Comércio Varejista de Combustíveis para Veículos Automotores

SEI/CADE - 1293123 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo 08700.005637/2020-69 Apartado de Acesso aos Representados 08700.005435/2019-83 Representante: Ministério Público do Estado do Paraná Representados: Centro Automotivo Delta Ltda. (CNPJ 13.128.763/0001-64), Comércio de Combustíveis Toscan Ltda. – Matriz (CNPJ 00.869.471/0001-30), Comércio de Combustíveis Toscan Ltda. – Filial (CNPJ 00.869.471/0002-11), Augustinho Stang, Ricardo Furlan, Humberto Vitório Toscan Advogados(as): Walber de Moura Agra, Alisson Emmanuel de Oliveira Lucena, Edson Rosemar da Silva, João Afonso Gaspary Silveira, Diogo Rafael de Oliveira, Bruna Caroline Ottobelli, Alexandre Salomão e outros Relator: Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido VOTO-RELATOR VERSÃO DE ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS EMENTA: PROCESSO ADMINISTRATIVO. CARTEL EM LICITAÇÃO PÚBLICA. VENDA DE COMBUSTÍVEIS PARA A PREFEITURA DE FRANCISCO BELTRÃO/PR. PARECERERES DA SUPERINTENDENCIA-GERAL, DA PROCURADORIA FEDERAL ESPECIALIZADA PELA CONDENAÇÃO PARCIAL E DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PELA CONDENAÇÃO PARCIAL. CONDENAÇÃO PARCIAL. PROIBIÇÃO DE AS PESSOAS JURÍDICAS PARTICIPAREM DE LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATAREM COM ENTES PÚBLICOS PELO PRAZO DE CINCO ANOS. PROBIÇÃO DE AS PESSOAS FÍSICAS EXERCEREM O COMÉRCIO POR CINCO ANOS. EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO COM CÓPIA DESTA DECISÃO AO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ E À VARA CRIMINAL DA COMARCA DE FRANCISCO BELTRÃO DO ESTADO DO PARANÁ. VOTO I.

BREVE DESCRIÇÃO DO CASO Em observância ao Regimento Interno do CADE, o relatório deste voto foi antecipadamente exposto em ato disponível ao conhecimento das partes e demais interessados desde a publicação da pauta deste julgamento. Parte dos fatos lá descritos é novamente apresentada com o intuito de tornar o voto autocontido. Trata-se de processo administrativo instaurado pela Superintendência-Geral do CADE (“SG”) por intermédio do Despacho SG 22/2020 (SEI 0826909), publicado em 10/11/2020 (SEI 0828168). O processo foi instaurado em face dos Representados: Centro Automotivo Delta Ltda., CNPJ 13.128.763/0001-64; Comércio de Combustíveis Toscan Ltda. – Matriz (Posto Toscan), CNPJ 00.869.471/0001-30; Comércio de Combustíveis Toscan Ltda. – Filial (Posto Toscan), CNPJ 00.869.471/0002-11; Augustinho Stang; Ricardo Furlan; e Humberto Vitório Toscan. As condutas foram enquadradas no art. 36, incisos I a IV, c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a" e "d", e inciso II, da Lei 12.529/2011. De acordo com a Nota Técnica SG 112/2020 (SEI 0826506), a SG teve conhecimento de condutas anticoncorrenciais consistentes em formação de cartel para venda de combustíveis para o município de Francisco Beltrão/PR, a partir de “denúncia feita pelo Ministério Público do Estado do Paraná por meio da qual compartilhou documentos produzidos no âmbito do Procedimento Investigatório Criminal MPPR-0054.18.000575-0”.

Consoante a referida Nota Técnica, a SG oficiou os Representados Augustinho Stang (SEI 0783999) e Humberto Vitório Toscan (SEI 0784532) para informar “qual Prefeitura/Município refere-se à licitação de que participou a empresa de que ele é proprietário na data de 18.09.2017, objeto dos diálogos travados entre Ricardo Furlan e representante da empresa Toscan e Augustinho Stang e Humberto Vitorio Toscan, para venda de Gasolina Comum (150.000 lts), Diesel S.10 (500.000 lts), Diesel S.500 (150.000 lts), Etanol (6.000 lts) e Arla (3.000 lts.), conforme descrito na Nota Técnica 111”. Em resposta, Humberto Toscan (SEI 0796032) informou tratar-se de licitação realizada pelo município de Francisco Beltrão/PR, pregão presencial número 166/2017, ocorrida em setembro de 2017. Após a instauração do processo e análise das defesas dos Representados e demais provas produzidas no processo administrativo, a Nota Técnica SG 23/2022 (SEI 1022601) concluiu que “o Centro Automotivo Delta LTDA (por intermédio de seu sócio administrador, Augustinho Stang, bem como de seu funcionário representante, Ricardo Furlan) manteve contatos com Humberto Vitorio Toscan, representante do Comércio de Combustíveis Toscan, para combinarem a divisão entre os dois grupos revendedores concorrentes de itens previstos na licitação de compra de combustíveis realizada pela Prefeitura de Francisco Beltrão/PR.

Os envolvidos negociaram explicitamente quais produtos (etanol, diesel e gasolina) seriam arrematados por cada representado durante o processo licitatório”. O Despacho SG 6/2022 (SEI 1022603) acolheu a Nota Técnica 23/2022 e encaminhou o processo ao Tribunal do CADE, opinando “(i) pela condenação dos Representados Augustinho Stang, Ricardo Furlan, Humberto Vitorio Toscan, Comércio de Combustíveis Toscan (Matriz - CNPJ 00.869.471/0001-30), Centro Automotivo Delta Ltda. (CNPJ 13.128.763/0001-64), por incorrerem nas infrações à ordem econômica previstas no artigo 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alínea "d” da Lei nº 12.529/2011, e no artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011; e (ii) pelo arquivamento deste Processo Administrativo em favor de Comércio de Combustíveis Toscan (Matriz - CNPJ 00.869.471/0001-30)”. Foram solicitados pareceres à Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (“PFE”) e ao Ministério Público Federal junto ao CADE (“MPF”). O Parecer PFE 11/2022 (SEI 1051750), emitido em 02/06/2022, concluiu o seguinte: Diante do exposto, esta Procuradoria Federal Especializada opina pelo afastamento das preliminares suscitadas pelas defesas dos Representados, com exceção da relativa à ilegitimidade passiva da pessoa jurídica Comércio de Combustíveis Toscan (CNPJ 00.869.471/0002-11 - filial), a qual deve ser acatada, arquivando-se o processo administrativo com relação a esse representado.

No mérito, manifesta-se pela condenação dos representados Augustinho Stang, Centro Automotivo Delta Ltda., Humberto Vitório Toscan e Comércio de Combustíveis Toscan (CNPJ 00.869.471/0001-30 – matriz), pela prática da infração à ordem econômica prevista no art. 36, inciso I, c/c §3º, inciso I, alínea “d”, da Lei nº 12.529/2011 (cartel em licitação) e pelo arquivamento do processo administrativo com relação a Ricardo Furlan, dada a insuficiência de provas da sua participação no conluio. O Parecer MPF 13/2022 (SEI 1166734; anexo SEI 1167087), emitido em 23/12/2022, apresentou as seguintes conclusões: (i) inicialmente, seja acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva de Comércio de Combustíveis Toscan – filial (CNPJ 00.869.471/0002-11), arquivando-se o feito relativamente ao Representado; e pela rejeição das demais preliminares suscitadas pelos Representados; (ii) no mérito: (ii-a) pela condenação dos Representados Augustinho Stang, Centro Automotivo Delta Ltda. (CNPJ 13.128.763/0001-64), Humberto Vitório Toscan e Comércio de Combustíveis Toscan – matriz (CNPJ 00.869.471/0001- 30), pela prática da infração à Ordem Econômica prevista no artigo 36, inciso I, c/c o § 3º, inciso I, alínea “d”, da Lei nº 12.529/2011 (cartel em licitação); e (ii-b) pelo arquivamento do feito relativamente ao Representado Ricardo Furlan, por insuficiência de provas da sua participação no conluio;

(iii) em caso de condenação, pela expedição de ofício com cópia da decisão ao Ministério Público do Estado do Paraná (artigo 9º, § 2º, da Lei nº 12.529/20111), para ciência e eventual propositura de Ação para Reparação de Danos Concorrenciais (artigos 46-A, 47 e 47-A da Lei nº 12.529/2011, com a redação da Lei nº 14.470/2022, c/c o artigo 1º, inciso V, da Lei nº 7.347/1985), bem como a adoção de eventuais providências ainda cabíveis na seara penal (artigo 7º, da Lei nº 8.137/1990), bem como à Vara Criminal da Comarca de Francisco Beltrão do Estado do Paraná, comunicando-a acerca da decisão; (iv) em caso de condenação, pela imposição às Representadas Centro Automotivo Delta Ltda. (CNPJ 13.128.763/0001-64) e Comércio de Combustíveis Toscan – matriz (CNPJ 00.869.471/0001-30), da pena de proibição de participar de licitações públicas realizadas pela Administração Pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal e por entidades da administração indireta, bem como a proibição de contratar com referidos entes públicos, por prazo não inferior a 5 (cinco) anos, nos termos do artigo 38, incisos II e VII, da Lei nº 12.529/20112; e (v) em caso de condenação, pela ampla divulgação da decisão, com a sua remessa a potenciais interessados, notadamente aqueles identificados ao longo da apuração como afetados pela conduta anticompetitiva, para que, querendo, exerçam o direito de reparação a que, eventualmente, tenham direito.

Em 31 de julho de 2023, após a inclusão do processo na Pauta da 217ª Sessão Ordinária de Julgamento (SEI 1264442 e 1264792), o Representado Augustinho Stang apresentou petição (SEI 1265780), na qual requereu a “retirada de pauta do feito em epígrafe, bem como sua suspensão, até que seja encerrada a discussão a respeito das provas e da análise das nulidades, nos autos da Ação Penal nº 001125-67.2018.8.16.0083”. Apresentou como fundamento do seu pedido decisão da Exma. Juíza da Vara Criminal de Francisco Beltrão/PR, na qual, em breve resumo, a e. Juíza determina aos Peritos do Instituto de Criminalística a prestação de diversos esclarecimentos acerca do “Laudo Pericial Complementar nº 52.741/2022”. A decisão judicial mencionada acima não declarou a nulidade do laudo pericial juntado pela SG aos autos, o qual representa a prova da conduta colusiva. Por outro lado, a decisão judicial também não determina a suspensão do julgamento do processo administrativo. Por essa razão, indefiro o requerimento apresentado na petição SEI 1265780. II. RESUMO DAS DEFESAS DOS REPRESENTADOS Os Representados apresentaram defesa após a instauração do processo administrativo. As defesas serão resumidas a seguir. II.1. Stang & Stang e Augustinho Stang A empresa Stang & Stang Ltda., apesar de não ser Representada no presente processo, apresentou defesa em conjunto com Augustinho Stang.

Em sua petição (SEI 0893855), defenderam a ilicitude das provas colhidas no aparelho celular objeto de busca e apreensão nos autos do Processo 0013886-97.2017.8.16.0083. Segundo relatado, houve “extrapolação do objeto da busca e apreensão, bem como pela devassa indevida nos arquivos armazenados na ‘nuvem’ de propriedade do Senhor Augustinho Stang, sem a devida autorização judicial para tanto. Vale dizer, o Instituto de Criminalística, para além de proceder à apuração da base física de dados do referido aparelho celular, adentrou nos arquivos armazenados na ‘nuvem’, de modo a extrapolar o comando judicial autorizativo, razão pela qual fez-se necessário requerer o espelhamento do conteúdo integral do aparelho”. Alegaram que após a primeira extração de dados do celular, em 2017, o conteúdo do aparelho não foi mantido em backup. Assim, na nova extração de dados, em 2021, verificou-se que o celular foi manuseado após a primeira extração, caracterizando a quebra da cadeia de custódia da prova e a imprestabilidade do acervo de dados referentes à segunda análise. Assim, afirmaram que “o Senhor Augustinho Stang protocolou, em 19 (dezenove) de março de 2021, petição nos autos da Ação Penal nº 0011215-672018.8.16.0083, em trâmite na Vara Criminal da Comarca de Francisco Beltrão (PR), na qual requereu o seguinte, a saber:

‘a declaração de nulidade de todas as provas decorrentes do aparelho celular Caterpillar CAT 560 (laudos periciais, relatórios e dados), ante a violação às normas de preservação da cadeia de custódia da prova; e o sobrestamento da instrução processual até a decisão quanto à nulidade da prova decorrente do aparelho celular por quebra de cadeia de custódia’. Acontece que até o presente momento não houve apreciação do pleito defensivo nos autos da aludida ação penal, razão pela qual roga-se, nesta oportunidade, pelo sobrestamento da instrução processual deste feito enquanto há análise da nulidade das provas que lastrearam este processo administrativo”. Os peticionantes alegaram, em preliminar, cerceamento do direito de defesa, pois “o conteúdo da mídia é que era o verdadeiro material probatório; e conforme antedito, não houve backup da primeira extração que deu origem ao Laudo Pericial nº 56.502/2017, no que não há como avaliar a autenticidade a confiabilidade da prova. Desse modo, a prova emprestada utilizada nesses autos, consubstanciada no conteúdo disposto no Laudo Pericial nº 56.502/2017, não foi submetida ao contraditório, na medida em que se eliminou a possibilidade de aferir a autenticidade, a completude e a confiabilidade da prova utilizada”.

Dizem também que “utiliza-se o laudo produzido a partir da primeira extração (2017), que não existe mais, no que a defesa só teve a oportunidade de exercer o contraditório com base na segunda extração (2021), a qual apresenta alterações significativas em relação aos dados contidos na primeira extração. Por este motivo, a prova que foi inicialmente disponibilizada nestes autos, não é a mesma prova que foi fornecida ao Senhor Augustinho Stang, no que tudo que restou à sua defesa foi um conjunto de dados contaminados e alterados de forma significativa após a apreensão do aparelho celular”. No mérito, os peticionantes afirmaram que: (i) a eventual homogeneidade de preços de venda de combustíveis não corresponde a cartel; (ii) a “Nota Técnica nº 11 2/2020/CGAA6/SGA2/SG/CADE relata a ocorrência de conduta colusiva na licitação de compra de combustível realizada pela Prefeitura de Francisco Beltrão (PR), mas não indica nem ao menos o número do respectivo processo licitatório, bem como as demais informações a ele inerentes”; (iii) “não há prova da existência do processo licitatório descrito nos diálogos, nem tampouco se as empresas procederam à adjudicação do objeto contratual com a Prefeitura Municipal de Francisco Beltrão (PR). Sem prova inconteste de que os supostos acordos foram efetivamente implementados, não há falar em formação de cartel, ante a falta de materialidade”;

e (iv) a “Nota Técnica nº 112/2020/CGAA6/SGA2/SG/CADE refere-se apenas a uma licitação, sendo certo que não se pode inferir que o suposto ato revele a existência de prática anticompetitiva ou domínio de mercado apto a subsumir na tipologia da Lei 12.529/2011”. Reclamaram, ainda, não ter havido individualização de condutas. Em petição (SEI 0910477), apontaram que: “Em decisão proferida no dia 27 (vinte e sete) de maio de 2021, nos autos da Ação Penal nº 0011215-67.2018.8.16.0083, o Juízo da Vara Criminal da Comarca de Francisco Beltrão (PR), declarou a nulidade da prova produzida a partir do aparelho celular ‘Caterpillar CAT S60’, objeto de apuração no Laudo Pericial nº 56052/2017”. Trata-se de decisão declarando a “nulidade da prova produzida a partir do aparelho celular objeto dos autos (Caterpillar CAT S60)”. Segundo a decisão, não teria sido apresentado nos autos da ação penal a extração do aparelho celular, que deu origem ao “Laudo Nº 56502/2017”. Como a extração dos dados não mais existiria, o Juiz decretou a “nulidade da prova produzida a partir do aparelho celular objeto dos autos (Caterpillar CAT S60)”. De acordo com a decisão, foi considerado prejudicado o pedido de declaração de ilegalidade na cadeia de custódia. Em alegações finais (SEI 1013727), os peticionantes e o Centro Automotivo Delta (empresa do Grupo Stang) informaram não ter “novas alegações a produzir” e reiteraram “todos os argumentos ventilados por ocasião da defesa já protocolada nestes autos”.

O Representado Augustinho Stang juntou aos autos decisão da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, no Habeas Corpus 0066424-71.2021.8.16.0000 (SEI 1027765). Consoante essa decisão, a questão da quebra da cadeia de custódia não foi analisada pelo Juízo a quo, o qual somente revogou a deliberação anterior que reconheceu a nulidade da prova, “tomando as devidas providências para que pudesse ser efetivamente averiguada eventual quebra da cadeia de custódia”. Dessa forma, conforme a Segunda Câmara do TJPR, “a análise da questão da nulidade da prova é fundamental para o prosseguimento do processo, contudo, deverá ser feita pelo juízo de origem após os esclarecimentos do Perito, e manifestação das partes, sendo cabível a este Tribunal, eventualmente, revisitar a questão somente após tais procedimentos e deliberação do juízo de origem acerca da nulificação da prova”. Assim, a Segunda Câmara concedeu parcialmente o Habeas Corpus a Augustinho Stang, “para o fim de determinar o sobrestamento da instrução do feito originário, cancelada que já foi a audiência designada para o dia 01 de dezembro de 2021, às 12h, até que o juízo de origem, garantidas as manifestações em paridade de armas pela Acusação e Defesa, aprecie os pontos em dúvida e existência ou não de eventuais nulidades”.

Ao final da petição, Augustinho Stang requereu a suspensão dos processos nos quais figura como parte, “até que seja encerrada a discussão a respeito das provas e da análise das nulidades, nos autos da Ação Penal nº 001125-67.2018.8.16.0083”. II.2. Ricardo Furlan O Representado alegou em sua defesa (SEI 0894563) ausência de individualização de sua conduta, impedindo o pleno exercício do direito de defesa. Alegou, no mérito, ser funcionário e não possuir “qualquer possibilidade ou competência para frustrar a liberdade concorrencial, bem como as condutas narradas nas conversas não apresentam estabilidade ou padrões de suposto acordo”. Alegou ter o Ministério Público do Estado do Paraná afirmado ausência de notícia de fraudes em procedimentos licitatórios, inexistindo materialidade ou adequação das condutas ao necessário para configuração de cartel. Em alegações finais (SEI 1020163), o Representado declarou ser nulo o interrogatório realizado em 30/11/2021, tendo requerido “o desentranhamento dos documentos nº 0990475 e 0990487 e a desconsideração de seus conteúdos para o julgamento do processo”. Reclamou a ausência de individualização da conduta e afirmou terem as testemunhas sido “uníssonas em dizer que o Sr. RICARDO FURLAN trabalhava em serviços administrativos perante o Posto de Gasolina e participou esporadicamente daquele leilão, apenas apresentando a proposta previamente definida pelos gestores da empresa.

Restou esclarecido que as suas funções versavam sobre a documentação necessária para a participação em atos licitatórios conforme declarou a testemunha ADRIANO BORSATI”. Alegou, ainda, “com relação ao ato formal do pregão na referida licitação, o investigado Humberto Vitorio Toscan foi categórico em dizer que não realizou qualquer tratativa com o Sr. RICARDO FURLAN, que sequer o conhecia antes daquela data e apenas encaminhou mensagem por aplicativo de mensagem ao Sr. Augustinho Stang, por inciativa própria”. Ademais, no “dia do pregão, desconhecendo qualquer possível irregularidade, atuou exclusivamente como representante da empresa, para efetuar a entrega da proposta e da documentação exigida”. II.3. Comércio de Combustíveis Toscan e Humberto Vitório Toscan Esses Representados, em sua defesa (SEI 0890850), negaram envolvimento na infração. Em relação ao documento ‘Itens 237 e 573 do tópico 1.9.1- do Laudo 56052/2017’, contendo degravação de “suposta conversa entre proprietários de Postos concorrentes”, defenderam que “a conversa foi gravada de forma clandestina sem o conhecimento do acusado e nem mesmo com autorização judicial”. Alegaram, ainda, ser ilícita “a prova colhida no item 426, do procedimento investigatório MP/PR nº 0054.18.000575-0, por não obedecer aos critérios previstos na legislação em vigor”. No mérito, argumentaram que a empresa não possui posição dominante no mercado e, portanto, não poderia cometer abuso de poder econômico. III.

ANÁLISE DAS QUESTÕES PRELIMINARES III.1. Ausência de Individualização da Conduta Os Representados afirmaram que a Nota Técnica SG 112/2020 (SEI 0826506) não traz a descrição específica da conduta de cada Representado. A eventual ausência de individualização das condutas na peça acusatória da SG poderia caracterizar cerceamento do direito de defesa. Entretanto, os itens II.2, II.3 e II.4 da referida Nota Técnica – intitulados, respectivamente, “Da Suposta Existência de Conduta Colusiva”, “Dos Indícios da Existência de Conduta Colusiva”, “Individualização das condutas” – indicaram, de modo muito claro, quais as condutas imputadas a cada Representado, baseados nos documentos obtidos mediante compartilhamento das mensagens telefônicas. Adicionalmente, registro recente precedente do STJ (AgRg no Recurso em Habeas Corpus nº 123.419 – DF) atestando que, em matéria de direito penal: “2. Nos crimes de autoria coletiva não é necessária a individualização meticulosa da conduta de cada corréu, sendo que no decurso da instrução será apurada a atuação de cada agente na empreitada delituosa”. Tal entendimento, aplicável por analogia a ilícitos administrativos contra a ordem econômica, implica em concluir que a individualização da conduta também poderá ser realizada durante o trâmite do processo administrativo no CADE, garantindo-se, entretanto, o direito ao contraditório e à ampla defesa.

Dessa forma, não identifico a alegada ausência de individualização de condutas capaz de caracterizar cerceamento de direito de defesa. Afasto a preliminar. III.2. Nulidade da Prova e Cerceamento do Direito de Defesa O Ministério Público no Estado do Paraná encaminhou ao CADE, por intermédio do Ofício 0064/2019, “cópia digitalizada do Procedimento Investigatório Criminal n.° MPPR-0054.18.000575-0, e demais documentos, dentre eles, relatório de extração de dados de aparelho celular com autorização de compartilhamento de prova, envolvendo a pessoa de Augustinho Stang, em diversos crimes de formação de cartel no ramo de comercialização de combustíveis e em licitações” (SEI 0682621). Consta também, nos autos, a decisão do Juiz da Vara Criminal de Francisco Beltrão/PR, no processo 0015921-30.2017.8.16.0083, deferindo pedido do Ministério Público para que seja concedida “autorização para compartilhamento da prova produzida nos autos (dados extraídos do celular do investigado)” (SEI 0682625). A prova da conduta ilícita – mencionada pelo Ministério Público, em seu ofício, e também pela SG, tanto na nota de instauração do processo administrativo (SEI 0826506) quanto na nota de conclusão e remessa do processo ao Tribunal do CADE (SEI 1022601) – é um laudo pericial (“Anexo ao Laudo Nº 56502/2017”, SEI 0853285), com a extração de dados de um aparelho celular, fabricante “CAT”, modelo S60.

As contas de usuários registradas na memória interna do aparelho são “augustinhostang@gmail.com” e “Augustinho Stang” no aplicativo “Whatsapp”. Os Representados alegaram em suas defesas a nulidade dessa prova. Argumentaram, basicamente, não terem tido acesso à primeira extração de dados do celular apreendido, mas somente à segunda extração. Argumentam, portanto, a impossibilidade de analisar a integralidade da prova, devido à quebra da cadeia de custódia da prova. Em petição (SEI 0910477), os Representados juntaram aos autos decisão do Juiz da Vara Criminal da Comarca de Francisco Beltrão/PR, na ação penal 0011215-67.2018.8.16.0083, a qual declarou a “nulidade da prova produzida a partir do aparelho celular objeto dos autos (Caterpillar CAT S60)”. Consoante à decisão, não teria sido apresentado nos autos da ação penal a extração do aparelho celular, que deu origem ao “Laudo Nº 56502/2017”. Como a extração dos dados não mais existiria, o Juiz decretou a “nulidade da prova produzida a partir do aparelho celular objeto dos autos (Caterpillar CAT S60)”. De acordo com a decisão, foi considerado prejudicado o pedido de declaração de ilegalidade na cadeia de custódia. Entretanto, no documento SEI 0955058, consta decisão da Juíza da Vara Criminal da Comarca de Francisco Beltrão na ação penal 0011215-67.2018.8.16.0083, em embargos de declaração opostos pelo Ministério Público Federal, revogando a decisão anterior, objeto da petição SEI 0910477, e fazendo constar que:

(i) “todos os dados extraídos do aparelho celular do acusado encontram-se em um CD anexo à contracapa do volume III do procedimento investigatório criminal físico, bem como, a integralidade do laudo, transcrito em arquivos PDF, encontra-se igualmente juntada nos autos cautelar de compartilhamento da prova sob nº 15921-30.2017.8.16.0083 (em apenso)”; (ii) “a defesa do acusado possui total acesso ao referido procedimento, uma vez que seus procuradores estão habilitados naqueles autos e foram devidamente intimados”. Com relação à arguição de quebra da cadeia de custódia, essa decisão afirma que “esta não ocorreu nos autos, uma vez que a referida prova não se perdeu, tampouco é inexistente, visto que o CD contendo todo o conteúdo extraído do celular pelo Instituto de Criminalística encontra-se neste Juízo, junto aos autos físicos e nos autos de ação cautelar nº 15921-30.2017.8.16.0083”. Por fim, na petição SEI 1027765, o Representado Augustinho Stang juntou aos autos decisão da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná no Habeas Corpus 0066424-71.2021.8.16.0000. Conforme essa decisão, a questão da quebra da cadeia de custódia não foi analisada pelo Juízo a quo, que somente revogou a deliberação anterior que reconheceu a nulidade da prova, “tomando as devidas providências para que pudesse ser efetivamente averiguada eventual quebra da cadeia de custódia”.

Dessa forma, conforme a Segunda Câmara do TJPR, “a análise da questão da nulidade da prova é fundamental para o prosseguimento do processo, contudo, deverá ser feita pelo juízo de origem após os esclarecimentos do Perito, e manifestação das partes, sendo cabível a este Tribunal, eventualmente, revisitar a questão somente após tais procedimentos e deliberação do juízo de origem acerca da nulificação da prova”. Assim, a Segunda Câmara concedeu parcialmente o Habeas Corpus a Augustinho Stang, “para o fim de determinar o sobrestamento da instrução do feito originário, cancelada que já foi a audiência designada para o dia 01 de dezembro de 2021, às 12h, até que o juízo de origem, garantidas as manifestações em paridade de armas pela Acusação e Defesa, aprecie os pontos em dúvida e existência ou não de eventuais nulidades”. Ao final da petição, Augustinho Stang requereu a suspensão dos processos em que figura como parte, “até que seja encerrada a discussão a respeito das provas e da análise das nulidades, nos autos da Ação Penal nº 001125- 67.2018.8.16.0083”. O longo histórico realizado acima possibilita ver que as questões discutidas perante o Poder Judiciário, acerca da nulidade da prova “Laudo Nº 56502/2017”, consistem em (a) ausência de acesso integral à extração de dados do aparelho celular do Representado Augustinho Stang e (b) possível quebra da cadeia de custódia.

Cabe, agora, apreciar os argumentos dos Representados acerca da nulidade da prova e cerceamento de direito de defesa. De acordo com o documento SEI 0955058 (decisão da Juíza da Vara Criminal da Comarca de Francisco Beltrão na ação penal 0011215-67.2018.8.16.0083), “todos os dados extraídos do aparelho celular do acusado encontram-se em um CD anexo à contracapa do volume III do procedimento investigatório criminal físico”, levando a entender que: (i) houve extração de dados do aparelho celular apreendido (e não da “nuvem”); (ii) essa extração cumpriu com o definido na decisão judicial de busca e apreensão; e (iii) os Representados tiveram acesso à integralidade dos dados existentes no aparelho celular apreendido. Foi argumentado pelos Representados (SEI 0893855) que “a prova emprestada utilizada nesses autos, consubstanciada no conteúdo disposto no Laudo Pericial nº 56.502/2017, não foi submetida ao contraditório”. Todavia, como visto na decisão da Juíza da Vara Criminal da Comarca de Francisco Beltrão na ação penal 0011215-67.2018.8.16.0083 (SEI 0955058), os Representados tiveram acesso à integralidade da extração do aparelho celular, que deu origem ao “Laudo Nº 56502/2017”, o que lhes permitiu o amplo exercício do contraditório. Foi argumentado pelos Representados (SEI 0893855) que o laudo pericial é imprestável, devido à quebra da cadeia de custódia da prova.

Essa questão está, de acordo com o julgado da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, no Habeas Corpus 0066424-71.2021.8.16.0000, sendo objeto de discussão judicial, apesar de também ter sido abordada na decisão objeto do documento SEI 0955058 (decisão da Juíza da Vara Criminal da Comarca de Francisco Beltrão na ação penal 0011215-67.2018.8.16.0083), na qual é afirmado que não houve quebra da cadeia de custódia, “uma vez que a referida prova não se perdeu, tampouco é inexistente”. Cabe lembrar, ademais, que o STJ, em decisão no HC 653.515-RJ, afirmou que a eventual quebra da cadeia de custódia da prova não acarreta, automaticamente, a nulidade da prova, cabendo avaliar o caso concreto. Confira-se trecho do voto condutor naquele acórdão: III. A cadeia de custódia da prova e as consequências da quebra para o processo penal (...) Doutrinariamente, a cadeia de custódia da prova tem sido conceituada como um "método por meio do qual se pretende preservar a integridade do elemento probatório e assegurar sua autenticidade em contexto de investigação e processo" (PRADO, Geraldo. A cadeia de custódia da prova no processo penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Marcial Pons, 2021, p. 162). (...) Superada a conceituação daquilo que se entende por cadeia de custódia da prova, é imperioso salientar que a autenticação de uma prova é um dos métodos que assegura ser o item apresentado aquilo que se afirma ele ser, denominado pela doutrina de princípio da mesmidade.

De acordo com Geraldo Prado, Juan Carlos Urazán Bautista – Diretor do Centro de Estudos da Fundação Lux Mundi, em Bogotá –, ao comentar assunto, sublinha: "a cadeia de custódia fundamenta-se no princípio universal de 'autenticidade da prova', definido como 'lei da mesmidade', isto é, o princípio pelo qual se determina que 'o mesmo' que se encontrou na cena [do crime] é 'o mesmo' que se está utilizando para tomar a decisão judicial" (PRADO, Geraldo. op. cit., p. 151). A título de exemplo, a prova da cadeia de custódia permite assegurar que um pacote de drogas apreendido em um flagrante é o mesmo pacote que foi submetido a perícia. (...) Não se pode olvidar que, consoante bem observa Rodrigo de Andrade Figaro Caldeira, "a preservação da cadeia de custódia das provas e da prova da cadeia de custódia garante o pleno exercício, em especial, do contraditório sobre a prova, possibilitando o rastreamento da prova apresentada e a fiscalização do histórico de posse da prova, a fim de aferir sua autenticidade e integridade" (Cadeia de custódia: arts. 158-A a 158-F do CPP. In: DUTRA, Bruna Martins Amorim; AKERMAN, William (org.). Pacote Anticrime. Análise crítica à luz da Constituição Federal. Revista dos Tribunais, 2021, p. 209-210). Não é por demais lembrar que o princípio do contraditório – previsto no art. 5º, LV, da CF – recebe contorno especial no campo das provas no processo penal, de modo a permitir a participação do réu na formação do convencimento do juiz (art.

155, caput, do CPP). (...) Uma das mais relevantes controvérsias que essa alteração legislativa suscita – no que importa especificamente para a análise deste caso concreto – diz respeito às consequências jurídicas, para o processo penal, da quebra da cadeia de custódia da prova (break on the chain of custody) ou do descumprimento formal de uma das exigências feitas pelo legislador no capítulo intitulado "Do exame de corpo de delito, da cadeia de custódia e das perícias em geral" (...) Se é certo que, por um lado, o legislador trouxe, nos arts. 158-A a 158-F do CPP, determinações extremamente detalhadas de como se deve preservar a cadeia de custódia da prova, também é certo que, por outro, quedou-se silente em relação aos critérios objetivos para definir quando ocorre a quebra da cadeia de custódia e quais as consequências jurídicas, para o processo penal, dessa quebra ou do descumprimento de um desses dispositivos legais. (...) O Código de Processo Penal colombiano, por exemplo, prevê que a inobservância das regras da cadeia de custódia implica a necessidade de que ela seja comprovada por outros meios ("Art. 277. A demonstração da autenticidade dos elementos materiais probatórios e evidência fática não submetidos a cadeia de custódia estará a cargo da parte que os apresente").

Ou seja, o cumprimento do regime legal estabelece presunção de autenticidade da prova, mas o descumprimento do previsto em lei não impede que ela seja demonstrada de outras formas (BRANDÃO, Bruno Monteiro de Castro. A quebra da cadeia de custódia e suas consequências. In: CAMBI, Eduardo; SILVA, Danni Sales; MARINELA, Fernanda (org.). Pacote Anticrime. v. II. Curitiba: Escola Superior do MPPR, 2021, p. 118). Em resumo, não houve declaração judicial de nulidade da prova “Laudo Nº 56502/2017”. Ao contrário, os argumentos relativos a tal questão foram analisados e refutados nas decisões judiciais acima referidas. Como se viu, houve deliberação da Juíza da Vara Criminal da Comarca de Francisco Beltrão na ação penal 0011215-67.2018.8.16.0083, a qual afirmou a validade e legalidade da prova. Dessa forma, inexistindo, até o momento, decisão judicial declarando a nulidade do “Laudo Nº 56502/2017”, julgo que o documento é válido e eficaz como meio de prova. Por outro lado, com base no art. 2º, parágrafo único, inciso XII, da Lei 9.784/1999 (princípio da oficialidade) e à luz das decisões judiciais acima referidas, as quais não determinaram a paralisação do trâmite do processo administrativo, indefiro o pedido apresentado na petição SEI 1027765. Indefiro a preliminar. III.3. Nulidade dos Depoimentos Pessoais dos Representados O Representado requereu “o desentranhamento dos documentos nº 0990475 e 0990487 e a desconsideração de seus conteúdos para o julgamento do processo”.

Tais documentos correspondem a um arquivo de áudio, contendo o depoimento de Ricardo Furlan, em 30/11/2021, e um arquivo de áudio no qual integrantes da SG informam o não comparecimento de Humberto Vitório Toscan para a audiência. De acordo com a petição SEI 1020163, o Representado alegou que a oitiva dos investigados estava agendada para o dia 25/11/2021. O Representado Humberto Toscan pediu que a audiência fosse adiada. Acatando esse pedido, a SG marcou a audiência dos Representados para o dia 30/11/2021 (certidão SEI 0988068). Entretanto, segundo o Representado Ricardo Furlan, “a nova data não foi informada pelos meios oficiais”, de modo que somente o Representado Ricardo Furlan compareceu e respondeu aos questionamentos da SG. A SG, então, designou nova audiência para o dia 09/12/2021 (certidão SEI 0991159), na qual ambos os Representados compareceram (SEI 0994846 e 0994917). Ocorre que a eventual falha na intimação formal para fins de comparecimento em audiência perante a SG, para fins de produção de depoimento pessoal, não implica em nulidade do depoimento, aplicando-se, por analogia, o disposto no art. 239, § 1º, do Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015). Vê-se, por outro lado, que os Representados foram ouvidos novamente em 09/12/2021, possibilitando ao Representado Ricardo Furlan o pleno exercício do direito ao contraditório. Indefiro a preliminar. IV.

ANÁLISE DE MÉRITO Consoante a Nota Técnica SG 23/2022 (SEI 1022601), houve troca de mensagens entre Augustinho Stang e Ricardo Furlan, pelo Centro Automotivo Delta, e Humberto Vitório Toscan, por Comércio de Combustíveis Toscan, para combinar “a divisão entre os dois grupos revendedores concorrentes de itens previstos na licitação de compra de combustíveis realizada pela Prefeitura de Francisco Beltrão/PR. Os envolvidos negociaram explicitamente quais produtos (etanol, diesel e gasolina) seriam arrematados por cada representado durante o processo licitatório”. De fato, conforme se extrai do “Laudo Nº 56502/2017”, Augustinho Stang, Ricardo Furlan e Humberto Toscan tiveram conversas, em 18 de setembro de 2017, durante as quais combinaram partilha de itens em licitação promovida pelo município de Francisco Beltrão/PR. Apresenta-se, a seguir, os trechos das fls. 245, 246 e 907 do “Laudo Nº 56502/2017” (SEI 0853285), que correspondem a troca de mensagens eletrônicas entre Augustinho Stang e Ricardo Furlan, e Augustinho Stang e Humberto Toscan, no dia 18 de setembro de 2017: Trecho 1 [ACESSO RESTRITO] Como se vê, Ricardo Furlan trocou mensagens com Augustinho Stang no dia 18/09/2017, entre 14:09 e 15:17, nas quais afirmou estar “aqui na prefeitura aguardando a licitação das 15:00”. No diálogo, Ricardo Furlan informou a Augustinho Stang que somente as empresas Centro Automotivo Delta e Comércio de Combustíveis Toscan participariam da licitação realizada pelo município.

A seguir, Augustinho Stang pediu para Ricardo Furlan falar para o concorrente desistir e recebeu como resposta: “Falei mas não tem muita conversa”. Por fim, Augustinho Stang determinou a Ricardo Furlan para “oferecer o s.500” (óleo diesel) e “dá o etanol”. Ricardo Furlan anuiu (“Tranquilo”). O diálogo foi interrompido. Posteriormente, às 20:58, desculpando-se pela ausência por falta de bateria, Ricardo Furlan informou a Augustinho Stang que o Centro Automotivo Delta teria vencido os lotes com gasolina, óleo diesel s.10, e agente redutor líquido automotivo (ARLA). Trecho 2 [ACESSO RESTRITO] As mensagens acima correspondem à conversa entre Humberto Toscan e Augustinho Stang, praticamente no mesmo horário da conversa mencionada no Trecho 1 mais acima. Humberto Toscan combina com Augustinho Stang a divisão de lotes da licitação. Augustinho Stang diz a Humberto Toscan “Fica com s.500” (óleo diesel). Humberto Toscan concorda e pede o “etanol”. Augustinho Stang responde “Blz etanol”. Os dois trechos de mensagens acima são corroborados por duas outras provas comentadas a seguir. O Representado Comércio de Combustíveis Toscan apresentou manifestação (SEI 0796032), na qual juntou aos autos documentos referentes ao processo de licitação realizado pelo município de Francisco Beltrão/PR.

Confere-se, na “folha de ata nº 407/2017”, a realização da licitação em 18/9/2017, às 15:00 (mesmo horário da troca de mensagens acima referida), restando documentadas as vitórias do Representado Comércio de Combustíveis Toscan nos lotes 2 e 3, os quais correspondem a etanol e a óleo diesel (S500), e do Representado Centro Automotivo Delta nos lotes 1 e 4, os quais correspondem a gasolina e a óleo diesel (S10). Ou seja, tais documentos confirmam a combinação entre as empresas, deduzida pela leitura das mensagens trocadas pelos Representados, foi concretizada na licitação realizada pelo município de Francisco Beltrão/PR. Vê-se, abaixo, reprodução da “folha de ata nº 407/2017”, “publicação de resultado da licitação” e “classificação por fornecedor” – documentos do processo de licitação juntados aos autos pelo Representado Comércio de Combustíveis Toscan (SEI 0796032): Outra prova presente nos autos é o depoimento pessoal de Humberto Vitório Toscan, perante à SG, no qual confirma que buscou Augustinho Stang com o objetivo de dividir os lotes da licitação. Confira-se o seguinte trecho da Nota Técnica SG 23/2022 (SEI 1022601): II.4.2. DA OITIVA DO REPRESENTADO HUMBERTO VITORIO TOSCAN Outrossim, além das evidências anticoncorrenciais observadas nas trocas de mensagens destacadas supra, merece atenção a oitiva do Representado Humberto Vitorio Toscan – realizada no dia 09 de dezembro de 2021 (0994846).

Durante a audiência, Humberto Toscan, quando perguntado sobre a conversa por WhatsApp que teve com Augustinho Stang durante a licitação em Francisco Beltrão/PR, o representado respondeu: [8:30 e 16:45] “Vi que tava eu e o outro posto. Foi de certo uma mera expressão pra mim ó. Porque a gente sabe que eles (Rede Delta) são agressivos nos preços, né. Augustinho é sempre muito agressivo em preço. Como a gente já tava na rapa do preço que não podia alterar nada, foi uma maneira de dizer ó ‘vamo levar alguma coisa’ pra mim vender alguma coisa pra Prefeitura. [...] Foi uma maneira só de ganhar uma barganha, do homem (Augustinho Stang) deixar alguma coisa vender.” Mais adiante, ao ser questionado sobre a opção de meramente se abster de dar lances na licitação ao invés de sugerir a repartição da licitação com o concorrente (Rede Delta), Toscan respondeu: [17:45] “Foi só, naquele momento, uma expressão que a gente usou ali pra dizer, ah, sabe que poderia ele pegar e com certeza, se desse lance, não poderia dar lance que ia dá muito [...] queria vender alguma coisa pra Prefeitura, né.” Por fim, Humberto Toscan foi inquirido acerca da forma como começou a conversa com Augustinho Stang, a qual é iniciada de forma direta, sem as respectivas saudações introdutórias (a conversa se inicia apenas com “Só estamos NOIS dois”). Nesse momento, Humberto Toscan afirma: [16:00 e 19:50] “Eu acho que o bom entendedor, sabendo que está numa licitação, tava ali ó.

Foi uma expressão que eu larguei ‘Ó, tamo ai né. Deixa uma parte pra nois’. Foi essa a expressão”. Os destaques da oitiva de Humberto Toscan corroboram as mensagens trocadas entre os representados. Durante todo tempo, Toscan deixa claro que sugeriu a repartição da licitação com Stang, confessando – então, a prática delitiva. Tal sugestão foi, inclusive, confirmada com o resultado da licitação (aquilo que fora acordado foi obtido por cada um dos envolvidos). Vê-se, portanto, que os trechos das fls. 245, 246 e 907 do “Laudo Nº 56502/2017” (SEI 0853285), correspondentes às mensagens eletrônicas trocadas entre Augustinho Stang e Ricardo Furlan, e Augustinho Stang e Humberto Toscan, no dia 18 de setembro de 2017, assim como os demais elementos de prova coletados pela SG, demonstram efetivamente a combinação entre os Representados para dividir lotes da licitação pública realizada pelo município de Francisco Beltrão/PR. Antes de analisar as condutas de forma individualizada, cabe aqui abordar as alegações comuns a mais de um Representado, conforme o resumo das defesas acima (seção II do voto). De acordo com os Representados, a conduta não acarretaria infração à ordem econômica por não possuírem posição dominante. Alegaram, ainda, não ter a SG comprovado qual licitação teria sido afetada pelo cartel. Consoante os precedentes do CADE, a existência de maior ou menor institucionalização do cartel não afasta a caracterização da conduta, mas pode apenas influir na dosimetria da pena.

Nesse ponto, confira-se o voto do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior no PA 08012.002568/2005-51, tratando da diferenciação entre o cartel clássico (com maior institucionalização) e difuso (com menor institucionalização): Em seu voto, a Relatora aduziu que cartéis “hard core” teriam análise pela regra per se e cartéis “soft” teriam análise pela regra da razão, o que não possui respaldo legal. A Lei 12.529/11 – ou a revogada Lei 8.884/94 – não faz qualquer distinção ou tipologia de cartéis para análise probatória ou para fixação de penalidades. Os parâmetros que a Lei 12.529/11 traz referem-se a critérios de dosimetria, nos quais os julgadores podem avaliar que algumas conformações de cartel podem ser menos gravosas que outras, diferenciando, portanto, tão-somente as penalidades aplicadas ou aplicáveis. Dessa forma, trazer uma tipologia (“hard”/”soft”) que a própria lei não trouxe é tentar encaixar na lei uma norma que sequer o legislador quis criar, ainda que se tente fazer qualquer tipo de interpretação sistemática da Lei 12.529/11 com qualquer outro diploma legal ou constitucional. Se for entendido que alguns cartéis são menos graves que outros, por qualquer razão, dever-se-ia fazer essa distinção apenas na dosimetria (especialmente no critério gravidade da infração) e não criar padrões de análise diferentes para práticas anticompetitivas subsumidas a um mesmo dispositivo legal, ou seja, a distinção deve ser na sanção e não no padrão probatório.

Nesse raciocínio, divirjo da Relatora, pois entendo que todos os cartéis devem ser avaliados sob a mesma regra – regra per se –, sob pena de afronta aos princípios da legalidade e da segurança jurídica. Em relação à alegação de que a infração à ordem econômica somente seria caracterizada caso restassem provados os efeitos do acordo colusivo, vê-se que a conduta ilícita – no caso concreto, “acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública” (art. 36, § 3º, inciso I, alínea ‘d’, da Lei 12.529/2011) – já caracteriza, por si só, a fraude à competição no mercado, implicando em infração à ordem econômica. A jurisprudência do CADE aponta para a desnecessidade de demonstração de efeitos lesivos à concorrência no ilícito de cartel. Nesse ponto, confira-se o voto do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior no PA 08012.010932/2007-18, o qual caracteriza o cartel como ilícito “por objeto”: Um cartel é um acordo entre empresas pretensamente concorrentes para estabelecer níveis de produção ou fixar preços, quantidades, clientes, fornecedores, regiões, entre outras características enumeradas pelo art. 36, §3º, inciso I, da Lei 12.529/11. O acordo possibilita às empresas terem lucros de monopólio, ou seja, comportarem-se como se houvesse um só vendedor no mercado.

Os agentes que praticam cartel podem, por exemplo, fazer acordos sobre os preços que cobram e/ou sobre se irão concorrer ou não em determinados mercados ou por certos clientes. Como se trata de uma conduta de várias empresas que deveriam concorrer entre si, a formação de cartel merece mais escrutínio por parte das autoridades antitruste e punições maiores que condutas unilaterais. O cartel tem como objetivo precípuo eliminar ou diminuir a concorrência e conseguir o monopólio em determinado setor de atividade econômica, isto é, a vontade de todos os participantes é tão unificada que eles se comportam como se fossem um só agente; perdem sua individualidade e se comportam como um conglomerado sob o ponto de vista comercial. Por isso, a atividade de cartel é a antítese da “livre interação das forças competitivas”, de modo que o combate a cartéis é a pedra angular da política de defesa da concorrência. Caso seja provada a existência da formação de cartel – com a consequente fixação de preços ou divisão do mercado, a prática deve ser condenada. (...) No caso de formação de cartel, a conduta é reprovável por si só, sem a necessidade de comprovação de efeitos, ao que a lei chama de infração “por objeto” (art. 36, caput, Lei 12.529/11). Caso o julgador opte por estender a análise, a legislação antitruste aponta ainda a vertente da infração “por efeito” (art. 36, caput, Lei 12.529/11).

A lei estabelece essas duas possibilidades de análise porque as atividades anticompetitivas geralmente são encobertas, com estratégias que visam à ocultação dos atos praticados. No caso dos cartéis, os atos são ocultados não para a proteção de estratégias comerciais de empresas envolvidas, mas sim em função de sua importância para a caracterização de uma conduta considerada delito pela legislação pátria. Em função dessa natureza, provada a formação de cartel, não há necessidade de se comprovar os efeitos sobre a concorrência ou o bem-estar do consumidor. A violação à ordem econômica, quando comprovada, se dá pelo próprio objeto, e não pelos seus efeitos. Além disso, as provas acima reproduzidas não deixam dúvida quanto ao acordo entre as empresas na licitação realizada pelo município de Francisco Beltrão/PR. Por fim, quanto à existência de poder de mercado dos Representados para a configuração de cartel, a jurisprudência do CADE também é pacífica no sentido da desnecessidade de tal demonstração. Confira-se voto da Conselheira Ana Frazão no PA 08012.004472/2000-12: Nesse tipo de situação, a capacidade dos agentes investigados de afetar a ordem concorrencial decorre diretamente do conjunto probatório que demonstra a existência de um cartel organizado, já que é impossível se conceber que um conjunto de empresários dedique tempo e recursos à consecução dessa conduta sem que ela gere, ou ao menos possa gerar, o efeito de subtração de renda do consumidor dela esperado.

Como bem observa Krattenmaker, a alegação de inexistência de poder de mercado é simplesmente inacreditável: se os agentes envolvidos no cartel não possuíam a capacidade potencial de influenciar os preços - isto é, não detinham poder de mercado - por que eles teriam afinal realizado um acordo para tanto?" Dado que a definição de mercado relevante e o cálculo de participações possuem caráter meramente instrumental, justificando-se apenas na medida em que contribuam para aferir a capacidade dos agentes econômicos de impactar o funcionamento do mercado com a prática empresarial investigada, tais exercícios tornam-se desnecessários e supérfluos quando os elementos processuais demonstrarem de forma cabal os efeitos deletérios causados, potencial ou efetivamente, pela conduta. Assim, embora o cálculo da parcela de mercado detida pelos agentes econômicos seja instrumento relevante em grande parte das investigações antítruste, considero que, em casos como o ora em tela, valorizar preponderantemente as provas materiais da conduta e de seus efeitos é a maneira mais útil, segura e eficiente de se analisar o poder de mercado dos agentes investigados e a potencialidade lesiva da conduta. Nesse sentido, alinho-me à posição defendida pelo Conselheiro Prado no julgamento do PA 08012.002127/02-14, quando se afirmou que "estudos econômicos nesse caso são desnecessários, e irrelevantes para a caracterização da conduta ou da gravidade do ilícito”.

Afastadas tais alegações de defesa, passa-se a analisar as condutas dos Representados de forma individualizada. V. INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA V.1. Centro Automotivo Delta, Comércio de Combustíveis Toscan (matriz e filial), Augustinho Stang e Humberto Vitório Toscan Os elementos de prova indicam contato entre Augustinho Stang e Humberto Vitório Toscan, no dia 18/9/2017, a partir das 15:09, mesmo dia e horário da licitação realizada pelo município de Francisco Beltrão/PR para fins de aquisição de combustível. As conversas entre Augustinho Stang e Humberto Vitório Toscan mostram combinação propondo o seguinte: (i) a empresa Comércio de Combustíveis Toscan ficaria com os lotes relativos a óleo diesel (s.500) e etanol; e (ii) a empresa Centro Automotivo Delta ficaria com os lotes restantes. Vê-se, inclusive, que a divisão de mercado entre os Representados, relatada nas mensagens extraídas do aparelho celular de Augustinho Stang, aconteceu de fato. Conforme se verifica nos documentos da licitação, acima reproduzidos (SEI 0796032), Comércio de Combustíveis Toscan ficou com os lotes 2 e 3 (óleo diesel e etanol), e Centro Automotivo Delta ficou com os lotes 1 e 4 (demais combustíveis). O CADE publicou o “Guia de Combate a Cartéis em Licitação”, no qual apresenta tipos de estratégias utilizadas pelas empresas para formação de cartéis em licitações. Duas das estratégias reconhecidas são a “supressão de propostas” e a “divisão de mercado”, que acontecem da seguinte forma: II.3.2.

Supressão de propostas (“bid suppresion”) e retirada de propostas (“bid withdrawal”) As estratégias de supressão de propostas envolvem acordos entre os concorrentes para que uma ou mais empresas abstenham-se de concorrer ou retirem uma proposta previamente apresentada, de modo que a proposta do concorrente escolhido pelo cartel como vencedor do certame seja aceita. Portanto, a empresa pode abster-se desde início de participar do certame (ao que chamamos supressão de propostas) ou decidir retirar sua proposta quando está concorrendo, a fim de que o concorrente participante do cartel seja bem-sucedido em seu lugar. (...) II.3.5. Divisão de mercado (“market allocation ou market division”) A estratégia de divisão de mercado envolve a combinação de um esquema de apresentação de propostas com o objetivo de repartir o mercado de alguma forma entre os membros do conluio. A repartição pode referir-se, por exemplo, sobre a carteira de clientes (órgãos públicos diversos), o tipo de produto/serviço ou o mercado geográfico (região/município/estado, etc.). Esta estratégia pode estar intimamente ligada a outras estratégias apontadas acima, como a rotatividade de propostas, a apresentação de propostas de cobertura ou a supressão de propostas.

As empresas concorrentes podem, por exemplo, atribuir clientes específicos ou tipos de clientes a diferentes empresas, para que os demais concorrentes não apresentem propostas (ou apresentem apenas uma proposta fictícia) em licitações promovidas por essas classes de potenciais clientes. Em troca, o concorrente não apresenta propostas competitivas a outro grupo específico de clientes, que foi destinado a outras empresas integrantes do cartel. No caso concreto, verifica-se que a conduta cometida se enquadra nas estratégias de divisão de mercado e de supressão de propostas, pois, conforme as provas acima referidas, Augustinho Stang e Humberto Toscan combinaram a divisão de lotes da licitação de modo a evitar a concorrência entre o Centro Automotivo Delta e o Comércio de Combustíveis Toscan – matriz. O art. 32 da Lei 12.529/2011 imputa às pessoas jurídicas a responsabilidade por infrações à ordem econômica, e as provas demonstram que as empresas Centro Automotivo Delta e Comércio de Combustíveis Toscan (matriz) são responsáveis pela combinação de preços, de condições, de vantagens ou de abstenção em licitação pública realizada pelo município de Francisco Beltrão/PR, no dia 18/9/2017. Essa conduta se enquadra no art. 36, incisos I a IV, c/c seu § 3º, inciso I, alínea “d”, da Lei 12.529/2011. Em relação à Representada Comércio de Combustíveis Toscan (filial), acompanho a Nota Técnica SG 23/2022, referendada pelo Despacho SG 6/2022, quando afirma:

Em relação ao posto revendedor Comércio de Combustíveis Toscan Ltda. (CNPJ 00.869.471/0002-11), sugere-se o arquivamento do presente Processo Administrativo, tendo em vista a participação exclusiva da matriz da empresa na conduta investigada. Quanto aos Representados Augustinho Stang e Humberto Toscan, convém recuperar a jurisprudência do CADE acerca da responsabilização das pessoas físicas vinculadas às pessoas jurídicas Representadas, quer sejam pessoas físicas administradoras, quer sejam pessoas com relação de trabalho. Conforme se extrai em voto recente do Conselheiro Luiz Hoffmann no caso do “cartel em componentes eletrônicos” (SEI 0919352): Nesse sentido, não se nega que a Lei no 12.529/2011, em seu art. 36, estabelece a responsabilidade objetiva do agente para fins de responsabilização por ilícitos concorrenciais, cuja caracterização independe da comprovação de “culpa”. Todavia, no que diz respeito à responsabilização da pessoa jurídica por eventual ato cometido por pessoa física (e.g., empregado), conforme mencionado, há que se atentar que a responsabilização não se dá de forma automática, devendo ser verificado, no caso concreto, se a pessoa física agiu em nome, em benefício ou em razão de seu vínculo com a empresa, ou de modo contrário, se agiu unicamente por interesse pessoal e de forma desvinculada a qualquer relação com a pessoa jurídica.

Nesta última situação, não havendo vínculo entre a atuação da pessoa física e à empresa, tem-se que a participação na conduta deverá recair tão somente à pessoa física, não podendo a pessoa jurídica ser responsabilizada. Por outro lado, uma vez comprovada a atuação da pessoa física como agente vinculado à empresa, tanto a pessoa jurídica quanto a pessoa física devem ser responsabilizados, a teor do que dispõem os arts. 31 e 37, da Lei no 12.529/2011. Consoante a “Oitava Alteração Contratual da Sociedade Centro Automotivo Delta, CNPJ 13.128.763/0001-64”, anexada aos autos restritos 08700.003069/2019-28 (SEI 0842276), o contrato social da empresa Centro Automotivo Delta foi alterado, em 21/12/2018, para destituir, como administrador, o sócio Augustinho Stang. Como a alteração contratual ocorreu somente em 21/12/2018, após a data da licitação (18/9/2017), cabe concluir que, na data da conduta, Augustinho Stang era o sócio-administrador da sociedade Centro Automotivo Delta. Conforme “Ata de Registro de Preços nº 813/2017”, documento público anexado à resposta dos Representados ao Ofício SG 25638/2020, Humberto Vitório Toscan era o sócio administrador da sociedade Comércio de Combustíveis Toscan, na data da conduta. Confira-se: Julgo haver provas no processo demostrando a ação de Augustinho Stang e Humberto Vitorio Toscan com o fim de estabelecer divisão de lotes de licitação entre empresas concorrentes, mediante supressão de propostas e divisão de mercado.

Tal conduta é explicada em razão do vínculo de ambas as pessoas físicas, como administradores, à época do fato (18/09/2017), das empresas Centro Automotivo Delta Comércio de Combustíveis Toscan. Portanto, as condutas de Augustinho Stang e Humberto Vitorio Toscan devem ser enquadradas no art. 36, incisos I a IV, c/c seu § 3º, inciso I, alínea “d”, da Lei 12.529/2011. V.2. Ricardo Furlan Conforme se verifica no Trecho 1 da quarta seção deste voto, Ricardo Furlan afirmou estar “aqui na prefeitura aguardando a licitação das 15:00” e informou a Augustinho Stang que somente as empresas Centro Automotivo Delta e Comércio de Combustíveis Toscan participariam do pregão. A seguir, Augustinho Stang pediu para Ricardo Furlan falar para o concorrente desistir e recebeu como resposta: “Falei mas não tem muita conversa”. Augustinho Stang determinou, então, que Ricardo Furlan “desse” o óleo diesel e o etanol. Ricardo Furlan anuiu (“Tranquilo”). O diálogo foi interrompido. Posteriormente, às 20:58, dizendo que “tinha acabado a bateria”, Ricardo Furlan informou Augustinho Stang da vitória do Centro Automotivo Delta nos lotes de gasolina, óleo diesel s.10 e agente redutor líquido automotivo (ARLA). Entretanto, paralelamente ao diálogo com Ricardo Furlan, Augustinho Stang combinou a divisão de lotes diretamente com Humberto Toscan, conforme se verifica no Trecho 2 do diálogo de 18/09/2017 (ocorrido entre 15:09 e 15:15).

Ademais, em seu depoimento (SEI 0994846), Humberto Toscan confirmou ter conversado com Ricardo Furlan no momento do pregão, mas não sobre combinação para divisão de lotes na licitação do município de Francisco Beltrão/PR. Entendo, portanto, haver dúvida sobre se Ricardo Furlan (funcionário do Centro Automotivo Delta) intermediou, efetivamente, a combinação entre Augustinho Stang (administrador do Centro Automotivo Delta) e Humberto Toscan (administrador do Comércio de Combustíveis Toscan). A suposta intermediação seria redundante, visto ter havido contato direto Augustinho e Humberto. Ela também foi negada em oitiva de Humberto Toscan. Com base nessas razões, inexistindo outra prova contra Ricardo Furlan, afasto a acusação contra este Representado. VI. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA O art. 37 da Lei 12.529/2011 estabelece que a base de cálculo da pena por infração à ordem econômica corresponde ao “faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação”. Em recente voto-relator (SEI 1102529), no PA 08700.003067/2009-67 (cartel de GLP no Nordeste), teci as seguintes considerações quanto à aplicação de multas: De início, considero que, em infrações à ordem econômica, multas dissuasórias devam corresponder a múltiplo dos ganhos esperados pelos infratores.

A literatura econômica sugere que tal múltiplo seja o inverso da probabilidade de condenação, conforme se extrai do artigo clássico de Gary S. Becker, intitulado “Crime and Punishment: An Economic Approach” e publicado no “Journal of Political Economy”, em 1968. Considerando-se a baixa probabilidade de detecção e condenação, esse múltiplo poderia se tornar bem alto. Entretanto, como a probabilidade de detecção e condenação resulta, em última instância, de ações das autoridades públicas, usar o múltiplo como único instrumento de dissuasão pode se mostrar injusto e inapropriado. Nesse sentido, a experiência internacional recomenda valores moderados para tal múltiplo, tais como três ou seis, conforme se extai de relatório da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico ("OCDE"), traduzido no voto-relator do PA 08700.008612/2012-15 (SEI 0920642). Cita-se do original: "It is widely agreed that an effective sanction against a cartel should take into account not only the amount of gain realised by the cartel but also the probability that any given cartel will be detected and prosecuted. Because not all cartels are detected, the financial sanction against one that is detected should exceed the gain actually realised by the cartel. Some believe that as few as one in six or seven cartels are detected and prosecuted, implying a multiple of at least six. A multiple of three is more commonly cited, however. Determining the gain, as noted above, can be difficult.

Some experts recommend employing a proxy when the gain cannot be calculated, such as a percentage of total turnover of the participants." [OECD Report, Fighting Hard Core Cartels, 2002, pgs. 72-73] (Grifos deste) Os ganhos esperados, por sua vez, podem ter origem material ou não. Porém, com frequência, restringe-se a análise aos ganhos financeiros. O termo "esperado" busca incorporar o fato de todo plano conter alguma probabilidade de fracasso em sua implementação. Assim, o ganho esperado corresponde à vantagem pretendida média, ou seja, a média da vantagem que seria auferida em diferentes cenários de implementação do plano fraudulento (sucesso pleno, sucesso parcial, fracasso, etc.). Naturalmente, em planos com certeza de pleno sucesso em sua implementação, o ganho esperado, a vantagem auferida e a vantagem pretendida coincidem. Do ponto de vista prático, convém apontar para o fato de o ganho esperado com a conduta guardar relação de proporcionalidade com o faturamento obtido com o produto alvo da infração, na área geográfica afetada, durante os anos da conduta. Essa lógica embasa os critérios de dosimetria utilizados em algumas jurisdições maduras e é também mencionada no relatório da OCDE, citado acima: "Some experts recommend employing a proxy when the gain cannot be calculated, such as a percentage of total turnover of the participants". Enfatizo não tratar nesse momento do conceito de vantagem auferida, definido no art.

37, I, como piso legal para as multas pecuniárias, mas sim de proxy para os ganhos esperados pelo infrator com a conduta, visando avaliar a proporcionalidade da pena e a eventual necessidade de se adequar o ramo de atividade às especificidades da conduta. Ademais, a respeito do piso legal para a multa, estabelecido no art. 37, inciso I, transcrito acima, proferi voto-vogal (SEI 0844616) no processo PA 08012.009732/2008-01 (cartel em licitações de unidades móveis de saúde e de equipamentos médicos e odontológicos), considerei apropriado e congruente com o dispositivo legal o método utilizado pelo voto-relator para apurar a vantagem auferida em casos de cartel em licitações, qual seja: “aplicação da alíquota de 20% sobre o valor dos convênios vencidos por cada empresa no rol de condenados, baseado em, em estudos estimando sobrepreço médio em casos de cartel, conforme referido no Guia de Combate a Cartéis em Licitações do CADE, publicado em 2019”. O sobrepreço presumido, naquele caso, baseou-se em estudos estatísticos gerais, sem levar em conta o setor afetado. Trata-se, portanto, de presunção relativa, devendo, quando possível, ser confrontada com os elementos disponíveis nos autos. O processo administrativo ora em julgamento foi instaurado em novembro de 2020 (SEI 0828168). Os Representados não apresentaram os faturamentos no ramo de atividade e, nesses casos, o art. 37, inciso I e § 2º, da Lei 12.529/2011 autoriza a utilização do faturamento bruto total.

Dessa forma, solicitei à Receita Federal, mediante o Ofício 2459/2023/GAB2 (SEI 1198974), os faturamentos brutos do Centro Automotivo Delta Ltda. (CNPJ 13.128.763/0001-64) e do Comércio de Combustíveis Toscan (CNPJ 00.869.471/0001-30), no ano de 2019. A resposta da Receita Federal foi juntada aos autos (SEI 1207643), e os faturamentos são apresentados abaixo: Representado Faturamento Atualização RFB Faturamento Atualizado dez./2019 (jan./2020 a jul./2023) (jul./2023) Centro Automotivo Delta ---- 25,74% ---- Comércio de Combustíveis Toscan - Matriz ---- 25,74% ---- [ACESSO RESTRITO] Por outro lado, o valor total da licitação, em setembro de 2017, foi de R$ 2.477.650,00. Se atualizado pelos critérios da Receita Federal do Brasil, conforme define o art. 11 da Lei 9.021/1995, esse valor seria, em julho de 2023, de R$ 3.450.375,39. Esses valores foram divididos entre os lotes vencidos por cada empresa conforme descrito na tabela abaixo. Representado Valor Contratado Atualização RFB Valor Atualizado set./2017 (out./2017 a jul./2023) (jul./2023) Centro Automotivo Delta R$ 2.035.330,00 39,26% R$ 2.834.400,56 Comércio de Combustíveis Toscan - Matriz R$ 442.320,00 39,26% R$ 615.974,83 Total Contratado na Licitação R$ 2.477.650,00 39,26% R$ 3.450.375,39 Dessa forma, constata-se que o valor contratado na licitação é muitas vezes inferior ao faturamento de cada Representado.

Convém registrar, o desembolso realizado na prática pela Prefeitura Municipal de Francisco Beltrão/PR pode ter sido superior ou inferior aos valores previstos, seja por mudanças no volume contratado, seja por readequação de preços. Nesse sentido, convém destacar algumas cláusulas da “Ata de Registro de Preços nº 813/2021”, documento público anexado à resposta de Comércio de Combustíveis Toscan e Humberto Vitório Toscan (SEI 0796032) ao Ofício SG 25638/2020. Confira-se: CLÁUSULA TERCEIRA - DO PRAZO, LOCAL DE ENTREGA E CONDIÇÕES DE RECEBIMENTO 3.1. O abastecimento dos veículos deverá ocorrer diretamente na bomba do estabelecimento do fornecedor, localizado no perímetro urbano do Município de Francisco Beltrão, durante a vigência da Ata de Registro de Preços. (...) 3.4. As ordens de fornecimento e abastecimento serão emitidas pelo Setor de Gerenciamento de Frotas, devidamente autorizadas pelo Secretário Municipal de Administração e autoridades competentes das unidades participantes. 3.5. O fornecimento deverá ser realizado conforme tipo de combustível e quantidades descritas na Ordem de Abastecimento, informando placa do veículo, hoclômetro/Horimetro e mais informações nesta solicitadas. 3.6. O Registro de Preços terá validade de 06 (seis) meses, a partir da data de assinatura da Ata de Registro de Preços. (...) CLÁUSULA SÉTIMA - DO ACOMPANHAMENTO DOS PREÇOS 7.1. O órgão Gerenciador realizará publicação trimestral dos preços registrados no Diário Oficial do Município. 7.2.

Os preços registrados serão confrontados periodicamente, verificando a compatibilidade com os praticados no mercado e assim controlados pela Administração. 7.2.1. A Administração Municipal, no caso de comprovação dos preços registrados serem maiores que os vigentes no mercado, convocará o(s) signatário(s) da Ata de Registro de Preços para promover a renegociação dos preços de forma a torná-los compatíveis com os de mercado. 7.2.2. Em caso de recusa do(s) signatário(s) da Ata em aceitar a renegociação, o Município procederá a aquisição do(s) item(ris) por outros meios, respeitando o disposto na legislação e o Decreto Municipal nº 176/2007. A despeito da falta de informação quanto ao desembolso efetivamente realizado pela Prefeitura, pode-se considerar o valor inicialmente previsto no edital de licitação como equivalente ao valor esperado pelos Representados no momento da fraude. Dessa forma, não havendo critério óbvio de adaptação da base de cálculo, opto por definir alíquotas sobre o faturamento total das empresas capazes de gerar multas proporcionais à melhor estimativa disponível quanto ao “tamanho econômico da conduta”, nesse caso, o valor licitado atualizado financeiramente, ou seja, aproximadamente 3,5 milhões de reais. Registre-se, a conduta atribuída a cada empresa refere-se à fraude em todos os lotes licitados e não apenas naqueles vencidos por ela.

As diferenças na participação de cada empresa na divisão dos valores licitados serão consideradas na individualização da pena, mas não na definição da alíquota base. Por fim, apesar de se buscar multas proporcionais aos valores licitados, convém mencionar que a multa de cada empresa poderá superar o valor da licitação. Para ser dissuasório, o valor da multa precisa ser múltiplo do ganho econômico esperado com a conduta. O conceito de ganho esperado assemelha-se ao de vantagem média pretendida e, tipicamente, consiste em fração do valor obtido com a licitação. Feitas essas considerações, passo a definir a alíquota base para as penas. Para definir multas em cartéis clássicos, a jurisprudência do CADE e o “Guia Termo de Compromisso de Cessação para Casos de Cartel” recomendam a utilização de alíquota base de 15% do faturamento no ramo de atividade. No caso concreto, para evitar penas desproporcionalmente altas, adoto 3% como alíquota base, a incidir sobre o faturamento total de cada empresa. Tal alíquota poderá ser majorada ou reduzida para cada Representado, de acordo com os critérios constantes do art. 45 da Lei 12.529/2011. Feitos os esclarecimentos preliminares, passo a definir a multa para cada um dos Representados de forma individualizada. VI.1. Centro Automotivo Delta e Augustinho Stang As infrações imputadas aos Representados são cartel clássico em licitação de aquisição de combustível pelo município de Francisco Beltrão/PR.

Em relação à Representada Centro Automotivo Delta Ltda., tem-se a seguinte análise dos critérios de dosimetria previstos no art. 45 da Lei 12.529/2011: Quanto à gravidade da infração, trata-se aqui de cartel clássico, conduta ilícita severamente danosa à concorrência e ao bem-estar do consumidor. Quanto à boa-fé do infrator, trata-se aqui de julgar um cartel, ilícito que se comete sem atitude de boa-fé. Quanto à vantagem auferida ou pretendida pelos infratores, o acordo foi efetivamente implementado, com divisão de lotes de licitação entre os Representados. Portanto, o acordo colusivo gerou vantagens econômicas para os infratores. Presume-se que esta Representada tenha obtido vantagem econômica proporcional a sua participação nos valores dos lotes vencidos, os quais correspondem a mais de 80% do valor total licitado. Quanto à consumação da infração, os documentos da licitação realizada pelo município de Francisco Beltrão, acima referidos (ata de pregão presencial, dentre outros), mostram que os Representados efetivamente dividiram entre si os lotes da licitação realizada pelo município de Francisco Beltrão. Desse modo, o ilícito foi consumado. Quanto ao grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros, a consumação do acordo causou danos efetivos para a concorrência e para os consumidores. Sua elevada participação na divisão dos valores licitados constitui um agravante.

Quanto aos efeitos econômicos negativos produzidos no mercado, como dito, o cartel resultou em efetiva alteração combinada de preços ao consumidor final e, assim, impactou negativamente o mercado. Esse quesito também é agravado por sua significativa participação nos valores obtidos pelo cartel. Quanto à situação econômica do infrator, as empresas possuem faturamento relevante, de modo que não foram identificadas dificuldades econômicas para o adimplemento da multa, especialmente após o ajuste na alíquota base visando garantir a proporcionalidade da pena. Quanto à reincidência, não há reincidência. Não se altera o percentual de multa por esta razão. Sendo assim, tendo em vista a necessidade de se aplicar penas proporcionais e dissuasórias, estabeleço multa de [ACESSO RESTRITO] do faturamento total do Representado Centro Automotivo Delta, nos termos no art. 37, inciso I e § 2º, da Lei 12.529/2011. A respeito de Augustinho Stang, nota-se ter participado ativamente da implementação do acordo colusivo, conduta considerada muito grave. Não demonstrou boa-fé, ao contrário agiu dolosamente; por ser sócio e administrador de empresa envolvida, presume-se a obtenção de vantagens econômicas; agiu para consumar a infração; gerou perigo de lesão para a livre concorrência e para os consumidores ao promover majoração artificial de preços; gerou efeitos econômicos negativos ao mercado; não há informação nos autos acerca de dificuldades econômicas do Representado para o adimplemento da multa.

Não é reincidente. Dessa forma, em razão da gravidade da conduta, estabeleço, para Augustinho Stang, a alíquota de 17% incidente sobre a penalidade imposta à pessoa jurídica Centro Automotivo Delta, nos termos no art. 37, inciso III, da Lei 12.529/2011. VI.2. Comércio de Combustíveis Toscan e Humberto Vitório Toscan As infrações imputadas aos Representados são cartel clássico em licitação de aquisição de combustível pelo município de Francisco Beltrão/PR. Para Comércio de Combustíveis Toscan Ltda. – Matriz, tem-se a seguinte análise dos critérios de dosimetria previstos no art. 45 da Lei 12.529/2011: Quanto à gravidade da infração, trata-se aqui de cartel, conduta considerada ilícita severamente danosa à concorrência e ao bem-estar do consumidor. Quanto à boa-fé do infrator, trata-se aqui de julgar um cartel, ilícito que se comete sem atitude de boa-fé. Quanto à vantagem auferida ou pretendida pelos infratores, consta que o acordo foi efetivamente implementado, com divisão de lotes de licitação entre os Representados. Portanto, o acordo colusivo gerou vantagens econômicas para os infratores, sendo que a parcela auferida por essa Representada corresponde a pouco menos de 20% do total. Quanto à consumação da infração, os documentos da licitação realizada pelo município de Francisco Beltrão, acima referidos (ata de pregão presencial, dentre outros), mostram que os Representados efetivamente dividiram entre si os lotes da licitação realizada pelo município de Francisco Beltrão.

Desse modo, o ilícito foi consumado. Quanto ao grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros, as provas demonstram que o acordo foi implementado e, portanto, o ilícito causou danos efetivos para a concorrência e para os consumidores. Contudo, em razão da menor vantagem auferida por essa Representada, considero inferior o grau de lesão da conduta a ela atribuída. Quanto aos efeitos econômicos negativos produzidos no mercado, como dito, o cartel resultou em efetiva alteração combinada de preços ao consumidor final. Desse modo, impactou negativamente o mercado. Novamente, ainda que o conluio tenha influenciado toda a licitação, entendo ser menor a responsabilidade dessa Representada quanto aos efeitos econômicos negativos em razão de sua menor participação nos valores vencidos na licitação. Quanto à situação econômica do infrator, as empresas possuem faturamento relevante, de modo que não foram identificadas dificuldades econômicas para o adimplemento da multa. Quanto à reincidência, não há reincidência. Não se altera o percentual de multa por esta razão. Assim, tendo em vista a gravidade da conduta, estabeleço a alíquota da multa em [ACESSO RESTRITO] do faturamento do Representado Comércio de Combustíveis Toscan (matriz), nos termos no art. 37, inciso I e § 2º, da Lei 12.529/2011. A respeito de Humberto Vitório Toscan, nota-se ter participado ativamente da execução do acordo colusivo, conduta grave.

Não demonstrou boa-fé, ao contrário agiu dolosamente; por ser sócio e administrador das empresas, presume-se a obtenção de vantagens econômicas; agiu para consumar a infração; gerou perigo de lesão para a livre concorrência e para os consumidores ao promover majoração artificial de preços; gerou efeitos econômicos negativos ao mercado; não há informação nos autos acerca de dificuldades econômicas do Representado para o adimplemento da multa. Não é reincidente. Portanto, devido a gravidade da conduta, estabeleço para Humberto Toscan a alíquota de 17% incidente sobre a penalidade imposta à pessoa jurídica Comércio de Combustíveis Toscan, nos termos no art. 37, inciso III, da Lei 12.529/2011. Em resumo, têm-se, para as pessoas jurídicas, as seguintes multas: Representado Faturamento Atualizado Alíquota Multa (jul./2023) Centro Automotivo Delta ---- -- R$ 3.832.805,49 Comércio de Combustíveis Toscan - Matriz ---- -- R$ 1.187.326,32 [ACESSO RESTRITO] Em relação às pessoas físicas, aplicam-se as multas abaixo: Representado Multa PJ Alíquota Multa Augustinho Stang R$ 3.832.805,49 17% R$ 651.576,93 Humberto Toscan R$ 1.187.326,32 17% R$ 201.845,47 VII. SANÇÕES NÃO PECUNIÁRIAS O art. 38 da Lei 12.529/2011 autoriza a imposição de sanções não pecuniárias, “quando assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral”. Em análise desse dispositivo legal, José Inácio G. Franceschini e Vicente Bagnoli[1] argumentaram que o art.

38 estabelece sanções acessórias ou sanções meio, ou seja, “que visam outro objeto além da sanção pecuniária”. Afirmam os autores que “enquanto a sanção fim é uma punição pela conduta anticoncorrencial, a pena acessória visa corrigir os efeitos deletérios à competição causados pela conduta já punida pela sanção fim”. Os autores Alexandre Faraco, Ana Paula Martinez e Eric Jasper[2] argumentam que, “ao contrário da multa, cujos parâmetros são delimitados de forma precisa, a hipótese acima permite ao Cade adotar diferentes soluções estruturais tendo em vista os resultados que a sanção deve instrumentalizar no caso concreto. Esse entendimento é confirmado pela hipótese residual genérica que encerra a lista do artigo 38 e permite ao Cade impor qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica. Assim, a aplicação das penalidades do artigo 38, que têm caráter instrumental e prospectivo, deve estar diretamente vinculada à demonstração pelo Cade de sua necessidade para obter determinado resultado em prol da ordem econômica e para além da punição do agente infrator”. Portanto, no caso concreto, tem-se que as sanções não pecuniárias devem ser impostas para eliminar os efeitos prejudiciais à concorrência, decorrentes da conduta colusiva identificada no processo. Note-se, entretanto, não se tratar de desfazer apenas as consequências passadas e/ou presentes, mas também prevenir efeitos futuros, como se pode extrair por exemplo do art.

38, incisos II, IV, V e VI, da Lei 12.529/2011. O Ministério Público Federal, em seu Parecer (SEI 1166734) requereu a “imposição às Representadas Centro Automotivo Delta Ltda. (CNPJ 13.128.763/0001-64) e Comércio de Combustíveis Toscan – matriz (CNPJ 00.869.471/0001-30), da pena de proibição de participar de licitações públicas realizadas pela Administração Pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal e por entidades da administração indireta, bem como a proibição de contratar com referidos entes públicos, por prazo não inferior a 5 (cinco) anos, nos termos do artigo 38, incisos II e VII, da Lei nº 12.529/2011”. Comungo do entendimento do Ministério Público Federal. De fato, a conduta praticada pelas Representadas, qual seja, colusão em processo licitatório, significa que essas pessoas jurídicas não possuem idoneidade para contratar com a administração pública. Há, portanto, risco de que as Representadas venham a repetir a atitude concertada em futuros certames. Por essa razão, de modo a evitar os efeitos danosos à concorrência decorrentes de provável colusão, a pena é aplicável. Por outro lado, como o mercado de distribuição de combustível ao consumidor final (postos de gasolina) não se caracteriza por elevada concentração, a proibição de contratar no caso concreto não causará danos aos municípios nos quais essas empresas atuam, a exemplo de Francisco Beltrão/PR.

Considero provável que, caso venham a representar pessoa jurídica ou exerçam o comércio em nome próprio, Augustinho Stang e Humberto Toscan voltem a praticar infrações à ordem econômica. Por essa razão, considero adequada a aplicação da pena do art. 38, inciso VI, da Lei 12.529/2011 a esses Representados. Renan Cruvinel de Oliveira[3] descreve essa pena como “sanção correlata ao que a doutrina estrangeira chama de ‘debarment’, a exclusão de indivíduos responsáveis pela prática do cartel das posições que os permitam praticar tais infrações. A remoção de infratores de seus cargos e a proibição de exercício de funções semelhantes podem mostrar-se alternativas eficientes, em termos de poder dissuasório, quando comparadas ao aumento de penas pecuniárias ou à imposição de sanções penais”. Dispositivo Ante o exposto, voto: Pelo arquivamento do processo em face dos Representados Comércio de Combustíveis Toscan Ltda. – Filial (CNPJ 00.869.471/0002-11), por ilegitimidade passiva, e Ricardo Furlan, por ausência de provas. Pela condenação dos demais Representados com base no art. 36, incisos I a IV, c/c seu § 3º, inciso I, alínea “d”, da Lei 12.529/2011. Defino as seguintes multas, a serem recolhidas em até trinta dias da publicação desta decisão, nos termos do art. 161, inciso VII, do Regimento Interno do CADE: Representado Multa Centro Automotivo Delta Ltda. (CNPJ 13.128.763/0001-64) R$ 3.832.805,49 Comércio de Combustíveis Toscan Ltda.

– Matriz (CNPJ 00.869.471/0001-30) R$ 1.187.326,32 Augustinho Stang R$ 651.576,93 Humberto Vitório Toscan R$ 201.845,47 As empresas Centro Automotivo Delta Ltda. (CNPJ 13.128.763/0001-64) e Comércio de Combustíveis Toscan Ltda. (CNPJ 00.869.471/0001-30) ficam proibidas de participar de licitações públicas realizadas pela administração pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal e por entidades da administração indireta, bem como contratar com referidos entes públicos, pelo prazo de cinco anos, nos termos do artigo 38, incisos II e VII, da Lei 12.529/2011. Os Representados Augustinho Stang e Humberto Vitório Toscan ficam proibidos de exercer o comércio em nome próprio ou como representante de pessoa jurídica pelo prazo de cinco anos, nos termos do art. 38, inciso VI, da Lei 12.529/2011. Por fim, determino a expedição de ofício com cópia da decisão ao Ministério Público do Estado do Paraná e à Vara Criminal da Comarca de Francisco Beltrão do Estado do Paraná. Luis Henrique Bertolino Braido Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) FRANCESCHINI, José e BAGNOLI, Vicente: “Direito Concorrencial”, 2ª edição, São Paulo, Thomson Reuters Brasil, pp. 1252, 2018. FARACO, Alexandre; MARTINEZ, Ana Paula e JASPER, Eric: “Sanções não pecuniárias por infrações contra a ordem econômica”, Revista de Direito Público da Economia, Belo Horizonte, ano 12, n. 46, pp. 9-40, 2014. OLIVEIRA, Renan Cruvinel de: “Definindo sanções ótimas a práticas anticompetitivas e corruptas:

a punição a indivíduos por meio de mecanismos alternativos”, Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 8, n. 2, pp. 144-163, 2020. Disponível em: https://revista.cade.gov.br/index.php/revistadedefesadaconcorrencia/article/view/493. Acesso em: 27 jul. 2023.