Comércio Varejista de Combustíveis para Veículos Automotores

SEI/CADE - 1284008 - Nota Técnica Nota Técnica nº 130/2023/CGAA6/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.002545/2023-70 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.005432/2019-40) Representante: Ministério Público do Estado do Paraná Representados: Augustinho Stang; Clauber Henrique Merlo; Pato Comércio de Combustíveis Ltda.; Comércio de Combustíveis Stang Ltda.; Santos & Merlo Ltda. e San Rafael Sem e Cereais LTDA. Advogados: Alisson Emmanuel De Oliveira Lucena; Ana Luiza de Lima Medeiros; Aurimar Jose Turra; Luiz Henrique Maseto Zanovello; Valmir De Col; Walber De Moura Agra. EMENTA: Processo Administrativo. Suposta prática de infração à ordem econômica no mercado de revenda e combustíveis automotivos em Coronel Vivida/PR. Supostos acordos entre concorrentes em divisão e lotes de licitação. Fixação de preços de revenda. Conduta enquadrada no artigo 36, caput, incisos I a IV e § 3º, inciso I, alíneas “a” e “d”, da Lei nº 12.529/2011. Análise dos pedidos de produção de provas. Análise de questões preliminares suscitadas pelos Representados. VERSÃO ÚNICA I. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 13 de abril de 2023, por meio da Nota Técnica nº 56/2023/CGAA6/SGA2/SGA2/SG/CADE (SEI 1220846), acolhida pelo Despacho SG nº 9/2023 (1220315), a fim de investigar condutas passíveis de enquadramento no art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas “a” e “d”, da Lei nº 12.529/2011.

A investigação em questão tem como ponto central apurar a suposta adoção de condutas concertadas entre postos de combustíveis na cidade paranaense de Coronel Vivida/PR, tanto para definir preços no mercado varejista, quanto para dividir itens de licitação pública. As condutas em análise teriam ocorrido durante o período de outubro de 2016 a julho de 2017 e teve notoriedade a partir do compartilhamento feito pelo Ministério Público do Estado do Paraná de documentos produzidos no âmbito do Procedimento Investigatório Criminal MPPR-0054.18.000575-0 (0682470 e anexos). Em 04 de maio de 2023, foram expedidas notificações aos Representados quanto à instauração do referido Processo Administrativo para que estes apresentassem as respectivas defesas e especificasse as provas que pretendiam produzir. Relevante informar que após ciência de que a situação da empresa San Rafael Comércio e Combustíveis Ltda se encontrava baixada e de sua incorporação pela empresa San Rafael Sem e Cereais Ltda, a Nota Técnica nº 58 (SEI 1224611) acolhida pelo Despacho SG nº 544/2023 (SEI 1226468), decidiu pela exclusão da primeira empresa e pela inclusão da segunda no polo passivo. Todos os Representados foram devidamente notificados da instauração do processo, de modo que a contagem do prazo de defesa iniciou em 02 de agosto de 2023 (SEI 1266144), com previsão de encerramento em 01 de setembro de 2023. Os Representados indicados abaixo apresentaram suas defesas, conforme informado na tabela a seguir.

Tabela 01: Notificações e defesas apresentadas Representados Notificações Juntada do AR cumprido (SEI) Defesa (SEI) Pato Comercio de Combustíveis LTDA - 163 1223594 - 1246710 Comércio de combustíveis Stang LTDA - 164 1223673 - 1246710 Santos & Merlo LTDA - 165 1223678 1266136 - San Rafael Sem e Cereais LTDA - 166 1223694 1235790 1246960 Augustinho STANG – 167 e 168 1223752 1223753 1259431 1246710 Clauber Henrique Merlo - 169 1223754 1247112 1246512 A notificação de instauração de Processo Administrativo previa que os Representados especificassem as provas de seu interesse na forma do artigo 70 da Lei nº 12.529/11. Apesar de devidamente notificado, o representado Santos & Merlo LTDA não apresentou defesa. O momento processual exige que o processo seja saneado, a fim de que não restem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste Processo Administrativo e para que o feito possa prosseguir regularmente. É o relatório. II. ANÁLISE Com vistas a sanear o feito, esta Superintendência-Geral serve-se da presente Nota Técnica para (i) declarar a revelia dos Representados que não apresentaram defesa; (ii) analisar as questões de preliminares suscitada pelos Representados e (iii) os pedidos de provas formulados em suas peças e defesa. II.1.

Da tempestividade das apresentações das defesas dos Representados Cumpre destacar que, conforme consta na Certidão de Notificação (SEI 1266144), o referido prazo teve início em 02 de agosto de 2023, deste modo, todas as Defesas apresentadas até o dia 01 de setembro de 2023 foram consideradas tempestivas. II.2. Das informações requeridas na Notificação de Instauração do Processo Administrativo. As Notificações expedidas para os Representados continham, em seu item 4, a seguinte orientação: Na ocasião da Defesa, caso o Representado seja pessoa jurídica, deverão ser apresentadas as informações abaixo relacionadas, as quais, nos termos do art. 52 do Regimento Interno do CADE, poderão receber tratamento de acesso restrito, desde que tal tratamento seja requisitado de forma fundamentada pelo Representado e que as informações sejam apresentadas, separadamente, em versão de acesso restrito e em versão pública: a. Faturamento bruto total da empresa, grupo e conglomerado, em 2022; b. Faturamento bruto da empresa, grupo e conglomerado, em 2022, detalhado por ramo de atividade empresarial, conforme definido na Resolução CADE nº 3/2012; c. Identificação e qualificação das empresas integrantes do mesmo grupo econômico; d. Qualificação dos administradores atuais e ao tempo da suposta infração. Em que pese ocorrido a apresentação das defesas conforme especificado na tabela 1, nenhuma das empresas apresentaram as a informações solicitadas.

Assim, recomenda-se a intimação das representadas Pato Comercio de Combustíveis LTDA, Comércio de combustíveis Stang LTDA, Santos & Merlo LTDA e San Rafael Sem e Cereais LTDA para que apresentem as informações indicadas abaixo, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação do despacho que acolher essa nota, consoante determinado no item 4 das notificações expedidas: Faturamento bruto total da empresa, grupo e conglomerado, em 2022; Faturamento bruto da empresa, grupo e conglomerado, em 2022, detalhado por ramo de atividade empresarial, conforme definido na Resolução CADE nº 3/2012; Identificação e qualificação das empresas integrantes do mesmo grupo econômico; Qualificação dos administradores atuais e ao tempo da suposta infração. II.3. Da revelia da Representada Santos & Merlo LTDA. Devidamente notificada da instauração do presente Processo Administrativo e, concedido o prazo legal de defesa, observa-se que a Representada Santos & Merlo Ltda não apresentou suas razões de defesa, aplicando-se a ela, pois, o previsto no art. 71 da Lei nº 12.529/11. Compulsando os autos, nota-se que, embora devidamente notificada da instauração do presente Processo Administrativo, e, concedido o prazo legal para a defesa, a Representada em questão permaneceu inerte e não apresentou suas razões de defesa.

Neste sentido, diante da legalidade e regularidade da qual se reveste a notificação concretizada e da ausência de apresentação da defesa administrativa no prazo legal, há que se considerar revel a Representada em questão, com base no art. 71 da Lei nº 12.529/2011 c/c art. 153 o RICade, correndo contra ela os demais prazos, sem prejuízo de que possa intervir no feito em qualquer fase, entretanto, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado. II.4. Das preliminares arguidas. Conforme anteriormente demonstrados, os Representados alegaram as preliminares ilustradas no quadro abaixo: Tabela 02: Preliminares arguidas Representado Preliminar Pato Comercio de Combustíveis LTDA Comércio de Combustíveis Stang LTDA Augustinho STANG Equívoco na individualização da Conduta. Ausência de Simetria nas Condutas dos Representados; Ausência de Tipificação e da Prova de Materialidade; Sobrestamento da Instrução Processual até Manifestação Judicial; Imprestabilidade da Prova Emprestada. San Rafael Sem e Cereais LTDA Clauber Henrique Merlo Não apresentaram Preliminares ou Prejudiciais ao Mérito a serem analisadas Passa-se à análise das questões preliminares suscitadas pelos Representados. II.4.1 Do Equívoco na Individualização da Conduta e Ausência da Simetria nas Condutas dos Representados.

Os Representados Pato Comércio de Combustíveis LTDA, Comércio de Combustíveis Stang LTDA e Augustinho Stang alegam que há um equívoco no que toca à individualização das condutas descrita nos autos, especificamente na equiparação das condutas do Representado Augustinho Stang com aquela desenvolvida pelo Representado Clauber Merlo. Ressalta que, em que pese o Procedimento Investigatório Criminal MPPR-0054.18.000575-0 aduzir que as conversas realizadas entre os anos de 2016/2017 constituírem um comum acordo entre os representados, não haveria, no caso, a especificação se os representados acataram os pedidos formulados pelas outras representadas. Defende que não há indicativos na conduta de acatamento das supostas propostas de acordo nem de sua efetivação, haja vista que não há nos autos prova que aponte inventário dos preços das Representadas no período que envolve as conversas objeto da nota técnica. Conclui ao fim que a Nota Técnica não traz, na descrição específica da conduta do Representado, indícios de sua concordância no suposto acordo, e que o Representado Augustinho Stang, sempre em posição de receptor das propostas de acordo, não demonstrou na troca de mensagens o acatamento às proposições a ele dirigidas. Os argumentos apresentados pelos Representados se confundem com o mérito do Processo Administrativo. Por ora, entende-se terem sido suficientemente descritos na Nota de Instauração os indícios da suposta participação do Representado na conduta analisada:

diálogos mantidos com concorrente em que os ora Representados supostamente tratam de possível acordo de preços de combustíveis. Quanto as questões levantadas pelos Representados, é certo que só poderão ser enfrentadas em análise de mérito, em momento de maior maturidade do processo, após a instrução probatória e a análise dos elementos de prova trazidos pelos Representados. Inicialmente, esclarece-se que exigir a individualização detalhada das condutas dos Representados na Nota Técnica de instauração de Processo Administrativo, ou seja, antes da conclusão da instrução, seria exigir antecipação da decisão do órgão antitruste. A essência da investigação, da qual o Processo Administrativo é meio, está justamente em colher dados e informações que permitam chegar às conclusões que os Representados exigem que sejam apresentadas antes do encerramento da instrução, ou seja, se a conduta de fato ocorreu, e, tendo ocorrido, qual a conduta individualizada de cada agente que lhe deu causa. Destaca-se que, para a abertura de Processo Administrativo, a Lei de Defesa da Concorrência prevê, simplesmente, a necessidade de haver indícios suficientes do suposto ilícito. Por sua vez, indício significa “probabilidade de”, “sinal”, “vestígio”, ou ainda “circunstância que possui relação com o fato delituoso”, possibilitando a construção de hipóteses com ele relacionadas sobre a autoria e seus demais aspectos”.

Ou seja, a lei, reconhecendo a lógica supratranscrita, condicionou as diversas formas de procedimentos à existência de indícios, e não ao prévio conhecimento dos atos e da autoria das supostas condutas ou mesmo à individualização da conduta de cada agente, até porque tais conclusões só são possíveis de serem extraídas ao final das investigações. Assim, compete à autoridade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que eles possam se defender das condutas que lhe foram imputadas. A conclusão se os indícios levantados nos autos procedem ou não será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados, que apresentaram suas razões de defesa e rebateram ponto a ponto os fatos a eles imputados, de modo a permitir o pleno exercício do direito de defesa. Assim, não se há de falar em qualquer equívoco na individualização da conduta ou ausência da simetria nas condutas dos representados. Convém ressaltar que a Nota Técnica da instauração é um documento elaborado em um estágio inicial do processo administrativo e com base nos indícios então existentes da conduta em questão e dos fatos que serão apurados. A delimitação precisa da conduta de cada Representado será realizada após a análise das defesas apresentadas e das provas produzidas nos autos, respeitando sempre o contraditório.

Também é importante consignar que a Nota Técnica não contém juízo de mérito a respeito dos atos ali descritos. Somente após a instrução processual poderá esta Superintendência-Geral do CADE chegar a uma conclusão. Exigir que a Nota Técnica realize a individualização exata das condutas dos Representados desde já é inverter a lógica do processo administrativo: os fatos seriam apurados antes da instauração do processo administrativo. De fato, um dos objetivos do processo administrativo é exatamente permitir que os Representados possam participar do processo de convencimento desta SG/Cade. Diante do exposto, recomenda-se o não acolhimento da preliminar dos Representados. II.4.2 Do sobrestamento da instrução processual e da Imprestabilidade de provas emprestadas. Os Representados Pato Comercio de Combustíveis LTDA, Comércio de Combustíveis Stang LTDA e Augustinho Stang requerem o sobrestamento da instrução processual até manifestação do Juízo da Vara Criminal de Francisco Beltrão (PR) a respeito da contaminação da cadeia de custódia dos documentos ora trazidos aos autos no âmbito da Ação Penal nº 0011215-67.2018.8.16.0083 e, sucessivamente, a declaração de nulidade, com o consequente reconhecimento da imprestabilidade da prova emprestada (Laudo Pericial nº 56.502/2017), bem como o arquivamento dos autos.

O pedido em questão já foi anteriormente formulado durante a instrução de outros Processos Administrativos (08700.005639/2020-58, 08700.003609/2019-28 e 08700.005636/2020-14) em que figuram como Representados integrantes do mesmo grupo econômico do presente Processo Administrativo e que tiveram como fonte indiciária as mesmas provas emprestadas cuja validade é impugnada na Ação Penal acima referida. A esse respeito, traz-se à colação o teor da manifestação da Procuradoria Geral do Cade, exarada no Parecer Jurídico 7 (1034042), bem como, de forma semelhante, nos Pareceres Jurídicos 8 (1037537) e 10 (1044630), elaboradoras no âmbito dos Processos Administrativos acima citados: (...) Da suposta ilicitude das provas que embasaram a acusação administrativa Como resumido em linhas pretéritas, a defesa de Augustinho Stang aponta a ilicitude da prova que embasou a presente acusação administrativa - qual seja, o Laudo Pericial nº 56.502/2017, que contém diálogos entre Augustinho Stang e Gilberto Clóvis Merigo Júnior encontrados no aplicativo de mensagens WhatsApp do aparelho celular “Caterpillar CAT S60”, apreendido judicialmente. (...) De acordo com as informações trazidas por Augustinho Stang e seus postos de combustíveis, nas diversas oportunidades em que falaram nos autos (SEI 0858192;

0910478, 100424, 1027768), a discussão sobre a legalidade do Laudo Pericial nº 56.502/2017, que originou as citadas investigações criminais e administrativas, vem se dando nos autos da Ação Penal nº 011215-67.2018.8.16.0083, que apura o cometimento por Augustinho Stang do citado crime ambiental previsto no art. 69-A da Lei nº 9.605/98, cujas suspeitas justificaram a realização da busca e apreensão e a subsequente elaboração do laudo pericial, posteriormente emprestado aos autos do presente processo administrativo. Em que pese a gravidade das alegações dos Representados sobre a ilicitude da prova, especialmente daquelas referentes à quebra da cadeia de custódia, que põe em xeque a própria confiabilidade da prova, cumpre destacar que a autoridade competente para decidir sobre a validade do Laudo Pericial nº 56.502/2017, diante dos argumentos ora apresentados, é aquela que determinou a produção da prova e posteriormente o compartilhamento dela com este Conselho, consoante cópias das respectivas decisões juntadas ao SEI 0858196 e 0662745. Ou seja, a competência é da Vara Criminal de Francisco Beltrão ou de suas instâncias superiores, no Poder Judiciário do Estado do Paraná. Portanto, até eventual decisão judicial em contrário, reputa-se válida a prova emprestada a este Conselho para a instauração do presente Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica.

E, pelo teor do acórdão recentemente proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, em 18/02/2022, em sede do Habeas Corpus nº 0066424-71.2021.8.16.000 (SEI 1027768), a referida prova atualmente se encontra válida, pois o exame judicial das ilicitudes arguidas por Augustinho Stang foi adiado para depois da audiência do Sr. Perito do Instituto de Criminalística, que prestará os esclarecimentos solicitados pelas partes nos autos da ação penal nº 011215-67.2018.8.16.0083, em trâmite na Vara Criminal de Francisco Beltrão/PR. No âmbito do Processo Administrativo 08700.005639/2020-58, já apreciado pelo Tribunal desse Conselho, a mesma preliminar foi debatida, tendo o voto do Conselheiro Relator tratado a demanda da seguinte forma: III.2. Nulidade da Prova e Cerceamento do Direito de Defesa (...) A prova da conduta ilícita – mencionada nos ofícios do Ministério Público, na nota de instauração do processo administrativo (SEI 0824728) e na nota de conclusão e remessa do processo ao Tribunal do CADE (SEI 1005704) – consiste de um laudo pericial (“Anexo ao Laudo Nº 56502/2017”, SEI 0853280), com a extração de dados de um aparelho celular, fabricante “CAT”, modelo S60. As contas de usuários registradas na memória interna do aparelho são “augustinhostang@gmail.com” e “Augustinho Stang”, no aplicativo “Whatsapp”.

Os Representados alegaram em suas defesas a nulidade desta prova, pois eles não teriam tido acesso à primeira extração de dados do celular apreendido, mas somente à segunda extração, tendo havido divergência entre a segunda e a primeira extração. Argumentam, portanto, não terem podido analisar a integralidade da prova, tendo havido quebra da cadeia de custódia da prova. Na petição SEI 0910478, os Representados juntaram aos autos decisão do Juiz da Vara Criminal da Comarca de Francisco Beltrão/PR, na ação penal 0011215-67.2018.8.16.0083, segundo a qual não teria sido apresentada nos autos da ação penal a extração do aparelho celular, origem do “Laudo Nº 56502/2017”. Por essa razão, o Juiz decretou a “nulidade da prova produzida a partir do aparelho celular objeto dos autos (Caterpillar CAT S60)”, considerando prejudicado o pedido de declaração de ilegalidade na cadeia de custódia. Entretanto, no documento SEI 0926072, consta decisão da Juíza da Vara Criminal da Comarca de Francisco Beltrão na ação penal 0011215-67.2018.8.16.0083, em embargos de declaração opostos pelo Ministério Público Federal.

Essa decisão, revogando a decisão anterior, objeto da petição SEI 0910478, atesta que “todos os dados extraídos do aparelho celular do acusado encontram-se em um CD anexo à contracapa do volume III do procedimento investigatório criminal físico, bem como, a integralidade do laudo, transcrito em arquivos PDF, encontra-se igualmente juntada nos autos cautelar de compartilhamento da prova sob nº 15921-30.2017.8.16.0083 (em apenso)” e que “a defesa do acusado possui total acesso ao referido procedimento, uma vez que seus procuradores estão habilitados naqueles autos e foram devidamente intimados”. Em relação à arguição de quebra da cadeia de custódia, a sentença afirma que “esta não ocorreu nos autos, uma vez que a referida prova não se perdeu, tampouco é inexistente, visto que o CD contendo todo o conteúdo extraído do celular pelo Instituto de Criminalística encontra-se neste Juízo, junto aos autos físicos e nos autos de ação cautelar nº 15921-30.2017.8.16.0083”. Por fim, na petição SEI 1027768, o Representado Augustinho Stang juntou aos autos decisão da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, no Habeas Corpus 0066424-71.2021.8.16.0000. Consoante essa terceira decisão, a questão da quebra da cadeia de custódia não foi analisada pelo Juízo a quo, tendo esse somente revogado a deliberação anterior, a qual reconheceu a nulidade da prova, “tomando as devidas providências para que pudesse ser efetivamente averiguada eventual quebra da cadeia de custódia”.

Para a Segunda Câmara, “a análise da questão da nulidade da prova é fundamental para o prosseguimento do processo, contudo, deverá ser feita pelo juízo de origem após os esclarecimentos do Perito, e manifestação das partes, sendo cabível a este Tribunal, eventualmente, revisitar a questão somente após tais procedimentos e deliberação do juízo de origem acerca da nulificação da prova”. Sendo assim, a Segunda Câmara do TJPR concedeu parcialmente o Habeas Corpus a Augustinho Stang “para o fim de determinar o sobrestamento da instrução do feito originário, cancelada que já foi a audiência designada para o dia 01 de dezembro de 2021, às 12h, até que o juízo de origem, garantidas as manifestações em paridade de armas pela Acusação e Defesa, aprecie os pontos em dúvida e existência ou não de eventuais nulidades”. Ao final, na petição SEI 0910478, Augustinho Stang requereu a suspensão dos processos no qual figura como parte, “até que seja encerrada a discussão a respeito das provas e da análise das nulidades, nos autos da Ação Penal nº 001125- 67.2018.8.16.0083”. (...) Em resumo, não houve declaração judicial de nulidade da prova “Laudo Nº 56502/2017”. Ao contrário, os argumentos relativos à nulidade do “Laudo Nº 56502/2017” foram analisados e refutados nas decisões judiciais acima referidas. Como se viu, houve deliberação da Juíza da Vara Criminal da Comarca de Francisco Beltrão na ação penal 0011215-67.2018.8.16.0083 confirmando a validade e legalidade da prova.

Dessa forma, não havendo, até o momento, decisão judicial declarando a nulidade do “Laudo Nº 56502/2017”, julgo ser esse documento válido e eficaz como meio de prova. Por outro lado, com base no art. 2º, parágrafo único, XII, da Lei 9.784/99 (princípio da oficialidade), e à luz do fato de as decisões judiciais acima referidas não determinarem a paralisação do trâmite do processo administrativo, indefiro o pedido apresentado na petição SEI 1027768. Indefiro a preliminar. II.5. Dos Pedidos de Produção de Provas dos Representados Inicialmente, é pertinente apontar que, nos termos do art. 155, § 1º do RICADE, compete à SG analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art. 155. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.

Da leitura do referido dispositivo, torna-se forçoso concluir que cabe a esta SG analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelos Representados. Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender o princípio da eficiência no processo administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no Processo Administrativo em instrução. Diante disso, passa-se à análise dos pedidos de provas feitos pelos Representados, mas antes, primeiramente, cumpre salientar que é assegurado a todos os Representados o direito a apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual, razão pela qual se sugere o deferimento do pedido produção de prova documental, incluindo os relatórios e pareceres legais e econômicos. Dessa forma, as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem e especificassem, em suas respectivas defesas, eventuais pedidos de provas testemunhais e periciais que pretendiam produzir. Nesse sentido, esse é o momento processual adequando para análise dos pedidos de provas apresentados, sem prejuízo de que sejam juntados documentos pelos Representados até o final da instrução processual.

Ressalta-se ainda que, quanto às provas testemunhais, as testemunhas arroladas pelos Representados poderão ser ouvidas como “informantes” – nos termos do art. 447 do Código de Processo Civil – caso se verifique, no momento da realização da oitiva, quaisquer das hipóteses de suspeição ou impedimento constantes do referido diploma legal. Ademais, esclarece-se que oitiva de testemunhas será realizada por videoconferência, nos termos do art. 155, §3°, do RICADE. Assim, caso alguma das testemunhas resida no exterior, o interessado deverá proceder a sua notificação. Portanto, desde logo ressalta-se que tal oitiva será eventualmente deferida mediante o compromisso do Representado, no prazo de 15 (quinze) dias, em trazer a testemunha para a audiência, independente de intimação, nos termos do artigo 455 do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente à Lei nº 12.529/2011.Por fim, ressalta-se que o Representado também deverá arcar com a contratação de tradutor juramentado que possa acompanhar a realização da oitiva, já que os atos oficiais devem ser praticados no vernáculo, nos termos do art. 46 do RI-Cade, bem como deve ser assegurada a oportunidade de contraditório aos demais Representados na ocasião da oitiva. Veja-se que o previsto acima está totalmente em linha com o caput do art. 455 do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente à Lei nº 12.529/2011.

Por fim, fica facultado também aos Representados a possibilidade de trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente processo administrativo. Nessa hipótese, o Representado deve indicar, no prazo de 15 (quinze) dias se aceita essa opção e, no prazo de 30 (trinta) dias contados do término do prazo anterior, deve apresentar as declarações escritas, que passarão a ter valor de prova documental. Passa-se, agora, à análise dos pedidos de provas feitos pelos Representados: Tabela 03: Pedidos de Provas Nº Representados Tipo de Prova Pedido Análise da SG/Cade Justificativa da SG/Cade 1 Pato Comercio de Combustíveis LTDA Comércio de combustíveis Stang LTDA Augustinho STANG SEI 1246710 Parecer do órgão regulatório setorial Pugnou pela expedição de ofício à ANP, requerendo que esta elabore Notas Técnicas com o cerne de analisar o comportamento do mercado no período e na cidade que envolve a acusação objeto destes autos. Requereu que a agência reguladora emita considerações a respeito do comportamento de preços e margens de revenda de gasolina comum, etanol e diesel no município de Coronel Vivida (PR), objeto de investigação no caso em tela. Indeferimento A conduta investigada é analisada como ilícito por objeto, em que, para a configuração da materialidade da conduta faz-se necessária somente a prova de acordo entre concorrentes.

Sendo assim, a presente investigação prescinde da análise de efeitos no mercado da conduta investigada. Nesse sentido, a análise do comportamento do mercado, com estudo sobre preços e margens de revenda, consistiria em diligência impertinente para a configuração do eventual ilícito. Prova pericial Requer a produção de prova técnico-pericial contábil para comprovar a inexistência de aumento ou baixa coordenada de preços após o período investigado nas conversas; bem como a inexistência de lucros abusivos ou de cobrança de sobrepreço de cartel; e a inexistência de vantagem econômica pelos representados Indeferimento Parte do objeto da prova contábil que se pretende produzir - inexistência de lucros abusivos, cobrança de sobrepreços e vantagem econômica - é irrelevante para a apreciação da conduta investigada, vez que a configuração da infração ora analisada, como já afirmado, decorre da mera prova do acordo entre concorrentes, cujos efeitos anticompetitivos, que se pretende investigar com a prova requerida, são presumidos. Quanto à elucidação sobre a existência de coordenação de preços durante o período investigado, esta SG oficiou (1275138) o órgão fiscal de forma a obter informações necessárias sobre a evolução de preços praticados pelos Representados. Note-se, a respeito, que a mencionada diligência não se confunde com a produção da prova pericial requerida.

Não obstante o indeferimento da prova pericial contábil, pode o Representado, a qualquer tempo, durante a instrução, juntar pareceres, inclusive contábeis, que serão considerados como prova documental. Prova testemunhal Requereu a oitiva das seguintes testemunhas: A) DIEGO ALAN COGO B) VANESSA GROHE C) MARIVAN ARNAUTS Deferimento Tendo em vista o pequeno número de testemunhas arroladas e o fato de elas já terem sido ouvidas em outros Processos Administrativos em que figuram como parte Representados integrantes do mesmo grupo econômico, em que foram identificadas como ex funcionárias ou prestadoras de serviço das empresas ora Representadas, sugere-se o deferimento da prova oral requerida. II.6. Das provas de interesse da Superintendência-Geral do CADE Nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011, c/c art. 10, inciso VI, do RICade, esta Superintendência-Geral - SG/Cade, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, manifesta interesse na tomada de depoimento do Representado Clauber Merlo (representante da empresa Santos & Merlo nas licitações objeto da presente análise); Francilene Colferai (Sócia Administradora da Representada San Rafael Sementes) e Eberson Fernando Librelato (representante da empresa San Rafael Sementes Cereais LTDA nas licitações objeto da presente análise). II.7.

Do agendamento de audiências para oitiva de testemunhas e tomada de depoimentos pessoais A jurisprudência do Cade é uníssona e pacífica no sentido de declarar válidos os atos praticados por intermédio de tecnologia, tais como oitivas realizadas por meio de videoconferência. Há precedentes no uso dessa ferramenta para a realização de oitivas, com a participação remota de testemunhas e advogados. Em todos os casos, houve gravação em arquivo de mídia, com posterior incorporação aos autos do processo. Dessa forma, sugere-se a realização de tomada depoimentos pessoais através da ferramenta Zoom. Cabe ressaltar, ademais, que fica a cargo do Representado viabilizar as condições para sua participação ou quem indicado por eles, ou seja, instalação e operação dos equipamentos necessários à realização da oitiva por videoconferência, no caso a plataforma Zoom, com configurações adequadas de vídeo e de som, além de demais questões afetas à infraestrutura tecnológica necessária, como acesso estável à internet e equipamento que garanta as configurações adequadas de vídeo e de som. Durante as audiências, todos os vídeos devem estar abertos, com visualização dos representantes legais presentes durante todo o período. Ademais, espera-se visualizar o depoente à distância de uma conversa à mesa, com visualização completa da cintura para cima, garantindo a correta identificação da pessoa em questão.

Assim, sugere-se a intimação do Representado acima identificados, bem como das demais pessoas elencadas, para serem ouvidas por meio de videoconferência, em audiência a ser realizada através da ferramenta Zoom, em link que será oportunamente disponibilizado, observando o dia e horário estabelecidos no quadro abaixo: Quadro 1 – Agendamento Audiências Nome Data Horário Eberson Fernando Librelato 22/11/2023 10:30 Francilene Colferai Jacob 22/11/2023 14:30 Vanessa Grohe 22/11/2023 15:30 Marivan Arnauts 23/11/2023 10:30 Diego Alan Cogo 23/11/2023 14:30 Clauber Merlo 23/11/2023 15:30 Ressalte-se que, de acordo com o art. 455 da Lei nº 13.105/2015 (Código de Processo Civil), cabe ao advogado da parte informar ou intimar a testemunha por ele arrolada do dia, da hora e do local da audiência designada. III. INDICAÇÃO DOS REPRESENTANTES LEGAIS PARA ACOMPANHAMENTO VIRTUAL E DISPONIBILIZAÇÃO NOS AUTOS DE ACESSO AOS REPRESENTADOS DAS ORIENTAÇÕES E LINKS DAS OITIVAS Tendo em vista as características da tecnologia e a limitação da plataforma, de forma a operacionalizar a realização de depoimentos pessoais através da ferramenta Zoom, solicita-se que, até o dia 27 de outubro de 2023, seja feita, por meio de petição simples, a indicação de até 2 (dois) representantes legais do Representado que acompanharão os procedimentos virtuais. Essa indicação deve também conter as seguintes informações: (i) pessoas jurídicas e/ou físicas que representa; (ii) nome completo, e-mail, RG, CPF e número OAB;

e (iii) número SEI da procuração já inserida nos autos. Será oportunamente disponibilizada, nos autos de acesso restrito aos representados do presente processo, certidão contendo as orientações e o link necessário para o acesso à oitiva virtual. Será ônus do advogado solicitar acesso ao referido apartado nos termos da Resolução nº 11/2014. IV. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se: i. a intimação das Representadas Pato Comercio de Combustíveis LTDA, Comércio de combustíveis Stang LTDA e Santos & Merlo LTDA para que apresentem as informações solicitadas no item 4 das notificações expedidas, conforme indicado na seção II.2 desta Nota Técnica; ii. a decretação da revelia da Representada Santos & Merlo LTDA, já que, devidamente notificada quanto à instauração do presente Processo Administrativo, deixou de apresentar defesa nos autos, nos termos do art. 71 da Lei nº 12.529/2011, correndo contra ela os demais prazos, sem prejuízo de poder intervir em qualquer fase do processo, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado; iii. o indeferimento das preliminares alegadas pelos Representados por falta de amparo legal, nos termos acima referidos; iv. o deferimento da produção de prova documental até o encerramento da instrução, para todos os Representados; v. o deferimento da produção de provas testemunhais solicitada pelos Representados Augustinho Stang e outros; vi. o indeferimento da prova pericial contábil requerida por Augustinho Stang e outros vii.

o indeferimento do pedido de realização de diligência junto à Agencia Nacional do Petróleo formulado por Augustinho Stang e outros. viii. a notificação dos Representados acerca das audiênci as de produção de provas, nos termos dos ites II.7 e III da presente Nota Técnica.