Paulo Lemos e Vanessa Guimarães argumentam pela inépcia da Nota Técnica de Instauração do PA e o consequente arquivamento do processo por estar a Nota fundamentada em relatos e documentos trazidos pelo Acordo de Leniência. No seu entender, a SG/Cade deveria proceder a investigação adicional para corroborá-las, em sede de IA, antes de instaurar um PA. Ao ter sido instaurado processo administrativo baseado em trechos do Histórico da Conduta do AL, extraindo suas conclusões diretamente da interpretação dada pelos Signatários aos documentos apresentados, a Nota de Instauração teria violado, no entender dos Representados, o art. 4º, §16, inc. II, da Lei nº 12.850/2013. Ressaltam, por fim, que os relatos de colaboradores só se tornam relevantes em um contexto mais amplo de investigação, amparado pelo princípio do contraditório e do devido processo legal, com respeito ao princípio de presunção de inocência.

No mesmo sentido, os Representados Fernando Sugano e João Bonini (ex-funcionários da “Abbott”), em petições semelhantes, defendem igualmente a inépcia e nulidade da Nota Técnica de Instauração do PA por estar a Nota fundamentada em relatos e documentos trazidos pelo Acordo de Leniência, sem ter sido realizada nenhuma instrução adicional pela SG/Cade para fundamentar a instauração do processo, violando o direito de defesa dos Representados, a presunção constitucional de inocência e o princípio do in dubio pro reo. Defendem a necessidade dessa instrução adicional em sede de IA em razão da parcialidade dos colaboradores no presente processo. Para os Representados, a legislação penal aplicável aos acordos de delação premiada e a jurisprudência reconhecem que tais acordos possuem apenas natureza de meio de obtenção de prova, mas eventuais relatos não acompanhados de documentos comprobatórios não são a prova em si. Ressaltam o art. 4º, §16 da Lei nº 12.850/2013 que dispõe que nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações de agente colaborador e alegam a impossibilidade de condenação penal com suporte unicamente em depoimento prestado pelo agente colaborador. Para os Representados, os mesmos critérios devem ser aplicados a processos administrativos devido à sua natureza sancionatória, não apenas na fase de julgamento, mas a partir da decisão de instauração de processo administrativo.

Argumentam que, na falta de instrução independente pela autoridade, a própria instauração deste feito já se encontra comprometida por grave vício processual, já que o processo administrativo sequer poderia ter sido inaugurado na ausência de uma investigação autônoma pela autoridade. Para os Representados, a colaboração pelas Signatárias, por sua natureza de meio de obtenção de prova, poderia autorizar a abertura de Inquérito Administrativo (IA), tipo processual no qual as investigações independentes deverão ocorrer para corroborar as suas declarações e viabilizar a acusação. O Representado Fábio Scotti (ex-funcionário das empresas "Life Technologies/Thermo Fisher" entre 2010-2015 e "Alere-ARDx" entre 2016-2020), com argumentos semelhantes ao item anterior, argumenta que deveria ter sido realizada instrução adicional em sede de inquérito administrativo para fundamentar a instauração do presente processo administrativo, não se baseando apenas na colaboração firmada pelos Signatários do Acordo de Leniência. Os Representados “Bard Brasil” (do "Grupo BD/Bard Brasil"), Mariana Guimarães e Renata Madalozzo, no mesmo sentido, defendem a nulidade da Nota de Instauração do presente processo, argumentando que nenhuma outra prova além das apresentadas pelos colaboradores foi produzida pelo Cade em sede de investigação preliminar. As colaborações deveriam ser fonte auxiliar de investigação, não podendo ser consideradas como provas conclusivas para condenação.

A legislação brasileira prevê em seu artigo 4º, § 16, da Lei nº 12.850/2013 que não é possível a aplicação de sanções legais baseadas unicamente no acordo de acusação. Defendem que a colaboração premiada e, por analogia, os Acordos de Leniência ou Termos de Compromisso de Cessação com o Cade, são meios auxiliares de investigação. Dessa forma, no entender dos Representados, a autoridade da concorrência não deveria ter aberto uma investigação baseada em colaboração, mesmo com a apresentação de diversos documentos. Os Representados “BD” ou “Becton Dickinson” (do "Grupo BD/Bard Brasil"), Elisângela Moscardi, Nathalie Barbosa, Paula Araújo, Rafael Gonçalves e Raissa Hadad apresentaram os mesmos argumentos acima. Os Representados “Bausch & Lomb" ou "BL” (do "Grupo Valeant/Bausch&Lomb"), “Valeant” (do "Grupo Valeant/Bausch&Lomb"), Alessandra Machado e Grace Machado igualmente argumentam pela impossibilidade de instauração de processo administrativo com fundamento apenas em declarações de Signatários do Acordo de Leniência por analogia à Lei nº 12.850/2013, requerendo a nulidade do presente processo. Uma das alterações da Lei nº 12.850/2013 (Lei de Organização Criminosa) foi no art. 4º, § 16, II, que passou a vigorar com a seguinte redação: "§16. Nenhuma das seguintes medidas será decretada ou proferida com fundamento apenas nas declarações do colaborador: (...) II - recebimento de denúncia ou queixa-crime".

Entendem os Representados que o mesmo se aplicaria na esfera administrativa por absoluta correlação e analogia, dada a omissão da Lei de Defesa da Concorrência, conforme art. 4º do Dec. Lei nº 4.657/1942. Argumentam que, como exigido para o recebimento da denúncia, para que se justificasse a instauração de processo administrativo, as declarações das Signatárias teriam que estar, pelo menos, instruídas por um conjunto probatório minimamente capaz de corroborar a existência da conduta reportada, o que não se observaria no caso concreto em relação aos Representados. Para os Representados, as acusações constantes nos Históricos da Conduta, além de não dizerem respeito a qualquer conduta concorrencial, também não são respaldadas por conjunto probatório, mas baseadas apenas em alegações e especulações sem documentos que as suportem. Os Representados “Bayer”, Daniel Garrudo, Priscila Mendes e Silvia Scalabrini alegam extrapolação do prazo do inquérito administrativo, com base no art. 66, §9º da lei de defesa da concorrência, que determina que o prazo total não pode exceder 240 dias. No presente caso, "o inquérito administrativo foi inaugurado em 13 de outubro de 2020" (SEI 0810457).

Ressaltaram que, antes do IA, houve período sem instrução após a assinatura do Acordo de Leniência em 02/09/2019 e a renúncia ao sigilo de identidade da empresa Signatária em 29/11/2019, de forma que, até 13/10/2020, a única ação da autoridade da concorrência foi corrigir erro do protocolo quanto à classificação do procedimento no SEI, ato efetuado tão logo o caso chegou à coordenação responsável pela condução das investigações. Eventual erro de classificação feito pelo protocolo foi usado pelos Representados para advogar ilegalidade da autoridade da concorrência por 'subversão' da classificação processual "para não ter que arcar com o ônus de concluir a investigação dentro do prazo regimental". Acrescentam ainda que "após a instauração do Inquérito Administrativo, passados 150 dias do despacho que determinou sua instauração, a SG determinou a instauração do Processo Administrativo". Embora inexista previsão legal para término de procedimento preparatório, acrescentam o período anterior à instauração do IA com o período de duração do IA para alegar extrapolação do prazo do inquérito administrativo. Os Representados "DiaSorin”, Ana Cristina Tessitore, Ana Laura Cersosimo, Ariane Francischeti, Celso Carmo, Mariana Monteiro e Walter Baxter defendem que acordos de colaboração, sem outras evidências coletadas de fontes autônomas, não podem fundamentar uma condenação e, no entender dos Representados, não deveriam ter sido os únicos elementos a embasar o procedimento investigatório.

Entendem ser tais colaborações suspeitas pelo benefício legal trazido para sua celebração. Ressaltam, por analogia, que "não se admite sequer o recebimento de uma denúncia pautada exclusivamente em elementos obtidos a partir da colaboração prestada por agente beneficiário de acordo celebrado com as autoridades, muito menos uma condenação, nos exatos termos do art. 4.º, § 16, da Lei nº 12.850/2013". Além disso, refutam eventual argumentação de que a celebração de diferentes acordos, com diferentes investigados, em que todos eles admitem e afirmam as mesmas condutas, bem como buscam implicar nelas as mesmas pessoas, empreste maior legitimidade aos seus relatos. Para os Representados, colaborações por vários colaboradores continuam suspeitas, independentemente dos documentos trazidos aos autos para corroborar os relatos prestados. A Representada Elaine Ubarana (ex-funcionária da "DiaSorin"), ao alegar sua ilegitimidade passiva para figurar no polo passivo do presente processo, ressaltou a inadequação de se admitir a instauração de um processo administrativo com a finalidade de aplicar sanção, e não de investigação de indícios de autoria e de materialidade, fundado em declarações de colaboradores.

No seu entender, nos termos dos artigos 66 e 69 da lei de defesa da concorrência, a função do processo administrativo é a de verificar a potencial ilicitude concorrencial da conduta analisada, sendo pressuposto que, para sua instauração, já houve verificação da existência de indícios de materialidade e de autoria dos Representados em relação à conduta, em sede de inquérito administrativo. No presente processo, há apenas um documento que tem seu nome citado, no bojo de uma planilha. "Suprimir um inquérito complementar para investigar minuciosamente as supostas condutas de cada um dos indivíduos, adotando-se o pressuposto de que todos tenham atuado, de forma onipresentes e oniscientes, sob o mesmo standard comportamental, gera uma série de injustiças e de violações de garantias constitucionais na medida em que supõe que determinado grupo de indivíduos possam ser indiretamente responsabilizados pela suposta conduta de outros, com os quais sequer tinham envolvimento e/ou conhecimento". Requer, então, o arquivamento do processo. Os Representados "Hospira" (incorporada pela Pharmacia Brasil), Eduardo Santos e Julieta Kulpa alegam carência de investigação preliminar sobre os fatos alegados pelos Signatários do Acordo de Leniência “antes de iniciar qualquer procedimento contra qualquer empresa ou indivíduo”.

No entender dos Representados, a lei de defesa da concorrência exige que haja indícios suficientes de infração para a abertura de um processo administrativo e, em sua ausência, a lei coloca à disposição o inquérito administrativo. Além disso, os Representados argumentam pela inconstitucionalidade do processo administrativo (PA) em razão da (a) não separação institucional entre autoridade acusatória do caso (SG), com direito à sustentação oral no Tribunal, e autoridade instrutora do caso (SG); e (b) separação institucional entre autoridade instrutora do caso (SG) e autoridade julgadora do caso (Tribunal). Para os Representados, quanto à (a), ao acusar, instaurar, instruir e opinar, a SG não teria isenção para analisar de maneira imparcial as provas coletadas durante a instrução. Assim, no entender dos Representados, deveria haver uma separação institucional para a execução das fases inquisitória e instrutória: “a autoridade que se encarrega da fase discricionária, antes da instauração da instância, não pode ser a mesma que se dedica à instrução processual”. Defendem que o órgão que acusa não deveria instruir o processo. No que se refere à (b), argumentam que “não se pode admitir que uma autoridade ou órgão judicante, como é o Tribunal Administrativo do Cade, sem ter presidido a coleta de provas, venha proferir decisão cujos consectários são de extrema gravidade.

Não se pode entender constitucional um sistema no qual esta SG – que é a parte acusadora – efetue, em tese, a denúncia, realize buscas e apreensões, faça a instrução, emita juízo de admissibilidade e, por fim, encaminhe o processo a julgamento pelo juiz natural da causa [Tribunal], sem que este até então tenha qualquer participação no feito, já para julgamento”. Esse procedimento de duas instâncias – SG e Tribunal – estabelecido pela Lei nº 8.884/1994 e mantido pela Lei nº 12.529/2011 seria, no entender dos Representados, “violador do direito constitucional ao devido processo legal” tendo em vista que o “juiz natural” no presente caso seria o Tribunal do Cade. Em vista disto, os Representados entendem que caberia ao Tribunal, ao verificar essa inconstitucionalidade na criação legal pelo poder legislativo de duas instâncias (SG e Tribunal), pelo seu “poder-dever do controle difuso, incidental, da constitucionalidade das leis no caso concreto”, admitir a inaplicabilidade de qualquer dispositivo da lei concorrencial considerado inconstitucional. Os Representados “Medtronic” (do "Grupo Medtronic/Covidien-Auto Suture"), "Covidien-Auto Suture" (do "Grupo Medtronic/Covidien-Auto Suture"), Anderson Crispim, Juliana Contrera, Luciane Moda, Marina Correia, Oscar Porto, Rafaela Lopes, Rita Elias e Roseli Okikawa argumentam pela ausência de justa causa para a instauração do presente processo administrativo. Ressaltam que, conforme previsto no art.

395, inciso III do Código de Processo Penal, aplicado subsidiariamente ao processo administrativo sancionador, a justa causa é requisito indispensável para a viabilidade da ação (recebimento da denúncia ou queixa no âmbito do direito penal). A "justa causa" pressupõe a existência de um conjunto probatório mínimo que permita, em juízo preliminar, aferir a plausibilidade da acusação formulada, devendo conter, portanto, indícios de materialidade e autoria da infração descrita na peça acusatória. A simples suspeita, acusação gratuita e apresentação de documentos que são incapazes de sugerir a existência de qualquer objeto ou efeito anticompetitivo em qualquer mercado considerado não seriam suficientes para iniciar processo administrativo sancionador. Requerem, então, o arquivamento do presente processo, com base no artigo 49, § 16, inciso II da Lei nº 12.850/2013, porque relato de colaboradores não seriam suficientes nem mesmo para a instauração do processo tendo em vista que nenhuma prova foi produzida de forma independente pela SG/Cade. Os Representados “QIAGEN”, Cláudia Barbosa e Valéria Ferreira alegam que o Acordo de Leniência estaria fundamentado no mesmo princípio constitucional da delação premiada, afastando a possibilidade de instauração de processo administrativo com base em relatos dos Signatários quando ausentes provas minimamente consistentes de corroboração.

Alegando que as provas apresentadas não são consistentes, defendem que a autoridade deveria ter reunido provas da participação dos Representados na suposta conduta no âmbito de inquérito administrativo, e não no âmbito de processo sancionador. O Histórico da Conduta, elaborado pela autoridade acusadora e com base nas declarações dos colaboradores, não deveria ser admitido como indício de infração. Entendem que o Acordo de Leniência é "meio de obtenção de prova", mas o relato não é uma prova em si. Os Representados “Shimadzu”, Igor Medeiros e Neusa Sato argumentam, em petições semelhantes, pela "falta de interesse processual da autoridade concorrencial para a instauração deste processo administrativo, tendo em vista que a mera narrativa do Histórico da Conduta, desamparada de documentos que efetivamente comprovem qualquer ilicitude, é insuficiente para justificá-la". Para os Representados, "um Histórico da Conduta, por si só, não possui condão de autorizar a instauração de um processo administrativo" se não for devidamente acompanhado de provas. Ressaltam que a celebração do acordo ocorreu em novembro de 2019, com instauração de inquérito administrativo em outubro de 2020. No entanto, "não consta nos autos deste processo administrativo qualquer indicativo de que houve a mínima iniciativa de instrução para apuração e efetiva análise da narrativa dos Signatários da Leniência". A ação seguinte foi a instauração de processo administrativo em março de 2021.

Desse modo, no entender dos Representados, "apesar de ter sido instaurado o Inquérito Administrativo devido à reconhecida necessidade de investigar o quanto relatado pelos Signatários da Leniência, a SG/CADE não realizou qualquer instrução complementar e, sem qualquer justificativa, optou pela instauração deste Processo Administrativo". Nesse sentido, alegam ausência do interesse de agir da administração por violação ao artigo 66 da lei de defesa da concorrência, cujo parágrafo primeiro "determina a instauração de inquérito administrativo quando os indícios de infração à ordem econômica não forem suficientes para a instauração de processo administrativo". Esse artigo, no entender dos Representados, não comportaria discricionariedade, sendo vinculante. Por fim, defendem que não haveria "previsão legal que trate a mera troca de informações entre concorrentes como um ilícito antitruste, tampouco o CADE conta com precedentes em que esta prática, de forma autônoma e independente de qualquer outro tipo de conduta, tenha sido considerada uma infração", de forma que essa incerteza a respeito dos parâmetros que devem ser observados pela autoridade para que a simples troca de informações entre concorrentes possa configurar um ilícito anticompetitivo, levaria à falta de interesse processual da autoridade da concorrência para instaurar esse processo.

Os Representados “Smith & Nephew” e Douglas Romani também alegam que "não houve qualquer esforço da SG no sentido de apurar minimamente a veracidade e exatidão dos relatos feitos pelos Signatários da Leniência". Alegando que os documentos trazidos pelos colaboradores "foram unilateralmente produzidos", deveriam esses ter sido analisados pela autoridade da concorrência antes da instauração de processo. Os Representados Andrea Carrijo, Carla Mateus, Clarice Mendes, Fábio de Carvalho e Maristela Lopes (ex-funcionários do "Grupo Thermo Fisher/Phadia/Life Technologies"), em petições semelhantes, defendem inconsistência da Nota de Instauração por esta ter "replicado a narrativa dos Lenientes, sem um exame mais profundo da integralidade dos documentos por eles trazidos, sendo dever do CADE realizar uma análise mais aprofundada dos fatos". Em síntese, alegam os Representados para solicitarem a inépcia da Nota de Instauração do processo administrativo: Inconstitucionalidade do procedimento investigatório em razão da: (a) não separação institucional entre a autoridade acusatória do caso (SG/Cade), com direito à sustentação oral no Tribunal, e a autoridade instrutora do caso (SG/Cade); e (b) separação institucional entre a autoridade instrutora do caso (SG/Cade) e a autoridade julgadora do caso (Tribunal).

Necessidade de prévia investigação em sede de Inquérito Administrativo (IA) após a assinatura do Acordo de Leniência (AL) antes da instauração de Processo Administrativo (PA) em razão da ausência de justa causa e falta de interesse processual da autoridade para a instauração do processo administrativo devido à suposta parcialidade do relato dos Signatários, que não teriam apresentado documentos que corroboram o relato. Suposta extrapolação do prazo do Inquérito Administrativo (IA). No que tange às alegações referentes à (I) inconstitucionalidade do procedimento investigatório, verifica-se que não procede a alegação. Preliminarmente, é importante enfatizar que o Cade não representa o foro adequado para debater questões atinentes ao controle de constitucionalidade das leis, cabendo-lhe apenas aplicá-las em observância ao princípio da legalidade. Em que pese a inexistência de atribuição institucional para análise de constitucionalidade das leis, a SG/Cade considera pertinente esclarecer o alcance e o sentido da norma invocada pelos Representados. O princípio do juiz natural, esculpido no inciso LIII do art. 5º da Constituição Federal pode ser traduzido, segundo Nelson Nery Junior, nos seguintes termos: “Costuma-se salientar que o princípio do juiz natural se traduz no seguinte conteúdo: a) exigência de determinabilidade, consistente na prévia individualização dos juízes por meio de leis gerais (...); b) garantia de justiça material (independência e imparcialidade dos juízes);

c) fixação da competência, vale dizer, o estabelecimento de critérios objetivos para a determinação de procedimento relativo à divisão funcional interna (...)”. Tal entendimento, permite-nos aferir que não havia e não há – seja nos termos da Lei nº 8.884/1994, seja nos termos da Lei nº 12.529/2011 – qualquer inconstitucionalidade nos dispositivos que regulam as competências dos órgãos do sistema brasileiro de defesa da concorrência. A SG/Cade e o Tribunal Administrativo do Cade possuem competências legalmente fixadas – que o foram em momento anterior ao início da investigação ora em curso – não constituindo, portanto, tribunal de exceção. Tampouco o princípio do juiz natural denota a necessidade de junção das funções de instrução e julgamento sob um mesmo órgão. A Constituição Federal de 1988 não determina, em nenhum dispositivo, que a pessoa deva ser processada e sentenciada pela mesma autoridade, assegurando tão somente que ambos – processo e sentença – serão realizados por autoridade competente. No caso, a garantia conformada pelo princípio do juiz natural – ninguém será processado ou julgado senão por autoridade prévia e legalmente estabelecida – é plenamente atendida e respeitada pelo disposto na Lei de Defesa da Concorrência, que dispõe sobre as competências da SG/Cade e do Tribunal Administrativo do Cade. Tal previsão legal, portanto, afasta qualquer alegação de ofensa ao inciso LIII do art.

5º da Constituição Federal, haja vista estabelecer expressamente a competência, de um lado, da SG/Cade para apurar e instruir as investigações das infrações à ordem econômica e, de outro, do Tribunal Administrativo do Cade para julgar tais feitos. No mesmo sentido, a Constituição Federal de 1988 também não determina, em nenhum dispositivo, a separação entre autoridade acusatória e instrutora do caso e a atuação da SG/Cade possui competência legalmente fixada. Nos processos administrativos sancionadores, independentemente do objeto investigado, é comum e regular que a investigação seja aberta ex offício, pelo órgão que procederá às investigações, não havendo qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade no ato. No que tange às alegações de (II) necessidade de prévia investigação em sede de Inquérito Administrativo (IA) após a assinatura do Acordo de Leniência (AL) antes da instauração de Processo Administrativo (PA), verifica-se também que não procede a alegação. Primeiramente, vale ressaltar que, de acordo com a Lei nº 12.529/2011, tem-se os seguintes tipos de procedimentos para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica: O procedimento preparatório de inquérito administrativo (inc. I do art.

48), no geral, é utilizado para apurar se a conduta em análise trata de competência do Cade, ou seja, é um procedimento preliminar para levantar informações sobre a própria competência do Cade para analisar se determinada conduta pode constituir um ilícito no âmbito do Direito Antitruste. O inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica (inc. II do art. 48) é utilizado para a obtenção de indícios suficientes que permitam a instauração ou não de processo administrativo para a imposição de sanções. Conforme o §1º do art. 66 da Lei nº 12.529/2011, o referido inquérito somente será instaurado quando os indícios de infração não forem suficientes para a instauração imediata de processo administrativo. Por sua vez, o processo administrativo (inc. III do art. 48) é instaurado, diretamente, ou após a conclusão do inquérito administrativo, quando existirem indícios suficientes do ilícito para permitir a participação dos interessados, denominados Representados, que terão ampla possibilidade de se defender dos indícios inicialmente obtidos ao longo da tramitação do processo administrativo. Isto significa que o processo administrativo para a apuração de sanções à ordem econômica é pautado pela premissa legal segundo a qual a Superintendência inicia o processo baseado em indícios de existência do ilícito, formando sua convicção ao final de todo o trâmite do processo de instrução na SG/Cade, quando, então, opina acerca da existência ou não da infração.

Dessa forma, o Inquérito Administrativo deve ser instaurado quando os indícios de infração à ordem econômica não forem suficientes para a instauração de Processo Administrativo, não havendo, neste estágio, um polo passivo bem definido. No entanto, conforme a Lei de Defesa da Concorrência e o Regimento Interno do Cade, quaisquer dos tipos de procedimento administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica podem ser instaurados, sem uma ordem pré-estabelecida. Com efeito, cabe à autoridade responsável pela instrução adotar as medidas necessárias para apuração e repressão das infrações à ordem econômica, cabendo a ela, portanto, a análise dos fatos e elementos constantes dos autos e a verificação de sua configuração como indícios de infração à ordem econômica, bem como a valoração desses indícios, e a escolha da providência administrativa adequada ao cumprimento da finalidade da lei. Veja-se, assim, que a análise desses elementos e a escolha do procedimento adequado são orientadas por um juízo discricionário, subscrito à finalidade da Lei nº 12.529/2011. Nesse sentido, verifica-se que o Regimento Interno do Cade, ao regulamentar a Lei nº 12.529/2011, prevê, in verbis: Art. 135. A Superintendência-Geral decidirá a respeito do cabimento da instauração de qualquer dos tipos processuais previstos na Lei nº 12.529, de 2011.

Esta discricionariedade conferida à autoridade instrutória justifica-se, sob um ponto de vista prático, na visão de Maria Sylvia Zanella Di Pietro: quer para evitar o automatismo que ocorreria fatalmente se os agentes administrativos não tivessem senão que aplicar rigorosamente as normas preestabelecidas, quer para suprir a impossibilidade em que se encontra o legislador de prever todas as situações possíveis que o administrador terá que enfrentar, isto sem falar que a discricionariedade é indispensável para permitir o poder de iniciativa da Administração, necessário para atender às infinitas, complexas e sempre crescentes necessidades coletivas. [Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19 ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 223.] Dessa forma, o inquérito administrativo não consiste em um procedimento com contraditório, caracterizando-se pela ausência de litígio formal e de polo passivo. Quando há robustos indícios de infração à ordem econômica, a autoridade antitruste instaura Processo Administrativo, procedimento por excelência para o exercício da ampla defesa e do contraditório e para a realização de todos os atos instrutórios e investigativos necessários para a formação do convencimento sobre autoria e materialidade. O primeiro ato após a instauração deste foi justamente a notificação dos Representados para apresentarem defesa.

Portanto, não há que se falar em cerceamento ao direito à ampla defesa ou ao contraditório no processo, pois a parte tem e terá, no decorrer do processo, plena capacidade para se defender daquilo que de fato foi imputado a ela e das provas que fundamentarão, ao final do processo, a recomendação da SG/Cade ao Tribunal, órgão colegiado responsável pelo julgamento. Não se verifica, assim, prejuízo para os Representados, que puderam alegar todas as preliminares na atual peça de defesa. Dessa forma, no presente caso, até o momento, não houve tomada de decisão pela condenação de nenhum dos Representados, tendo sido todos notificados para a apresentação de defesa para, então, iniciar a fase instrutória. Sobre os motivos alegados pelos Representados para advogarem ausência de justa causa ou falta de interesse processual da autoridade para a instauração do processo administrativo, ou seja, a suposta parcialidade do relato dos Signatários, que não teriam apresentado documentos que corroborassem seus relatos, verifica-se a sua não procedência.

Primeiramente, conforme será reforçado na análise da preliminar de ausência de individualização das condutas dos Representados, esta SG/Cade esclarece, quanto à alegação de ausência de provas para caracterização de conluio entre os Representados, que, para fins de instauração de Processo Administrativo, a lei não exige que a autoridade antitruste comprove a existência da conduta anticompetitiva ou a participação de determinado Representado em tal conduta. A essência do processo administrativo é justamente chegar a esse tipo de informação, por meio da colheita de dados e informações, sob a égide do contraditório, com vistas a que o direito material seja aplicado com maior grau de segurança e correção. Assim, exigir tais comprovações antes de encerrada a instrução seria (i) negar a própria essência do instituto e (ii) trabalhar contra a aplicação correta da norma material e a favor da consequente realização de injustiças. No momento inicial da investigação, descabe um juízo sobre a comprovação das infrações em tese noticiadas. Ou seja, ab initio, não há como se declarar a incidência da norma jurídica de direito da concorrência com base nas informações inicialmente colhidas. Portanto, tais elementos de prova devem ser considerados conforme o conceito de indícios de infração.

Adentrando agora no plano técnico-jurídico da argumentação, convém destacar que, para a abertura de Processo Administrativo, a Lei de Defesa da Concorrência prevê, simplesmente, a necessidade de haver robustos indícios do suposto ilícito. Em segundo lugar, quanto à suposta parcialidade no relato dos Signatários, a preliminar anterior de nulidade do Acordo de Leniência já afastou tal argumentação, não sendo necessário aqui repetir o seu conteúdo integral. Ressalta-se, apenas, que não procede a alegação de que, como os colaboradores têm interesse no benefício legal, suas declarações são suspeitas. Ademais, as informações e documentos do Acordo de Leniência foram complementados com evidências e por informações trazidas pelos TCCs celebrados no âmbito do presente processo, a indicar a necessidade de prosseguimento da investigação. Igualmente, conforme já exposto na preliminar anterior, não há que se falar em suposta unilateralidade, tendo em vista que considerar apenas a celebração do Acordo de Leniência seria desprezar a fase probatória e a exigência constitucional do devido processo legal, situação, por óbvia, absurda. Ainda assim, cumpre frisar que não há exigência legal por bilateralidade na apresentação das provas pelos Signatários e Compromissários para fins de instauração do processo administrativo.

Os Signatários e Compromissários devem apresentar documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação, independente da natureza unilateral, bilateral ou multilateral dos mesmos. Assim, o amplo conjunto probatório trazido aos autos pelos Signatários foi considerado apto pela SG/Cade para subsidiar a instauração e a instrução deste processo administrativo e, uma vez submetidos ao crivo do contraditório e da ampla defesa, sob a égide do devido processo legal, estão plenamente aptos a constituírem elementos de prova no âmbito deste processo. Se procedeu à instauração do processo justamente para que se pudesse aprofundar o arcabouço probatório do presente caso, motivo pelo qual se concedeu a todos os Representados a oportunidade de apresentar novos documentos, bem como de se manifestarem a respeito dos elementos de prova que formaram o convencimento da SG/Cade de iniciar a investigação. Dessa forma, se está justamente buscando assegurar a todos os Representados o direito à defesa e ao contraditório. E, a participação efetiva de cada Representado ainda será deslindada durante a instrução processual, momento em que poderão ser produzidas outras provas, tanto por parte desta SG/Cade, quanto pelos próprios Representados. Ao final, ter-se-á o defendido pelos Representados: "os relatos de colaboradores só se torna relevante em um contexto mais amplo de investigação, amparado pelo princípio do contraditório e do devido processo legal". Por fim, quanto ao art.

4º, §16 da Lei nº 12.850/2013, apesar de a instauração do presente processo administrativo ser, em si, a garantia de que "nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações de agente colaborador", considerando os diversos documentos que já suportam os relatos dos colaboradores, tendo em vista a presente instrução independente conduzida pela autoridade da concorrência, não há que se falar em aplicação da Lei nº 12.850/2013 no sistema legal de defesa da concorrência, que conta com lei procedimental própria, com aplicação subsidiária da lei de processo administrativo sancionador. Não cabe, assim, recorrer à lei específica para definição de organização criminosa, com disposições sobre investigação e procedimento criminal, além de infrações penais correlatas. Por fim, quanto às alegações de (III) extrapolação do prazo do Inquérito Administrativo (IA), verifica-se também que não procede a alegação, até porque, como bem sinalizou os Representados ("após a instauração do Inquérito Administrativo, passados 150 dias do despacho que determinou sua instauração, a SG determinou a instauração do Processo Administrativo"). A tentativa de considerar erro de registro pelo protocolo como intencionada má fé da administração pública para acrescentar formalmente dias a essa contagem de prazo de forma a alcançar um quantitativo que extrapolasse o prazo de 240 dias não foi bem sucedida.

Primeiro, se o erro tivesse sido intencional, o que não foi, não seria possível acrescentar esse período prévio ao IA na contagem. Não há prazo legal para finalização nem de procedimento preparatório nem de processo administrativo, de forma que não há nenhuma justificativa para contabilizar dias sob outros procedimentos no período de inquérito administrativo. Em segundo lugar, destaca-se que, nos termos do art. 142 do RICade, que regulamenta os procedimentos da Lei nº 12.529/2011, há expressa possibilidade de prorrogações do Inquérito Administrativo, quando as especificidades do caso concreto assim justificarem, o que não ocorreu pela não extrapolação do prazo. De qualquer forma, é entendimento pacífico, reiteradamente aplicado aos inquéritos administrativos conduzidos por esta SG/Cade, que a Lei nº 12.529/2011 autoriza, mediante decisão fundamentada, sucessivas prorrogações do prazo de conclusão do inquérito a cada 60 dias, desde que os fatos sejam de difícil elucidação e as circunstâncias do caso as justifiquem. Em terceiro lugar, em referência aos prazos mencionados na lei sobre a duração do inquérito administrativo, é importante esclarecer que o prazo previsto no § 9º do artigo 66 da Lei nº 12.529/2011 consiste no denominado prazo impróprio. Pela legislação antitruste, a inobservância ao prazo constante no dispositivo em tela não gera nenhum efeito para o processo, visto que o legislador não previu nenhuma consequência para o seu descumprimento.

Os prazos impróprios são conceituados pela doutrina como: (...) aqueles fixados em lei como mero parâmetro a ser seguido, sem que de sua inobservância surja qualquer tipo de preclusão. Seus destinatários são, via de regra, os juízes e os serventuários da justiça. A prática do ato além do prazo impróprio fixado não conduz à preclusão temporal, não acarretando qualquer ineficácia ou invalidade. [NERY JÚNIOR, Nelson e ANDRADE NERY, Rosa. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 9 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006] Neste mesmo diapasão, manifesta-se a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema envolvendo o prazo impróprio na Administração Pública: ADMINISTRATIVO. MULTA. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. NÃO OCORRÊNCIA. OFENSA A RESOLUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME NA VIA ELEITA. FIXAÇÃO DE PRAZO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. ( ... ) 3. O art. 49 assinou o prazo de 30 dias para que a autoridade julgadora proferisse sua decisão; contudo, não previu a correspondente e específica penalidade pela omissão. 4. É impróprio o prazo fixado na lei apenas como parâmetro para a prática do ato. Seu desatendimento não acarreta preclusão ou punição para aquele que o descumpriu. No mesmo sentido o MS 18.555/DF, Ministro Mauro Campbell.30 [grifos do original] [Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n° 13521 371PR. Acórdão. Relator: Ministro Herman Benjamin.

Julgado em 07 de maio de 2013] Não obstante, a fim de afastar qualquer alegação de vício, cabe pontuar também que o prazo em questão não é peremptório e, tampouco, prescritivo. A fim de identificar se um prazo é peremptório, é necessário verificar se há consequências advindas pela não observância do mesmo. Pode-se dizer que um prazo é peremptório sempre que a sua previsão for imperativa ou quando o seu não cumprimento acarretar alguma consequência prevista em outro artigo da lei. Quanto a este aspecto, vale sublinhar que não há na Lei nº 12.529/2011 nenhuma sanção quanto ao descumprimento do prazo previsto pelo artigo 66. Ademais, assevera-se que o prazo peremptório é aquele que, uma vez terminado, impossibilita a prática do ato, ou seja, o seu término produz efeitos extintivos e tem como principal característica seu vencimento ser improrrogável e irrevogável, fato que não se observa no dispositivo em comento. Sobre o tema, cabe trazer à baila o entendimento adotado pelo Cade no seguinte precedente em caso semelhante: 36. Primeiramente, deve-se lembrar que os referidos prazos constituem prazos impróprios. Isto é, sua fixação em lei consiste em mero parâmetro a ser seguido, sem que sua inobservância implique qualquer tipo de preclusão. 37. Com efeito, os prazos previstos nos artigos 31 e 32 não são peremptórios, pois a Lei nº 8.884/1994, em momento algum, tornou seu vencimento improrrogável e/ou irrevogável nem previu uma consequência para seu eventual descumprimento.

[Voto do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo no Processo Administrativo n° 08012.009611/2008-51. Fls. 141 dos autos] A guisa de argumentação, acrescenta-se que o citado prazo também não é prescritivo, uma vez que as hipóteses de prescrição das infrações à ordem econômica estão previstas no art. 46 da Lei nº 12.529/2011. Portanto, resta demonstrada a total improcedência da preliminar arguida pelos Representados, visto que o prazo citado no art. 66 da Lei nº 12.529/2011 não é peremptório e tampouco prescritivo. Além disso, não foi caracterizada nenhuma nulidade processual, primeiro, porque não houve necessidade de prorrogação, e, segundo, mesmo que houvesse tido a necessidade de prorrogações sucessivas que ampliassem o prazo estabelecido no dispositivo em comento para a conclusão do inquérito administrativo, não teria ocorrido nulidade. Diante do exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar em questão, rejeitando as alegações de inépcia da Nota de Instauração. III.5 Da Inépcia da Nota de Instauração em razão: (i) Do enquadramento legal supostamente contraditório: troca de informações concorrencialmente sensíveis e/ou ações concertadas; (ii) Da aplicação da regra da razão para investigação de conduta autônoma tipificada como troca de informações concorrencialmente sensíveis;

e (iii) Da inadequada definição de mercado afetado pela conduta Os Representados “Abbott” e “Alere-ARDx” (do “Grupo Abbott/Alere-ARDx”), Paulo Lemos e Vanessa Guimarães argumentam que a Nota Técnica de Instauração violou os direitos constitucionais dos Representados ao apresentar um enquadramento legal contraditório para a conduta investigada. Mencionam o art. 50 da Lei nº 9.784/1999, que rege os procedimentos administrativos no âmbito da Administração Pública Federal, para enfatizar a necessidade de que todo procedimento administrativo deve ter fundamentos claros e indicar precisamente quais as evidências de materialidade e autoria que consubstanciam as imputações. No entender dos Representados, as alegações na Nota de Instauração são formuladas de modo contraditório, amplo e vago. Primeiramente, a Nota indica que a conduta sob investigação “configura cartel por meio da estratégia de troca de informações concorrencialmente sensíveis e, em alguns eventos, clara fixação de preços (salários ou vantagens laborais)”, e assim instaura este procedimento em face dos Representados para investigar condutas passíveis de enquadramento nos “artigos 20, I a IV, e 21, I, II, III e X, da Lei nº 8.884/94, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu §3º, inciso I, alíneas "a", "b" e "c" e incisos II e VIII da Lei nº 12.529/2011”. Conforme a própria Nota reconhece, o §3º do inc. I do art. 36 da Lei nº 12.529/2011 (que reproduz o art. 21, inc. I da Lei nº 8.884/1994) trata de carteis.

Em que pese tal enquadramento legal, a Nota Técnica de Instauração contraditoriamente se limitaria a reproduzir a narrativa apresentada no Histórico da Conduta pelos Signatários, que, no entender dos Representados, descreveria a conduta como a mera “troca de informações concorrencialmente sensíveis [...] que [...] pode ter exercido influência relevante nas decisões estratégicas das empresas". Igualmente, os Históricos das Condutas dos TCCs firmados mencionariam apenas troca de informações concorrencialmente sensíveis. Para os Representados, as próprias decisões do Cade que homologaram os TCCs teriam reconhecido formalmente que, com base nas evidências disponíveis, a conduta das empresas Compromissárias consistiria apenas de troca de informações comercialmente sensíveis. Portanto, as acusações da SG/Cade contra os Representados sob o inc. I do art. 21 da Lei nº 8.884/1994 e o inc. I do §3º do art. 36 da Lei nº 12.529/2011 não possuiriam, no entender dos Representados, nenhum respaldo fático. A menção na Nota Técnica de Instauração a esses dispositivos legais nada mais seria do que mais uma demonstração da forma contraditória, genérica e vaga com que as imputações aos Representados foram formuladas, em patente violação ao seu direito à ampla defesa e ao contraditório.

Além disso, os Representados “Abbott” e “Alere-ARDx” (do “Grupo Abbott/Alere-ARDx”), Paulo Lemos e Vanessa Guimarães defendem que a Nota de Instauração também não teria definido de forma adequada o seu escopo de investigação. Ao usar a expressão "mercado de trabalho" de forma tão ampla e inadequada em sua dimensão geográfica e de produto, não teria demonstrado como a conduta dos Representados poderia ter, por seu objeto ou efeito, prejudicado a concorrência. Para os Representados, a Nota utilizaria redação vaga e abrangente para descrever o mercado de trabalho afetado ao se referir ao “mercado de trabalho brasileiro relacionado à indústria de produtos, equipamentos e serviços correlatos para cuidados com a saúde (healthcare)”. Igualmente vaga seria a definição do mercado afetado na dimensão geográfica de “todo o território nacional, em especial a região metropolitana da cidade de São Paulo (incluindo o município de Sorocaba e região), estado de São Paulo”. No entender dos Representados, na dimensão do produto, o mercado deveria ter sido definido a "partir da definição do serviço específico fornecido pelas empresas supostamente envolvidas e do conjunto particular de habilidades detidas pelos seus funcionários", caracterizando o mercado de trabalho por critérios particulares (habilidades exigidas, salário oferecido, natureza intelectual ou mecânica do trabalho, etc).

No entender dos Representados, essas características seriam cruciais para estabelecer até que ponto dois empregos são suficientemente substituíveis ou não, de forma que haja concorrência entre eles. Ao não considerar esses elementos para a caracterização do mercado de trabalho, os Representados entendem que a Nota Técnica de Instauração acabou por incluir na investigação dimensões do mercado de trabalho que nem mesmo em tese poderiam ser afetadas pela suposta conduta dos Representados, pois "profissionais como gerentes/diretores de uma empresa e funcionários de fábricas não concorrem entre si, pois exercem funções de natureza essencialmente distinta", ou mesmo "profissionais com remunerações tão distintas como estagiários e supervisores/coordenadores". Defendem que "estagiários sequer podem ser considerados parte de qualquer 'mercado de trabalho' sob a legislação vigente, uma vez que relações de estágio não configuram vínculo trabalhista". Quanto ao escopo geográfico da conduta, argumentam que a menção da Nota Técnica de Instauração a “todo o território nacional” não consideraria a dinâmica do deslocamento dos trabalhadores, não considerando adequadamente a distância geográfica dentro da qual os empregados se deslocam até seu local de trabalho. Para os Representados, "os trabalhadores geralmente procuram empregos na cidade onde moram ou, pelo menos, em cidades próximas".

Enfim, para os Representados, a Nota Técnica de Instauração teria ampliado indevidamente o escopo da suposta conduta, pois teria desconsiderado critérios essenciais na determinação da substituição entre diferentes empregos (e.g., salários oferecidos, qualificação e condições exigidas etc.), e na determinação dos deslocamentos realizados pelos empregados (e.g., distância entre o local de residência e o local de trabalho). No mesmo sentido, os Representados Fernando Sugano e João Bonini (ex-funcinários da “Abbott”), em petições semelhantes, defendem igualmente a ausência de tipificação adequada. Para os Representados as inconsistências e contradições da Nota Técnica quanto à descrição fática e à correspondência legal dos fatos apurados afrontariam o direito de defesa dos Representados, impedindo que se tenha qualquer segurança sobre os termos da acusação realizada e, consequentemente, sobre o regime de análise adotado para a avaliação da ilicitude concorrencial da alegada conduta. Caso se trate de um ilícito por objeto ou de um ilícito por efeitos, modificam-se substancialmente os argumentos de defesa. Ressaltam que o Acordo de Leniência (AL) e os Termos de Compromisso de Cessação (TCCs), no entender dos Representados, teriam admitido participação na “troca de informações concorrencialmente sensíveis”, conforme se denotaria dos respectivos Históricos da Conduta.

Além disso, para os Representados, não seria possível afirmar, com base no AL ou nos TCCs, que a conduta alegada tivesse gerado quaisquer efeitos sobre a concorrência, uma vez que as Signatárias e as Compromissárias apenas teriam cogitado que a suposta infração “pode ter exercido influência relevante nas decisões estratégicas das empresas”. Dessa forma, no entender dos Representados, a conduta alegada consistiria na prática de troca de informações concorrencialmente sensíveis, subsumível ao art. 36, I c/c §3º, II da Lei nº 12.529/2011 (art. 20, I, e art. 21, II, da Lei nº 8.884/1994). Dessa forma, defendem que a Nota de Instauração, ao acatar o conteúdo das alegações tecidas no Histórico da Conduta do AL, não poderia, no entender dos Representados, concluir pela existência de um cartel ou pela existência de ações concertadas ou "fixação de preços". Argumentam que essa conclusão não se coadunaria com as declarações aduzidas pela Signatária e/ou Compromissárias e estaria descolada da descrição fática tecida ao longo de toda a acusação. Argumentam, ainda, que se a alegada “fixação de preços” teria sido eventual e episódica, como aventa a própria peça acusatória, seria incabível estender tal descrição para todos os demais fatos apurados e analisados, antes referidos e descritos como trocas de informações concorrencialmente sensíveis.

Dessa forma, defendem que a incoerência entre a descrição específica dos fatos investigados como trocas de informações concorrencialmente sensíveis e a descrição final sobre a conduta investigada como um cartel invalidaria por completo a acusação. Requerem, assim, o arquivamento do presente processo em razão de incoerência e imprecisão, devido à afronta aos princípios da substanciação e da correlação, além da previsão estabelecida no art. 147, II, do RICade para a instauração de processos administrativos. Por fim, o arquivamento ocorreria também pela ausência de demonstração de efeitos anticompetitivos sobre o mercado afetado, considerando que a prática de troca de informações concorrencialmente sensíveis é presumidamente lícita e deve ser analisada por efeitos (pela regra da razão). Além disso, os Representados Fernando Sugano e João Bonini (ex-funcinários da “Abbott”), em petições semelhantes, também defendem a incorreta delimitação do mercado relevante em que a suposta conduta teria ocorrido. Os Representados apresentam a seguinte lista de equívocos na definição do mercado afetado: (i) primeiro, ao tratar os trabalhadores de forma indistinta (como se um gerente de suprimentos tivesse a mesma qualificação de um técnico em maquinário ou um diretor financeiro);

(ii) segundo, ao limitar as opções desses trabalhadores ao setor de healthcare (um gerente de suprimentos, um diretor financeiro, ou um analista de vendas poderia ver empresas de outros ramos como potenciais empregadores); (iii) terceiro, ao dizer que o mercado afetado é nacional (como se qualquer trabalhador estivesse prontamente disponível a se deslocar para um novo emprego); (iv) quarto, ao dizer que a localização das empresas na região metropolitana de São Paulo as torna intercambiáveis da perspectiva do trabalhador (basta perguntar a quem mora em Guarulhos se está disposto a se deslocar a Diadema todo dia) e ignorar a localização das respectivas unidades produtivas; e (v) quinto, ao incluir Sorocaba, que fica a 100km do centro de São Paulo, no rol da localização das empresas. O Representado Fábio Scotti (ex-funcionário das empresas "Life Technologies/Thermo Fisher" entre 2010-2015 e "Alere-ARDx" entre 2016-2020), trazendo argumentos semelhantes ao item anterior, argumenta pela (i) ausência de tipificação adequada na Nota de Instauração, (ii) necessidade da aplicação da regra da razão, analisando os possíveis efeitos no mercado afetado, e (iii) incorreta delimitação do mercado relevante. Os Representados Acelity/KCI, Ingrid Ferreira e Juliana Garcia arguem pela aplicação da regra da razão à análise da conduta autônoma de troca de informações concorrencialmente sensíveis, regra que não teria sido aplicada na Nota de Instauração do presente processo.

Tanto a jurisprudência brasileira como estrangeira consideram, no entender dos Representados, que a troca de informações constitui infração concorrencial somente quando for demonstrada potencialidade de produzir como efeito a redução da concorrência, considerando que há situações em que pode ser elemento pró-competitivo. A própria Nota de Instauração teria reconhecido que a troca de informações não é uma infração per se (§138 e §139). Além disso, os Representados entendem que uma série de fatores deveriam ser considerados para medir os efeitos da conduta, incluindo mais proeminentemente a estrutura da indústria envolvida e a natureza das informações trocadas, quão recentes são os dados compartilhados, a intenção das partes em compartilhar tais informações, a disponibilidade pública das informações, como a troca é estruturada e controlada e a frequência das trocas. Para os Representados, o arcabouço normativo trabalhista brasileiro também seria fator a ser levando em consideração na definição do conceito de informação sensível no mercado de recursos humanos. Isto porque, a Constituição Federal confere a sindicatos ampla legitimidade para representar grupos de empregadores e empregados e permite que seus membros troquem informações sobre os temas considerados relevantes para suas negociações, incluindo salários, benefícios e práticas trabalhistas.

Nesse sentido, o artigo 611 da Consolidação das Leis do Trabalho (“CLT”) disciplinaria impositivamente regime de negociação coletiva, autorizando duas modalidades específicas e legítimas, a saber, entre (i) sindicatos representativos dos interesses de empregadores e empregados (por meio da qual é estabelecida a chamada “convenção coletiva”), ou (ii) uma ou mais empresas e o sindicato dos empregados (por meio do qual é estabelecido o chamado “acordo coletivo”). No entender dos Representados, a legislação trabalhista brasileira teria criado uma estrutura que visa a reduzir as assimetrias de informação entre os empregadores como forma de aumentar a competição entre eles, protegendo ao mesmo tempo os empregados em situações em que a ação coletiva por parte dos empregadores poderia aumentar seu poder de negociação. Por fim, ressaltam a necessidade de a abordagem ocorrer pela regra da razão para que haja uma correta definição de mercado relevante para verificação da potencialidade de efeitos das trocas de informações. "O padrão de análise escolhido pela lei antitruste deve coexistir e ser consistente com a legislação trabalhista brasileira". A Representada "Alcon Brasil" (sucessora de empresa ex-integrante do "Anterior Grupo Novartis/Alcon") também argumenta que a Nota de Instauração não teria demonstrado os efeitos ou possíveis efeitos das trocas de informações.

No entender da Representada, a questão que permanece é se as trocas de informações sob investigação poderiam mesmo ser consideradas uma questão de direito concorrencial, pois os atores envolvidos (que nem mesmo são concorrentes de fato), o objeto das comunicações e a (ausência) de efeitos potenciais sobre a concorrência colocam o caso no campo das teorias incomuns de dano, exigindo um exame completo e cuidadoso de todos os fatos e alegações trazidos aos autos. Além disso, os Representados "Alcon Brasil", Jair Alvarenge e Luiz Barbosa argumentam, em petições semelhantes, que (i) as empresas Representadas não seriam concorrentes e (ii) haveria incorreção na definição do mercado relevante na Nota de Instauração. Como as empresas não seriam concorrentes, as informações trocadas entre elas sequer poderiam ser consideradas concorrencialmente sensíveis e, portanto, essa troca de informações não teria o condão de alterar qualquer dinâmica de mercado. Para os Representados, uma justificativa central para a definição de mercado afetado na Nota de Instauração seria o paralelismo entre “competição entre empresas para que os consumidores adquiram seus produtos” e “competição entre empresas para contratar ou reter seus funcionários”.

No entanto, no entender dos Representados, esse paralelismo não se sustentaria por várias razões, além de potencialmente contrariar as próprias bases do direito antitruste ao artificialmente focar na competição de recursos humanos (em um segmento restrito de healthcare) em vez de nos preços dos produtos destinados ao consumidor. Na hipótese de que o mercado de trabalho possa ser considerado como atividade de natureza econômica eventualmente sujeita ao controle antitruste, para os Representados, não seria possível delimitá-lo como fez a autoridade da concorrência na presente investigação. Alegam que trabalhadores qualificados e não qualificados circulariam livremente pelas mais variadas indústrias. A prova clara desse argumento poderia, inclusive, ser encontrada na trajetória profissional de alguns indivíduos que também são alvo dessa investigação, alguns dos quais não estão mais empregados no setor de cuidados de saúde. Defendem, assim, que a concorrência das empresas por trabalhadores no mercado de trabalho é multissetorial, multi-industrial, multi-locacional e não teria ligação com a classificação dada na Nota de Instauração. Se a investigação não diz respeito aos mercados dos produtos/serviços que as empresas representadas oferecem aos seus consumidores, então não faria sentido delimitar o mercado relevante com base nesses produtos ou mesmo no próprio setor de cuidados com a saúde.

Para os Representados, quando se trata da concorrência no mercado de trabalho indistintamente considerado, estaríamos lidando com a concorrência por recursos humanos, concorrência esta que ocorreria entre uma miríade de potenciais empregadores, e não apenas entre aqueles do setor de saúde. Os Representados “Bard Brasil” (do "Grupo BD/Bard Brasil"), Mariana Guimarães e Renata Madalozzo defendem a nulidade da Nota Técnica de instauração em razão (i) de tratamento normativo aplicável à prática de cartel à conduta de troca de informações sensíveis, ou seja, aplicação incorreta de presunções legais na acusação; e (ii) da necessidade de aplicação da regra da razão para investigação de conduta tipificada como troca de informações concorrencialmente sensíveis. Ambas as razões apresentadas interfeririam, no entender dos Representados, nos princípios do contraditório e da ampla defesa. Quanto à aplicação incorreta de presunções legais na acusação, argumentam que a Constituição Federal estabelece que as decisões administrativas devem ser fundamentadas (artigo 93, inciso X), principalmente, quando se trata de um processo administrativo sancionatório. Este princípio está refletido no artigo 50, da Lei nº 9.784/1999 e no artigo 79, da Lei nº 12.529/2011, que garantem que a conclusão legal deve seguir logicamente as bases factuais refletidas em qualificações legais específicas, tornando-se nula a decisão que deixa de atender tais requisitos.

No entender dos Representados, a Nota de Instauração teria apresentado uma acusação indeterminada e contraditória, atribuindo fatos relativos ao compartilhamento de informação concorrencialmente sensível, mas legalmente qualificando a conduta como cartel (parágrafo 359 - "fixação de preços"), em que, além de outras coisas, possuiria um padrão de prova distinto para demonstrar a conduta e o dano à concorrência. Ressaltam que a Nota de Instauração, mesmo quando expôs sobre a conduta de cartel, não teria atribuído qualquer divisão de mercado ou combinação de preços entre as empresas, fator necessário para a caracterização desse tipo de conduta. É possível existir um cartel abrangendo troca de informações, mas o contrário não seria possível. Para os Representados, quando da menção de que a prática investigada consistiria em uma troca de informações sensíveis que poderia ter efeitos pró-competitivos, a Nota de Instauração teria excluído a possibilidade de ser qualificada como um cartel. Sobre a necessidade de aplicação da regra da razão, argumentam pela nulidade da Nota pela não apresentação de efeitos da conduta investigada.

Defendem que o Cade teria o ônus de demonstrar que (a) os Representados cometeram os atos listados nos artigos 20, incisos I a IV e 21, I, II, III e X, da Lei nº 8.884/1994 e artigo 36, incisos I a IV e § 3º, inciso I, alíneas “a”, “b”, e “c” e incisos II e VIII, da Lei nº 12.529/2011, e (b) que os atos que os Representados cometeram têm (b.i) a finalidade ou (b.ii) o resultado de produzir os efeitos anticoncorrenciais descritos no artigo 36, incisos I a IV, da Lei nº 12.529/2011. Além disso, os efeitos deveriam ser substanciais e diretos, no território brasileiro, demandando uma análise extensa envolvendo (i) a estrutura do mercado afetado pela prática; (ii) a natureza e a substância das informações trocadas (informações agregadas ou detalhadas); (iii) a frequência e o período em que as informações são trocadas; (iv) entre outros fatores econômicos. Por fim, quanto ao mercado afetado, também defendem que a empresa não seria concorrente das demais empresas Representadas pelo fato de não estarem no mesmo mercado de produto final. O perfil generalista dos funcionários da empresa os tornariam aptos a serem contratados por empresas de outros setores. Com relação à dimensão geográfica, ressaltam que as empresas Representadas estão localizadas em diferentes regiões, não competindo por trabalhadores no mesmo espaço geográfico.

Enfatizam ainda que, nas análises do Cade sobre atos de concentrações envolvendo as empresas Representadas no passado, não foi elemento de análise um suposto 'mercado de trabalho' entre as empresas. Argumentam, assim, que a Nota de Instauração deveria ter realizado uma análise exauriente do mercado relevante e da identificação dos concorrentes. Os Representados “BD” ou “Becton Dickinson” (do "Grupo BD/Bard Brasil"), Elisângela Moscardi, Nathalie Barbosa, Paula Araújo, Rafael Gonçalves e Raissa Hadad apresentaram os mesmos argumentos acima. Os Representados “Bayer”, Daniel Garrudo, Priscila Mendes e Silvia Scalabrini argumentam pela aplicação da regra da razão para análise de participação dos Representados. Na Nota de Instauração, haveria a premissa de que wage fixing e no-poach agreements seriam infrações por objeto, conforme jurisprudência internacional, apesar da desconsideração à legislação nacional. No entender dos Representados, a autoridade de defesa da concorrência "pretende verter a prática de wage fixing à conduta de cartel" sem base jurisprudencial brasileira. Defendem que, na Nota de Instauração haveria imputações de: (i) trocas de informações comercial e concorrencialmente sensível entre concorrentes e (ii) episodicamente, fixação de preços e condições comerciais. Entendem, assim, que há duas modalidades ou naturezas de condutas sob investigação, sendo que a análise de ambas precisaria ocorrer separadamente, avaliando-as de forma individual para cada Representado.

E, com base no princípio da ofensividade, defendem a necessidade de análise sobre os efeitos das condutas. Para os Representados, a “análise das práticas aqui investigadas pretendidas pela Acusação ao considerar wage-fixing e no-poach agreements como ilícitos per se, desincumbindo-se do ônus probatório que lhe cabe, é ilegal e, mais, inconstitucional". Quanto às trocas de informações, recorrendo à jurisprudência nacional e internacional, argumentam pela necessidade de verificação de seus efeitos, até porque o limite entre o que constituiria uma informação sensível e uma informação não sensível não seria tão claro. Enfim, argumentam que todas as condutas investigadas deveriam ser analisadas sob a regra da razão, procurando verificar se a estrutura de mercado e as características do produto são tais que há risco de conluio caso a transparência aumente. Se a resposta a essa pergunta for positiva, passar-se-ia para a segunda etapa, com a análise dos tipos e da natureza das informações trocadas (natureza confidencial, disponibilidade pública, etc.) e das características da troca (frequência, agregação, etc.) para avaliar os seus efeitos sobre a concorrência e a probabilidade de conluio.

Os Representados “Bausch & Lomb" ou "BL” (do "Grupo Valeant/Bausch&Lomb"), “Valeant” (do "Grupo Valeant/Bausch&Lomb"), Alessandra Machado e Grace Machado argumentam ter ocorrido ofensa ao princípio constitucional da legalidade por entenderem que a tese adotada na Nota de Instauração não teria amparo legal, visto que a suposta conduta investigada não se enquadraria nas violações à ordem econômica previstas na lei de defesa da concorrência. Primeiramente, defendem que a lei antitruste não preveria a hipótese de um mercado relevante de contratação de mão de obra, sendo essa tese uma interpretação extensiva da lei. Para os Representados, para que uma conduta possa ser considerada ilícita nos termos da lei de defesa da concorrência, seria necessário definir um mercado relevante e a potencialidade de a conduta produzir efeitos no referido mercado afetado. Assim, não havendo mercado relevante afetado, não haveria que se falar em conduta ilícita anticoncorrencial. Argumentam que, ao se analisar o artigo 36 da Lei nº 12.529/2011, qualquer das hipóteses trazidas pelos incisos I a IV teria como premissa a existência de um mercado relevante bem definido para que quaisquer condutas ilícitas sejam concretizadas. Requerem, pois, a decretação imediata da nulidade do Despacho de Instauração do presente processo. Sobre a definição de mercado afetado dado pela Nota de Instauração, acrescentam sua inadequabilidade.

Pela dimensão produto, haveria necessidade de um grau mínimo de substitutibilidade entre os produtos considerados, elemento ausente na Nota, que (i) não teria indicado qual seria a área de atuação específica das empresas nem (i) teria demonstrado uma possível substitutibilidade entre os profissionais atuantes em cada uma delas. Defendem que muitas empresas não seriam concorrentes entre si pela comercialização de produtos distintos. Além disso, haveria ausência de caracterização precisa desse suposto mercado de mão de obra (qual o grau de formação exigido para os profissionais atuantes em cada uma dessas empresas; se é necessária graduação em ensino superior, e se sim, em qual área do conhecimento deveria ser a formação exigida; se profissionais formados em cursos distintos poderiam desempenhar uma mesma função, dentre outras questões). Igualmente, discordam da definição do mercado relevante pela dimensão geográfica, reputando-a como vaga, imprecisa e abrangente. Os Representados "BioMérieux", Gabriela Dias e Patrícia Bassan, em petições semelhantes, argumentam pela inadequação da definição de mercado relevante (i) na dimensão geográfica e (ii) na dimensão produto. Quanto à dimensão geográfica, defendem a ausência de definição clara de qual seria o mercado relevante pela menção no texto dos níveis nacional, metropolitano e regional.

Para os Representados, ao ser estabelecido o mercado nacional como objeto de análise, para, em seguida, ser especificada a região metropolitana de São Paulo e o município de Sorocaba e região, criou-se uma generalização que “dificulta a defesa da Representada, configurando verdadeiro cerceamento de defesa”. No que se refere à dimensão do produto, também defendem a ausência de definição clara “porque a investigação é focada no ‘mercado de trabalho’ e não em bens e serviços substituíveis entre si devido as suas características”. O único fato em comum entre as empresas Representadas seria serem empregadoras de colaboradores que trabalham em healthcare. No entender da empresa, “ao não definir, de maneira clara e cristalina, o que seria o setor de health care, a SG está a comparar empresas industriais com prestadoras de serviços, deixando de fora grandes redes hospitalares, clínicas e provedores de planos de saúde que também atuariam no setor de health care e, teoricamente, também poderiam concorrer com as Representadas”. Alegam ainda que a empresa não seria concorrente direta das demais empresas, por atuar em mercado relevante distinto (produtos para diagnóstico in vitro). Por fim, considerando o mercado de trabalho como mercado relevante, “ao não definir exatamente quais atividades laborais estariam englobadas pelo mercado de health care”, haveria possibilidade de inclusão de trabalhadores administrativos, como, por exemplo, contadores.

Os Representados “Biotronik” e Edelice Vitali defendem que a Nota de Instauração deveria ter analisado os efeitos da troca de informações alegada sobre a transparência do mercado por considerar essa como infração autônoma. No entender dos Representados, embora a autoridade não tenha o ônus de demonstrar conclusivamente que o compartilhamento de informações tenha produzido efeitos anticompetitivos quando da abertura de uma investigação, deveria demonstrar ao menos que a informação em questão seria de fato sensível ou estratégica, e que o compartilhamento efetivamente afetaria o nível de transparência existente no mercado. No caso de troca de informações, pela lei de defesa da concorrência, essa só seria ilícita se resultar ou puder resultar nos efeitos listados em seu artigo 36, incisos I a IV, tendo em vista a possibilidade de efeitos pró-competitivos. Para a construção desse contrafactual, um passo necessário consistiria em considerar em que medida “a informação é pública e de fácil acesso”.

Os Representados "DiaSorin”, Ana Cristina Tessitore, Ana Laura Cersosimo, Ariane Francischeti, Celso Carmo, Mariana Monteiro e Walter Baxter, igualmente, argumentam que a troca de informações entre concorrentes não seria ilícita per se e deveria ser sempre avaliada sob a regra da razão, adicionando que não haveria na Nota de Instauração conjunto probatório capaz de comprovar a existência de conduta colusiva para fixar remunerações (wage fixing) ou estabelecer acordos de não-contratação (no-poach). A refutação dessas condutas colusivas incluiria o fato da DiaSorin ter contratado empregados de outras Representadas (Valeant e Roche) e das demais empresas (Becton Dickinson e Biotronik) terem contratado empregados da DiaSorin. Sobre troca de informações, advogam que, seguindo os parâmetros da OCDE, a autoridade deveria avaliar os efeitos da troca de informações concorrencialmente sensíveis sob a regra da razão, com base (i) na natureza das informações divulgadas (avaliando se se referem a informações disponíveis publicamente ou informações privadas, bem como se a divulgação foi pública ou restrita a um grupo específico de receptores); (ii) no conteúdo dos dados em si (avaliando qualitativamente se os dados compartilhados podem representar vantagens competitivas para terceiros);

e (iii) na estrutura do mercado em relação à atividade econômica realizada pela empresa responsável pela divulgação (avaliando se o mercado em questão é concentrado ou possui grandes assimetrias de informação). Além disso, os Representados "DiaSorin”, Ana Cristina Tessitore, Ana Laura Cersosimo, Ariane Francischeti, Celso Carmo, Mariana Monteiro e Walter Baxter argumentam pela definição incorreta do mercado relevante tanto em seu escopo de produto quanto geográfico. Do ponto de vista do produto, no entender dos Representados, não seria possível incluir todos os trabalhadores no mesmo mercado de "indústria da saúde". As empresas que supostamente participaram do Grupo MedTech atuavam em diversos mercados e segmentos que não necessariamente se relacionariam entre si e isso refletiria em sua força de trabalho, pois não haveria concorrência entre elas no recrutamento de mão de obra. Da mesma forma, os trabalhadores do suposto "setor de saúde" não se limitariam a trabalhar em empresas desse segmento. Dentre as pessoas físicas da DiaSorin, tem-se exemplos de pessoas que vieram do setor automotivo e outras que foram, posteriormente, para o setor de lavanderias e alimentação. Nesse contexto, as empresas do setor definido como "saúde" competiriam diretamente com empresas dos setores financeiro, de seguros e automotivo, dentre outros.

Esse aspecto interssetorial dos trabalhadores demonstraria que, mesmo que as empresas participantes do Grupo MedTech tentassem combinar salários e outras condições de trabalho em detrimento dos trabalhadores, elas não teriam a menor capacidade de fazê-lo sem suportar mais perdas do que ganhos, uma vez que não seriam capazes de atrair e reter a força de trabalho desejada. Do ponto de vista geográfico, discordam do uso do fator tempo/distância específico que os trabalhadores estariam dispostos a se deslocar de casa para o trabalho diariamente como delineador do mercado. A DiaSorin e outras empresas estariam dispostas a contratar trabalhadores de outras localidades que não a área geográfica definida e os trabalhadores também não estariam limitados pelas fronteiras apresentadas na Nota de Instauração. Em resumo, para os Representados, ao invés de se analisar a demanda e a oferta dos diferentes tipos de mão-de-obra e, em seguida, identificar os respectivos mercados relevantes, tem-se o caminho inverso na Nota de Instauração, definindo o mercado com base na existência do Grupo MedTech e das empresas alegadamente nele envolvidas. A Representada Elaine Ubarana (ex-funcionária da "DiaSorin”) igualmente alega que troca de informações entre concorrentes não é ilícita per se e deve ser sempre avaliada sob a regra da razão.

Os Representados “GE Healthcare”, Carolina Famula, Fernando Nunes e Manuela Bernis, em petições semelhantes, no mesmo sentido, argumentam que, em vista de possíveis efeitos pró-competitivos na troca de informações e da experiência ainda recente da autoridade brasileira com trocas de informações de maneira geral e, em particular, no mercado de trabalho, as condutas investigadas deveriam ser avaliadas à luz de uma análise completa da estrutura do mercado, das condições econômicas do mercado relevante, das particularidades das informações trocadas e do potencial lesivo da prática. Pontuam a ausência desses elementos na Nota de Instauração. Além disso, também pontuam inconsistências na definição do mercado afetado. Para os Representados, presumindo que todas as empresas do polo passivo concorressem entre si, o mercado hipotético de “contratação de força de trabalho para a indústria de cuidados com a saúde” seria extremamente desconcentrado. Se mais de 30 empresas disputassem entre si pelo mesmo grupo de trabalhadores – sofrendo pressão competitiva de outras dezenas de concorrentes da indústria de cuidados com a saúde que não foram incluídos no polo passivo da presente Investigação – isso significaria que o mercado seria extremamente competitivo e sua estrutura não seria propícia a qualquer tipo de comportamento coordenado.

Por outro lado, a contratação de força de trabalho para o mercado de cuidados com a saúde visa a um grupo de funcionários que também atenderia diversos outros ramos de atividade e que, em diversas circunstâncias, não teria motivo para estar limitado à indústria ora investigada. Os Representados "Guerbet", Marcelo de Almeida e Rogério Braga argumentam, em petições semelhantes, que a troca de informações deveria ter sido analisada pela regra da razão na Nota de Instauração, não cabendo apenas a suposição de que a conduta investigada poderia causar efeitos de paralelismo, sem qualquer prova. Ressaltam ainda que não haveria nos autos alegações de participação da empresa em acordos de fixação de preços e condições comerciais (salários ou vantagens laborais) no mercado afetado. De qualquer forma, sobre a análise de efeitos envolvendo troca de informações, alegam que a autoridade teria desconsiderado ainda o direito trabalhista no Brasil, pois "dizer que a prática de troca de informações poderia acarretar a redução de salários e benefícios é não levar em consideração que a própria Constituição Federal, em seu artigo 7º, inciso VI, veda a redução salarial, exceto por negociação coletiva". A autoridade deveria ter considerado o princípio protetivo que rege as relações de trabalho em geral quando da aplicação da regra da razão. Além disso, também apontam deficiências na delimitação do mercado afetado.

Para os Representados, o mercado não foi delimitado com base no tipo de trabalho, havendo referência genérica ao setor de cuidados com a saúde. Ao fazer isso, a Nota de Instauração teria ignorado que: (a) existem diferentes funções e níveis de senioridade dentro da indústria, que não concorrem entre si, como os de executivos (CEO, Diretores), gerentes, analistas, coordenadores, operacionais e outros; e (b) diversos cargos concorrem em diferentes setores, não se limitando ao setor de produtos, equipamentos e serviços correlatos para cuidados com a saúde (healthcare). De fato, é bastante comum que funcionários de um setor (como cuidados com a saúde) migrem para outro setor (como automotivo, financeiro, jurídico, indústria, etc.), não sendo correto se falar genericamente em mão de obra para o mercado de saúde como se os funcionários que ali atuassem não pudessem facilmente, sem qualquer custo de troca, passar a atuar em outros setores. A delimitação inadequada dificultaria analisar o potencial impacto das trocas de informações no mercado afetado. A Representada "Johnson & Johnson Medical" alega cerceamento de defesa por inépcia da Nota de Instauração. Para a Representada, "não está claro se a SG/CADE entende tratar-se de investigação de cartel ou de troca de informações de forma autônoma".

Ressaltam que "o artigo 32 da Lei nº 8.884/94 (sem correspondência na atual Lei da Concorrência) determinava expressamente que o despacho instaurador do processo administrativo deveria necessariamente conter a especificação dos fatos a serem apurados. Tal providência é também determinada pelo artigo 282, inciso III, do Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente à espécie por força do art. 115 da Lei nº 12.529/2011, correspondente ao artigo 83 da Lei n. 8.884/1994". Além disso, defende a aplicação da regra da razão para análise do presente caso, além da necessidade da correta definição do mercado afetado. No entender da Representada, na aplicação da regra da razão, "tal metodologia requer que sejam percorridas as seguintes etapas pela autoridade antitruste, em síntese: (i) identificação da natureza da conduta e verificação de existência de evidências suficientes de sua ocorrência, (ii) análise da posição dominante dos investigados no mercado relevante delimitado, e (iii) ponderação entre os possíveis danos concorrenciais e ganhos de eficiência e outros benefícios gerados pela conduta, à luz do princípio constitucional da razoabilidade". O Representado Patrick Tuchsznajder (ex-funcionário da "Johnson & Johnson Medical") também alega a necessidade de análise do presente caso sob a regra da razão.

Os Representados “Medtronic” (do "Grupo Medtronic/Covidien-Auto Suture"), "Covidien-Auto Suture" (do "Grupo Medtronic/Covidien-Auto Suture"), Anderson Crispim, Juliana Contrera, Luciane Moda, Marina Correia, Oscar Porto, Rafaela Lopes, Rita Elias e Roseli Okikawa arguentam que a troca de informações entre empresas de um determinado setor econômico não configuraria, per se, infração à lei da concorrência. Haveria situações em que a redução de assimetrias de informação resultante de tal comportamento não apenas aproximaria o "mercado" do paradigma de concorrência perfeita, como também, por esse mesmo motivo, faria aumentar a sua eficiência. Além disso, os Representados consideram "fantasiosa" a delimitação do mercado afetado. Para os Representados, a oferta de serviços laborais não poderia ser equiparada à oferta de serviços ou produtos empresariais, em regime de competição. Do contrário, ações e iniciativas típicas das relações trabalhistas, tais como as organizações sindicais, as negociações coletivas, os dissídios de categoria e no limite, até o exercício do direito de greve acabariam por caracterizar infrações à ordem econômica. Sobre a delimitação proposta, argumentam que os serviços laborais não seriam exclusivos da indústria de healthcare, sem considerar o fato de que a própria indústria conteria um grande número de empresas.

E, se fossem considerados apenas profissionais especializados do setor de saúde, ainda assim as especializações para cada empresa Representada, conforme suas atividades fins, seriam diversas, não cabendo conceber concorrência entre elas. Os Representados "Nipro Medical" e Alice Watanabe defendem, em petições semelhantes, a inexistência de cartel e a ausência de provas de efeitos negativos das condutas investigadas. Em que pese o enquadramento como cartel, defendem que haveria apenas troca de informações concorrencialmente sensíveis, conduta a ser analisada pela regra da razão, sendo essencial, portanto, para a configuração do ilícito, que se demonstre a produção dos efeitos prescritos no artigo 36 da Lei nº 12.529/2011. Os Representados "Novartis" (do "Anterior Grupo Novartis/Alcon"), Eduardo Ramos e Guilherme Ramos igualmente defendem (i) enquadramento legal contraditório: troca de informações concorrencialmente sensíveis e/ou ações concertadas; (ii) aplicação da regra da razão para investigação de conduta tipificada como troca de informações concorrencialmente sensíveis; e (iii) inadequada definição de mercado afetado pela conduta.

Sobre o item (i), requerem a nulidade da Nota de Instauração pela violação ao devido processo legal, pois o enquadramento jurídico da troca de informações concorrencialmente sensíveis como conduta autônoma não estaria claro na instauração do processo, havendo menção à cartel ou afirmação de que a troca de informações sensíveis teria influenciado a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes. A Nota de Instauração também adotaria, no entender dos Representados, uma conclusão ambígua ao estabelecer que "a conduta relatada poderia ser considerada uma infração nos termos da Lei 8.884/94, artigo 20, I a IV, e artigo 21, incisos I, II, III e X; e nos termos da Lei de Defesa da Concorrência, artigo 36, I a IV c/c § 3º, incisos I, alíneas “a”, “b” e “c”, e II e VII". Uma definição clara seria importante em razão do item (ii), já que troca de informações e cartel demandariam padrões de prova distintos para os Representados. Por fim, quanto ao item (iii), defendem a artificialidade da definição do mercado afetado. Argumentam que os membros do Grupo MedTech constituiriam um conjunto bastante heterogêneo de empresas com presença em segmentos diferentes da indústria de healthcare no Brasil. Além disso, quanto à contratação de trabalhadores, a Novartis não poderia ser considerada concorrente apenas das empresas que figuram no polo passivo desse processo, pois a maior parte dos empregados poderia trabalhar em empresas dos mais variados setores.

Para os Representados, a definição na dimensão geográfica do mercado também seria falha, pois a Novartis possui uma fábrica no estado do Paraná e outras empresas também possuem escritórios e/ou fábricas em outras regiões do Brasil. Além do mais, multinacionais do porte e da reputação da Novartis, empregadores extremamente atrativos, não concorreriam por pessoas que moram ou trabalham apenas em suas redondezas, mas sim em todo o território brasileiro e às vezes até no exterior, por meio de recrutamento ou realocação internacional. Para os Representados, considerando que a conduta relatada não seria uma infração por objeto, uma definição adequada do mercado relevante seria crucial para assegurar o direito ao devido processo legal, possibilitando determinar a participação de mercado da Novartis no mercado relevante, além de seu poder de mercado e como as condições de mercado poderiam ter influenciado os potenciais efeitos da conduta relatada. Os Representados "Promedon", Camila Marchetti, Cecília Santos, Leandro Cunha e Telma Brandão argumentam pela nulidade da Nota de Instauração devido ao enquadramento legal contraditório e a não aplicação da regra da razão ou análise dos potenciais efeitos anticompetitivos das condutas investigadas. Além disso, também defendem a nulidade da Nota de Instauração em razão da inadequação na definição do mercado relevante, dificultando a verificação do poder de mercado das empresas.

Para os Representados, considerando que a investigação se limitaria à suposta troca de informações concorrencialmente sensíveis, caberia à autoridade realizar uma análise de efeitos das práticas supostamente anticompetitivas na Nota de Instauração. Sobre a definição do mercado afetado, alegam não estar acompanhada de qualquer análise em termos de substitutibilidade para embasar sua delimitação. A Promedon é uma importadora e distribuidora e seus funcionários estão dispersos em diferentes regiões geográficas. Em resumo, para os Representados, a Nota de Instauração não teria definido adequadamente um mercado relevante mínimo e, ao deixar de fazê-lo, não teria conseguido determinar se as empresas detêm poder de mercado/compra e, consequentemente, se as empresas poderiam gerar efeitos sobre um mercado relevante, de forma que não haveria justificativa legítima para instauração do presente processo. Os Representados “QIAGEN”, Cláudia Barbosa e Valéria Ferreira alegam "não individualização da conduta investigada" ou inadequada tipificação. A imputação flutuaria entre a licitude da conduta das empresas, tendo em vista a presunção de licitude para troca de informações, à participação em um cartel, a depender da acusação dinâmica já evidenciada desde a abertura do processo administrativo. Haveria um 'vício de legalidade', notadamente pela violação dos artigos 48, III, e 69 da Lei nº 12.529/2011.

Para os Representados, a presente investigação visaria averiguar o suposto envolvimento em duas condutas: (i) Troca de Informações Sensíveis e (ii) Fixação de salários/Coordenação. Ambas as condutas possuiriam padrões probatórios diferentes pela lei de defesa da concorrência e, no seu entender, "a mera troca de informações concorrencialmente sensíveis não leva automaticamente a presunção de que conduta concertada efetivamente ocorreu". Além da necessidade de aplicação da regra da razão na investigação envolvendo troca de informações entre concorrentes, argumentam pela inadequação da delimitação do mercado relevante e pela ausência de indícios de que a conduta das empresas teria tido qualquer efeito no mercado relevante analisado. Para os Representados, em se tratando da presente acusação de troca de informações sensíveis – e não conduta colusiva -, teria a autoridade acusadora que definir se as empresas envolvidas na suposta conduta eram concorrentes, assim como analisar se os efeitos, ainda que potenciais, decorreram da troca de informações. Sobre o possível mercado de trabalho, defendem que, para uma efetiva definição desse mercado, seria necessário verificar se existiria alguma característica nas funções desempenhadas que limitassem os funcionários de tais empresas a trabalhar em empresas de outras áreas, sendo a capacidade de migrar para empresas de outros mercados uma boa métrica.

No entender dos Representados, poder-se-ia efetuar uma análise de seu histórico profissional, disponível no Linkedin. Ao fazer isso para os 100 funcionários listados no polo passivo, apenas cinco tiveram uma carreira inteira trabalhando no mercado de healthcare. Desses cinco indivíduos, dois trabalharam toda a sua carreira em uma única empresa e três indivíduos trabalharam em mais de uma empresa no setor de healthcare. Assim, para os Representados, "esse mercado específico de trabalho sequer parece existir". Os Representados “Roche”, Alexandre Silva, Francine Sturaro, Maurício Rossi, Milena Guimarães e Simone Giroto alegam a necessidade de uma delimitação precisa do mercado relevante para apuração das infrações, tecendo os seguintes comentários: (i) sob a ótica do serviço prestado pelas empresas alegadamente indicadas nas condutas, não seria possível concluir que as empresas do polo passivo são concorrentes; (ii) o entendimento internacional indicaria que mercados de trabalho deveriam ser definidos geograficamente com cautela e de forma restrita; e (iii) não seria cabível a consideração de que haveria um mercado de trabalho que pudesse ser afetado nesse caso. Para os Representados, não somente os produtos das empresas do polo passivo seriam distintos, mas as pessoas contratadas para operar essa produção e comercializar esses produtos também possuiriam qualificações técnicas diferentes.

Não se poderia, assim, falar na possibilidade de substituição, fundamental para a definição de mercado relevante. Com relação ao escopo geográfico, a delimitação seria demasiado ampla. Em "se tratando de um mercado de trabalho, cabe pontuar que nem mesmo a jurisdição trabalhista é a mesma: enquanto Sorocaba está sob jurisdição da Tribunal Regional do Trabalho (“TRT”) da 15ª Região, o município de São Paulo está sob jurisdição do TRT da 2ª Região". Dessa forma, alegam que sem um mercado relevante claramente definido, não se poderia concluir que as empresas eram concorrentes no mercado, tornando impossível mencionar supostas práticas anticoncorrenciais. Os Representados “Shimadzu”, Igor Medeiros e Neusa Sato argumentam, em petições semelhantes, pela ausência de correlação entre as práticas investigadas e a tipificação dada pela Nota de Instauração, configurando-se violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa. A Nota Técnica de Instauração considera os acontecimentos narrados pelos Signatários da Leniência como passíveis de enquadramento nos “artigos 20, I a IV, e 21, I, II, III e X, da Lei nº 8.884/94, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b" e "c" e incisos II e VIII da Lei nº 12.529/2011”. No entanto, para os Representados, essa tipificação não guardaria relação com o relatado pelos Signatários do Acordo de Leniência.

A Nota de Instauração teria imputado aos Representados, "de modo confuso, extensivo e indistinto, tipos legais sem correspondência clara aos fatos descritos na Nota Técnica de Instauração, negando-lhes uma delimitação apropriada". Com relação aos TCCs, no entender dos Representados, também haveria menção à conduta de "troca de informações sensíveis", correspondendo à tipificação do art. 36, §3º, inciso II da Lei nº 12.529/2011, conforme se verificaria nas Notas Técnicas emitidas pela SG/Cade para recomendação de homologação ao Tribunal Administrativo do Cade. Em vista disso, para os Representados, o material trazido pelos TCCs aos autos seriam referentes à troca de informações sensíveis, embora não reste claro "quais seriam os elementos concretos nos documentos juntados aos autos que caracterizariam uma ou outra conduta". Por fim, a Nota de Instauração, ao atribuir à troca de informações sensíveis a possibilidade de “promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes”, teria deixado de indicar de que maneira isso teria ocorrido para justificar essa tipificação. Por essas razões, alegando ausência de provas de colusão, argumentam que a conduta de troca de informações deveria ser analisada sob a regra da razão. Por fim, também reforçam as alegações de incorreta definição do suposto mercado afetado, aliado ao inexistente poder de mercado da empresa.

Refutam qualquer presunção de que "sendo estas empresas atuantes do amplo setor de healthcare, seus funcionários contariam com conhecimento técnico e experiência profissional específica para exercerem suas funções e isso definiria um mercado de trabalho específico". Informam ainda que "as contratações da Shimadzu para sua Divisão Médica observam principalmente se o potencial funcionário conta com formação nas áreas de eletrônica ou radiologia, visto que estas são as áreas de conhecimento diretamente relacionadas às atividades-fim da Divisão Médica e que capacitam o funcionário com conhecimentos específicos para o bom desempenho de suas funções", sendo possível também encontrar esses profissionais em laboratórios, hospitais ou centros de pesquisa. Embora nas investigações de cartel, a autoridade da concorrência busque relativizar a delimitação do mercado afetado, para os Representados, "este caso não configura conduta pelo objeto", motivo pelo qual se faria necessária uma precisa definição do mercado relevante potencialmente afetado pela conduta, com a consequente identificação do poder de mercado das empresas. Os Representados “Terumo”, Ademar Imamura, Agnes Mizugai, Márcia Takeda e Milena Mendonça também argumentam pela aplicação da regra da razão para troca de informações entre concorrentes e pela inadequação na definição do mercado relevante, reforçando o disposto quando da arguição pela incompetência do Cade.

No seu entender, não haveria possibilidade de delimitação de um "mercado de trabalho" por parte da autoridade da concorrência. Ainda assim, admitindo esse mercado, defendem alguns problemas na definição dada: (i) falta de clareza na dimensão geográfica e (ii) confusão quanto à dimensão material, misturando setor de saúde com mercado de trabalho. Sobre a troca de informações, "a investigação dos casos que envolvem este tipo de comportamento exige uma análise econômica pormenorizada das informações trocadas e da forma como essa troca tenha ocorrido. A avaliação dos efeitos potenciais, tanto pró-competitivos como anticompetitivos deve ser considerada a partir das características específicas do mercado". Os Representados “Thermo Fisher”, “Phadia” e “Life Technologies” (do "Grupo Thermo Fisher/Phadia/Life Technologies") defendem a nulidade da instauração do presente processo "por ser contraditória e carecer de justificação adequada". Para os Representados, a autoridade da concorrência "afirma que o caso se refere a troca de informação entre concorrentes como conduta autônoma e fixação de preços episódica referente a remuneração e benefícios em diversas oportunidades, mas também trata as condutas em questão como se fossem uma conduta só, i.e., como se a suposta troca de informação concorrencialmente sensível não fosse uma conduta independente, mas uma prática de cartel". "As referidas contradições se refletem na descrição das disposições legais aplicáveis ao caso em questão.

A troca de informações é uma conduta que pode, em determinadas circunstâncias específicas, levar à adoção de condutas uniformes. Referida conduta está prevista no artigo 36, parágrafo 3º, II, da LDC (artigo 21, II, primeira parte da antiga lei da concorrência, Lei nº 8.884/1994)". No entanto, a acusação inclui dispositivos relativos a acordo entre concorrentes ao enumerar o enquadramento legal. Essa contradição violaria o devido processo legal. "A lei nº 9.784/1999 determina que atos administrativos sejam devidamente motivados, com indicação dos fatos e fundamentos jurídicos (artigo 50); e motivação explícita, transparente e congruente (artigo 50, parágrafo 1º)". Assim, a instauração careceria de justificação adequada. A Nota de Instauração "faz afirmações gerais de que a suposta troca de informações poderia levar à adoção de práticas concertadas e afetar o mercado brasileiro de RH, mas como essas supostas trocas afetaram potencialmente ou de fato o mercado em questão permanece um mistério", ressaltando a necessidade de aplicação da regra da razão a práticas de troca de informações. Também assinalando que Signatários e Compromissários teriam apenas se referido à troca de informações, defendem que o relato e os documentos não permitiriam atribuir acusação de práticas concertadas, mas apenas de troca de informações. Assim, advogam que, sob a regra da razão, uma análise de efeitos no mercado deveria ter sido feita para a instauração do presente processo.

Por fim, igualmente, defendem impropriedades na definição do mercado afetado. Os Representados Andrea Carrijo, Carla Mateus, Clarice Mendes, Fábio de Carvalho e Maristela Lopes (ex-funcionários do "Grupo Thermo Fisher/Phadia/Life Technologies"), em petições semelhantes, no mesmo sentido das empresas, alegam nulidade da Nota de Instauração pela inadequação da tipificação, com base em argumentos semelhantes apresentados pela pessoa jurídica. "A contradição quanto à imputação da conduta reflete na descrição das disposições legais aplicáveis, já que a troca de informações é uma conduta que pode, a depender das circunstâncias, levar à adoção de condutas uniformes, prevista no artigo 36, §3º, II, da Lei 12.529/11 (correspondente ao artigo 21, II, Lei nº 8.884/1994). Ocorre que, ao final da NT, há a acusação de que os Representados teriam também firmado acordos entre concorrentes, nos termos dos “artigos 20, I a IV, e 21, I, II, III e X, da Lei nº 8.884/94, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b" e "c" e incisos II e VIII da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011”. No mesmo sentido das empresas, também advogam análise sob a regra da razão e a ausência de definição do mercado relevante. A Representada Juliana Lopes (ex-funcionária da "Getinge do Brasil/Maquet do Brasil") igualmente tece considerações sobre o mercado afetado delimitado, trazendo alegações já expostas acima.

Em síntese, alegam os Representados para solicitarem a inépcia da Nota de Instauração do processo administrativo: Enquadramento legal supostamente contraditório: troca de informações concorrencialmente sensíveis e/ou ações concertadas; Necessidade da aplicação da regra da razão para investigação de conduta autônoma tipificada como troca de informações concorrencialmente sensíveis; Inadequação na definição de mercado afetado pela conduta. No que tange às alegações de (I) enquadramento legal supostamente contraditório, verifica-se que não procede a alegação. Os Representados argumentam que, segundo o artigo 50 da Lei nº 9.784/1999 e o artigo 79 da Lei nº 12.529/2011, os atos administrativos devem ser motivados, com indicação dos fatos e fundamentos jurídicos, além de motivação explícita, transparente e congruente. Alegam que as qualificações legais específicas devem seguir logicamente as bases factuais refletidas no conjunto probatório dos autos, o que não teria ocorrido na Nota de Instauração pela aplicação incorreta de presunções legais.

Essa preliminar arguida está diretamente relacionada a questões de mérito, ao se verificar a tentativa dos Representados de (i) descaracterizar eventual conduta concertada entre concorrentes como conluio tácito, bem como (ii) desconsiderar eventual fixação de preços e condições por meio de ação coordenada/alinhada, com a finalidade de (iii) advogar uma tipificação legal exclusiva de troca de informações concorrencialmente sensíveis como conduta autônoma para suscitar a necessidade de se aplicar a regra da razão. No entanto, primeiramente, verifica-se, no presente caso, total concordância com a Lei nº 9.784/1999, em seu art. 50. Como se verifica da leitura do Despacho nº 09/2021 (SEI 0877699), que determinou a instauração do presente processo administrativo, foi acolhida a Nota Técnica nº 36/2021 (SEI 0877631 e seu anexo), que especifica os fatos a serem apurados e estabelece os fundamentos de fato e de direito para a instauração do feito. O Despacho claramente determina que as razões manifestadas na Nota Técnica mencionada são a ele integradas. Nesse sentido, constata-se que a Nota Técnica exarada pela Superintendência-Geral apontou todos os elementos necessários a possibilitar o pleno exercício de defesa dos Representados, em especial a identificação das empresas envolvidas, o objeto da denúncia, as práticas a serem apuradas e os indícios de infração à ordem econômica que devem ser apurados.

Dessa forma, a peça que fundamenta o despacho combatido discorre sobre os fatos que ensejaram a conclusão pela existência de indícios suficientes de infração à ordem econômica em face dos Representados, bem como sobre os dispositivos legais que preveem tais infrações. Sobre o enquadramento legal da Nota Técnica de Instauração, objeto da preliminar, consta expressamente da Nota Técnica nº 36/2021 e do Despacho nº 09/2021 a instauração de processo administrativo: "a fim de investigar as condutas passíveis de enquadramento nos artigos 20, I a IV, e 21, I, II, III e X, da Lei nº 8.884/94, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b" e "c" e incisos II e VIII da Lei nº 12.529/2011". No relato dos fatos, descritos posteriormente com detalhes com a apresentação de documentos que corroboram o quanto alegado, verifica-se total concordância com o enquadramento legal acima: "Existem fortes indícios, até o momento, da prática de condutas anticompetitivas consistentes em (i) sistemática troca de informação comercial e concorrencialmente sensível entre concorrentes, a respeito de remunerações, reajuste salariais e benefícios oferecidos aos funcionários e/ou futuros funcionários do Mercado de Trabalho Afetado, e (ii) episodicamente fixação de preços e condições comerciais, por meio de ação coordenada/alinhada relativa a condições de contratação de mão de obra e gestão de pessoas, salários e benefícios, e reajustes salariais.

Essa conduta teria sido operacionalizada por meio de um grupo de cooperação sem personalidade jurídica auto-identificado como “MedTech” ou Grupo “MedTech”. A finalidade inicial do Grupo Medtech seria substituir a contratação de consultoria com vistas a prover conhecimento de mercado acerca dos termos de contratação de profissionais da indústria do healthcare (...). O grupo MedTech era formado por pessoas físicas e jurídicas e, a despeito da ausência de personalidade jurídica, buscava se organizar de forma relativamente institucionalizada, incluindo, a título exemplificativo: logo oficial, reuniões presenciais periódicas, troca de informações sobre política de remunerações e vantagens, auxílios e benefícios, principalmente por meio de e-mails e tabelas/planilhas padronizadas, lista oficial de membros do grupo, subgrupos de trabalho para temas específicos, projeto de criação de um website, regras internas para ingressar e deixar de participar do grupo entre outros elementos descritos ao longo do Histórico da Conduta (...)" "No caso ora investigado, a dinâmica da conduta consistiu na troca de informações concorrencialmente sensíveis, sobretudo entre representantes de Departamentos de Recursos Humanos (“RH”) de diversos agentes econômicos da indústria brasileira de produtos, equipamentos e serviços correlatos para cuidados com a saúde (healthcare), por meio de um grupo organizado denominado Grupo MedTech.

O principal objetivo do grupo MedTech era promover a troca de experiências, tendências de mercado e informações sensíveis principalmente relacionadas à gestão de pessoas e ao departamento de RH (remuneração/bonificação de funcionários, além de outros benefícios), a fim de apoiar o processo de tomada de decisão das Participantes da Conduta Relatada nas suas respectivas atividades corporativas voltadas ao ambiente do Mercado de Trabalho Afetado (i.e., temas que permeiam decisões referentes a contratação, remuneração e manutenção de funcionários). No caso em tela, as trocas de informações concorrencialmente sensíveis (i) eram fontes de consultas e comparação para suportar o processo de tomada de decisão das empresas participantes, viabilizando/influenciando a estruturação de uma atuação coordenada/alinhada de modo uniforme/similar nos mercados de trabalho afetados; (ii) eram internamente disseminadas com a alta gerência das empresas, viabilizando/influenciando a estruturação de uma atuação coordenada/alinhada de modo uniforme/similar nos mercados de trabalho afetados; e (iii) possuiam o efeito, ainda que potencial, de limitar e prejudicar a livre concorrência nos mercados de trabalho afetados, por meio do achatamento e/ou uniformização dos parâmetros aplicados pelas empresas participantes.

Ao lado da troca de informações sensíveis, observa-se no caso em análise ao menos dois episódios de alinhamento entre concorrentes em relação a condições e termos de negociações sindicais, isto é, espécies de acordos anticompetitivos de fixação de preço, neste caso, aspectos da remuneração laboral". Conforme explicado na Nota de Instauração, no caso de Acordos de Fixação de Remuneração (Wage Fixing Agreements), concorrentes que cheguem a um acordo em relação a qualquer aspecto ou elemento da remuneração de seus funcionários estão fixando o preço da mão de obra e, nesse sentido, incorrendo na infração de cartel. Uma vez que a conduta pode se estender a qualquer elemento da compensação trabalhista, e não apenas ao salário, na Nota de Instauração se optou por denominar a prática de acordo de fixação de remuneração, embora o termo mais comum na doutrina estrangeira seja “wage fixing agreement”. Para a SG/Cade, o preço do trabalho inclui, além do salário, os demais benefícios oferecidos pelo empregador ao empregado. No ordenamento brasileiro, o acordo e outras formas de coordenação e ajustes entre concorrentes para restringir o mercado de trabalho poderia ser enquadrado no art. 36, inciso I ou II da Lei nº 12.529/2011, ou, dentre as práticas mais específicas do rol exemplificativo, como um cartel ou uma influência à adoção de conduta comercial uniforme ou concertada, respectivamente, nos termos dos incisos I e II do § 3º do referido artigo.

Ademais, conforme apresentado na Nota de Instauração, trocas de informações concorrencialmente sensíveis sobre os termos e condições de trabalho podem equivaler a uma coordenação, equivalente a um acordo anticoncorrencial, seja por se tratar de conduta instrumental ao acordo anticompetitivo, seja por ser uma infração autônoma. Como apontado, as trocas inicialmente apuradas referiam-se a aspectos relacionados à remuneração e aos demais benefícios oferecidos aos empregados, e realizados de forma desagregada, sistemática e organizada. Assim, a partir do apontado acima, verifica-se que os indícios reportados detalhados na Nota de Instauração e sintetizados acima são passíveis de enquadramento no art. 36 da Lei 12.529/2011: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: II - promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes;

Além disso, importa ressaltar que o termo “colusão” e até mesmo “cartel” são amplos em seus significados e abrangem, não só acordos anticompetitivos expressos e implícitos, como também outras práticas colusivas. Como explica a própria Cartilha do Cade, o termo “cartel” engloba tanto acordos como práticas concertadas: Cartel é qualquer acordo ou prática concertada entre concorrentes para fixar preços, dividir mercados, estabelecer quotas ou restringir produção, adotar posturas pré-combinadas em licitação pública, ou que tenha por objeto qualquer variável concorrencialmente sensível. Verifica-se, assim, que a troca de informações concorrencialmente sensíveis entre competidores pode configurar uma colusão em sentido amplo, na medida em que promove uma prática concertada ou de uniformização de condutas, aproximando-se, por conseguinte, de acordos de fixação de preço ou divisão de mercado e outros casos de cartelização. Nesses cenários, a infração autônoma de compartilhamento de informações sensíveis pode se enquadrar na conduta geral prevista no art. 36, Lei nº 12.529/2011, inciso I – “limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa” – ou até, na previsão mais específica do § 3º do mesmo artigo, inciso II – “promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes”.

Dessa forma, não se verifica na Nota de Instauração enquadramento legal contraditório, até porque, no estágio inicial da investigação, descabe um juízo sobre a comprovação das infrações noticiadas. Ou seja, ab initio, não há como se declarar a incidência da norma jurídica de direito da concorrência com base nas informações inicialmente colhidas. No decorrer da investigação, após apuração dos fatos e documentos sob o crivo do contraditório é que será possível enquadrar legalmente com precisão as condutas anticompetitivas apuradas, com as respectivas individualizações das condutas. No atual momento processual, cabe apenas apresentar indícios das condutas, correlacionados ao possível enquadramento legal sob investigação. Esclarece-se que exigir o enquadramento legal preciso na Nota Técnica de instauração de Processo Administrativo, ou seja, antes da conclusão da instrução, seria exigir antecipação da decisão do órgão antitruste. A essência da investigação, da qual o processo administrativo é meio, está justamente em colher dados e informações que permitam chegar às conclusões que os Representados exigem que sejam apresentadas antes do encerramento da instrução, ou seja, se a conduta de fato ocorreu, e, tendo ocorrido, qual a conduta individualizada de cada agente que lhe deu causa, apresentando com precisão o enquadramento legal para cada Representado.

Por fim, quanto aos instrumentos colaborativos inseridos nos autos, não se verifica incongruência com o enquadramento legal da Nota Técnica de Instauração, conforme afirmam os Representados. Primeiramente, com relação ao Histórico da Conduta dos Signatários do Acordo de Leniência, na definição das condutas das empresas Signatárias (0659916) consta o seguinte trecho: "compartilharam e receberam informações concorrencialmente sensíveis em relação às demais Participantes da Conduta Relatada, além de terem participado de reuniões presenciais do grupo MedTech nas quais foram compartilhadas informações concorrencialmente sensíveis (inclusive como empresas sedes/patrocinadoras da reunião), o que facilitou e viabilizou a estruturação de uma atuação coordenada/alinhada ao Mercado de Trabalho Afetado. Quanto aos Termos de Compromisso de Cessação, em todas as Notas Técnicas sugerindo homologação ao Tribunal, constam: Em relação aos Requerentes, diante das evidências atualmente disponíveis nos autos, a suposta conduta ora investigada consiste em troca de informações sensíveis, enquadrando-se no inciso II do § 3º, do art. 36 da Lei: “II - promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; Portanto, o recolhimento de contribuição ao Fundo de Direitos Difusos (FDD) se faz obrigatório no presente caso "(1114072; 1113900; 1110675; 1114116; 1115020;

1115347) Apesar da previsão legal específica assinalada, conforme exposto acima, e em consonância com a Cartilha do Cade, "cartel é qualquer acordo ou prática concertada". Assinala-se ainda que o termo 'cartel' não é expresso nas hipóteses legais do artigo 36 da lei de defesa da concorrência e nem por isso há contradição de enquadramento legal nas decisões do Tribunal. Além disso, conforme pode ser observado pelos relatos nos Históricos da Conduta, os fatos trazidos pelos Compromissários não são divergentes do enquadramento legal inicial da Nota Técnica de Instauração. De qualquer forma, a ocorrência ou não das hipóteses legais sobre o caso concreto, e com precisão para cada Representado, confunde-se com o mérito e o correto e definitivo enquadramento legal será sugerido pela SG/Cade ao final da instrução probatória. Por ora, não há que se falar em contradição no enquadramento proposto, até porque, no atual momento processual, basta elencar os possíveis enquadramentos com base nos indícios verificados. Tanto é que a leitura das defesas apresentadas facilmente demonstra que a infração investigada restou claramente descrita, vez que os Representados puderam se defender de todos os pontos levantados pela Nota Técnica. Ad argumentando, por si só, isso seria suficiente para sanar qualquer eventual nulidade porventura existente do Despacho analisado. Vale-se, para tanto, do princípio da instrumentalidade das formas, previsto no Código de Processo Civil, no Parágrafo Único do art.

250, segundo o qual os atos praticados devem ser aproveitados, desde que disso não resulte prejuízo à defesa. Assim, considerando que a finalidade do ato administrativo foi atingida, sem prejuízo às partes, ainda que o mesmo pudesse conter vício de forma, o que não se considera ter ocorrido, mas se admite apenas a título de argumentação, não se deveria declarar sua nulidade. Essa conclusão está em consonância também com o princípio de economia processual. Nesse sentido, a forma se destina a alcançar um fim. Essa é a razão pela qual a lei regula expressamente a forma em muitos casos. Mas, não obstante expressa e não obstante violada, a finalidade em vista pela lei pode ter sido alcançada. Para a lei isso é o bastante, não havendo razão para anular-se o ato. [SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Processo Civil. 16ª ed, 2º volume. São Paulo: Editora Saraiva.] Dessa forma, sugere-se a rejeição da argumentação sobre enquadramento legal supostamente contraditório. No que tange às alegações (II) de aplicação da regra da razão para investigação de conduta autônoma tipificada como troca de informações concorrencialmente sensíveis, verifica-se também que não procedem. Primeiramente, conforme exposto acima, no enquadramento legal da Nota de Instauração, há investigação envolvendo tanto a existência de acordo anticompetitivo, como de práticas concertadas, sendo ambos colusão em sentido amplo.

Apesar desse enquadramento legal inicial ter sido feito com base em indícios e caberá à SG/Cade definir com precisão esse enquadramento ao final da instrução probatória, tem-se, na jurisprudência do Cade, que tanto cartel como influência de conduta uniforme tem sido usualmente caracterizados como um ilícito por objeto. Assim, ainda que não se verifique um precedente específico sobre prática concertada ou troca de informações concorrencialmente sensíveis como conduta autônoma no cenário brasileiro, é pacífico que a prática de indução à conduta uniforme (art. 36, § 3º, inciso II) tem sido usualmente caracterizada como um ilícito por objeto pelo Cade. Além disso, sobre a perspectiva de que a troca de informação concorrencialmente sensível entre concorrentes, se tiver como objeto a concertação ou uniformização de condutas, deve ser tratada como uma prática colusiva, independentemente da verificação de seus efeitos, reforça-se a investigação de conduta por objeto. Dessa forma, não há que se falar em inépcia da Nota de Instauração que, inclusive, menciona que, caso um acordo entre concorrentes para sistemática troca de informações tenha potencial para produzir os efeitos anticoncorrenciais previstos no caput do art. 36, aos envolvidos hão de ser impostas as penalidades do artigo 37, mesmo que não tenha sido comprovado a existência de um acordo explícito.

E parece indício robusto desse acordo para a sistemática troca de informações a existência de um grupo com considerável grau de institucionalização e organização (Grupo MedTech). Por fim, no que tange às alegações de (III) inadequada definição de mercado afetado pela conduta, verifica-se também que não procede a alegação. Primeiramente, destaca-se que, em casos de conluio, expresso ou tácito, a própria prática anticompetitiva se apresenta como um importante parâmetro para a delimitação do mercado relevante. A razão para tal se dá por conta de um fator específico: é o próprio escopo da suposta atuação ilícita dos Representados que auxiliaria a autoridade a delimitar a área afetada pela conduta. O próprio comportamento dos agentes do mercado serve para indicar o mercado relevante, de modo que a análise de indícios econômicos para delimitação do mercado relevante representa, em casos de conluio, elemento meramente acessório. Nessa linha já se manifestou o Tribunal do Cade, de modo que a definição de mercado relevante poderia, inclusive, vir a ser dispensada pela autoridade antitruste, conforme se verifica do voto exarado pela Conselheira Ana Frazão no Processo Administrativo nº 08012.004472/2000-12:

Em casos como o ora em tela, no qual o objeto da investigação se revela um conluio organizado entre concorrentes cuja única finalidade é elevar artificialmente os preços cobrados do consumidor, tenho que a prova da conduta e de suas especificidades traz consigo automaticamente a demonstração da potencialidade lesiva que a Lei Antitruste brasileira exige para configuração da infração à ordem econômica, sendo dispensável a análise de outros elementos – como mercado relevante, barreiras à entrada e poder de mercado – que podem se mostrar necessários na investigação de outros tipos de condutas. A própria Nota de Instauração menciona: Nesse sentido, conforme jurisprudência pacificada do CADE, em casos de cartéis a própria atuação dos Representados contribui para delimitar o setor da economia afetado pela conduta. Em outras palavras, o comportamento dos investigados – ao coordenarem suas ações por meio de uma organização durável e institucionalizada, combinando preços, dividindo o mercado e definindo previamente os vencedores em processos de compras públicos (cartel de licitações) ou privados, dividindo mercados e clientes e fixando e uniformizando preços e condições comerciais entre si – indica claramente à autoridade antitruste qual é o mercado relevante, com um grau de certeza ainda maior do que o possibilitado pela análise exclusiva de indícios econômicos.

Assim, a tarefa de identificar o escopo do acordo – em termos de sua abrangência geográfica e do produto – se confunde com a de definir o mercado relevante afetado pela conduta. Cumpre mencionar que serão consideradas nesta Nota Técnica as informações coletadas pelo Cade até o presente momento, referentes às principais características do mercado investigado. Trata-se que a indicação preliminar do mercado afetado pela conduta anticompetitiva, feita de modo não taxativo ou restritivo, haja vista que é o transcorrer da investigação que permitirá que seja aferida a amplitude de atuação das empresas e indicado o alcance do mercado potencialmente afetado. Conforme trecho acima, frisa-se que a contextualização precisa das práticas investigadas e mesmo do mercado afetado pela conduta é questão a ser desenvolvida na fase probatória, sendo incongruente exigir-se um estudo completo sobre o mercado afetado antes da instrução da prática anticoncorrencial em si, bastando à autoridade apresentar os elementos indicativos que, a seu juízo, foram convincentes para motivar a instauração do processo. Em relação ao poder de mercado, em casos de condutas concertadas, nota-se, com base nesse mesmo paradigma que: Outra forma habitual de aferição de poder de mercado é a verificação direta de efeitos anticompetitivos, efetivos ou potenciais, relacionados à prática investigada.

Isto é, em determinadas situações, a demonstração de certos efeitos associados à conduta pode se mostrar suficiente para a constatação do poder de mercado, uma vez que o alcance de tais efeitos só poderia ser realizado por agentes econômicos capazes de influenciar a ordem concorrencial. A experiência antitruste tem mostrado que, em investigações relacionadas aos chamados cartéis hard core, este método de aferição do poder de mercado mostra-se mais adequado, já que evita a ocorrência dos vários problemas analíticos associados ao uso de market shares como proxy para o nível de poder de mercado dos agentes investigados. E isto porque, em situações fáticas em que os agentes revelam-se claramente capazes de influenciar a principal variável econômica (preço) por meio de um conluio organizado, inexiste razão para que se utilize a participação no mercado relevante como forma de mensuração do poder de mercado das empresas envolvidas no cartel, já que este poder se manifesta direta e inexoravelmente da implementação da própria conduta. Nesse tipo de situação, a capacidade dos agentes investigados de afetar a ordem concorrencial decorre diretamente do conjunto probatório que demonstra a existência de um cartel organizado, já que é impossível se conceber que um conjunto de empresários dedique tempo e recursos à consecução dessa conduta sem que ela gere, ou ao menos possa gerar, o efeito de subtração de renda do consumidor dela esperado.

Como bem observa Krattenmaker, a alegação de inexistência de poder de mercado é simplesmente inacreditável: se os agentes envolvidos no cartel não possuíam a capacidade potencial de influenciar os preços – isto é, não detinham poder de mercado – por que eles teriam afinal realizado um acordo para tanto? Dado que a definição de mercado relevante e o cálculo de participações possuem caráter meramente instrumental, justificando-se apenas na medida em que contribuam para aferir a capacidade dos agentes econômicos de impactar o funcionamento do mercado com a prática empresarial investigada, tais exercícios tornam-se desnecessários e supérfluos quando os elementos processuais demonstrarem de forma cabal os efeitos deletérios causados, potencial ou efetivamente, pela conduta. (grifo nosso) Dessa forma, tem-se que, tanto a definição de mercado relevante, quanto a aferição do poder de mercado, são questões meramente instrumentais, podendo ser dispensadas pelo órgão antitruste, vez que a conduta supostamente praticada pelos agentes só poderia ter sido realizada, e produzido os seus efeitos, se fosse feita por agentes com poder de mercado suficiente para tanto. Nota-se, assim, que as questões suscitadas como preliminares confundem-se, intrinsecamente, com o mérito do processo.

A aferição do poder de mercado das Requerentes, caso necessária, pode ser desenvolvida na fase probatória, sendo dispensável, conforme exposto acima, exigir-se um estudo completo sobre o mercado afetado antes da instrução da prática anticoncorrencial em si. Dessa forma, sugere-se a rejeição da argumentação sobre inadequada definição de mercado afetado pela conduta. Diante do exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar em questão, rejeitando todas as argumentações para a inépcia da Nota de Instauração. III.6 Da Inépcia da Nota de Instauração em razão: (i) Da ausência de individualização da conduta; e (ii) Da ilegitimidade passiva ou ausência de justa causa para inclusão de Representado no polo passivo em razão da inexistência de provas ou robustos indícios contra o Representado Os Representados “Abbott” e “Alere-ARDx” (do “Grupo Abbott/Alere-ARDx”), Paulo Lemos e Vanessa Guimarães argumentam que a Nota Técnica de Instauração violou os direitos constitucionais dos Representados ao lhes imputar acusações genéricas e não individualizar adequadamente cada uma de suas condutas, detalhando como cada uma das condutas teve, por seu objeto ou efeito, impactos negativos sobre a concorrência. Não seria admissível, no seu entender, exigir que os Representados provem a legalidade de todas as suas condutas em um determinado período sob investigação, já que isso violaria o princípio da presunção de inocência.

Os Representados teriam o ônus de provar que as informações das Pesquisas Rápidas não foram repassadas à alta gerência e que não foram compartilhadas informações entre membros do Grupo MedTech no contexto de cada Pesquisa Rápida em particular. A legislação brasileira considera isso como “prova diabólica” que não pode ser legalmente exigida, já que obriga que o representado faça o impossível: provar não ter realizado determinada ação. No mesmo sentido, os Representados Fernando Sugano e João Bonini (ex-funcionários da “Abbott”), em petições semelhantes, defendem que a mera descrição do documento e a reprodução das alegações das Signatárias não são suficientes para individualizar a participação do Representado. A descrição genérica sobre a atuação do Representado, sem descrever os fatos na sua devida conformação e sem demonstrar como o Representado agiu para a realização da alegada infração violaria o devido processo legal e a ampla defesa. Assim, requerem o arquivamento do presente processo. O Representado Fábio Scotti (ex-funcionário das empresas "Life Technologies/Thermo Fisher" entre 2010-2015 e "Alere-ARDx" entre 2016-2020), com argumentos semelhantes ao item anterior, argumenta pela ausência de individualização da conduta na Nota de Instauração, tornando-a nula pela violação a princípios constitucionais.

Os Representados "Alcon Brasil" (sucessora de empresa ex-integrante do "Anterior Grupo Novartis/Alcon"), Jair Alvarenge e Luiz Barbosa, em petições semelhantes, argumentam pelo uso de acusações genéricas e ausência de individualização das condutas na Nota de Instauração, além de suas respectivas ilegitimidades passivas. A Representada Alcon Brasil defende que carece de legitimidade passiva nesse Processo Administrativo em razão da completa ausência de provas que indiquem sua participação ou da Alcon Laboratório em qualquer tipo de troca de informações concorrencialmente sensíveis. Todos os documentos usados não seriam suficientes para demonstrar a participação da Alcon Laboratório em condutas anticompetitivas. Ressalta ainda que a Alcon Brasil sequer existia no período de 2009 a 2018, tendo sido criada em 2019 e permanecido inativa até fevereiro de 2020. Embora discorde de sua inclusão neste Processo Administrativo, a Alcon Brasil apresenta defesa a respeito das alegações feitas nos autos contra a Alcon Laboratórios tanto enquanto pessoa jurídica independente (até setembro de 2012) como enquanto uma divisão da Novartis (de 2012 - 2020). Ressaltam ainda que vários documentos são atribuídos à Alcon Laboratórios no Acordo de Leniência e nos Termos de Compromisso de Cessação, embora os documentos mencionem “Alcon/Novartis”, “Alcon (uma divisão da Novartis)” e “Novartis (Alcon)”.

Defende, no entanto, que a Alcon Laboratórios e a Alcon Brasil têm histórias separadas, com origens e existência diferentes, não havendo relação de continuidade ou sucessão. Sobre o período em que a Alcon Laboratórios era integrante do "Anterior Grupo Novartis/Alcon", argumenta que, em caso de incerteza quanto à empresa que pode ser responsabilizada, de acordo com o princípio in dubio pro reo, a postura mais correta seria que o documento não fosse utilizado contra qualquer das partes. No que diz respeito ao Representado Jair Alvarenga, a defesa indica que todos os e-mails apontados como prova foram enviados para o domínio “@alconlabs”, o qual ele não mais tinha condições de acessar a partir da incorporação da Alcon Laboratórios à Novartis, em setembro de 2012, quando sua extensão mudou para @Novartis. Assim, a ilegitimidade passiva do Representado Jair Alvarenga seria principalmente decorrente do fato de que ele nunca chegou a efetivamente receber os e-mails nos quais ele foi copiado ou foi um destinatário a partir de 2012. Além disso, a ata da reunião do Grupo MedTech na qual o Representado Jair Alvarenga supostamente participou não tratou de qualquer informação concorrencialmente sensível, e a mera listagem de seu nome em listas de contatos do Grupo MedTech também não é evidência suficiente para demonstrar a prática de qualquer infração à ordem econômica.

Por fim, ilegitimidade passiva do Representado Luiz Barbosa também ocorre pela ausência de documentos considerados suficientes para constarem como provas das supostas condutas investigadas. Os Representados “Bard Brasil” (do "Grupo BD/Bard Brasil"), Mariana Guimarães e Renata Madalozzo, no mesmo sentido, defendem a necessidade de uma análise individualizada sobre o conteúdo oferecido por cada empresa na troca de informações, a frequência de participação considerando todo o tempo do grupo MedTech e os potenciais efeitos dessa troca de informações para cada um dos Representados. Além disso, alegam que a Nota de Instauração não teria atendido a um padrão probatório mínimo para os Representados pessoas físicas. A inclusão de um representado no polo passivo de um processo administrativo sancionador deveria estar fundamentada em documentos que comprovassem indícios de materialidade e autoria de sua participação na conduta investigada, sob pena de violação ao princípio do in dubio pro reo. Os Representados “BD” ou “Becton Dickinson” (do "Grupo BD/Bard Brasil"), Elisângela Moscardi, Nathalie Barbosa, Paula Araújo, Rafael Gonçalves e Raissa Hadad apresentaram os mesmos argumentos acima. Os Representados “Bausch & Lomb" ou "BL” (do "Grupo Valeant/Bausch&Lomb"), “Valeant” (do "Grupo Valeant/Bausch&Lomb"), Alessandra Machado e Grace Machado defendem sua ilegitimidade passiva pela ausência de capacidade infratora.

Argumentam que o princípio da capacidade infratora equivaleria ao princípio da imputabilidade vigente no direito penal, havendo, portanto, necessidade de verificar se o agente é um sujeito ativo legalmente apto a cometer o ilícito administrativo. Para os Representados, no que diz respeito às infrações anticoncorrenciais, a existência de poder de mercado é pré-requisito para a existência de capacidade infratora. Em razão da ausência desse requisito no que diz respeito aos Representados, requerem a sua imediata exclusão do polo passivo do presente processo. Além disso, alegam ausência de individualização da conduta na peça acusatória, violando os direitos constitucionais ao contraditório e à ampla defesa. Para os Representados, acusações genéricas não permitiriam o total conhecimento dos fatos e fundamentos levados em consideração para formação da convicção da autoridade para instaurar esse processo, requerendo, assim, a nulidade do Despacho de instauração. Por fim, a nulidade também se faria necessária, no seu entender, pela ausência de indícios robustos e suficientes de infração contra os Representados. Os documentos acostados aos autos tratariam de atuação comercial legítima e lícita da empresa. Os Representados “Bayer”, Daniel Garrudo, Priscila Mendes e Silvia Scalabrini também alegam ausência de individualização em relação aos Representados, configurando um cerceamento de defesa.

Para que os Representados pudessem exercer seu direito ao contraditório em sua plenitude, precisariam saber exatamente qual conduta lhes é imputada individualmente. Ademais, com 6 (seis) TCCs firmados, novas supostas evidências teriam sido carreadas aos autos sem a devida individualização e/ou valoração por parte da SG/Cade, o que limitaria sobremaneira a defesa de todos os Representados. Os Representados "BioMérieux", Gabriela Dias e Patrícia Bassan argumentam, em petições semelhantes, que a ausência de individualização das condutas violam o direito ao contraditório e à ampla defesa “por deixar de indicar claramente quais seriam as informações sensivelmente trocadas”. No seu entender, a Nota de Instauração fez isso “de forma totalmente superficial e genérica”. Os Representados “Biotronik” e Edelice Vitali, no mesmo sentido, defendem que houve violação às garantias de ampla defesa e do contraditório pela ausência de individualização das condutas, requerendo o arquivamento do presente processo. Para que os Representados possam exercer a plenitude de seus direitos de defesa, como quer a Constituição, a acusação formulada pela autoridade deveria especificar e detalhar rigorosamente os fatos que lhes são atribuídos, o que não teria ocorrido. A Representada Elaine Ubarana (ex-funcionária da "DiaSorin") alega ausência de individualização das condutas ao mencionar o tratamento genérico e abstrato recebido pelos Representados na Nota de Instauração.

A individualização da conduta seria princípio basilar do devido processo legal, elemento essencial de cognição fática, sem o qual não se poderia atribuir a correta e adequada sanção administrativa. Desse modo, para que a Representada possa exercer plenamente seu direito ao contraditório e à ampla defesa (artigo 5º, LV da CF), precisaria antes saber exatamente qual a conduta que lhe é individualmente imputada. Além disso, também alega sua ilegitimidade passiva para figurar no polo passivo do presente processo em razão de existir apenas um documento que tem seu nome citado, no bojo de uma planilha. Tivesse a autoridade realizado investigações complementares antes da instauração do processo, teria percebido que a Representada é parte ilegítima para figurar no polo passivo em razão da ausência de provas e/ou indícios. Requer, então, o arquivamento do processo. Os Representados "Guerbet", Marcelo de Almeida e Rogério Braga argumentam, em petições semelhantes, que (i) a Guerbet não possui legitimidade para figurar no polo passivo devido a sua não atuação no mercado de trabalho afetado. Tendo em vista a menção na Nota Técnica de Instauração de que o mercado de trabalho afetado, apesar de nacional, é prioritariamente em São Paulo, ter-se-ia, no entender dos Representados, uma impossibilidade de atuação da Guerbet, pois "mais de 90" (noventa por cento) de todos os seus colaboradores estavam localizados no Rio de Janeiro e menos de 6% (seis por cento) estavam em São Paulo".

Considerando que essa delimitação levou em consideração o deslocamento do trabalhador, a conclusão imediata, no entender dos colaboradores, seria que os mercados de contratação de funcionários no Rio de Janeiro e em São Paulo seriam distintos. Essa conclusão estaria em consonância também com (a) a legislação do trabalho brasileira, visto que o direito à possível equiparação de benefícios pressupõe a prestação de serviços na mesma localidade e, como regra, os benefícios negociados coletivamente por acordo ou convenção coletiva são locais (municipais ou estaduais); e (b) as relações de concorrência, pois dificilmente funcionários do Rio de Janeiro se locomoveriam a São Paulo e vice-versa, além de existir ampla oferta de mão de obra no Rio de Janeiro. Ressaltam ainda que o sindicato patronal a que a Guerbet estava filiada era o Sindicato da Indústria de Produtos Farmacêuticos do Estado do Rio de Janeiro (“SINFAR-RJ"). De acordo com o sistema sindical brasileiro, as empresas e trabalhadores não são livres para escolherem seus sindicatos representativos. A vinculação sindical é determinada pela atividade preponderante da empresa e o local da prestação de serviços, conforme análise sistemática, principalmente, do artigo 8º, incisos II, III e IV, da Constituição Federal, e artigos 511 e 570 e seguintes, da Consolidação das Leis do Trabalho. Alegam, assim, que a empresa não fazia parte do mercado afetado.

Além disso, alegam inconstitucionalidade por cerceamento de defesa devido à ausência de individualização das condutas dos Representados na Nota de Instauração. A Representada Joyce de Sousa (ex-funcionária da "Covidien-Auto Suture" do "Grupo Medtronic/Covidien-Auto Suture") alega ilegitimidade passiva pela ausência de provas sobre sua suposta participação, além de informar sua condição contratual de terceirizada por período curto na empresa. A Representada "Johnson & Johnson Medical" alega, no mesmo sentido, acusação genérica e falta de individualização da conduta. Para a Representada, "ainda que a SG/CADE tenha descrito brevemente na Nota Técnica os supostos indícios de participação de cada um dos representados, a incoerência observada na identificação e classificação da conduta tem como resultado a irregular individualização da conduta. Se o objeto da investigação não é claro, não é possível identificar os indícios iniciais de participação de cada um dos representados da conduta investigada". A Representada Patrícia Araújo (ex-funcionária da "Johnson & Johnson Medical") igualmente alega ausência de individualização da conduta. Defende que "não pode o CADE apenas indicar os indícios que fundamentariam a alegada participação da Representada na conduta, sem, no entanto, delimitar tal conduta de forma detalhada e clara. Uma acusação genérica e vaga feita pela SG/CADE viola diretamente o exercício de ampla defesa pela Representada".

O Representado Patrick Tuchsznajder (ex-funcionário da "Johnson & Johnson Medical") também alega ausência de individualização da conduta, além da necessidade de sua exclusão do polo passivo pela ausência de autoria e materialidade da conduta, ou seja, inexistência de indícios robustos para sua inclusão no polo passivo. Para o Representado, "não há nenhum elemento probatório substancial capaz de implicar Patrick Tuchsznajder em qualquer conduta ilícita ou anticoncorrencial, apesar, com a devida vênia, da tentativa genérica de indicação de sua participação na conduta". O conjunto probatório contra o Representado seria "frágil e inconclusivo, consistente apenas de indícios circunstanciais e unilaterais", não justificando sua inclusão no polo passivo. Os Representados "Novartis" (do "Anterior Grupo Novartis/Alcon"), Eduardo Ramos e Guilherme Ramos defendem a nulidade da Nota de Instauração em razão de acusação genérica e especulativa, não tendo sido delimitados de forma clara e precisa os fatos investigados em relação a cada um dos Representados, configurando-se violação ao princípio do devido processo legal. Também argumentam pela nulidade da instauração ante a inexistência de provas ou robustos indícios contra os Representados, ressaltando que cabe à SG/Cade o ônus da prova, não sendo admitida sua inversão, sob pena de violação ao princípio de presunção de inocência.

Ressaltam que caberia à autoridade investigadora apresentar provas que sustentem suas alegações, o que inclui (i) comprovar que os funcionários da empresa sistematicamente compartilharam informações com empresas que concorreriam com a Novartis por mão de obra; (ii) comprovar que essas informações tinham sensibilidade sob a ótica concorrencial; (iii) comprovar que a suposta conduta dos Representados poderia produzir efeitos negativos sobre a concorrência no mercado de trabalho afetado; e (iv) caso fosse possível identificar esses efeitos negativos, avaliar se a conduta relatada estaria respaldada por justificativa legítima ou benefícios pró-competitivos que os compensariam ou não. Transferir o ônus da prova para os Representados implicaria exigir deles a prova de fatos negativos: provar que não se envolveram em sistemática troca de informações, ou que as informações trocadas não eram sensíveis, ou que a troca não produziu efeitos líquidos negativos. Os Representados "Promedon", Camila Marchetti, Cecília Santos, Leandro Cunha e Telma Brandão argumentam pela ausência de individualização da conduta para cada Representado, de forma que o exercício de seu direito de defesa teria sido limitado de maneira inconstitucional. Os Representados “QIAGEN”, Cláudia Barbosa e Valéria Ferreira alegam ausência de justa causa para a inclusão dos Representados no polo passivo da presente investigação em razão da ausência de individualização das condutas dos Representados.

Defendem que seria dever da autoridade avaliar a existência ou não de fatos e indícios que fundamentem a instauração do processo administrativo, de forma individualizada, contra as empresas Representadas. E, no seu entender, a Nota de Instauração não fez uma análise da existência de indícios que justificasse a inclusão dos Representados no processo administrativo. As referências são genéricas, baseadas em relatos dos Signatários. Além disso, alegam ausência de indícios de participação na suposta conduta por parte dos Representados na Nota de Instauração, sendo que seria ônus da autoridade a comprovação do envolvimento, sob pena de inversão do ônus da prova contra os Representados, que se veriam sem meios para produção de prova negativa. Os Representados “Roche”, Alexandre Silva, Francine Sturaro, Maurício Rossi, Milena Guimarães e Simone Giroto alegam nulidade do processo em razão da ausência de individualização das condutas em face dos Representados e pela inexistência de indícios suficientes para sua inclusão no polo passivo, caracterizando-se violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa. Para os Representados, cabe ao Cade o ônus da prova, ou seja, fazer a exata correspondência entre o que pretende provar e a prova que poderia comprovar isso. E, no seu entender, a Nota de Instauração é genérica e imprecisa, com a citação de vários documentos sem a devida indicação de sua relação com as supostas infrações que lhes são imputadas.

Além disso, o longo tempo transcorrido desde a ocorrência dos fatos impossibilitaria a produção de provas por parte dos Representados. Os Representados “Shimadzu”, Igor Medeiros e Neusa Sato argumentam, em petições semelhantes, pela violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa pela ausência de individualização das condutas. Defendem que deveria ser observado o princípio da individualização das condutas e das penas em processos administrativos e judiciais, sob pena de resultar em afronta direta ao art. 5º, LV, da Constituição Federal, ao art. 146 do RICade e ao art. 69 da Lei nº 12.529/2011. Os Representados “Smith & Nephew” e Douglas Romani também alegam a falta de individualização da conduta por Representado. A Nota de Instauração não teria sido capaz de especificar de que forma os Representados se envolveram na troca de informações concorrencialmente sensíveis dentro do Grupo MedTech, como também de explicar quais informações supostamente compartilhadas eram verdadeiramente estratégicas do ponto de vista concorrencial. Isto teria ferido o direito dos Representados à ampla defesa, "uma vez que lhes foi negado a possibilidade de prestar esclarecimentos mais específicos sobre o que eventualmente tenha sido considerado suspeito". Apesar disso, em petição de defesa, discorreu detalhadamente sobre os documentos supostamente referentes aos Representados.

Os Representados “Terumo”, Ademar Imamura, Agnes Mizugai, Márcia Takeda e Milena Mendonça argumentam pela ilegitimidade passiva das pessoas físicas em razão da ausência de poderes decisórios. Além disso, alegam "dificuldade na produção de provas relacionadas a documentos e fatos tão antigos". "Está-se diante de ônus excessivo imputado à Representada, desproporcionalidade, não razoabilidade e violação ao princípio da paridade de armas e do contraditório e ampla defesa". O dever de conservação de documentos relativos às atividades da pessoa jurídica sujeita-se aos limites temporais de prazos prescricionais e decadenciais (que são, via de regra, de 5 anos) para sua conservação. Para os Representados, "a tentativa de produção de contraprovas e comprovantes de documentos de modo a elidir e/ou descaracterizar as imputações feitas contra a Representada resta prejudicada, constituindo o presente processo em um verdadeiro encargo de produção de prova diabólica à Representada, o que não pode ser admitido". Os Representados Andrea Carrijo, Carla Mateus, Clarice Mendes, Fábio de Carvalho e Maristela Lopes (ex-funcionários do "Grupo Thermo Fisher/Phadia/Life Technologies"), em petições semelhantes, defendem falta de individualização das condutas. "A falta da devida e correta individualização impede que o acusado se defenda plenamente, fato que fere, também, o princípio do devido processo legal".

A Representada Jéssica de Castro (ex-funcionária da "Getinge do Brasil/Maquet do Brasil") argumenta por sua ilegitimidade em figurar no polo passivo do presente processo em razão de: (i) sua certeza de jamais ter praticado qualquer irregularidade no exercício de suas atividades; e (ii) ter seguido ordem de seus superiores hierárquicos, "os verdadeiros responsáveis". Diante disso, requer sua exclusão do polo passivo. Em síntese, alegam os Representados para solicitarem a inépcia da Nota de Instauração do processo administrativo: Ausência de individualização da conduta, com adoção de acusações genéricas para os Representados. Ilegitimidade passiva ou ausência de justa causa para inclusão de Representado no polo passivo em razão de inexistência de provas ou robustos indícios contra ele. Em relação ao argumento (I) de que não haveria individualização da conduta, tal arguição não merece guarida. De início, importante salientar que as condutas que constituem infração à ordem econômica são determinadas por seu objeto ou por seus efeitos anticoncorrenciais, mesmo que não efetivamente alcançados. De tal sorte que o rol de condutas do art. 36 caput e § 3º da Lei nº 12.529/2011 é meramente exemplificativo e nem sempre abrange todas as infrações anticoncorrenciais possíveis de serem praticadas.

Em outras palavras, estando a Nota Técnica de Instauração pautada em elementos colacionados aos autos, sobre os quais os Representados tiveram acesso, descrevendo as condutas sobre as quais residem a suspeita de infração à ordem econômica, essenciais ao convencimento da SG/Cade, não há que se falar em cerceamento de defesa por acusação genérica. Nesse mesmo sentido, necessário destacar que este órgão já se manifestou sobre a insubsistência no argumento de acusação genérica, quando a Nota Técnica é expressa em descrever suficientemente as supostas condutas anticompetitivas praticadas pelos Representados, como ocorre no presente caso. “O Sr. (...) alegou, ainda, que acusação constante da Nota de Instauração do presente feito foi formulada de maneira genérica, sem a devida especificação das condutas imputadas a ele. Ao contrário do que sugere o representado, a Nota Técnica descreveu claramente as supostas praticadas anticompetitivas perpetradas pelos representados, assim como seu enquadramento legal, in verbis: ‘Em síntese, a conduta investigada consiste em suposto conluio entre as concorrentes CONCIC/ONTX e SAENGE para fraudar o caráter competitivo da Concorrência Internacional CSO n° 53.542/07, conduta essa passível de enquadramento no art. 21, incisos 1 e VIII da Lei n° 8.884/94 c/c art. 20, incisos I, III e IV (fl. 1.298)’. Os elementos que subsidiaram a inclusão do Sr. (...) no polo passivo do processo sob exame também estão expressos na nota de instauração:

’Destaca-se que tal contrato (Instrumento Particular de Constituição de Sociedade em Cotas de Participação de Propósito Específico) foi firmado pelo Sr. (...), e pelo Sr. (...), os quais também, segundo cláusula 4, §3º, formariam o ‘Conselho de Representantes, composto pelos prepostos escolhidos em conjunto pelas Sócias’, a quem caberia a direção geral da obra’ (fl. 179). Nesse sentido, portanto, entende-se que tais pessoas físicas devem integrar o presente polo passivo, já que concorreram diretamente para as condutas investigadas no presente caso. (fl. 1.299, grifos da SDE). Verifica-se, portanto, que a conduta imputada ao representado foi suficientemente descrita, não havendo que se falar em acusação genérica.” [Voto da Conselheira Ana Frazão no Processo Administrativo nº08012.009885/2009-21, publicado em 16.04.2015] Diga-se que, se tratando de Nota Técnica para instauração de Processo Administrativo, a peça será tida por válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as circunstâncias na qual teria ocorrido a suposta conduta, com a delimitação exata das atuações individuais de cada um dos Representados, demonstre haver indícios substanciais de sua ocorrência, com um liame mínimo entre o Representado e a conduta. PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MALFERIMENTO AO ART. 41 DO CPP. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA. DESCRIÇÃO SUFICIENTE DOS FATOS. CRIMES SOCIETÁRIOS. DESNECESSIDADE DE INDIVIDUALIZAÇÃO MINUCIOSA.

ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. SENTENÇA CONDENATÓRIA. TESE DE INÉPCIA DA INICIAL. PRECLUSÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Não é inepta a denúncia que narra a ocorrência de crimes em tese, bem como descreve as suas circunstâncias e indica os respectivos tipos penais, viabilizando, assim, o exercício do contraditório e da ampla defesa, nos moldes do previsto no artigo 41 do CPP. Incidência do enunciado nº 83 da Súmula desta Corte. 2. "Nos chamados crimes societários, embora a vestibular acusatória não possa ser de todo genérica, é válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as atuações individuais dos acusados, demonstra um liame entre o seu agir e a suposta prática delituosa, estabelecendo a plausibilidade da imputação e possibilitando o exercício da ampla defesa, caso em que se consideram preenchidos os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal". (RHC 47.042/MG, Rel. Min. JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 26/05/2014) (...) (AgRg no REsp 1463688/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe 05/09/2014). Esse requisito foi plenamente atendido pela Nota Técnica que fundamentou o despacho de instauração do presente caso.

A Nota Técnica de Instauração de Processo Administrativo descreveu o suposto e provável comportamento anticoncorrencial dos Representados, apresentou informações sobre o mercado relacionado à suposta prática e apontou os possíveis efeitos negativos da suposta prática. A conclusão se tais indícios procedem ou não será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados, que apresentaram suas razões de defesa e rebateram ponto a ponto os fatos a eles imputados, de modo a permitir o pleno exercício do direito de defesa. Assim, não se há de falar em qualquer ilegalidade. Ressalta-se que, para a abertura de Processo Administrativo, a Lei de Defesa da Concorrência prevê simplesmente a necessidade de haver robustos indícios do suposto ilícito. Aliás, entende-se por indício, “probabilidade de”, “sinal”, “vestígio”, ou ainda “circunstância que possui relação com o fato delituoso, possibilitando a construção de hipóteses com ele relacionadas sobre a autoria e seus demais aspectos”, e não ao prévio conhecimento inequívoco dos fatos e da autoria das supostas condutas ou mesmo à individualização da conduta de cada agente, até porque tais conclusões só são possíveis de serem extraídas ao final das investigações. Ademais, a própria essência do processo administrativo é delimitar as condutas, suas circunstâncias e seus agentes, para que o direito material seja aplicado com maior grau de segurança e correção.

Por isso, exigi-la antes de finalizada a investigação é negar a própria essência do instituto, bem como trabalhar contra a aplicação correta da norma material com a consequente realização de injustiças. Por isso, exigir a individualização detalhada das condutas dos Representados na Nota Técnica de instauração de Processo Administrativo, ou seja, antes da conclusão da instrução, seria exigir antecipação da decisão do órgão antitruste. A essência da investigação, da qual o processo administrativo é meio, está justamente em colher dados e informações que permitam chegar às conclusões que os Representados exigem que sejam apresentadas antes do encerramento da instrução, ou seja, se a conduta de fato ocorreu, e, tendo ocorrido, qual a conduta individualizada de cada agente que lhe deu causa. Convém, então, ressaltar que a Nota Técnica de Instauração é um documento elaborado em um estágio inicial do processo administrativo e com base nos indícios então existentes da conduta em questão e dos fatos que serão apurados. A delimitação precisa da conduta de cada Representado será realizada após a análise das defesas apresentadas e das provas produzidas nos autos, respeitando sempre o contraditório. Também é importante consignar que a Nota Técnica não contém juízo de mérito a respeito dos fatos ali descritos. Somente após a instrução processual poderá esta SG/Cade chegar a uma conclusão.

Exigir que a Nota Técnica de Instauração realize a individualização exata das condutas dos Representados desde já é inverter a lógica do processo administrativo: os fatos seriam apurados antes da instauração do processo administrativo. De fato, um dos objetivos do processo administrativo é exatamente permitir que os Representados possam participar do processo de convencimento desta SG/Cade. Pode-se utilizar, por analogia, o procedimento adotado no processo penal. Nesse tocante, os tribunais pátrios indicam de forma pacífica que é prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais em crimes de autoria coletiva e afirmam que a participação efetiva de cada agente deve ser deslindada durante a instrução processual. HABEAS-CORPUS ORIGINÁRIO SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO [...] 4. Nos crimes mulditudinários, ou de autoria coletiva, a denúncia pode narrar genericamente a participação de cada agente, cuja conduta específica é apurada no curso do processo-crime. Precedentes. 5. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido. (Grifos nossos). [STF - HC 80204, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 05/09/2000, DJ 06-10-2000 PP-00082 EMENT VOL-02007-02 PP-00408] PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . [...] 2. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. NARRAÇÃO ADEQUADA DOS FATOS. IMPUTAÇÃO DE CRIME DE QUADRILHA OU BANDO. INDIVIDUALIZAÇÃO PORMENORIZADA DA CONDUTA DE CADA UM DOS DENUNCIADOS. DESNECESSIDADE. 3. ORDEM DENEGADA. [...] 2.

Não é inepta a denúncia que narra adequadamente os fatos delituosos, especialmente se há imputação do crime de quadrilha ou bando, em que não é necessária a individualização exaustiva da conduta de cada um dos denunciados. 3. Ordem denegada. [STJ - HC 50.083/PA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10/02/2009, DJe 03/08/2009] PROCESSUAL PENAL. [...] CRIME DE AUTORIA COLETIVA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. DESNECESSIDADE. AÇÃO PENAL. NULIDADE. INEXISTÊNCIA [...] 4. Em se tratando de crime de autoria coletiva, em concurso de pessoas, mostra-se prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais, cuja participação efetiva será deslindada durante a instrução processual, mediante o cotejo do arcabouço probatório colhido. Precedente do STJ e do STF. [...] (Grifos nossos). [TRF-1, HC 0056016-18.2014.4.01.0000 / AM, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRIO CÉSAR RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.175 de 16/01/20151] EMENTA. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIMES DE CORRUPÇÃO PASSIVA, LAVAGEM DE DINHEIRO E EMBARAÇO ÀS INVESTIGAÇÕES. INQUÉRITOS REUNIDOS. CONEXÃO INTERSUBJETIVA E PROBATÓRIA. DIVERSOS ACUSADOS E FATOS. PRESENÇA DE DEPUTADOS FEDERAIS NO POLO PASSIVO. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. (...) 5. INÉPCIA DA DENÚNCIA. FUNDAMENTOS DIVERSOS DE FALHAS. INOCORRÊNCIA. 5.1. DESCRIÇÃO GENÉRICA DOS FATOS E AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS. INOCORRÊNCIA. METODOLOGIA DE ENUNCIAÇÃO DE PREMISSAS GERAIS E PREMISSAS MENORES (INDIVIDUAIS).

DESCRIÇÃO DOS FATOS EM TODAS SUAS CIRCUNSTÂNCIAS. INDICAÇÃO DO ENVOLVIMENTO DE CADA ACUSADO EM CADA FATO EM TESE CRIMINOSO IMPUTADO. ALEGAÇÃO REFUTADA. 5. Inépcia da denúncia. Múltiplos argumentos de falha descritiva afastados. 5.1. Se a peça acusatória expôs contextos comuns, para indicar em relação a cada fato, na sequencia, as circunstâncias de datas, locais, valores, “modus operandi” e, ainda, relaciona tais informações às condutas atribuídas aos acusados, não há falar em descrição genérica dos fatos. A denúncia é lógica metodologicamente ao indicar premissas maiores e menores, individualizando as condutas dos acusados em todas suas circunstâncias e as elementares dos tipos imputados. Alegação de inépcia por esses fundamentos afastada. (...). (Grifos nossos). [STF – Inq. 3980, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 06/03/2018, DJe 08-06-2018] PENAL E PROCESSUAL PENAL. DENÚNCIA. ARTS. 297 E 304 DO CP. DOCUMENTOS PRIVADOS. PRESCRIÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. FALSIDADE IDEOLÓGICA DE DOCUMENTOS PÚBLICOS. INÉPCIA. DESCRIÇÃO GENÉRICA. ART. 312 DO CP. INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. SUFICIÊNCIA. DENÚNCIA PARCIALMENTE RECEBIDA PELO CRIME DO ART. 312 DO CP. 3. O artigo 41 do Código de Processo Penal, ao exigir que a peça acusatória narre o crime com todas as suas circunstâncias, tem por escopo permitir ao acusado a exata compreensão dos fatos que lhes são imputados, propiciando-lhe o exercício regular da ampla defesa. 5.

Para instauração do processo penal são suficientes indícios de autoria e materialidade, sendo desnecessária prova cabal da prática criminosa. (...). (Grifos nossos) [STF – Inq. 2593, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 01/12/2016 DJe 01-08-2017] EMENTA: 1. HABEAS CORPUS. 2. FRAUDE CONTRA A FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA E APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. LEI 8.137/1990, ART. 1º, INCISO II E ART. 2º, INCISO I. 3. INÉPCIA DA DENÚNCIA: NÃO OCORRÊNCIA. 4. DA LEITURA DA INICIAL ACUSATÓRIA, VERIFICA-SE DESCRIÇÃO SUFICIENTE DOS CRIMES, COM INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE SUFICIENTES PARA DEFLAGRAÇÃO DA PERSECUÇÃO PENAL. PEÇA INICIAL QUE ATENDE AOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP E PERMITE O EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA. 5. ORDEM DENEGADA (Grifos nossos). [STF – HC. 130282, Relator(a): Min. GILMAR MENDES. Segunda Turma, julgado em 20/10/2015 DJe 05-02-2016] PROCESSO PENAL E PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HABEAS CORPUS. PECULATO. INÉPCIA. DENÚNCIA GENÉRICA. INOCORRÊNCIA. DESCRIÇÃO SUFICIENTE. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.2. É afastada a inépcia quando a denúncia preencher os requisitos do art. 41 do CPP, com a individualização das condutas, descrição dos fatos e classificação dos crimes, de forma suficiente a dar início à persecução penal na via judicial e garantir o pleno exercício da defesa aos acusados. 3.

Não se verifica omissão no exame do detalhamento da conduta imputada quando devidamente consignado no acórdão ter a denúncia descrito de forma suficiente a conduta típica prevista no art. 312 do CP, explicitando que o ora embargante, além de idealizador do esquema criminoso, dava ordens para que seu assessor realizasse pagamentos necessários à consecução do projeto político, sendo parte dos repasses ilícitos registrados em caderno apreendido em posse de corré. Quanto ao alegado em (ii), ausência de justa causa para inclusão de Representado, também não procede a alegação. [STJ - HABEAS CORPUS 2016/0243045-8. Min. Rel. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO. SEXTA TURMA. Data do Julgamento 27/04/2017. DJe. 08/05/2017] Quanto à alegação de (II) ilegitimidade passiva ou ausência de justa causa para inclusão de Representado no polo passivo em razão de inexistência de provas ou robustos indícios contra o Representado, esta também não procede. Por esta alegação ser muito semelhante a do item anterior, cabem aqui as mesmas considerações feitas anteriormente. Procurando não repetir a totalidade do exposto acima, ressalta-se apenas que, como apontado, a legislação antitruste não exige provas de infração à ordem econômica para desencadear a instauração de processo administrativo, e sim, tão somente, indícios de infração à ordem econômica, e esses foram devidamente apontados na Nota Técnica de instauração de Processo Administrativo.

Tais indícios e provas serão submetidos à análise durante a instrução probatória, sob a égide do contraditório e da ampla defesa, não merecendo prosperar, portanto, a alegação de ausência de provas da ocorrência de condutas anticoncorrenciais contra os Representados. As matérias suscitadas pelos Representados são questões que se confundem com o mérito e serão objeto de análise ao longo da instrução probatória. No entanto, é importante destacar que, apresentando-se motivos para que determinada pessoa física ou jurídica seja investigada, é dever da Superintendência-Geral fazê-lo, assim como também é dever desta Superintendência sugerir o arquivamento dos autos ou a exclusão de determinado Representado quando ausentes os requisitos de autoria e materialidade da conduta. É pertinente destacar que a Nota Técnica de Instauração apresentou devidamente os elementos de convicção que fundamentaram a inclusão dos Representados no polo passivo da investigação. Assim, cabe à SG/Cade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que os mesmos possam se defender das condutas que lhe foram imputadas. Quanto aos argumentos envolvendo o ônus da prova e a impossibilidade de produção de prova negativa, primeiramente, esclarece-se que, de fato, cabe à SG/Cade apontar os fatos e indícios de infração à ordem econômica para que os Representados possam se defender de tais acusações.

Assim, no caso concreto, não há que se falar em qualquer violação ao princípio da presunção de inocência, na medida em que, de um lado, o processo administrativo foi instaurado com base em indícios de infração robustos e com indicação clara das acusações; e, de outro lado, a instauração do processo em face de todos os Representados propicia o exercício do contraditório e ampla defesa, tendo em vista que os Representados foram chamados para responder as acusações feitas. Nesse sentido, ressalta-se que os Representados não estão sendo condenados neste momento e que apenas ao final, no momento do julgamento do caso pelo Tribunal do Cade, é que, em se comprovando definitivamente as infrações imputadas, eles poderão (ou não) ser condenados. Frente à questão da possibilidade de se exigir prova de fato negativo, é importante ressaltar que é ônus desta SG/Cade, em caso de recomendação pela condenação, apresentar indícios e provas do ilícito, enquanto é ônus de qualquer Representado em Processo Administrativo apresentar defesa e produzir as provas de seu interesse e que demonstrem que tais indícios são improcedentes - o que não se confunde com inversão do ônus probatório. Dessa forma, a abertura do prazo de defesa, como garantia do devido processo legal e do direito ao contraditório e à ampla defesa, não se confunde com exigência de produção de prova de fato negativo. Representa, portanto, oportunidade de esclarecimento dos indícios juntados até o presente momento.

Por fim, apesar de se confundir com o mérito, quanto à alegação de ausência do poder de decisão de alguns Representados ou que seria mero prestador de serviços terceirizados, inicialmente, destaca-se que, nos termos da Lei nº 12.529/2011, não há qualquer restrição a que apenas sócios e/ou administradores sejam passíveis de enquadramento no referido diploma legal. Ao contrário, o normativo é claro no sentido de que a lei se aplica a qualquer pessoa física ou jurídica cujo ato tenha tido por objeto ou efeito restringir a concorrência. Com efeito, destaca-se, in verbis: Art. 31. Esta lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. Nota-se, assim, que as questões suscitadas como preliminares confundem-se, intrinsecamente, com o mérito do processo. No mesmo sentido recai a alegação da "Guerbet", de que não possuiria legitimidade para figurar no polo passivo devido a sua não atuação no mercado de trabalho afetado, embora participasse do Grupo MedTech. Sendo tal questão referente ao mérito, a alegação será investigada durante a instrução probatória. Para a instauração, conforme exposto acima, a Nota Técnica apresentou devidamente os elementos de convicção que fundamentaram a inclusão da empresa no polo passivo da investigação.

Além disso, comentários adicionais envolvendo a delimitação do mercado afetado já foram feitas na preliminar anterior. Por todo o exposto, sugere-se o indeferimento das preliminares suscitadas. III.7 Da necessidade de reinstauração do Processo Administrativo (PA) ou aditamento da Nota Técnica de Instauração após a inclusão dos Históricos das Condutas dos TCCs firmados Os Representados “Abbott” e “Alere-ARDx” (do “Grupo Abbott/Alere-ARDx”), Paulo Lemos e Vanessa Guimarães defendem que a SG/Cade deveria ter emendado a Nota Técnica de Instauração após a inserção nos autos dos Históricos da Conduta (HCs) dos Termos de Compromissos de Cessação (TCCs) firmados. O não aditamento da Nota de Instauração do processo administrativo violaria o devido processo legal e o direito à ampla defesa e ao contraditório, pelo fato de a SG/Cade não deixar explícito quais das alegações contidas nos HCs constituem parte das acusações contra os Representados. Alegam que a decisão que determina a instauração do processo administrativo deveria conter tanto a descrição dos fatos a serem investigados quanto o dispositivo legal no qual se enquadra a suposta infração. Ao deixar de aditar a Nota Técnica de Instauração, a SG/Cade teria violado o seu dever de tipificar a conduta supostamente praticada pelos Representados, tornando nulo o processo administrativo. Ressaltam ainda que os HCs teriam trazido novas pessoas jurídicas e físicas.

No mesmo sentido, os Representados Fernando Sugano e João Bonini (ex-funcionários da “Abbott”), em petições semelhantes, defendem igualmente a necessidade de emenda à Nota de Instauração. Para os Representados, sem a emenda da Nota Técnica, não há como saber quais das alegações e documentos produzidos pelos colaboradores foram acatados pela SG/Cade como partes da acusação contra os Representados, o que afrontaria o devido processo legal, o direito ao contraditório e a ampla defesa. A Representada "Alcon Brasil" (sucessora de empresa ex-integrante do "Anterior Grupo Novartis/Alcon") também argumenta que a SG/Cade deveria ter emendado a Nota de Instauração após a inserção nos autos dos HCs dos TCCs firmados. Para a Representada, houve extrapolação do objeto desse processo administrativo em razão da ampliação do período investigado (a Nota de Instauração mencionou condutas realizadas entre os anos de 2009 e 2018 e os TCCs trouxeram exemplos que ampliaram o período da conduta para 2022). Entendendo que é a nota técnica de instauração do processo administrativo que veicula a imputação contra a qual os Representados devem se defender, alega que o não aditamento da Nota de Instauração viola o princípio do contraditório e da correlação.

Para a Representada, a tentativa de incluir novas Pesquisas Rápidas no objeto deste processo administrativo é relevante pois a caracterização ou não dessas Pesquisas Rápidas como trocas de informações concorrencialmente sensíveis e a comprovação ou não de seus possíveis efeitos poderá justificar a condenação ou a absolvição dos representados que tenham participado dessas Pesquisas Rápidas. Os Representados “Bayer”, Daniel Garrudo, Priscila Mendes e Silvia Scalabrini alegam a necessidade de aditamento da acusação após a juntada dos TCCs firmados. Para os Representados, o fato de as partes poderem se manifestar sobre os documentos juntados pelos TCCs ao longo do processo administrativo não afasta a afronta ao princípio constitucional da ampla defesa, já que a oportunidade de apresentação de defesa, indicação de testemunhas e especificação de provas ocorre uma vez só no processo. Além disso, entendem que a juntada de novos documentos e Históricos da Conduta ao processo altera o escopo da acusação e, necessariamente, portanto, o conteúdo da defesa. Para os Representados, a questão central não é a apresentação de novos fatos, pessoas e documentos no contexto da investigação, mas sim que os Representados não têm o menor conhecimento da interpretação da autoridade acusadora em relação a eles.

Entendem, assim, sob pena de nulidade, haver necessidade de aditamento da Nota de Instauração para inclusão das novas pessoas mencionadas nos TCCs, com consequente reabertura do prazo de defesa, e fornecimento da interpretação da autoridade acerca dos fatos e documentos trazidos pelos TCCs. Os Representados "Guerbe", Marcelo de Almeida e Rogério Braga argumentam, em petições semelhantes, que o presente processo administrativo é nulo por cerceamento ao exercício do direito à ampla defesa em razão de não ter ocorrido a sua reinstauração após a celebração dos TCCs, que trouxeram fatos e documentos novos que extrapolam os fatos narrados na Nota de Instauração inicial. Para os Representados, a SG/Cade juntou centenas de documentos aos autos e não indicou em que medida eles diriam respeito à Guerbet. Os Representados "Hospira" (incorporada pela Pharmacia Brasil), Eduardo Santos e Julieta Kulpa igualmente alegam a necessidade de reinstauração do processo administrativo com a incorporação dos TCCs aos autos, em razão de supostos novos fatos imputados aos Representados, além de novos documentos. Por entenderem que “os Representados devem se defender das condutas anticompetitivas e dos fatos apontados na Nota Técnica de instauração”, argumentam a necessidade de aditamento dessa Nota por defenderam que os novos documentos trazidos pelos TCCs “extrapolariam as acusações realizadas pela autoridade”.

“Não se trata de alterar a qualificação jurídica dos fatos, mas de modificação e ampliação dos fatos descritos na peça acusatória”, como por exemplo, “compartilhamento de informações atinente aos seguintes novos temas”: acordo coletivo de horas, recomendação de candidatos, reembolsos, vendedores, estacionamento, treinamento de vendas, recrutamento e seleção e idiomas. Isso dificultaria o exercício do contraditório e da ampla defesa dos Representados. A Representada Juliana Lopes (ex-funcionária da "Getinge do Brasil/Maquet do Brasil") argumenta pela necessidade de reinstauração do presente processo, após manifestação da SG/Cade a respeito dos conteúdos trazidos nos TCCs, com consequente devolução do prazo de defesa para os Representados. Sem essa delimitação clara da acusação, restaria violado os princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório. Os Representados “Roche”, Alexandre Silva, Francine Sturaro, Maurício Rossi, Milena Guimarães e Simone Giroto alegam que a celebração dos TCCs sem posterior manifestação da SG/Cade infringe os direitos ao contraditório e à ampla defesa dos Representados. No seu entender, há ausência de manifestação ou declaração da autoridade da concorrência a respeito do conteúdo (relatos e documentos) dos TCCs celebrados, aditando ou reformulando as alegações apresentadas na Nota Técnica de Instauração. "Não há indicação sobre quais das supostas condutas seriam abrangidas por tais documentos".

Em síntese, tem-se as seguintes alegações: Necessidade de aditamento da Nota Técnica de Instauração após a inserção dos Históricos de Conduta (HCs) dos Termos de Compromisso de Cessação (TCCs) para possibilitar a manifestação da SG/Cade. Ampliação do objeto/escopo do processo administrativo pela inclusão nos autos de (a) novos documentos comprobatórios das condutas sob investigação, (b) novas pessoas físicas e jurídicas, e (c) ampliação do período de investigação. Violação ao devido processo legal e ao direito à ampla defesa e ao contraditório. Em análise à preliminar suscitada, é oportuno esclarecer que os TCCs celebrados não inovam o objeto da acusação. O TCC tem natureza instrutória, ou seja, trata-se de instrumento legal que visa permitir a obtenção pelo Cade de novas informações, relatos, confirmações e evidências sobre os fatos específicos já em investigação pela Autoridade. Nesse sentido, o objeto de um TCC celebrado no âmbito de um processo administrativo está necessariamente adstrito ao objeto do processo e, por consequência, aos fatos investigados e à conduta imputada aos representados na Nota Técnica de Instauração. Por definição, não poderia ser diferente. Um acordo firmado nos autos de uma investigação tem por objeto, legalmente, trazer provas e relatos sobre aquela investigação específica. Se a parte tem relatos e provas sobre outra conduta ou escopo diverso, isso deve ser feito de forma separada, em investigação própria.

No que concerne ao presente processo, a Nota Técnica de Instauração circunscreve o conjunto de fatos e condutas imputadas aos Representados relacionados à coordenação de mercado e troca de informações concorrencialmente sensíveis entre concorrentes no mercado de trabalho empregado na indústria de produtos, equipamentos e serviços correlatos para cuidados com a saúde. Ademais, conforme já amplamente apresentado, existem na peça inicial fortes indícios, até o momento, da prática de condutas anticompetitivas consistentes em (i) sistemática troca de informação comercial e concorrencialmente sensível entre concorrentes, a respeito de remunerações, reajuste salariais e benefícios oferecidos aos funcionários e/ou futuros funcionários do mercado de trabalho afetado, e (ii) episodicamente fixação de preços e condições comerciais, por meio de ação coordenada/alinhada relativa a condições de contratação de mão de obra e gestão de pessoas, salários e benefícios, e reajustes salariais, ambas condutas passíveis de enquadramento nos artigos 20, I a IV, e 21, I, II, III e X, da Lei nº 8.884/1994, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b" e "c" e incisos II e VIII da Lei nº 12.529/2011. Os documentos trazidos pelos TCCs celebrados não extrapolam o objeto do Processo Administrativo indicado na Nota de Instauração, bastando para isso se atentar para a Cláusula Primeira de cada TCC celebrado: "1.1.

O presente Termo de Compromisso tem por objetivo preservar e proteger as condições concorrenciais no mercado brasileiro de trabalho empregado na indústria de produtos, equipamentos e serviços correlatos para cuidados com a saúde (healthcare) em nível nacional e, notadamente, na região metropolitana de São Paulo, incluindo o Município de Sorocaba e Região, bem como suspender e, caso cumpridas integralmente as obrigações nele previstas, arquivar em relação aos Compromissários o Processo Administrativo nº 08700.004548/2019-61". Em seu contínuo dever de apuração dos fatos, a SG/Cade celebrou TCCs, dos quais decorrem o reconhecimento por empresas e pessoas físicas da participação nas práticas investigadas e a colaboração com a instrução processual, mediante a apresentação de mais informações e documentos sobre os mesmos fatos investigados. Após isso, a SG/Cade tão somente submeteu tais evidências ao contraditório, concedendo-lhes a faculdade de se manifestarem nos autos sobre tais fatos até o encerramento da instrução. Portanto, não procede a alegada violação ao contraditório e à ampla defesa dos Representados. Verifica-se, ainda, nas peças de defesa apresentadas nos autos que os documentos trazidos pelos TCCs foram amplamente analisados pelos Representados. Tampouco procede as alegações de alteração do objeto da investigação.

A título de exemplo, ao argumentar que os TCCs trazem novos fatos que ampliam o objeto da investigação, os Representados alegam que o escopo do Processo teria se ampliado com a juntada de novas informações e evidências sobre novas Pesquisas Rápidas ou conversas pelo Whatsapp que não foram tratadas na Nota Técnica de Instauração. Alegam, portanto, que as informações e documentos obtidos com a celebração do TCC não poderiam ser utilizados sem o aditamento da Nota Técnica. Contudo, cabe justamente à instrução processual trazer à tona o real período de duração das condutas, bem como as pessoas físicas e jurídicas envolvidas, além das formas adotadas e dos temas tratados nas trocas de informações entre concorrentes. Ou seja, até a instauração do Processo Administrativo, esta SG/Cade tinha indícios robustos de que a conduta anticompetitiva teria tido duração até 2018, com diversos documentos que evidenciavam a troca de informações. O que se busca com as informações e evidências dos TCCs celebrados é revelar se tais indícios confirmam o período da conduta ou o alargam, ou ainda se outros temas foram tratados ou outros meios de comunicação entre concorrentes foram usados. Em outras palavras, cabe à instrução aferir os contornos fáticos da conduta, tais como o conjunto de temas e meios usados nas trocas de informações, além de sua periodicidade e duração ao longo dos anos.

Dessa forma, o objeto do processo não se restringe a alguns exemplos de troca de informações ou de fixação de preços e condições comerciais por meio de ação coordenada/alinhada trazidas na Nota de Instauração, mas a todas as práticas anticompetitivas prejudiciais à livre concorrência supostamente adotadas pelos Representados no mercado brasileiro de trabalho empregado na indústria de produtos, equipamentos e serviços correlatos para cuidados com a saúde (healthcare) que vierem a ser apuradas ao longo da instrução processual. Assim, não faz sentido a SG/Cade ter que reinstaurar o processo e devolver o prazo de defesa aos Representados a cada vez que for juntada qualquer manifestação nos autos. Veja-se que o objetivo da instrução probatória é justamente a obtenção de novas provas sobre os fatos a serem apurados e não faria sentido que, a cada juntada de novas provas, a SG/Cade tivesse que reavaliá-las e reinstaurar o processo, sob pena de comprometer a duração razoável do processo. Os Representados alegam também que os TCCs fazem referência a novas pessoas físicas e jurídicas, o que demandaria a reinstauração do Processo Administrativo. Quanto a este ponto, destaca-se que cabe à SG/Cade decidir pela existência ou não de indícios robustos de infração à ordem econômica, nos termos do art. 12, incisos III, IV e V da Lei nº 12.529/2011, em relação a pessoas físicas e jurídicas que venham a ser mencionadas ao longo da instrução probatória.

De toda forma, é comum que documentos e informações juntadas em instrução mencionem outras pessoas. Dessa juntada não decorre, automaticamente, a inclusão dessas pessoas no polo passivo. Somente se entender a SG/Cade por incluir tais pessoas no polo passivo é que será necessário aditar a inicial, reinstaurar o Processo Administrativo ou instaurar novo processo em relação a tais pessoas. Na ausência de tal juízo pela SG/Cade, a mera menção a terceiros na instrução não implica a reinstauração do processo administrativo. Dessa forma, a celebração do TCC não implica, necessariamente, a instauração do Processo Administrativo contra novas pessoas jurídicas ou físicas. Nesse sentido, a SG/Cade procederá à devida análise dos fatos e, eventualmente, havendo a necessidade de apuração de supostas condutas em face de novas pessoas, a autoridade adotará oportunamente as medidas cabíveis, nos autos competentes, em devida atenção ao contraditório e ao devido processo legal, sem qualquer prejuízo aos ora Representados. Por fim, conforme tratado na análise da preliminar anterior (ausência de individualização da conduta), nos termos do art. 74 da Lei nº 12.529/2011 e art. 156, §1º e §2º, do Regimento Interno do Cade, apenas após finalizado o período instrutório, haverá manifestação da SG/Cade sobre todo o conjunto probatório colhido nessa fase mediante a apresentação de relatório circunstanciado, com as respectivas individualizações das condutas.

Diante do exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar em questão. III.8 Da nulidade da notificação Os Representados “Bausch & Lomb" ou "BL” (do "Grupo Valeant/Bausch&Lomb"), “Valeant” (do "Grupo Valeant/Bausch&Lomb"), Alessandra Machado e Grace Machado defendem que a primeira parte do § 2º do art. 70 da Lei nº 12.529/2011 dispõe que a notificação inicial do Representado deve ser feita pelo correio, com aviso de recebimento em nome próprio ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado, contando-se o prazo de defesa da juntada do aviso de recebimento. Para os Representados, o procedimento de notificação por carta registrada com AR não atende aos requisitos legais, pois permite a qualquer pessoa receber a notificação no lugar do Representado. Por isso, requerem (i) a reconsideração da Certidão que atestou o início da contagem do prazo para a defesa, até que todas as notificações sejam realizadas na forma da legislação vigente, ou (ii) a comprovação de que todos os Representados tiveram conhecimento da notificação. Em síntese, tem-se a alegação de nulidade em face da ausência de citação pessoal. Tal preliminar, porém, não procede, valendo transcrever inicialmente o previsto no art. 70, §2º, da Lei nº 12.529/2011, complementado pelo RICade: Art. 70.

Na decisão que instaurar o processo administrativo, será determinada a notificação do representado para, no prazo de 30 (trinta) dias, apresentar defesa e especificar as provas que pretende sejam produzidas, declinando a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas. (...) § 2º A notificação inicial do representado será feita pelo correio, com aviso de recebimento em nome próprio, ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado ou, não tendo êxito a notificação postal, por edital publicado no Diário Oficial da União e em jornal de grande circulação no Estado em que resida ou tenha sede, contando-se os prazos da juntada do aviso de recebimento, ou da publicação, conforme o caso. Regimento Interno do Cade. Art. 149. A notificação inicial do representado conterá o inteiro teor da decisão de instauração do processo administrativo, da nota técnica acolhida pela decisão e da representação, se for o caso, e será feita por uma das seguintes formas: I - por correio, com aviso de recebimento em nome próprio; II - por outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado; ou III - por mecanismos de cooperação internacional. A determinação legal foi integralmente cumprida, sendo que, na Notificação e no respectivo Aviso de Recebimento, constaram devidamente o nome do Representado, o seu endereço e a assinatura do recebedor. Assim, conforme art.

70, §2º, da Lei nº 12.529/2011, não há necessidade de que o Aviso de Recebimento referente à Notificação seja assinado pelo próprio Representado. O objetivo da notificação consiste em dar ao Representado a ciência de que em face dele foi instaurado um Processo Administrativo. Dessa forma, o fato de a notificação ter sido, eventualmente, recebida por terceiros não implica a sua nulidade, até pela previsão legal exposta acima. Igualmente, quando não foi possível êxito na notificação postal, adotou-se os procedimentos legais previstos para publicação de edital, conforme exposto no relatório. Dessa forma, verifica-se que todas as notificações foram realizadas segundo os termos do art. 70, §2º, da Lei nº 12.529/2011, não cabendo alegação de não observância de requisitos legais. Sobre o alcance do objetivo da notificação, ou seja, comprovação de que os Representados tiveram conhecimento de que em face deles foi instaurado um Processo Administrativo pelo recebimento da notificação, verifica-se nos autos que houve apresentação da quase totalidade das peças de defesa, havendo apenas uma pessoa física revel. Resta indiscutível a comprovação requerida na preliminar. Com relação aos Representados que arguiram a preliminar, “Bausch & Lomb" ou "BL” e “Valeant” (do "Grupo Valeant/Bausch&Lomb"), Alessandra Machado e Grace Machado, observa-se igualmente que o objetivo de informar foi devidamente alcançado.

Com efeito, verifica-se que a apresentação de procuração nos autos e defesa tempestiva, conforme destacado na tabela inicial da presente Nota Técnica. Por fim, nesses termos e com fundamento no art. 214, § 1º, do Código de Processo Civil, que prevê que o comparecimento voluntário do réu supre qualquer vício na sua citação, vale ressaltar que, ainda que houvesse qualquer vício no ato de citação – o que não ocorreu no caso ora em análise –, tais vícios estariam sanados, tendo em vista a ausência de qualquer prejuízo à defesa do réu. Sendo assim, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. III.9 Prescrição Os Representados “Abbott” e “Alere-ARDx” (do “Grupo Abbott/Alere-ARDx”), Paulo Lemos e Vanessa Guimarães defendem que, (i) de acordo com o art. 1º da Lei nº 9.873/1999 e com o art. 46 da Lei de Defesa da Concorrência, o prazo de prescrição aplicável às infrações administrativas é de cinco anos. Para os Representados, (ii) como 'troca de informações' não constitui crime, o prazo prescricional estabelecido no código penal não é aplicável, pois ausentes os elementos que caracterizem uma infração penal, o prazo prescricional de doze anos não se aplica. Apesar disso, no caso da SG/Cade entender existir conduta também enquadrada como crime, defendem que (iii) a prescrição penal só seria aplicável a processos administrativos antitruste se houvesse procedimento criminal em curso para apurar a mesma conduta, o que não é o caso.

Sobre a definição do termo inicial para a contagem da prescrição, defendem (iv) ser a última data em que a "Abbott" (Paulo Lemos ou Vanessa Guimarães) compartilharam ou receberam informações supostamente sensíveis do ponto de vista concorrencial (17.03.2016), pois (v) os fatos relacionados aos Representados não podem ser entendidos como uma prática única e contínua. Por fim, quanto à definição do termo final ou do ato de interrupção prescricional, defendem (vi) ser este o ato de instauração do processo administrativo. Dessa forma, no presente caso, para os Representados, qualquer conduta que tenha ocorrido antes de 17 de março de 2016 (cinco anos antes da abertura do processo) não pode embasar nenhuma imputação contra eles. Com relação às pessoas físicas da empresa, tem-se: a) Paulo Lemos: todos os documentos atribuídos a ele são anteriores a 17 de março de 2016; b) Vanessa Guimarães: diversos documentos atribuídos a ela são anteriores a 17 de março de 2016 e os documentos posteriores não comprovam sua participação em qualquer ilícito; c) Fernando Sugano e João Bonini: deixaram de trabalhar na "Abbott" antes de 2016. Fernando Sugano saiu da Abbott em maio de 2012 e João Bonini desligou-se formalmente da "Abbott" em janeiro de 2014.

No mesmo sentido, os Representados Fernando Sugano e João Bonini (ex-funcionários da “Abbott”), em petições semelhantes, defendem que (i) o prazo de prescrição aplicável às infrações administrativas é de cinco anos em razão (ii) da suposta infração de troca de informações concorrencialmente sensíveis possuir tão somente natureza administrativa, não havendo nos autos caracterização de cartel. Sobre a definição do termo inicial para a contagem da prescrição, defendem (iii) ser a data em que os Representados saíram da empresa (janeiro de 2012 para Fernando Sugano e janeiro de 2014 para João Bonini) ou a última menção aos Representados nos autos (agosto de 2012 para Fernando Sugano e início de 2012 para João Bonini). Por fim, quanto à definição do termo final ou do ato de interrupção prescricional, defendem (iv) ser este o ato de instauração do processo administrativo. Dessa forma, no presente caso, para os Representados, qualquer conduta que tenha ocorrido antes de março de 2016 (cinco anos antes da abertura do processo) não pode embasar nenhuma imputação contra eles. Os Representados "Alcon Brasil" (sucessora de empresa ex-integrante do "Anterior Grupo Novartis/Alcon"), Jair Alvarenge e Luiz Barbosa argumentam, em petições semelhantes, que, (i) nos termos do artigo 46, caput, da Lei de Defesa da Concorrência, as medidas punitivas a serem tomadas pela União contra violações à ordem econômica prescrevem no prazo de cinco anos.

A única exceção a essa regra, prevista no artigo 46, § 4º, da Lei de Defesa da Concorrência, ocorre quando a infração também constitui crime. No presente caso, advogam que (ii) a troca de informações concorrencialmente sensíveis, indicada na peça de acusação, não constitui crime. Sobre a definição do termo inicial para a contagem da prescrição, defendem, primeiramente, que (iii) a data inicial para a deflagração do prazo prescricional não deve ser a mesma para todos os acusados em um processo administrativo. É necessário definir uma data inicial para cada Representado. Além disso, argumentam que (iv) a troca de informações concorrencialmente sensíveis é uma infração instantânea e não permanente. Essa troca é ilegal se diminuir a incerteza sobre o comportamento dos concorrentes e essa diminuição da incerteza acontece instantaneamente quando as informações são trocadas. O dano potencial à concorrência (a diminuição da incerteza sobre o comportamento dos concorrentes) estará consumado no momento em que as informações são trocadas. Sobre sua caracterização, também argumentam (v) não ser infração continuada em todos os casos. Em um caso de troca de informações concorrencialmente sensíveis, uma das “condições semelhantes” relevantes que devem ser observadas para a caracterização de uma infração continuada é o tipo de informação trocada. Uma série de trocas sobre os preços praticados pelas empresas pode eventualmente ser considerada uma infração continuada.

O mesmo não ocorre nos casos em que o tipo de informação trocada varia, como no caso da conduta investigada. Não é possível considerar, por exemplo, que uma troca de informações sobre cartões de presente de Natal em 8.10.2019 seja uma continuação de uma troca de informações sobre política de home office em 6.3.2012. Cada Pesquisa Rápida feita no âmbito do Grupo MedTech em diferentes momentos no tempo foi, exceto por raras ocasiões, sobre assuntos completamente diferentes entre si. Por isso, defendem que, no presente caso, a troca de informações concorrencialmente sensíveis não é uma infração continuada. Tendo isso em conta, sobre a definição do termo inicial para a contagem da prescrição, (vi) dever-se-ia considerar, para a empresa, a data de cada suposta troca de informações concorrencialmente sensíveis, tendo em vista serem múltiplas infrações instantâneas e não continuadas. E, ainda que fosse considerada uma infração continuada, a suposta participação da Alcon Laboratórios na conduta investigada poderia ser dividida em dois períodos distintos: '2010 - 2014' e '2016 - em diante', entre os quais, no entender dos Representados, não haveria continuidade. Assim, durante quase 2 (dois) anos, a Alcon Laboratórios não teria praticado a suposta conduta anticompetitiva investigada nesse processo. Cada um desses períodos deveria ter seu próprio termo inicial para a contagem da prescrição.

No que se refere às pessoas física, (vii) a data inicial do prazo prescricional deve ser a data de afastamento do cargo e/ou da empresa investigada no processo administrativo. No caso de Jair Alvarenga, a data em que foi afastado do cargo (outubro de 2012) e transferido para a fábrica da Alcon Laboratórios no Butantã (São Paulo, Capital). No caso de Luiz Barbosa, a data em que se desligou da Alcon Laboratórios em janeiro de 2012. Por fim, quanto à definição do termo final ou do ato de interrupção prescricional, defendem que, (viii) para a empresa, deve ser este o ato que incluiu a Alcon Brasil no polo passivo em 27.10.2021. Quando há mudança na lista de Representados em um processo administrativo, a data da interrupção do prazo prescricional é a data em que tal alteração ocorreu. Para as pessoas físicas, defendem que o ato de interrupção prescricional (ix) deve ser o ato de instauração do processo administrativo. Os Representados “BD” ou “Becton Dickinson” (do "Grupo BD/Bard Brasil"), Elisângela Moscardi, Nathalie Barbosa, Paula Araújo, Rafael Gonçalves e Raissa Hadad, apenas com relação ao Representado Rafael Gonçalves, defendem a prescrição da pretensão punitiva da administração (i) por ter decorrido mais de 5 (cinco) anos da data de quando a conduta foi cometida ou de quando a violação cessou, pois (ii) o prazo prescricional criminal previsto no artigo 46, parágrafo 4, da Lei nº 12.529/2011 não se aplica ao caso do troca de informações concorrencialmente sensíveis.

Sobre a definição do termo inicial para a contagem da prescrição, defendem (iii) que a conduta alegada contra Rafael Gonçalves no Acordo de Leniência apenas diz respeito à sua atuação enquanto funcionário da BD, onde permaneceu de 6.3.2006 até 8.7.2011. No entender dos Representados, ao considerar "o único documento diretamente associado a Rafael no Histórico de Conduta" (e-mail enviado no dia 17.3.2010), ter-se-ia situação semelhante. Por fim, quanto à definição do termo final ou do ato de interrupção prescricional, defendem (iv) ser a notificação do Representado (01.03.2023). Os Representados “Bausch & Lomb" ou "BL” (do "Grupo Valeant/Bausch&Lomb"), “Valeant” (do "Grupo Valeant/Bausch&Lomb"), Alessandra Machado e Grace Machado argumentam ocorrência da prescrição da pretensão punitiva em relação à Representada Grace Machado. De acordo com o art. 1º da Lei nº 9.873/1999, (i) o prazo de prescrição aplicável às infrações administrativas é de cinco anos. No caso concreto, (ii) não caberia a aplicabilidade do prazo penal de doze anos (art. 109, III, do Código Penal), uma vez que o referido prazo só possui aplicabilidade no caso de condutas que também constituem crime previsto na Lei nº 8.137/1990, o que não é o caso de troca de informações concorrencialmente sensíveis.

Sobre a definição do termo inicial para a contagem da prescrição, alegam que (iii) a data inicial deveria ser definida para cada Representado, (iv) considerando a data do último documento comprobatório de sua participação na suposta conduta. Por fim, quanto à definição do termo final ou do ato de interrupção prescricional, defendem (v) ser este a notificação da Representada. Dessa forma, no que se refere à Representada Grace Machado, alegam que sua última menção ocorreu em maio de 2016. Decorridos cinco anos, o prazo prescricional da conduta encerrar-se-ia em maio de 2021. O comprovante de notificação da Representada foi juntado aos autos somente em 28 de outubro de 2021, mais de 7 meses após a ocorrência da prescrição. Os Representados "DiaSorin”, Ana Cristina Tessitore, Ana Laura Cersosimo, Ariane Francischeti, Celso Carmo, Mariana Monteiro e Walter Baxter, igualmente, argumentam ocorrência da prescrição da pretensão punitiva em relação às pessoas físicas. Com relação à empresa, parte das condutas imputadas estariam igualmente prescritas. De acordo com o art. 1º da Lei nº 9.873/1999, (i) o prazo de prescrição aplicável às infrações administrativas é de cinco anos. No caso concreto, (ii) não caberia a aplicabilidade do prazo penal de doze anos (art. 109, III, do Código Penal), uma vez que o referido prazo só possui aplicabilidade no caso de condutas que também constituem crime.

Além disso, defendem a (iii) impossibilidade de caracterizar continuidade delitiva entre os diferentes e esparsos indícios de conduta ativa imputados aos Representados, devendo a prescrição ser avaliada considerando cuidadosamente cada indício de forma individualizada. Ao analisar a alegada conduta de um representado, devem ser considerados apenas documentos que forneçam evidências de sua 'participação ativa' na conduta investigada, ignorando documentos que não tenham qualquer valor probatório. Sobre a definição do termo inicial para a contagem da prescrição, defendem que (iv) a data inicial deveria ser definida para cada Representado, considerando a data do último documento comprobatório de sua participação na suposta conduta. Tem-se, dessa forma: a) Ana Cristina Tessitore: termo inicial dataria de 29.01.2015 (Documento 252); b) Ana Laura Cersosimo: termo inicial dataria de 01.12.2010 (Documento 53); c) Ariane Francischeti: termo inicial dataria de 20.11.2012 (Documentos 142 e 143); d) Celso Carmo: termo inicial dataria de 13.09.2010 (Documentos 66 e 67); e) Mariana Monteiro: termo inicial dataria de 18.06.2013 (Documento 190); e f) Walter Baxter: termo inicial dataria de 24.03.2011 (Documento 83).

Por fim, quanto à definição do termo final ou do ato de interrupção prescricional, defendem (v) ser este a notificação de Representado ou ato investigativo praticado após a instauração de procedimento definidor "do fato a ser investigado", não sendo possível considerar para tal fim o inquérito administrativo. Assim, defendem que, para todas as pessoas físicas, verificar-se-ia período superior a cinco anos entre o termo inicial e a instauração do presente processo administrativo. No que tange à "DiaSorin", conquanto indique-se que haja indícios de supostas condutas que não foram alcançadas pela prescrição, todas as condutas anteriores a 17.03.2016 (cinco anos antes da instauração do processo administrativo), ou, subsidiariamente, a 13.10.2015 (cinco anos antes da abertura do inquérito sigiloso) estariam prescritas. Os Representados “GE Healthcare”, Carolina Famula, Fernando Nunes e Manuela Bernis argumentam, em petições semelhantes, pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva em relação aos Representados. De acordo com a lei de defesa da concorrência, (i) o prazo de prescrição aplicável às infrações administrativas é de cinco anos. No caso concreto, (ii) não caberia a aplicabilidade do prazo penal de doze anos (Lei nº 8.137/1990 / artigo 46, §4º da Lei nº 12.529/2011), uma vez que o referido prazo só possui aplicabilidade no caso de condutas que também constituem crime.

Quanto à definição do termo final ou do ato de interrupção prescricional, defendem (iii) ser este a notificação de Representado (pessoas físicas) ou o comparecimento espontâneo nos autos (pessoa jurídica). Dessa forma, entendem que, no caso da empresa, quaisquer acusações relativas a fatos anteriores a março de 2016 estão prescritas. Com relação às pessoas físicas, estão prescritas quaisquer acusações relativas a fatos anteriores a abril de 2016, no caso de Carolina Famula, a junho de 2018, no caso de Fernando Nunes, e a julho de 2016, no caso de Manuela Bernis. A respeito de Fernando Nunes, informam que o Representado deixou a empresa em setembro de 2016 e não há indicação nos autos de seu envolvimento em conduta posterior a setembro de 2015. Os Representados "Guerbet", Marcelo de Almeida e Rogério Braga também defendem, em petições semelhantes, que há prescrição da pretensão punitiva em face dos Representados. Um dos funcionários deixou a empresa em julho/2013 e o funcionário que o substituiu passou a ser copiado em e-mails de julho/2013 a maio/2016, porém o funcionário substituto foi desligado da empresa em novembro/2013. Para os Representados, de acordo com o art. 1º da Lei nº 9.873/1999 e com o artigo 46 da Lei nº 12.529/2011, (i) o prazo de prescrição aplicável às infrações administrativas é de cinco anos.

No caso concreto, (ii) não caberia a aplicabilidade do prazo penal de doze anos (artigo 1º, §2º, da Lei nº 9.873/1999 / artigo 46, §4º da Lei nº 12.529/2011), uma vez que o referido prazo só possui aplicabilidade no caso de condutas que também constituem crime. Sobre a definição do termo inicial para a contagem da prescrição, defendem que (iii) deveria ser considerada a data de saída do primeiro funcionário da empresa (julho de 2013). Com relação ao outro funcionário, entendem que não há nos autos documentos hábeis que indiquem troca de informações, mas poder-se-ia adotar igualmente a data de seu desligamento (novembro de 2013). Quanto à definição do termo final ou do ato de interrupção prescricional, defendem (iv) ser este a instauração do processo administrativo (março de 2021). No entanto, mesmo considerando a assinatura do Acordo de Leniência (novembro de 2019), ter-se-ia a prescrição. Os Representados "Hospira" (incorporada pela Pharmacia Brasil), Eduardo Santos e Julieta Kulpa também, com base no artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 e no art. 1º da Lei nº 9.873/1999, alegam que (i) o prazo de prescrição aplicável às infrações administrativas é de cinco anos. Como a conduta sob investigação - troca de informações concorrencialmente sensíveis - não se enquadra como crime no direito brasileiro, (ii) não caberia a aplicabilidade do prazo penal de doze anos (artigo 1º, §2º, da Lei nº 9.873/1999 / artigo 46, §4º da Lei nº 12.529/2011).

Sobre a definição do termo inicial para a contagem da prescrição, argumentam (iii) ser o último dia de permanência de cada um dos ex-funcionários nas respectivas funções junto à Hospira (março/2016 para ambos) em um cenário conservador ou a data da última suposta prova existente em face da Hospira e das pessoas físicas (janeiro/2016). Quanto à definição do termo final ou do ato de interrupção prescricional, defendem (iv) ser este a instauração do processo administrativo, em um cenário conservador, ou a notificação de Representado. Argumentam ainda (v) que a contagem da prescrição é personalíssima, devendo ser calculada para cada Representado. Por fim, na hipótese de assumir que a conduta teria como objetivo a cartelização, ensejando a aplicação do prazo prescricional penal, defendem igualmente a aplicação do prazo quinquenal ao caso concreto devido à (vi) ausência de qualquer investigação na esfera criminal contra as pessoas físicas e à (vii) impossibilidade de investigação criminal da pessoa jurídica. A Representada "Johnson & Johnson Medical" também alega prescrição da pretensão punitiva.

Inferindo que a única conduta possível para a instauração do presente processo seria 'troca de informações concorrencialmente sensíveis', defende (i) o prazo quinquenal com base no artigo 46 da lei de defesa da concorrência, (ii) não cabendo a aplicação do previsto no artigo 1º, § 1º da Lei nº 9.873/1999 e no artigo 46, § 4º, da Lei Antitruste em razão da prática não ser tipificada como crime na legislação penal. Subsidiariamente, ainda que se considere que a Nota Técnica tenha instaurado processo administrativo em face dos Representados pela prática de cartel, argumentam (iii) pela aplicação do prazo quinquenal tendo em vista a ausência de ação judicial na seara criminal apurando os mesmos fatos. Sobre o termo inicial para a contagem da prescrição, não apresenta definição, considerando apenas o ano de 2016. Por fim, quanto à definição do termo final ou do ato de interrupção prescricional, defende (iv) ser a instauração do processo administrativo. A Representada Patrícia Araújo (ex-funcionária da "Johnson & Johnson Medical"), igualmente, argumenta pela prescrição. Defende (i) o prazo quinquenal com base no artigo 46 da lei de defesa da concorrência, (ii) não cabendo a aplicação do previsto no artigo 46, § 4º, da lei antitruste em razão da prática de troca de informações entre concorrentes não ser tipificada como crime na legislação penal.

Sobre a definição do termo inicial para a contagem da prescrição, simulou cenários envolvendo (iii) a última evidência da participação da Representada nos fatos sob investigação (junho/2011 - envio de e-mail) ou o último documento envolvendo a Representada (junho/2012 - copiada em e-mail). Por fim, quanto à definição do termo final ou do ato de interrupção prescricional, simulou cenários envolvendo (iv) a instauração do inquérito administrativo ou a instauração do processo administrativo. O Representado Patrick Tuchsznajder (ex-funcionário da "Johnson & Johnson Medical") também alega prescrição. No mesmo sentido, defende (i) o prazo quinquenal com base no artigo 46 da lei de defesa da concorrência, (ii) não cabendo a aplicação do previsto no artigo 1º, § 1º da Lei nº 9.873/1999 e no artigo 46, § 4º, da Lei Antitruste em razão da prática de troca de informações entre concorrentes não ser tipificada como crime na legislação penal. Além disso, argumenta que (iii) a análise da consumação da pretensão punitiva deve ser realizada de modo individualizado para cada Representado. Sobre a definição do termo inicial para a contagem da prescrição, defende (iv) ser a última prova nos autos sobre a participação do Representado na conduta investigada (outubro/2015). Ressalta ainda que seria "imprescindível que o documento em questão possua conteúdo relevante para a investigação e, ademais, tenha verdadeiramente o condão de demonstrar a ocorrência da participação específica do Representado".

Quanto à definição do termo final ou do ato de interrupção prescricional, defende (v) ser este a instauração do processo administrativo ou a notificação do Representado. Sobre o ato de interrupção prescricional, refuta a proposição de ser a data do termo de marker para a negociação do Acordo de Leniência (Lei nº 9.873/1993). No seu entender, a lei de defesa da concorrência tem prevalência sobre a lei geral pela sua especificidade. E, "a aplicação do princípio da especialidade permite a garantia do princípio de interpretação da lei mais benéfica ao réu, conforme o artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal". Além disso, tal ato não seria considerado um "ato investigativo que importa apuração do fato". Defende que "enquanto a concessão do termo de marker é um ato administrativo, o nível de cognição da autoridade nesse momento inicial sobre uma potencial conduta é praticamente inexistente. Dessa forma, o termo acaba sendo uma permissão para que o interessado forneça à autoridade o conhecimento de fatos que podem 'valer a pena' serem investigados futuramente – e por isso, a necessidade de estabelecimento de obrigações ao terceiro e a manifestação da autoridade em promover essa interação. Apenas após a efetiva colaboração em curso, pode-se dizer que a autarquia estaria engajando em algum tipo de ato investigativo".

Por isso, "um efetivo ato investigativo só poderia ser definido após a celebração do acordo de leniência, o momento que, por excelência, a autoridade demarca conhecer fatos suficientes – e ter verificado indícios que denotem alguma probabilidade de sua ocorrência - que vislumbrem uma potencial conduta, o que por sua vez, levará a um procedimento investigativo". Os Representados “Medtronic” (do "Grupo Medtronic/Covidien-Auto Suture"), "Covidien-Auto Suture" (do "Grupo Medtronic/Covidien-Auto Suture"), Anderson Crispim, Juliana Contrera, Luciane Moda, Marina Correia, Oscar Porto, Rafaela Lopes, Rita Elias e Roseli Okikawa, igualmente, arguem pela (i) aplicação do prazo quinquenal ao caso concreto, com base no artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 e no art. 1º da Lei nº 9.873/1999, por se tratar de investigação de troca de informações entre empresas, (ii) não sendo aplicável o prazo penal de doze anos. Sobre a definição do termo inicial para a contagem da prescrição, defendem (iii) ser a data em que a prática de atos anticompetitivos foi cessada pelo Representado. Dessa forma, com relação às pessoas físicas, ter-se-iam os seguintes termos iniciais: Juliana Contrera (fevereiro/2011), Luciane Moda (abril/2015), Marina Correia (agosto/2015), Oscar Porto (fevereiro/2011), Rita Elias (setembro/2014) e Roseli Okikawa (outubro/2013). Quanto à definição do termo final ou do ato de interrupção prescricional, defendem (iv) ser este a instauração do processo administrativo.

A Representada Joyce de Sousa (ex-funcionária da "Covidien-Auto Suture" do "Grupo Medtronic/Covidien-Auto Suture") também alega prescrição. Com base no artigo 206 do Código Civil, defende a (i) aplicação do prazo quinquenal ao caso concreto. Sobre a definição do termo inicial para a contagem da prescrição, defende (ii) ser o término do contrato terceirizado com a empresa Covidien em setembro de 2013. Por fim, quanto à definição do termo final ou do ato de interrupção prescricional, defende (iii) ser a instauração do inquérito administrativo. Os Representados "Promedon", Camila Marchetti, Cecília Santos, Leandro Cunha e Telma Brandão argumentam pela prescrição com relação à Telma Brandão. Primeiramente, defendem a (i) aplicação do prazo quinquenal ao caso concreto (artigo 46 da Lei nº 12.529/2011) pela (ii) conduta de troca de informações não configurar crime. Sobre a definição do termo inicial para a contagem da prescrição, defende (iii) ser a saída da funcionária da empresa (agosto/2015). Por fim, quanto à definição do termo final ou do ato de interrupção prescricional, defende (iv) ser a instauração do inquérito administrativo. Os Representados “QIAGEN”, Cláudia Barbosa e Valéria Ferreira alegam prescrição com relação à Valéria Ferreira. No mesmo sentido dos demais, defende (i) o prazo prescricional quinquenal para (ii) casos envolvendo trocas de informação concorrencialmente sensível com base no artigo 46 da Lei nº 12.529/2011.

Sobre a definição do termo inicial para a contagem da prescrição, defende (iii) ser o encerramento do vínculo profissional da profissional com a empresa (2017). Por fim, quanto à definição do termo final ou do ato de interrupção prescricional, defende (iv) ser a instauração da presente investigação. Os Representados “Roche”, Alexandre Silva, Francine Sturaro, Maurício Rossi, Milena Guimarães e Simone Giroto argumentam pela prescrição da pretensão punitiva com relação à Alexandre Silva, Maurício Rossi e Simone Giroto. Para os Representados, o processo está prescrito nos termos do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 e do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 (i) por ter decorrido 5 (cinco) anos. A exceção à regra para utilização do prazo previsto na lei penal não se aplicaria a este processo administrativo uma vez que (ii) inexiste decisão final condenatória proferida por qualquer juízo criminal e (iii) não há sequer investigação criminal em face dos Representados, além da (iv) investigação envolver troca de informações concorrencialmente sensíveis, conduta não tipificada na norma penal. Sobre a definição do termo inicial para a contagem da prescrição, defende (v) ser o encerramento da suposta conduta para o Representado, havendo (vi) necessidade de especificação individualizada para cada Representado. A determinação do encerramento da conduta do Representado deveria considerar "o último documento probatório que denote a ocorrência da conduta e/ou seus efeitos".

Com relação às pessoas físicas, alegam que o termo inicial deveria ser: Alexandre Silva (setembro/2015), Maurício Rossi (abril/2010) e Simone Giroto (fevereiro/2011). Por fim, quanto à definição do termo final ou do ato de interrupção prescricional, defendem (vii) ser a instauração do processo administrativo. Sobre o termo final, defendem ainda a impossibilidade de se considerar a data da assinatura do Acordo de Leniência, pois entendem que o instrumento de colaboração noticia a suposta infração, mas não constitui prova suficiente. A apuração se iniciaria com a instauração do processo. Para os Representados, "eventuais atos relativos à negociação e celebração do Acordo de Leniência não estariam aptos a interromper a prescrição, na medida em que sequer foram realizados pelo órgão interno responsável pela apuração da suposta infração" tendo em vista que a organização interna da SG/Cade determina uma coordenação específica para tratar de sua celebração. Os Representados “Smith & Nephew” e Douglas Romani também alegam prescrição da pretensão punitiva. Igualmente, com base no artigo 46 da Lei nº 12.529/2011, defendem (i) a prescrição quinquenal em razão (ii) da conduta de troca de informações entre concorrentes não ser tipificada como crime na legislação brasileira.

Argumentam ainda que (iii) a troca de informações concorrencialmente sensíveis com concorrentes possuiria caráter instantâneo, pois a infração seria consumada por meio do ato de compartilhar com concorrentes ou receber deles informações estratégicas, do ponto de vista concorrencial, sem que houvesse justificativa legítima para tanto. Sobre a definição do termo inicial para a contagem da prescrição, argumentam (iv) ser a data de documento comprobatório da conduta investigada. No caso de Douglas Romani, os Representados discartaram alguns documentos relativos ao TA Talks, elegendo um documento datado de 2014 como possível termo inicial, apesar de alegarem a inexistência de troca de informações sensíveis. Por fim, quanto à definição do termo final ou do ato de interrupção prescricional, não reportaram um marco, mas ao considerarem a data de setembro/2019 para a prescrição, podem estar considerando (v) a instauração do inquérito ou do processo administrativo. Os Representados “Terumo”, Ademar Imamura, Agnes Mizugai, Márcia Takeda e Milena Mendonça advogam pela prescrição em relação à Agnes Mizugai. Primeiramente, ressaltam que (i) apenas nos casos em que a ação punitiva da administração também constituir crime e (ii) estiver em curso processo criminal contra Representado pessoa física, a prescrição será ampliada. No presente caso, por ausência de processo criminal contra Agnes Mizugai, aplicar-se-ia o prazo prescricional de cinco anos.

Sobre a definição do termo inicial para a contagem da prescrição, defendem (iii) ser a última data de documento comprobatório em que há menção à pessoa física (maio/2014) ou a última data de documento comprobatório em que há manifestação expressa da pessoa física (junho/2013). Por fim, quanto à definição do termo final ou do ato de interrupção prescricional, argumentam (iv) ser a instauração do processo administrativo. Em síntese, os argumentos dos Representados podem ser organizados em 3 categorias: Quanto ao prazo prescricional aplicável: Não caberia a aplicabilidade do prazo prescricional criminal de doze anos (artigo 46, §4º da Lei nº 12.529/2011), uma vez que o referido prazo só possui aplicabilidade no caso de condutas que também constituem crime, o que não é o caso de troca de informações concorrencialmente sensíveis como conduta autônoma, conduta sob investigação no entender dos Representados. De acordo com o art. 1º da Lei nº 9.873/1999 e com o art. 46, caput, da Lei nº 12.529/2011, o prazo de prescrição aplicável às infrações administrativas é de 5 (cinco) anos.

Subsidiariamente, ainda que se considere que a Nota de Instauração inclua prática de cartel na tipificação legal sob investigação, defendem igualmente a aplicação do prazo quinquenal ao caso concreto devido à (iii.a) ausência de decisão final condenatória proferida por qualquer juízo criminal ou sequer denúncia ou ação penal sobre os mesmos fatos contra as pessoas físicas e à (iii.b) impossibilidade de investigação criminal da pessoa jurídica. Quanto ao termo inicial do prazo prescricional: A análise da consumação da pretensão punitiva deve se dar individualmente, considerando o período de participação do representado para determinação do marco inicial da contagem. Sobre a definição do termo inicial para a contagem da prescrição, há as seguintes abordagens: I - data em que as pessoas físicas saíram formalmente da empresa (encerramento do vínculo profissional) ou data de afastamento do cargo e transferência para outro setor ou outra empresa do grupo econômico; e II - data do último documento comprobatório de participação de pessoa física na suposta conduta, entendo ‘participação’ de formas diferentes: (a) compartilhamento ou envio de informações sensíveis do ponto de vista concorrencial; (b) recebimento de informações sensíveis do ponto de vista concorrencial; e (c) ciência do compartilhamento de informações em razão de estar copiado em mensagem.

Ainda sobre a definição do termo inicial, argumentam que a troca de informações concorrencialmente sensíveis é uma infração instantânea e não continuada e que, portanto, os prazos devem ser considerados, individualmente, por troca de informações ocorrida. Quanto ao termo final de interrupção do prazo prescricional: Por fim, quanto à definição do termo final ou do ato de interrupção prescricional, argumentam diferentes cenários: (a) instauração de inquérito administrativo, (b) instauração de processo administrativo, (c) notificação de Representado ou seu comparecimento espontâneo nos autos e (d) ato que incluiu Representado no polo passivo quando da mudança na lista de Representados por retificação em decorrência de erro material. Os argumentos suscitados, no entanto, não merecem prosperar, não havendo que se falar na configuração de prescrição no caso concreto, conforme será demonstrado nos parágrafos a seguir. No que se refere à (I) aplicação do prazo prescricional de 12 (dozez) anos, conforme disposto na Nota de Instauração do presente processo administrativo e tratado acima como preliminar, a presente investigação foi iniciada ante a existência de indícios robustos de infração à ordem econômica, “passível de enquadramento nos artigos 20, I a IV, e 21, I, II, III e X, da Lei nº 8.884/94, bem como art.

36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b" e "c" e incisos II e VIII da Lei nº 12.529/2011", de forma que a suposta prática de troca de informações concorrencialmente sensíveis foi considerada associada a uma colusão horizontal. De fato, a prática de troca de informações concorrencialmente sensíveis pode ser tanto uma infração autônoma, existindo de forma independente, quanto pode estar associada a uma colusão horizontal, existindo no âmbito de um cartel. O caso ora em análise enquadra-se em ambas as situações, de forma que as práticas estão igualmente sujeitas à responsabilização criminal. Nestes casos em que as referidas práticas se inserem no âmbito de uma colusão horizontal, não há qualquer razão lógica ou jurídica para que sejam tratadas de forma distinta da infração de cartel. Não por outro motivo que a influência de conduta uniforme está sujeita à mesma regra de tratamento que o cartel, qual seja, a de ilícito por objeto. Nesse mesmo sentido, segue Ivo Teixeira Gico Junior: [As] práticas concertadas em associações profissionais, não difere em nada do ponto de vista meramente conceitual das condutas analisadas sob a guisa de cartel ou como restrições horizontais não cartelizadoras, inexistindo justificativa teórica para considerá-las uma categoria a parte. [GICO JUNIOR, Ivo Teixeira. Cartel: teoria unificada da colusão – São Paulo: Lex Editora, 2006, fl.

171.] Quanto à alegação de que o ilícito de troca de informações concorrencialmente sensível não é caracterizado como crime, os dispositivos legais são bastante claros: o §4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. A análise conclusiva se a conduta praticada se enquadra no tipo penal resulta da análise de mérito ao final da fase instrutória. Somente ao final do processo investigativo, ter-se-ão os ilícitos anticoncorrenciais corretamente tipificados e a correspondência exata entre tipos legais e Representados para verificação da ocorrência de eventual prescrição. Importante apenas reforçar que, conforme disposto na Nota Técnica de instauração, a presente investigação foi iniciada ante a existência de indícios robustos de infração à ordem econômica, enquadráveis no artigo 4º da Lei nº 8.137/1990 (crimes contra a ordem econômica). Quanto à alegação de que (II) o prazo prescricional seria de 5 (cinco) anos e (III) prazo este decorrente da ausência de decisão condenatória em juízo criminal ou impossibilidade de investigação criminal, o art. 46 da Lei nº 12.529/2011 e o art.

1º da Lei nº 9.873/1999 preveem o prazo de 5 (cinco) anos para a ocorrência da prescrição das ações punitivas da Administração Pública Federal com o objetivo de apurar infrações da ordem econômica, prazo esse contado da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado a prática do ilícito. Além disso, o §4º do art. 46 da Lei nº 12.529/2011 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Na mesma linha, o §2º do art. 1º da Lei nº 9.873/1999 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Quando os fatos investigados também constituem crime – nos termos do artigo 4º da Lei nº 8.137/1990, que dispõe sobre aqueles contra a ordem econômica –, é certo que a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve ser realizada conforme o regramento previsto na lei penal. Tendo em vista que (i) o artigo 4º da Lei nº 8.137/1990 prevê pena de 2 (dois) a 5 (cinco) anos; e (ii) o artigo 109 do Código Penal estabelece o prazo prescricional de 12 (doze) anos quando o máximo da pena é superior a 4 (quatro) anos e não excede 8 (oito); não há dúvidas de que a prescrição, neste caso, só ocorrerá 12 (doze) anos após a cessação da prática sob investigação.

Ressalta-se que este é o entendimento de longa data e reiterado da jurisprudência do Cade, que processa o ilícito de cartel há anos e evidentemente já analisou essa mesma questão inúmeras vezes. O racional da norma é a criação de um critério para separar condutas com maior potencial ofensivo à concorrência e que, portanto, também são consideradas crimes. Tais condutas teriam um prazo prescricional mais dilatado. É nesse sentido que o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica tem decidido de forma reiterada: O prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração para ilícitos anticompetitivos deve observar, antes de tudo, se é alargado pela existência de semelhante conduta na esfera penal. Caso não haja crime equivalente à infração administrativa, o prazo prescricional será de cinco anos, conforme caput do art. 1º da Lei 9.783/99 [...] Esse dispositivo deve ser lido de forma combinada com o art. 4º, inciso II, da Lei 8.137/90 (com a nova redação dada pela Lei 12.529/11 [...] Observo a equivalência do ilícito de cartel com o crime de cartel, conforme dispositivos acima transcritos. Assim sendo, há que se aplicar o §2º do art. 1º da Lei 9.783/99, que aplica à infração administrativa o mesmo prazo prescricional previsto na lei penal. A redação da lei é “quando o fato objeto da ação também constituir crime (...)”.

Assim, infere-se ser suficiente que a conduta investigada (fato) em âmbito administrativo seja a mesma que aquela tipificada na esfera penal para que a contagem se dê segundo a lei penal. Nesse sentido, considerando que a pena máxima prevista para o crime em questão é cinco anos de reclusão (art. 4º da Lei 8.137/90), a prescrição ocorrerá em 12 anos, nos termos do art. 109 do Código Penal [...] não restam dúvidas de que a Administração Pública, no âmbito de Processo Administrativo instaurado para apurar suposta prática de cartel, tem o prazo máximo de 12 (doze) anos para praticar qualquer ato apto a interromper ou a suspender a contagem da prescrição. Logo, rejeito a prejudicial de mérito arguida. (destaque incluído) [Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior no Processo Administrativo 08012.004430/2002-43, julgado em 25.3.2015, na 61ª Sessão Ordinária de Julgamento] Houve o julgamento e a condenação por cartel, conduta administrativa que é também punível na esfera criminal. Nesse sentido, o prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração Pública equivale ao prazo penal, nos termos do art. 1º, §2º, da Lei 9.873, de 23 de novembro de 1999 [...] Por isso, o prazo prescricional passou a seguir a sistemática penal em virtude de tipificação de cartel como crime contra a ordem econômica, nos termos do art. 4º, incisos I a III, da Lei 8.137/90. Considerando a pena máxima de cinco anos de reclusão imputada aos tipos (art.

109, inciso III, do Código Penal), o prazo prescricional passou a ser de doze anos a partir da cessação da prática continuada. [...] Sendo assim, afasto a alegação de ocorrência de prescrição no presente caso. (destaque incluído) [Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior nos Embargos de Declaração no Processo Administrativo 08012.001020/2003-21, julgado em 29.1.2015, na 57ª Sessão Ordinária de Julgamento] E não se diga que há necessidade de um procedimento criminal para que o prazo prescricional previsto na legislação penal seja utilizado, como sustentam os Representados. Nota-se que o art. 109 do Código Penal estabelece prazos aplicáveis à ação penal antes de transitada em julgado a sentença final. O fato de o prazo da prescrição criminal poder ser alterado em função de série de condições particulares inseriria desafio adicional ao processo administrativo de defesa da concorrência. Já que o prazo penal definitivo apenas é conhecível após ajuizamento e trânsito em julgado da ação penal, é ela prejudicial ao processo administrativo? Melhor enunciado: a responsabilização administrativa somente pode ter curso após findo processo criminal? Não parece certo. Nenhuma passagem da Lei nº 12.529/2011 indica estar a persecução administrativa condicionada a providências da Justiça Criminal. Ao contrário, impõe-se o impulso oficial de responsabilização e investigação sempre e quando presentes indícios de infração à ordem econômica (parágrafo 1º. do art.

66 da Lei nº 12.529/2011). O rigor da Lei afirma a instância administrativa como camada estatal de responsabilização autônoma, fenômeno que se costuma chamar independência das instâncias administrativa, cível e criminal (neste sentido STF, MS 23.242-SP, Pleno, unânime, Rel. Min. Carlos Velloso, em 10.04.2002). As instâncias administrativa e penal são independentes. Não pode a legislação condicionar a utilização do prazo penal de prescrição à proposição de procedimento penal, pois isso retiraria do processo administrativo a segurança que deve ser garantida ao administrado, uma vez que, a qualquer momento, o prazo prescricional poderia ser alterado. Da mesma forma, não faz sentido que a inércia da esfera penal, por qualquer motivo, resulte na imunidade punitiva do administrado na esfera administrativa. De outro lado, vincular o prazo prescricional na esfera administrativa ao eventual procedimento penal significa interferir na independência das instâncias administrativa e penal, pois cada decisão na esfera penal poderia gerar impactos diretos no prazo prescricional na esfera administrativa. A mesma autonomia ou independência das instâncias é ainda chave para um outro questionamento: o prazo de prescrição administrativa para apuração de fatos que constituam crime deve ser o do art. 109 ou o do art. 110 do Código Penal? É dizer:

deve se reger pelo parâmetro indicado pelo máximo da pena restritiva de liberdade abstratamente cominada ou deve guardar correspondência com o prazo da pena segundo a individualização aplicada, levando em conta circunstâncias e características pessoais do infrator? A única resposta que respeita a independência das instâncias é que afirma que o parâmetro deve ser o do art. 109 – o que considera – o máximo da pena em abstrato. Quedar-se na pendência e dependência de valor de punição apenas emergente de sentença criminal, cuja própria existência é incerta, negaria sobremaneira a efetividade do controle administrativo dos tipos mais graves de infração, transformando a instância administrativa em verdadeiro apêndice da justiça criminal. Ela não é. Neste sentido, segue precedente do Superior Tribunal de Justiça. “ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. CONDUTA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRESCRIÇÃO. CÓDIGO PENAL. PENA EM ABSTRATO. OBSERVÂNCIA. 1. A contagem prescricional da ação de improbidade administrativa, quando o fato traduzir crime submetido a persecução penal, deve ser pautada pela regra do Código Penal, em face do disposto no inciso II do art. 23 da Lei n. 8.429/1992 e no § 2º do art. 142 da Lei n. 8.112/1990. 2. Se a Lei de Improbidade Administrativa (art. 23, II), para fins de avaliação do prazo prescricional, faz remissão ao Estatuto dos Servidores Públicos Federais (art.

142, § 2º) que, por sua vez, no caso de infrações disciplinares também capituladas como crime, submete-se à disciplina da lei penal, não há dúvida de que "a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, [...] regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime", conforme expressa disposição do art. 109, caput, do Estatuto Repressor. 3. Deve ser considerada a pena in abstrato para o cálculo do prazo prescricional, "a um porque o ajuizamento da ação civil pública por improbidade administrativa não está legalmente condicionado à apresentação de demanda penal. Não é possível, desta forma, construir uma teoria processual da improbidade administrativa ou interpretar dispositivos processuais da Lei n. 8.429/92 de maneira a atrelá-las a institutos processuais penais, pois existe rigorosa independência das esferas no ponto... A dois (e levando em consideração a assertiva acima) porque o lapso prescricional não pode variar ao talante da existência ou não de ação penal, justamente pelo fato de a prescrição estar relacionada ao vetor da segurança jurídica." (REsp 1.106.657/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20/09/2010).” (STJ, EDv nos Embargos de Divergência em REsp 1.656.383/SC, 1ª. Seção, maioria, Rel. Min. Gurgel de Faria, 27/06/2018).

Destaca-se o valor especial deste precedente, emergente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, especializada em Direito Público, em incidente de pacificação das também especializadas Primeira e Segunda Turmas de Julgamento. Observa-se também que embora o julgado não se refira à Lei de Defesa da Concorrência, cuida de regra idêntica prevista no parágrafo 2º do art. 142 da Lei nº 8.112/1990 (“Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime”). O mesmo entendimento é verificado na jurisprudência no Supremo Tribunal Federal: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA EVIDENCIADA. DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PARA COMPLEMENTAR AS RAZÕES. INTELIGÊNCIA DO ART. 1.024, § 3º, DO CPC. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA ATO DO CNMP. CONDUTA QUE CARACTERIZA INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA E PENAL. LEGITIMIDADE DA APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DA LEI PENAL, INDEPENDENTEMENTE, DE INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO NA ESFERA CRIMINAL. OBSERVÂNCIA AO ART. 244, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LC 75/93. PRECEDENTES. ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA MANDAMENTAL. ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER NÃO CARACTERIZADOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO, AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (MS 35631 ED, Relator(a):

ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 12/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-248 DIVULG 21-11-2018 PUBLIC 22-11-2018 REPUBLICAÇÃO: DJe-251 DIVULG 23-11-2018 PUBLIC 26-11-2018) AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. CONDUTA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRAZO PRESCRICIONAL. 1. Capitulada a infração administrativa como crime, o prazo prescricional da respectiva ação disciplinar tem por parâmetro o estabelecido na lei penal (art. 109 do CP), conforme determina o art. 142, § 2º, da Lei nº 8.112/1990, independentemente da instauração de ação penal. Precedente: MS 24.013, Rel. para o acórdão Min. Sepúlveda Pertence. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (destaques incluídos) (STF, RMS 31506 AgR, Relator Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 03/03/2015, Processo Eletrônico DJe-059 DIVULG 25/03/2015 PUBLIC 26/03/2015) Nesse mesmo sentido, o Parecer da Advocacia Geral da União nº JL – 06, aprovado pelo Presidente da República em 10/11/2020, consolidou este entendimento para toda a Administração, conforme se depreende do trecho a colacionado a seguir. 2. Por conseguinte, consolide-se o entendimento no sentido de que a aplicação do art.

142, § 2º, da Lei nº 8.112, de 1990, prescinde de persecução penal, ou seja, para a aplicação dos prazos prescricionais criminais às infrações disciplinares é suficiente que referenciadas infrações também sejam, em tese, capituladas como crime pela Administração Pública, sendo absolutamente irrelevante a existência ou não de inquérito policial ou ação penal, ressalvada a existência de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria (art. 126 da Lei nº 8.112, de 1990). 3. Conforme demonstrado no Parecer ora aprovado, do preceito da independência relativa das instâncias administrativa e criminal, de que trata os arts. 125 e 126 do Estatuto dos Servidores Públicos Federais, decorre a conclusão no sentido de que eventual enquadramento de infração disciplinar como crime para os fins do § 2º do art. 142 da Lei nº 8.112, de 1990, é atividade tipicamente administrativa, realizada em estrito cumprimento de expresso comando legal e para a exclusiva finalidade de determinar o prazo prescricional aplicável à persecução disciplinar, não representando, portanto, interferência nem tampouco indevida intromissão da Administração na atuação da jurisdição penal. 4.

O entendimento ora consolidado decorre, outrossim, do princípio da segurança jurídica, uma vez que a prescrição é seu corolário e se presta justamente para consolidar situações jurídicas em virtude do lapso temporal decorrido, desta maneira é impróprio que a determinação do prazo prescricional aplicável na esfera disciplinar dependa da atuação da instância penal. Portanto, a aplicação do prazo prescricional penal de 12 (doze) anos depende apenas da análise dos fatos pela autoridade administrativa, indicando que a conduta objeto da investigação também é tipificada criminalmente. Em recentíssima decisão envolvendo o Cade, a 1ª Turma do STJ confirmou a aplicação do prazo prescricional da Lei Penal para as investigações administrativas de cartel, em acórdão assim ementado: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA. MULTA ADMINISTRATIVA IMPOSTA PELO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRESCRIÇÃO. OBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO PENAL. DESNECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL PACÍFICA DA PRIMEIRA SEÇÃO. 1. Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC (Enunciado n. 3 do Plenário do STJ). 2. O § 2º do art. 1º da Lei n.

9.873/1999 estabelece que, “quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. 3. Havendo previsão legal, a incidência dos prazos de prescrição previstos na legislação penal não está condicionada à apuração criminal do fato ilícito, notadamente em razão da independência entre as esferas criminal e administrativa. Precedentes da Primeira Seção. 4. No caso dos autos, o recurso da autarquia federal deve ser provido e o acórdão, cassado, pois o TRF da 4ª Região decidiu: “a pretensão punitiva relativa à infração administrativa que também configura crime em tese somente se sujeita ao prazo prescricional previsto para a infração penal quando instaurada a respectiva ação penal”. 5. Recurso especial provido. (REsp nº 1871758-PR, Cade x Associação Santa Casa de Ibiporã – Hospital Cristo Rei - 1ª Turma do STJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 03/05/2022, g.n.) Assim, entende-se que a jurisprudência dos Tribunais Superiores consolidou o entendimento de que a lei (antitruste) refere-se à materialidade dos ilícitos que podem ser perquiridos concomitantemente nas esferas penal e administrativa – e não à autoria. Portanto, a aplicação do prazo prescricional penal de doze anos depende apenas da análise dos fatos pela autoridade administrativa, indicando que a conduta objeto da investigação também é tipificada criminalmente.

A adoção de tese distinta não só configuraria premente contradição à jurisprudência pátria, como representaria afronta ao princípio da segurança jurídica. Ante o exposto, fica sanada a dúvida acerca da possibilidade de aplicação do prazo prescricional previsto no artigo 109 do Código Penal, para crimes com pena superior a quatro e inferior a oito anos, tendo em vista a infração tipificada no artigo 4º da Lei nº 8.137/1999, sendo cabível, portanto, o prazo de doze anos para a prescrição da conduta dos Representados. Sendo assim, resta concluir que a preliminar arguida deve ser rechaçada. Tampouco prospera o argumento dos Representados de que a prescrição prevista na legislação criminal não é aplicável ao caso porque os Representados são pessoas jurídicas, que não podem ser autoras de crimes em geral. Com efeito, o § 2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 exige para a sua aplicação apenas que o fato seja, simultaneamente, ilícito administrativo e ilícito penal. Em suma, a aplicação do mencionado dispositivo não depende da possibilidade de aplicação da sanção penal ao agente que praticou fato criminoso. Vale transcrever, nesse sentido, o entendimento exposto pelo Juízo da 15ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal no âmbito do Mandado de Segurança nº 0049189-15.2010.4.01.3400: Em primeiro lugar, o texto legal apenas exige que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitua crime.

Não menciona nem a necessidade de procedimento criminal já instaurado, nem a necessidade de que o sancionado administrativamente seja também passível de sanção penal. Ao contrário, apenas exige que o fato que configura infração administrativa seja também tipificado penalmente. Como essa tipificação penal indica que se trata de bem jurídico de especial importância, há necessidade de maior proteção não só na esfera penal, mas também na administrativa. A não aplicação à pessoa jurídica dessa regra, salvo quando se tratar de infração ao meio ambiente, pois somente nesse caso essa poderia cometer crime (ser sujeito ativo), tiraria toda a carga axiológica do disposto no parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99, passando a punição administrativa a representar nesses casos mero adereço da sanção penal. (destaque incluído) Sobre o assunto, ressalta-se o posicionamento do Conselheiro Paulo Burnier apresentado no voto prolatado nos autos do Processo Administrativo nº 08700.001859/2010-31, quando este destacou a possibilidade de responsabilização da pessoa jurídica na seara antitruste, in verbis: “parece-me irrelevante o fato das pessoas jurídicas não serem passíveis de responsabilização penal, para fins de contagem da prescrição. A isto, soma-se o fato de que as pessoas jurídicas são uma ficção jurídica, atuando, necessariamente, através de seus administradores pessoas físicas.

É por isso que doutrina societária ensina que os administradores não representam as pessoas jurídicas, mas as presentam. Em realidade, é através dos administradores que as pessoas jurídicas se fazem presentes. Ou seja, a aplicação dos mesmos prazos prescricionais para uma empresa e seu respectivo administrador parece consistente com a sistemática legal também sob esse prisma”. Dessa forma, não prospera o argumento dos Representados de que o prazo prescricional inscrito na legislação criminal não é aplicável ao caso, tendo em vista que os Representados são pessoas jurídicas, que não podem ser autoras de crimes, em geral. Com efeito, o § 2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 exige para a sua aplicação apenas que o fato seja, simultaneamente, ilícito administrativo e ilícito penal. Em suma, a aplicação do mencionado dispositivo não depende da possibilidade de aplicação da sanção penal ao agente que praticou fato criminoso. Em suma, fosse a interpretação dos Representados correta, haveria no ordenamento jurídico brasileiro odioso privilégio em favor da pessoa jurídica, cujas condutas prescreveriam em 5 (cinco) anos, e em desfavor das pessoas físicas, que enfrentariam lapso prescricional mais que dobrado. Tal hipótese é inadmissível sob a Constituição de 1988, fundada na intangibilidade da dignidade da pessoa humana. [...] não existe fundamento lógico ou legal para estabelecer diferenciação de prazos entre pessoas físicas e jurídicas suspeitas de cometimento do ilícito.

Caso fosse acolhida a tese da impetrante, chegar-se-ia ao absurdo de haver um prazo prescricional de apenas 5 (cinco) anos para as gigantes multinacionais e de um prazo prescricional de longos 20 (vinte) anos na hipótese de a infração administrativa à ordem econômica constituir crime punível com pena privativa de liberdade superior a 12 (doze) anos, haja vista o prazo prescricional de 20 (vinte) anos previsto pelo art. 109, inciso I, do Código Penal. (Tribunal Regional Federal da 1ª Região, MS 49189-15.2010.4.01.3400, Juiz João Luiz de Sousa) III.9.A. Do termo inicial do prazo prescricional e de sua definição para cada Representado A respeito dos itens (IV), (V) e (VI), tem-se as seguintes considerações. Alguns Representados apresentaram alguns possíveis termos iniciais do prazo prescricional: I - data em que as pessoas físicas saíram formalmente da empresa (encerramento do vínculo profissional) ou data de afastamento do cargo e transferência para outro setor ou outra empresa do grupo econômico; e II - data do último documento comprobatório de participação de pessoa física na suposta conduta, entendo ‘participação’ de formas diferentes: (a) compartilhamento ou envio de informações sensíveis do ponto de vista concorrencial; (b) recebimento de informações sensíveis do ponto de vista concorrencial; e (c) ciência do compartilhamento de informações em razão de estar copiado em mensagem.

Considerando que a infração sob investigação trata da possível prática de colusão horizontal em que ocorreram reiteradas trocas de informações concorrencialmente sensíveis ao longo de anos (uma única e permanente infração), tem-se que o termo a quo da prescrição punitiva é a data em que a prática supostamente cessou. Reitera-se que no presente processo há indícios da permanência da prática até pelo menos 2021 (os Signatários da Leniência relataram a conduta até 2018 e os Compromissários ampliaram esse período, trazendo documentos até 2021). Considerando essa a data inicial da contagem do prazo prescricional, tem-se que a ação punitiva do Cade objetivando apurar esta investigação não findou. Entretanto, argumentam os Representados que o termo inicial do prazo prescricional da conduta deve ser individualizado para cada Representado e deve ser computado a partir da data da cessação da prática por cada pessoa, devendo ser considerada a data do último indício ou documento que indica sua participação. Em cartéis de longa duração, é natural que a conduta se modifique ao longo do tempo, seja em sua dinâmica, seja em seus participantes. Por exemplo, o número de empresas pode aumentar, pessoas podem se desligar de uma empresa do conluio ou mesmo serem substituídas na representação perante os pares cartelistas.

Nesse sentido, nem sempre a participação é a mesma entre todos os Representados, o que exige uma análise de mérito detalhada para definir a data em que cessa a conduta de cada um. Contudo, verifica-se que neste momento ainda inicial do Processo Administrativo não é possível delimitar com razoável precisão a extensão da participação de cada Representado. A adequada individualização da conduta de cada um somente será possível após a devida instrução processual. Seria, assim, precipitada qualquer definição de termo inicial do prazo prescricional diferente daquele indicado como o final da conduta como um todo, ou seja, 2021, com a ampliação trazida pelos Compromissários. Mesmo após finalizada a instrução, vale destacar ainda que a utilização do último documento comprobatório da conduta para definir o marco inicial da prescrição deve sempre levar em consideração outros fatores inerentes à dinâmica da conduta como um todo e a atuação do Representado. Assim, a fim de se estabelecer com razoável probabilidade uma presunção de continuidade ou cessação da prática, é necessário, por exemplo, compreender se a conduta como um todo persistiu após a evidência em análise; se a empresa do Representado permaneceu na conduta; e se o Representado permaneceu na mesma empresa, no cargo, com poder decisório ou atuando no mesmo mercado afetado.

Por outro lado, quando o Representado, comprovadamente, se desliga da empresa envolvida no suposto cartel ou é transferido de função, passando a atuar em outro mercado, perdendo qualquer responsabilidade sobre suas atividades anteriores, é possível estabelecer, com alto grau de certeza, ainda no início do Processo Administrativo, que a sua prática foi interrompida. Nesse sentido, no decorrer da fase instrutória, cabe ao Representado apresentar documentação hábil a comprovar de forma inequívoca o encerramento do vínculo profissional, não bastando alegações genéricas. Também não merecem ser acolhidos os argumentos que defendem a existência de diferentes prazos prescricionais, computados por evento ou por troca de informações entre concorrentes, consideradas individualmente. Como devidamente apresentado na Nota Técnica de Instauração, a suposta colusão horizontal tem caráter permanente, diante da continuidade, regularidade e persistência das trocas de informações entre empresas concorrentes ao longo dos anos, além da criação com identidade própria e logotipo de um Grupo MedTech, com entrada e saída de representantes das empresas conforme a rotatividade dos profissionais.

Considerando a não necessidade de trocas diárias de informações para caracterizar a comunicação entre concorrentes, por vezes ocorrendo alguns intervalos de tempo entre as Pesquisas Rápidas, é natural que haja um arrefecimento ou intensificação da conduta ao longo do tempo, de acordo com a dinâmica do mercado afetado, sem descaracterizar o caráter continuado da colusão horizontal. O eventual lapso temporal entre trocas de informações não é suficiente para afastar o caráter de permanência ou continuidade das práticas colusivas, sendo necessário efetuar a análise holística do conjunto probatório para constatação da permanência ou cessação da infração e, com isso, definir o termo inicial do prazo prescricional. Diante do exposto, neste momento processual, não devem ser acolhidos os argumentos de prescrição, baseados na individualização do termo inicial da contagem do prazo. III.9.B. Da interrupção da prescrição ou do termo final do prazo prescricional Por fim, quanto ao item (VIII), para concluir a análise sobre o prazo prescricional, trata-se agora das alegações referentes ao termo final ou da interrupção do prazo prescricional. Segundo alguns Representados, o prazo prescricional é interrompido com: (a) instauração de inquérito administrativo; (b) instauração de processo administrativo; (c) notificação de Representado ou seu comparecimento espontâneo nos autos;

ou (d) ato que incluiu Representado no polo passivo quando da mudança na lista de Representados por retificação em decorrência de erro material. Com relação ao ato que marca a interrupção da prescrição, o artigo 46, §1º da Lei nº 12.529/2011 faz menção a “qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica”. À luz deste dispositivo, a concessão de pedido de marker interrompe prescrição administrativa, pois trata-se de um ato praticado pela Administração, de conteúdo declaratório do ente público, de modo a produzir efeitos na esfera jurídica dos sujeitos que o pleiteiam para fins de firmar acordo de leniência. Hely Lopes Meirelles define ato administrativo como: Toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria. [Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2009. p.

152.] Considerando que o pedido de marker passa por uma apuração preliminar de admissibilidade e que sua disponibilidade depende do preenchimento de certos requisitos, podendo gerar efeitos na esfera jurídica do solicitante, infere-se que sua concessão tem conteúdo decisório e se refere à apuração de infrações administrativas, das quais se pretende obter benefícios extintivos de responsabilidade administrativa e criminal (proponente), bem como detectar, investigar e punir infrações contra ordem econômica (Administração). O artigo 198 do RICade prevê a concessão do termo de marker como uma “declaração da Superintendência-Geral que ateste ter sido o proponente o primeiro a comparecer perante àquele órgão em relação a uma determinada infração a ser noticiada ou sob investigação.” Notadamente, ao ser concedido o termo de marker, a declaração constante neste ato estabelece obrigações para o proponente do acordo, o que lhe impõe obrigações para que seja firmado o acordo. Do exposto, extrai-se que há uma manifestação de vontade da administração, exarada nos termos da lei, sob regime de direito público, buscando a produção de efeito jurídico, caracterizando-se o ato administrativo. No entanto, deve o ato inequivocamente estar relacionado à apuração do fato “que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica”.

Neste sentido, verifica-se, nesse momento de análise do pedido de marker, que a Administração pratica atos de apuração, pois deve verificar elementos e fatos necessários a verificação de disponibilidade para a propositura do acordo, conforme os §§ 1º e 2º do art. 198 do RICade: Art. 198 [...] § 1º Para obter a declaração da Superintendência-Geral, o proponente deverá informar sua qualificação completa, os outros autores conhecidos da infração a ser noticiada, os produtos ou serviços afetados, a área geográfica afetada e, quando possível, a duração estimada da infração noticiada. § 2º Após fornecidas as informações referidas no § 1º, a Superintendência-Geral emitirá a declaração no prazo máximo de 5 (cinco) dias úteis. Logo, constata-se que, inequivocamente, a declaração (manifestação de vontade) depende de verificação de elementos, ou seja, apuração de fatos, e disponibilidade para a propositura do acordo de leniência para a infração noticiada. À guisa de comparação, a Lei Federal nº 9.873/1999, em seu art. 2º, prevê como hipóteses interruptivas da prescrição qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato, bem como qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. O ato inequívoco seria aquele que comunica ao interessado que sua situação será ou está sendo examinada[1].

E, o pedido de marker para firmar acordo de leniência poderia se encaixar como umas dessas manifestações expressas de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. Portanto, deve o ato inequivocamente estar relacionado à apuração do fato e ter cunho decisório[2], o que corresponde a verificar elementos indiciários de autoria e materialidade de infrações da ordem econômica. Contudo o termo de marker não garante a assinatura do Acordo de Leniência, de modo que uma vez rejeitada a proposta, todas as manifestações e informações fornecidas desde o pedido de senha e durante a negociação, não poderão ser utilizadas para fins de investigação e responsabilização dos infratores. A despeito dessa possibilidade, verifica-se que não se descaracteriza o ato administrativo praticado, pois teve seu conteúdo decisório e fins de apuração de infração. No entanto, a perda de seus efeitos fulmina inclusive a interrupção da prescrição, pois dos atos apuratórios praticados não se poderá nada aproveitar para fins de investigação e processo das infrações noticiadas pelo proponente rejeitado. No presente processo, o marker que consolidou o objeto da negociação do Acordo de Leniência data de 15/02/2018 (SEI 0679330), culminando na assinatura do Acordo de Leniência em 02/09/2019 (SEI 0659904).

Definida, portanto, a data do marker de leniência como marco de interrupção da prescrição para apuração do ilícito de cartel, é necessário esclarecer se esta interrupção comunica a todos os Representados ou tão somente para aqueles que foram indicados como partícipes da conduta pelos Signatários do Acordo de Leniência. Tratando-se o cartel de uma infração plurissubjetiva, a interrupção do prazo prescricional atinge a todos os envolvidos na infração, independentemente do ato inicial de apuração ter alcançado a autoria de todos ou de parte dos indivíduos envolvidos. A infração é única, ainda que conte com muitos coautores, com diferentes níveis de participação. Ainda que o Acordo de Leniência não tenha trazido inicialmente informações sobre todos os participantes, ele oferece subsídios para a continuidade e aprofundamento da apuração da mesma infração, permitindo a identificação de outros participantes. É nesse sentido, por exemplo, que o §1º do art. 117 do Código Penal prevê que a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime, o qual deve ser adotado por analogia à infração administrativa de cartel. Tal questão, inclusive, foi objeto de recente apreciação pelo Plenário do Tribunal Administrativo do Cade, por ocasião do julgamento do processo que apurou cartel no mercado de comercialização de produtos destinados à transmissão e distribuição de energia elétrica no âmbito do sistema elétrico de potência nacional.

Nesse sentido, vale destacar a ilustrativa manifestação do Conselheiro Victor Oliveira Fernandes: A meu modo de ver, o debate se assemelha àquele desenvolvido na esfera penal, no âmbito dos crimes plurissubjetivos, em relação aos quais o art. 117, § 1º, do Código Penal preleciona que “a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime”. Aplicando-se analogicamente tal entendimento à esfera do direito administrativo sancionador, entendo que, em se tratando de uma única infração de cartel cometida por diversas pessoas físicas e jurídicas, o marco temporal de interrupção da prescrição é comum a todas: o ato inequívoco de apuração do ilícito pela Administração Pública – mesmo que não haja, necessariamente, imediata identificação e notificação de todos os envolvidos. No caso em tela, houve ato inequívoco de apuração da conduta do cartel no mercado de comercialização de produtos destinados à transmissão e distribuição de energia elétrica, pela Administração Pública, no âmbito do PA Originário. Nesse sentido, nota-se que o PA Originário foi instaurado em 17.03.2006, em decorrência de Acordo de Leniência com proposta formalizada em 10.05.2004 e com instauração de Averiguação Preliminar em 07.03.2006, o que afasta quaisquer dúvidas sobre a não ocorrência de prescrição ao Representado José Roberto Bossolani – que se desligou da ABB em 2002.

Nota-se que os atos da Administração Pública no âmbito do PA Originário, que investigou a conduta na qual o Representados do presente processo estava envolvido, interromperam a contagem do prazo prescricional (que, conforme dito acima, é de 12 anos). [Processo Administrativo nº 08700.004532/2016-14, SEI 1106804] No mesmo sentido, o voto do Conselheiro Relator Luiz Augusto Hoffmann, em sede de Embargos de Declaração: Desse modo, uma vez individualizada a conduta, conforme expus o racional de forma clara no voto condutor (§§ 109-131), observei que a abertura do PA Originário em 2006, independente do investigado figurar no polo passivo, se constituiu como primeira causa de interrupção da prescrição punitiva da Administração Pública, conforme tratado pela sistemática do art. 2º da Lei 9.873/1999: interrompe a prescrição qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato. Por esta razão, adotei o ano de 2006 como termo a quo da prescrição. Por conseguinte, ao ser notificado no PA Filhote em 2016, houve a segunda causa interruptiva do prazo prescricional. Este entendimento está em consonância com jurisprudência pacífica do STF (e.g., MS 32201, MS 37310, MS 35536), no âmbito administrativo, com base na Lei nº 9.873/1999.

[Processo Administrativo nº 08700.004532/2016-14, SEI1124121] Nesse sentido, rejeita-se eventual arguição de prescrição baseada no argumento de que o prazo prescricional de pessoas físicas não mencionadas inicialmente no acordo de leniência apenas se interromperia com a celebração do Termo de Compromisso de Cessação que a mencionou. III.9.C. Conclusão sobre a prescrição no caso concreto Considerando os argumentos acima apresentados, conclui-se que (i) o prazo prescricional aplicável a todos os Representados é o da Lei Penal para o crime de cartel (art. 4º da Lei nº 8.137/1990), de 12 anos; (ii) o termo a quo da contagem do prazo prescricional para cada Representado apenas pode ser definido ao final da instrução processual; (iii) a interrupção do prazo prescricional ocorre com a concessão do marker da leniência, que indica a infração a ser noticiada pelo Acordo. Nesse momento processual, com a fase instrutória ainda por iniciar, o termo inicial da contagem do prazo prescricional possível de ser apurado é 2021, com a ampliação dada pelos TCCs ao disposto na Nota de Instauração (2018), data do último indício nos autos de comunicação entre as empresas Representadas. Como o marco a ser considerado para fins de interrupção da contagem do prazo prescricional é a concessão do marker da leniência em 15/02/2018, não há o transcurso de 12 anos no caso concreto, não se configurando a prescrição da pretensão punitiva da administração pública federal.

Diante dessas conclusões, neste momento processual, recomenda-se que sejam indeferidas todas as alegações sobre a ocorrência de prescrição, concluindo-se pela não ocorrência da prescrição da pretensão punitiva da administração pública federal quanto às condutas anticompetitivas investigadas no presente processo. III.10 Do patrocínio simultâneo Os Representados “Terumo”, Ademar Imamura, Agnes Mizugai, Márcia Takeda e Milena Mendonça argumentam que as empresas Signatárias e a empresa Compromissária PerkinElmer foram patrocinadas por advogados pertencentes ao mesmo escritório, restando "configurado o patrocínio simultâneo e, consequentemente, a nulidade de todo o processo administrativo". Para os Representados, o processo administrativo sancionador se assemelha ao processo judicial na medida em que partes contrárias litigariam com interesses distintos. Tendo sido Signatárias, entendem que as empresas que assinaram o Acordo de Leniência participariam da acusação, como Requerente. A Compromissária PerkinElmer teria, na visão dos Representados, interesse oposto ao das empresas Signatárias ("ao invés de exercer o contraditório, assinaram termo de compromisso de cessação"). Argumentam que faltaria credibilidade para a assinatura do TCC pela PerkinElmer. "Um porque conflitantes os interesses controversos, e dois porque, data máxima vênia, restou comprometida a atuação do escritório Tozzini Freire Advogados nos TCCs das compromissárias Perkinelmer".

Defendem, assim, que o patrocínio simultâneo seria vedado pelo §6º do art. 15 da Lei nº 8.906/1994 e pelo art. 17 do Código de Ética e Disciplina da OAB, além de representar um obstáculo à defesa para os demais Representados, acarretando nulidade do processo administrativo nos termos do arts. 278 e 485, IV, do Código de Processo Civil. Ocorre que, conforme será demonstrado, o argumento do Representado não procede. Segundo o §6º do art. 15 da Lei nº 8.906/1994, "os advogados sócios de uma mesma sociedade profissional não podem representar em juízo clientes de interesses opostos". Além disso, patrocínio simultâneo, tergiversação ou patrocínio infiel simultâneo é a tipificação de crime contra a administração da justiça (art. 355 do Código Penal). Nele incorre advogado que prejudica interesse a quem deveria resguardar ou que lhe seja confiado. É incluída nessa descrição ou tipificação criminal, a conduta delituosa de advogado que trabalha em prol das duas partes que litigam. O crime de patrocínio infiel é descrito no artigo 355 do Código Penal, que descreve como conduta delituosa a traição do dever profissional, por advogado que ao invés de proteger, prejudica a parte que o contratou. O crime de tergiversação, que o código também chama de patrocínio simultâneo, está previsto no mesmo artigo 355, porém no parágrafo único.

Também é uma espécie de traição aquela praticada pelo advogado que aceita defender, na mesma causa, partes que estejam em conflito, faltando com seu dever profissional. Na forma de patrocínio simultâneo, o agente de forma contemporânea defende interesses opostos (por si, ou através de terceiros, que serão os coautores). No patrocínio sucessivo, o agente passa de um lado para o outro, assumindo o patrocínio da parte adversária, mas se houver o consentimento válido a antijuridicidade se exclui [Heleno Cláudio Fragoso - Lições de direito penal, volume III, 5ª edição, pág. 554]. Verifica-se, assim, que a caracterização de "interesses antagônicos" e "partes que estejam em conflito" é essencial para a verificação da ocorrência do tipo criminal. E, ao mencionar partes contrárias, a lei refere-se a pessoas físicas ou jurídica que têm interesses conflitantes diversos: autor e réu, litisconsorte ativo e litisconsorte passivo, representante e representado, etc. Por meio de rápida análise da lei de defesa da concorrência, dos instrumentos de colaboração e da tramitação do processo administrativo perante a autoridade da concorrência, verifica-se que Signatários do Acordo de Leniência e Compromissários de TCC não são partes com "interesses antagônicos" nem "partes que estejam em conflito".

Como pode ser facilmente verificado no Despacho de Instauração do Processo Administrativo, assinado pelo Superintendente-Geral da SG/Cade (SEI 0877699), consta como Representante o "Cade ex officio", ou seja, a acusação é feita pela autoridade da concorrência, constando como Representados, integrantes do polo passivo, todas as pessoas jurídicas e físicas mencionadas no conjunto probatório sob investigação. Isto ocorre em decorrência do art. 13 da Lei de Defesa da Concorrência que dispõe que "compete à Superintendência-Geral: V - instaurar e instruir processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica (...)". Todos os Representados estão sob investigação até o pronunciamento final pelo Tribunal do Cade. Alguns dos Representados integrantes do polo passivo podem optar por colaborar, por previsão legal e objetivando mitigação de sua situação de investigado, seja antes da instauração do processo administrativo, tornando-se Signatários do Acordo de Leniência, seja depois da instauração, tornando-se Compromissários de TCC. A colaboração tem o condão de suspender atos instrutórios em face das pessoas colaboradoras, haja vista o fato de terem trazido aos autos documentos comprobatórios e confissão de sua participação. No entanto, apenas quando do julgamento pelo Tribunal do Cade, será verificado o cumprimento das obrigações assumidas quando da assinatura dos instrumentos de colaboração.

Sua condição de colaborador não tem o poder de transferir sua condição de Representado, integrante do polo passivo, para a condição de acusador, competência exclusiva da autoridade da concorrência. Os artigos 85 e 86 da Lei de Defesa da Concorrência trazem com clareza que cabe ao Cade decidir pela celebração de ambos os acordos, além de ambos envolverem confissão de infrações à ordem econômica. Para sua celebração, é requisito serem autores da infração, ou seja, terem interesse oposto ao da administração pública. O fato de terem optado por colaborar para mitigar sua situação de investigado não retiram sua posição no polo passivo como Representado. E, conforme § 9º do art. 85 e § 4º do art. 86, apenas no momento do julgamento pelo Tribunal, ao final de todo o processo investigativo, haverá a possibilidade de arquivamento do processo contra os colaboradores, se atendidas todas as condições estabelecidas no instrumento de colaboração, bem como a análise do cumprimento de todas as obrigações por parte dos Signatários. Assim, se duas empresas decidiram mitigar sua situação de possível ou atual investigado mediante assinatura do acordo de colaboração, isto não faz delas "partes em conflito". Possuem o interesse comum de usar previsão legal para mitigar sua situação frente à possível ou atual investigação da autoridade da concorrência.

Possível ainda verificar, na jurisprudência judicial, casos mais complexos em que não foram verificados os "interesses antagônicos", descaracterizando-se, assim, o patrocínio simultâneo. Por exemplo, o Superior Tribunal de Justiça deu provimento, em 2018, a um recurso para restabelecer sentença que absolveu sumariamente um advogado acusado do crime de patrocínio simultâneo. O advogado atuou como procurador do município de Ferraz de Vasconcelos/SP em processo de falência contra a empresa Incoval Válvulas Industriais Ltda, na condição de credor, e também, na mesma ação, como representante da empresa Jovi Empreendimentos Imobiliários, em ato jurídico de arrematação de imóvel da falida. A sentença considerou que o município não é parte adversa da Jovi Empreendimentos na demanda judicial, por isso não se configurou o crime de patrocínio simultâneo. “Como o recorrente apenas apresentou proposta de arrematação de bem imóvel da massa falida em nome da empresa Jovi Empreendimentos Imobiliários, não se pode falar em conflito de interesses, porquanto tal providência, na realidade, favorece os credores da massa falida, entre eles o município de Ferraz de Vasconcelos; não visualizo, em momento algum, a atuação contra os interesses do município, que, repito, como parte credora, objetiva receber os valores devidos pela empresa falida”, fundamentou o relator (REsp 1.722.255/SP, j. 04/09/2018) PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL.

IMPUTAÇÃO DE PRÁTICA DO CRIME DE PATROCÍNIO SIMULTÂNEO OU TERGIVERSAÇÃO. ART. 355, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. ATIPICIDADE DA CONDUTA. INEXISTÊNCIA DE CONFLITO DE INTERESSES. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA RESTABELECIDA. 1. Na hipótese dos autos, não ficou configurado o patrocínio simultâneo de partes contrárias no mesmo processo, muito menos a presença de interesses antagônicos entre as partes. Ausentes os elementos que configuram o tipo penal em questão, deve ser considerada atípica a conduta praticada. 2. Irrelevante a alegação de que o Município de Ferraz de Vasconcelos tem interesse, na ação falimentar, de que a venda do bem da massa falida atinja o maior valor de venda, de modo a satisfazer o máximo de seu crédito, porquanto vigora no direito falimentar o princípio do par conditio creditorum, o qual estabelece que todos os credores da empresa falida devem receber tratamento paritário, dando-se aos que integram uma mesma classe iguais chances de efetivação de seus créditos, nos termos do art. 126 da Lei n. 11.101/2005. 3. No caso, a proposta de arrematação do bem imóvel favorece a todos os credores da massa falida, inexistindo, com isso, atuação contra os interesses do Município. 4. Recurso especial provido para reformar o acórdão recorrido e, consequentemente, restabelecer a sentença às fls. 281⁄283. [REsp 1.722.255/SP, j. 04/09/2018] Diante dessas conclusões, recomenda-se o indeferimento dessa preliminar. IV.

DA ANÁLISE DOS PEDIDOS DE PROVAS A notificação de instauração de Processo Administrativo previa que as provas de interesse dos Representados fossem apresentadas na forma disposta no art. 70 da Lei nº 12.529/2011, segundo a qual os Representados deveriam especificar as provas a serem produzidas, indicando a qualificação completa de até três testemunhas, caso houvesse interesse na produção de prova testemunhal. Nesse sentido, esse é o momento processual adequado para análise dos pedidos de provas apresentados, sem prejuízo de que sejam juntados documentos pelos Representados até o final da instrução processual. Passa-se, agora, à análise dos pedidos de provas feitos pelos Representados. Representados Pedidos de provas “Abbott” e “Alere-ARDx” do “Grupo Abbott/Alere-ARDx”, Paulo Lemos e Vanessa Guimarães; Fernando Sugano e João Bonini (ex-funcionários da "Abbott"); Fábio Scotti (ex-funcionário das empresas "Life Technologies/Thermo Fisher" entre 2010-2015 e "Alere-ARDx" entre 2016-2020); "Acelity/KCI", Ingrid Ferreira e Juliana Garcia; "Alcon Brasil", sucessora de empresa ex-integrante do "Anterior Grupo Novartis/Alcon", Jair Alvarenge e Luiz Barbosa; “Bard Brasil” do "Grupo BD/Bard Brasil", Mariana Guimarães e Renata Madalozzo; “BD” ou “Becton Dickinson” do "Grupo BD/Bard Brasil", Elisângela Moscardi, Nathalie Barbosa, Paula Araújo, Rafael Gonçalves e Raissa Hadad;

“Bausch & Lomb" ou "BL” do "Grupo Valeant/Bausch&Lomb", “Valeant” do "Grupo Valeant/Bausch&Lomb", Alessandra Machado e Grace Machado; “Bayer”, Daniel Garrudo, Priscila Mendes e Silvia Scalabrini; "BioMérieux", Gabriela Dias e Patrícia Bassan; “Biotronik” e Edelice Vitali; "DiaSorin”, Ana Cristina Tessitore, Ana Laura Cersosimo, Ariane Francischeti, Celso Carmo, Mariana Monteiro e Walter Baxter; Elaine Ubarana (ex-funcionária da "DiaSorin"); “GE Healthcare”, Carolina Famula, Fernando Nunes e Manuela Bernis; "Guerbet", Marcelo de Almeida e Rogério Braga; "Hospira", Eduardo Santos e Julieta Kulpa; “Medtronic” do "Grupo Medtronic/Covidien-Auto Suture", "Covidien-Auto Suture" do "Grupo Medtronic/Covidien-Auto Suture", Anderson Crispim, Juliana Contrera, Luciane Moda, Marina Correia, Oscar Porto, Rafaela Lopes, Rita Elias e Roseli Okikawa; Joyce de Sousa (ex-funcionária da "Covidien"); "Johnson & Johnson Medical"; Patrícia Araújo (ex-funcionária da "Johnson & Johnson Medical"); Patrick Tuchsznajder (ex-funcionário da "Johnson & Johnson Medical"); "Nipro Medical" e Alice Watanabe; "Novartis" do "Anterior Grupo Novartis/Alcon", Eduardo Ramos e Guilherme Ramos; "Promedon", Camila Marchetti, Cecília Santos, Leandro Cunha e Telma Brandão; “QIAGEN”, Cláudia Barbosa e Valéria Ferreira; “Roche”, Alexandre Silva, Francine Sturaro, Maurício Rossi, Milena Guimarães e Simone Giroto; “Shimadzu”, Igor Medeiros e Neusa Sato; “Smith & Nephew” e Douglas Romani;

“Terumo”, Ademar Imamura, Agnes Mizugai, Márcia Takeda e Milena Mendonça; “Thermo Fisher”, “Phadia” e “Life Technologies” do "Grupo Thermo Fisher/Phadia/Life Technologies"; Andrea Carrijo, Carla Mateus, Clarice Mendes, Fábio de Carvalho e Maristela Lopes (ex-funcionários do "Grupo Thermo Fisher/Phadia/Life Technologies"); Jéssica de Castro (ex-funcionária da Getinge do Brasil); Juliana Lopes (ex-funcionária da Getinge do Brasil). Pedidos genéricos de apresentação posterior de prova documental pelos Representados: produção de todas as provas admitidas em direito, em especial documental. Juntada de documentos suplementares ou novos. Juntada dos documentos anexados na defesa e de outros que se fizerem necessários. (Ver Item IV.1 desta Nota Técnica) Pedidos específicos de apresentação posterior de prova documental pelos Representados: Apresentação de parecer legal/ jurídico e/ou econômico. (Ver Item IV.1 desta Nota Técnica) “Bard Brasil” do "Grupo BD/Bard Brasil", Mariana Guimarães e Renata Madalozzo; “BD” ou “Becton Dickinson” do "Grupo BD/Bard Brasil", Elisângela Moscardi, Nathalie Barbosa, Paula Araújo, Rafael Gonçalves e Raissa Hadad; "BioMérieux", Gabriela Dias e Patrícia Bassan; Elaine Ubarana (ex-funcionária da "DiaSorin"); "Guerbet", Marcelo de Almeida e Rogério Braga; “QIAGEN”, Cláudia Barbosa e Valéria Ferreira; “Roche”, Alexandre Silva, Francine Sturaro, Maurício Rossi, Milena Guimarães e Simone Giroto; “Smith & Nephew” e Douglas Romani.

Pedidos genéricos de produção de prova pericial: Produção de todos os meios de prova, sem exceção, especialmente perícias. (Ver Item IV.2 desta Nota Técnica) "BioMérieux", Gabriela Dias e Patrícia Bassan; "DiaSorin”, Ana Cristina Tessitore, Ana Laura Cersosimo, Ariane Francischeti, Celso Carmo, Mariana Monteiro e Walter Baxter; Elaine Ubarana (ex-funcionária da "DiaSorin"); Marcelo de Almeida e Rogério Braga (ex-funcionários da "Guerbet"); “Roche”, Alexandre Silva, Francine Sturaro, Maurício Rossi, Milena Guimarães e Simone Giroto; “Shimadzu”, Igor Medeiros e Neusa Sato; “Smith & Nephew” e Douglas Romani; Patrick Tuchsznajder (ex-funcionário da "Johnson & Johnson Medical"). Pedidos genéricos de produção de prova testemunhal: Produção de todos os meios de prova em direito admitidos e, principalmente testemunhal, com indicação posterior das testemunhas. (Ver Item IV.3 desta Nota Técnica) "Guerbet"; “Medtronic” do "Grupo Medtronic/Covidien-Auto Suture", "Covidien-Auto Suture" do "Grupo Medtronic/Covidien-Auto Suture", Anderson Crispim, Juliana Contrera, Luciane Moda, Marina Correia, Oscar Porto, Rafaela Lopes, Rita Elias e Roseli Okikawa; Alice Watanabe (ex-funcionária da "Nipro Medical"); “Terumo”, Ademar Imamura, Agnes Mizugai, Márcia Takeda e Milena Mendonça; Juliana Lopes (ex-funcionária da Getinge do Brasil).

Pedidos específicos de produção de prova testemunhal (oitiva de testemunha ou depoimento pessoal de Representado) Relação das pessoas físicas indicada em item específico abaixo. (Ver Item IV.4 desta Nota Técnica) Inicialmente, em atenção a tais pedidos, é pertinente apontar que, nos termos do art. 155, § 1º do RICade, compete à SG/Cade analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art. 155. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Da leitura do referido dispositivo, torna-se forçoso concluir que cabe a esta SG/Cade analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelos Representados.

Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender o princípio da eficiência no processo administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para a compreensão dos fatos sob investigação. Diante disso, cumpre analisar os pedidos de provas feitos pelos Representados. IV.1. Da análise de pedido genérico ou específico de apresentação posterior de prova documental pelos Representados: Conforme tabela acima, diversos Representados requereram a produção de todos os meios de prova admitidos em direito, em especial documental, ou seja, a juntada de documentos adicionais ou novos, ora anexados ou de outros que se fizerem necessários no decorrer do processo. Além desse pedido genérico de apresentação posterior de prova documental, houve alguns pedidos específicos de apresentação posterior de documentos, com referência a futuros pareceres jurídicos e/ou econômicos. Primeiramente, cumpre ressaltar que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem e especificassem as provas que pretendiam produzir. Entretanto, observou-se nas defesas que os Representados fizeram pedido genérico de produção de provas, não tendo sido por eles indicadas, por exemplo, as provas que pretenderiam que fossem produzidas pela autoridade instrutora, assim como a correspondente justificativa de sua necessidade.

Quanto ao pedido de juntada de documentos, é certo que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Ressalta-se que o quanto afirmado é válido unicamente para provas documentais, não sendo válido para pedidos genéricos de prova testemunhal ou pericial. Assim, sugere-se o deferimento dos pedidos de produção e apresentação de prova documental ao longo da instrução do presente Processo Administrativo. IV.2. Da análise dos pedidos genéricos de produção de prova pericial No tocante aos pedidos genéricos de prova pericial, solicitados por alguns Representados, conforme tabela acima, é importante ressaltar que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem as provas que pretendiam produzir em suas respectivas defesas. Sendo certo que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual, sendo a eventual perícia de interesse dos Representados para o exercício de sua defesa, cabem a eles arcar com a elaboração de tal estudo e apresentação em formato de documento, até o encerramento da instrução probatória. Dessa forma, sendo a prova pericial produzida pelo próprio Representado e juntada como prova documental, sugere-se o deferimento. IV.3.

Da análise dos pedidos genéricos de produção de prova testemunhal Quanto aos pedidos genéricos de produção de prova testemunhal, requeridos por alguns Representados, conforme tabela acima, tendo em vista que as Notificações de instauração de Processo Administrativo já indicavam aos Representados que estes deveriam especificar provas que pretendiam serem produzidas, inclusive declinando a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas, conforme art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c/c art. 191 do RICade, e, considerando-se que os Representados não cumpriram tal disposição, sugere-se o indeferimento dos pleitos. IV.4 Da análise dos pedidos específicos de produção de prova testemunhal e/ou depoimento pessoal Alguns Representados requereram oitiva de testemunha e/ou depoimento pessoal de Representado, conforme indicado na tabela abaixo. Representados Pedidos de Prova Análise da SG/Cade Decisão "Guerbet" Oitiva de testemunha: [ACESSO RESTRITO] Depoimento Pessoal de Representado: Todos os Compromissários. Inexistência de justificativa: O Representado não justificou em que medida as oitivas seriam úteis para esclarecer fatos relacionados à sua defesa, em observância ao art. 147, IV do RICade. Em relação às testemunhas, justificar adequadamente a imprescindibilidade do pedido no prazo de 5 (cinco) dias úteis, apresentando os pontos controvertidos nos autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas.

Em relação aos Compromissários, identificar e nominar aqueles que seriam relevantes para a defesa dos Representados, justificando adequadamente a imprescindibilidade do pedido no prazo de 5 (cinco) dias úteis, apresentando os pontos controvertidos nos autos que poderiam ser esclarecidos por cada um deles. “Medtronic” do "Grupo Medtronic/Covidien-Auto Suture", "Covidien-Auto Suture" do "Grupo Medtronic/Covidien-Auto Suture", Anderson Crispim, Juliana Contrera, Luciane Moda, Marina Correia, Oscar Porto, Rafaela Lopes, Rita Elias e Roseli Okikawa Depoimento pessoal de Representado: Rafaella Lacuzio Lopes Depoimento pessoal do próprio Representado. Deferido Alice Watanabe (ex-funcionária da "Nipro Medical") Oitiva da Testemunha: [ACESSO RESTRITO] Apresentação de justificativa: "Comprovar os cargos ocupados, as atribuições e funções desempenhadas pela Sra. Alice Watanabe na Nipro, durante o período da suposta conduta relatada, tendo em vista que a testemunha indicada também exerceu atividades laborais na respectiva empresa". Deferido “Terumo”, Ademar Imamura, Agnes Mizugai, Márcia Takeda e Milena Mendonça Depoimento pessoal de Signatários e Compromissários: [ACESSO RESTRITO] Inexistência de justificativa: O Representado não justificou em que medida as oitivas seriam úteis para esclarecer fatos relacionados à sua defesa, em observância ao art. 147, IV do RICade.

Em relação aos Compromissários listados, justificar adequadamente a imprescindibilidade do pedido no prazo de 5 (cinco) dias úteis, apresentando os pontos controvertidos nos autos que poderiam ser esclarecidos por cada um deles. Juliana Lopes (ex-funcionária da Getinge do Brasil) Depoimento pessoal de Representado: Juliana Martinelli Lopes Depoimento pessoal do próprio Representado. Deferido Diante do exposto na tabela acima, nos termos do art. 155, §1º, do RICade, entende-se não estarem satisfeitos os requisitos de pertinência e necessidade da oitiva das pessoas físicas arroladas pelos Representados "Guerbet" e “Terumo” (com as pessoas físicas) como testemunhas. Com efeito, nota-se que os Representados não logram êxito em justificar adequadamente a imprescindibilidade de seus pedidos, indicando quais os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medidas tais declarações contribuiriam para a sustentação de suas teses de defesa. No entanto, em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, de forma a possibilitar a análise do pedido, recomenda-se a intimação dos Representados "Guerbet" e “Terumo” (com as pessoas físicas) para, no prazo de 05 (cinco) dias úteis, (i) justificar adequadamente a imprescindibilidade de seu pedido.

Com relação ao pedido da Representada Alice Watanabe (ex-funcionária da "Nipro Medical"), sugere-se o deferimento do pedido por estarem satisfeitos os requisitos de pertinência e necessidade da oitiva da pessoa física arrolada. Ressalta-se também que, quanto às provas testemunhais, as testemunhas arroladas pelos Representados poderão ser ouvidas como “informantes” – nos termos do art. 447 do Novo Código de Processo Civil – caso se verifique, no momento da realização da oitiva, quaisquer das hipóteses de suspeição ou impedimento constantes do referido diploma legal. Esclarece-se, desde já, que eventual oitiva de testemunhas será a princípio realizada por videoconferência, nos termos do art. 155, §3°, do RICade. Assim, caso alguma das testemunhas resida no exterior, o Representado deverá arcar com a contratação de tradutor juramentado que possa acompanhar a realização da oitiva, já que os atos oficiais devem ser praticados no vernáculo, nos termos do art. 46 do RICade, bem como deve ser assegurada a oportunidade de contraditório aos demais Representados na ocasião da oitiva. Além disso, desde logo, ressalta-se que o ônus de informar ou intimar a testemunha quanto ao dia e horário da audiência é do advogado da parte interessada, conforme dispõe o art. 455 do CPC, aplicado subsidiariamente à Lei nº 12.529/2011: Art. 455.Cabe ao advogado da parte informar ou intimar a testemunha por ele arrolada do dia, da hora e do local da audiência designada, dispensada a intimação do juízo.

§1º A intimação deverá ser realizada por carta com aviso de recebimento, cumprindo ao advogado juntar aos autos, com antecedência de pelo menos 3 (três) dias da data da audiência, cópia da correspondência de intimação e do comprovante de recebimento. §2º A parte pode comprometer-se a levar a testemunha à audiência, independentemente da intimação de que trata o §1o, presumindo-se, caso a testemunha não compareça, que a parte desistiu de sua inquirição (grifamos) Fica facultado também aos Representados a possibilidade de trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente processo administrativo. Nessa hipótese, o Representado deve indicar, no prazo de 15 (quinze) dias, se aceita essa opção e, no prazo de 30 (trinta) dias contados do término do prazo anterior, deve apresentar as declarações escritas, que passarão a ter valor de prova documental. Por fim, acerca dos pedidos de depoimento pessoal sugere-se o deferimento do pedido de Juliana Lopes (ex-funcionária da Getinge do Brasil) e Rafaella Lopes ("Grupo Medtronic/Covidien-Auto Suture"), sendo que as Representadas serão oportunamente ouvidos em sede de depoimento pessoal. IV.5.

Provas de Interesse da SG/Cade Nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei 12.529/2011, esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução desse Processo Administrativo e com vistas a esclarecer os fatos investigados, produzirá provas orais e documentais, agendando colheita de depoimento pessoal de Representados e/ou oitiva de testemunhas, a serem oportunamente agendadas, bem como a produção de provas documentais no decorrer da instrução. V. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se: a intimação dos Representados Fernando Veneziani Sugano, Ingrid Luciana Francischetti Ferreira e Juliana Garcia para que, no prazo de 15 (quinze) dias, regularizem sua representação legal no presente processo, conforme arts. 76 e 104 e §§ 1º e 2º do Código de Processo Civil - CPC (Lei nº 13.105/2015); a intimação de todas as Representadas pessoas jurídicas para que apresentem as informações solicitadas no item 4 das notificações expedidas, conforme indicado na seção II.4 desta Nota Técnica, a decretação da revelia da Representada Adriana Nakao da Rocha, já que, devidamente notificada quanto à instauração do presente Processo Administrativo, deixou de apresentar defesa nos autos, nos termos do art. 71 da Lei nº 12.529/2011, correndo contra ela os demais prazos, sem prejuízo de poderem intervir em qualquer fase do processo, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado; o indeferimento das preliminares alegadas pelos Representados por falta de amparo legal, nos termos acima referidos;

o deferimento da produção de prova documental até o encerramento da instrução, para todos os Representados, inclusive eventuais estudos e perícias a serem por eles realizados; o indeferimento dos pedidos genéricos de produção de prova testemunhal; a concessão do prazo de 5 dias úteis aos Representados que arrolaram testemunhas, mas o fizeram de forma não motivada, conforme indicado na seção anterior para cada Representado, para apresentarem a qualificação completa das testemunhas e as razões específicas para a oitiva, sendo, facultativamente, dada a oportunidade de cada Representado trazer aos autos as declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas, contendo as informações fáticas que conheçam acerca do mérito do presente processo administrativo, às quais será dado o devido valor probatório e submetida ao contraditório e ampla defesa; a concessão do prazo de 5 dias úteis aos Representados que requereram o depoimento de Signatários e Compromissários para identificar e nominar aqueles que seriam relevantes para suas defesas, quando for o caso, e justificar adequadamente a imprescindibilidade do pedido no prazo de 5 (cinco) dias úteis, apresentando os pontos controvertidos nos autos que poderiam ser esclarecidos por cada um dos colaboradores; nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei 12.529/2011, esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, produzirá provas orais e documentais que serão designadas oportunamente.

Estas as conclusões. ____________________________ [1] TESSLER, Marga Barth. O Exercício do poder de polícia e o prazo prescritivo para a aplicação da sanção administrativa depois da lei nº 9.873/991 2. Revista de Doutrina da 4ª Região, Porto Alegre, n. 01, out. 2008. Disponível em: Acesso em: 20 maio 2020. [2] O inciso II, do artigo 2º, da Lei 9.873/99 fala em ato inequívoco que importe em apuração do fato, natureza que não pode ser atribuída a um mero despacho, sem qualquer cunho decisório. (TRF 4ª Região, APELREEX 5012711-95.2013.404.7000, Quarta Turma, Relatora Vivian Josete P. Caminha, DJe. 09.12.2013)