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SEI/CADE - 1292987 - Nota Técnica Nota Técnica nº 67/2023/CGAA7/SGA2/SG/CADE Requerimento nº 08700.005416/2017-95 (ref. Apartado de Acesso Restrito 08700.003705/2017-50), referente ao Inquérito Administrativo nº 08700.003344/2017-41. Requerentes: Alberto Quintaes, Cristiano Pimentel Cavalcanti Vieira e Olavinho Ferreira Mendes. Advogados: Eduardo Caminati Anders, Marcio de Carvalho Silveira Bueno e Luiz Fernando Santos Lippi Coimbra. EMENTA:Proposta de Termo de Compromisso de Cessação – TCC referente ao Processo Administrativo nº 08700.003344/2017-41 e processos relacionados. Suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado obras e serviços de engenharia licitados pela Prefeitura do Rio de Janeiro. Recomendação de Homologação do TCC. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de proposta de Termo de Compromisso de Cessação no âmbito do Inquérito Administrativo em epígrafe, que apura a ocorrência de suposto Cartel no mercado obras e serviços de engenharia licitados pela Prefeitura do Rio de Janeiro, conduta passível de enquadramento nos arts. 20, incisos I a IV, c/c. art. 21, incisos I, II, III, IV e VIII, da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao art. 36, incisos I a IV c/c § 3º, inciso I, alíneas "a", "c" e "d", II e III da Lei nº 12.529/2011. O Inquérito Administrativo em epígrafe foi instaurado em 11 de julho de 2017, por meio do Despacho SG nº 31/2017 (SEI 0355128), [ACESSO RESTRITO].

Em síntese, a investigação trata de um suposto cartel no mercado obras e serviços de engenharia licitados pela Prefeitura do Rio de Janeiro, tendo ocorrido, pelo menos, entre 2009 e 2014. II. DO REQUERIMENTO E DA NEGOCIAÇÃO DO TCC [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. Para efeito de aplicação da regra para cálculo de contribuição pecuniária contida no art. 187 do Regimento Interno do CADE (RI-Cade), ressalta-se que atualmente os requerentes ocupam a primeira posição na fila de requerimento do TCC, recebida pela SG/Cade relativamente ao Inquérito Administrativo nº 08700.003344/2017-41 e processos relacionados. Tendo em vista que o referido inquérito administrativo se encontra em fase de instrução, as negociações foram realizadas pela Superintendência-Geral do Cade (SG/CADE), conforme o art. 219, §3º do RI-Cade (vigente à época). Nesses termos, o despacho do Superintendente-Geral nº 1.319 (SEI 0383160), de 08 de setembro de 2017, determinou o início do período de negociações. Em 29 de setembro de 2023, chegou-se a um acordo em relação ao montante da contribuição pecuniária, conforme e-mail de aceite SEI 1291473 e, em face da conclusão das negociações do TCC, conforme determinado pelo Despacho SG nº 1.253 (1289975), os Requerentes protocolaram junto ao Cade sua proposta final de termo de compromisso (SEI 1295997), dentro do prazo previsto no art. 181, §3º, do RI-Cade, conforme Minuta de TCC (SEI 1290003).

II.1 Requisitos legais e regimentais para celebração de TCC Cabe oportunamente analisar se a proposta final apresentada atende aos requisitos legais para a celebração do Termo de Compromisso e se, do ponto de vista da conveniência e oportunidade, a mesma deve ser aceita e homologada pelo Tribunal do Cade. O art. 85, §1º, da Lei nº 12.529/2011 estabelece os requisitos mínimos que devem constar do termo de compromisso, a saber: (i) a especificação das obrigações do Representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; (ii) fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD), quando cabível; e (iii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas. Já o seu § 2º especifica as hipóteses cabíveis de exigência de contribuição pecuniária pelo requerente e que, por esse motivo, torna-se requisito obrigatório do termo, determinando, ainda, que o valor da referida contribuição não poderá ser inferior às penas mínimas previstas no art. 37 da Lei. A suposta conduta ora investigada (prática de cartel) enquadra-se no inciso I do § 3º, do art. 36 da Lei: “acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente;

b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública”. Portanto, o recolhimento de contribuição ao Fundo de Direitos Difusos (FDD) se faz obrigatório no presente caso. Outro requisito a ser observado no presente caso é o estabelecido pelo art. 185 do RI-Cade: “Tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, o compromisso de cessação deverá, necessariamente, conter reconhecimento de participação na conduta investigada por parte do compromissário." O art. 186 do RI-Cade também traz disposição aplicável ao caso em análise: “Tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, a proposta final encaminhada pelo Superintendente-Geral ao Presidente do Tribunal, nos termos do art. 181, § 4º deste Regimento Interno, deverá, necessariamente, contar com previsão de colaboração do compromissário com a instrução processual." Observa-se, conforme a tabela a seguir, a análise da adequação da proposta final apresentada aos requisitos legais e regimentais aplicáveis: Requisito Cláusula Avaliação Cessação de Prática 3.3.1.

De forma irretratável e irrevogável, abster-se de praticar qualquer das condutas investigadas nos autos do Inquérito Administrativo nº 08700.003344/2017-41 (Apartado de Acesso Restrito aos Representados nº 08700.003361/2017-89) e respectivo Processo Administrativo a ser instaurado pelo CADE sobre os fatos, bem como a adotar medidas para assegurar que as condutas não voltem a ocorrer; Requisito atendido. Recolhimento de Contribuição ao FDD 3.1.1. O COMPROMISSÁRIO ALBERTO QUINTAES obriga-se a recolher a contribuição pecuniária no valor de R$ 690.044,38 (seiscentos e noventa mil, quarenta e quatro reais e trinta e oito centavos) ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em 2 (duas) parcelas anuais conforme detalhadas no Anexo II, vencendo a primeira em 90 (noventa) dias a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União e a segunda parcela 1 (um) ano após essa data, aplicando-se a Selic somente na segunda e última parcela, nos termos do art. 196, parágrafo único, do RiCade. 3.1.2.

O COMPROMISSÁRIO CRISTIANO PIMENTEL CAVALCANTI VIEIRA obriga-se a recolher a contribuição pecuniária no valor de R$ 345.022,19 (trezentos e quarenta e cinco mil, vinte e dois reais e dezenove centavos) ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em 2 (duas) parcelas anuais conforme detalhadas no Anexo II, vencendo a primeira em 90 (noventa) dias a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União e a segunda parcela 1 (um) ano após essa data, aplicando-se a Selic somente na segunda e última parcela, nos termos do art. 196, parágrafo único, do RiCade. 3.1.3. O COMPROMISSÁRIO OLAVINHO FERREIRA MENDES obriga-se a recolher a contribuição pecuniária no valor de R$ 345.022,19 (trezentos e quarenta e cinco mil, vinte e dois reais e dezenove centavos) ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em 2 (duas) parcelas anuais conforme detalhadas no Anexo II, vencendo a primeira em 90 dias a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União e a segunda parcela 1 (um) ano após essa data, aplicando-se a Selic somente na segunda e última parcela, nos termos do art. 196, parágrafo único, do RiCade. 3.1.4. De forma a demonstrar o recolhimento da contribuição pecuniária acima, os COMPROMISSÁRIOS obrigam-se a apresentar ao CADE cópia autenticada do seu comprovante de pagamento no prazo de até 15 (quinze) dias após a sua realização. Requisito atendido.

A conveniência e oportunidade do valor proposto serão tratadas em momento oportuno da presente Nota Técnica. Fixação de Multa por Descumprimento 5.1. Eventual descumprimento do Termo de Compromisso pelos COMPROMISSÁRIOS deverá ser obrigatoriamente declarado pelo Tribunal Administrativo do CADE, após procedimento administrativo de apuração, nos autos do próprio Requerimento nº 08700.005416/2017-95 (Autos de Acesso Restrito nº 08700.003705/2017-50), em que será resguardado ao COMPROMISSÁRIO supostamente inadimplente o direito à ampla defesa para demonstração do cumprimento das obrigações, incluindo a possibilidade de apresentação de provas. 5.2. Uma vez constatado, pelo Tribunal Administrativo do CADE, o descumprimento de quaisquer obrigações previstas na Cláusula Terceira do presente Termo de Compromisso, o Inquérito Administrativo nº 08700.003344/2017-41 (Apartado de Acesso Restrito aos Representados nº 08700.003361/2017-89) voltará a tramitar em face do Compromissário inadimplente, sendo-lhe garantido direito de defesa no curso das investigações nas mesmas condições dos demais representados e nos termos da lei. 5.3. No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista na Cláusula 3.1, por prazo inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, o Compromissário inadimplente estará sujeito, exclusivamente, a uma multa diária no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais). 5.4.

O atraso injustificado e sem consentimento prévio no recolhimento da contribuição pecuniária, por prazo superior a 30 (trinta) dias a contar de seu vencimento, será caracterizado como desídia do Compromissário inadimplente, com a consequente declaração definitiva de descumprimento integral do presente Termo de Compromisso pelo Tribunal Administrativo do CADE. 5.5. A declaração de descumprimento integral do Termo de Compromisso implicará a imposição de multa ao Compromissário no valor R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). Requisito Atendido. A declaração de cumprimento do TCC e o consequente arquivamento do processo administrativo em relação ao Compromissário envolvido em prática de cartel serão realizados apenas quando do julgamento final do processo. Trata-se de obrigação que visa se coadunar com a obrigação de colaboração, cujo cumprimento só poderá ser devidamente aferido quando do julgamento do processo administrativo. Reconhecimento de Participação 2.1. Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa na admissão, pelos COMPROMISSÁRIOS, dos fatos descritos no “Histórico da Conduta”, que consiste em parte integrante deste termo como Anexo I, infra, e que também é composto pelos documentos apresentados pelos Compromissários. Requisito atendido.

O Histórico da Conduta será tratado como documento de acesso restrito, sendo garantido acesso aos demais representados do Inquérito Administrativo apenas para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, sendo proibida sua divulgação ou seu compartilhamento com outras pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras. Colaboração nas Investigações 3.2.1. Apresentar ao CADE documentos, informações e outros materiais dos quais tenham ou venham a ter posse, custódia, controle ou conhecimento, e que se refiram aos fatos investigados no Inquérito Administrativo nº 08700.003344/2017-41 (Apartado de Acesso Restrito aos Representados nº 08700.003361/2017-89) e respectivo Processo Administrativo a ser instaurado pelo CADE sobre os fatos, providenciando, sempre que necessário, e às suas expensas, a tradução juramentada dos documentos apresentados; 3.2.2. Cooperar plena e permanentemente com o CADE em todos os aspectos da investigação do Inquérito Administrativo nº 08700.003344/2017-41 (Apartado de Acesso Restrito aos Representados nº 08700.003361/2017-89) e respectivo Processo Administrativo a ser instaurado pelo CADE sobre os fatos; 3.2.3. Sempre que solicitado pelo CADE, comparecer, sob suas expensas, a todos os atos processuais, até o julgamento final do Inquérito Administrativo nº 08700.003344/2017-41 (Apartado de Acesso Restrito aos Representados nº 08700.003361/2017-89) e respectivo Processo Administrativo a ser instaurado pelo CADE sobre os fatos; 3.2.4.

Comunicar ao CADE toda e qualquer alteração dos dados constantes deste instrumento; 3.2.5. Providenciar, quando solicitada, a tradução de documentos necessários para fins de instrução do Inquérito Administrativo nº 08700.003344/2017-41 (Apartado de Acesso Restrito aos Representados nº 08700.003361/2017-89) e respectivo Processo Administrativo a ser instaurado pelo CADE sobre os fatos no que se refere à conduta praticada. Requisito atendido. O dever de colaboração é amplo e engloba o dever de auxiliar a Autoridade nas diligências necessárias à instrução processual. II.2 Conveniência e Oportunidade da Proposta Verificado que todos os requisitos legais foram atendidos pela proposta dos Requerentes, passa-se ao juízo quanto à conveniência e oportunidade na celebração do acordo proposto. Para tanto, serão examinados três aspectos: a utilidade da colaboração da Requerente, a suficiência do valor proposto como contribuição pecuniária e a duração da negociação. II.2.1 Colaboração na instrução Foi elaborado o Anexo nomeado Histórico da Conduta, no qual é descrita a participação dos Requerentes nas condutas investigadas, bem como são relatados e explicados fatos ocorridos no período. No Histórico da Conduta, os Requerentes confirmam e esclarecem as circunstâncias e motivações de suas respectivas participações nos fatos anticoncorrenciais apurados, bem como traz novas provas e evidências da conduta.

De forma geral, as informações narradas, as declarações prestadas e documentos trazidos, consistem em [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO] Tais informações relativas às condutas praticadas e confessadas pelos Requerentes constituem-se em elemento probatório consistente, com diversos elementos de informação e documentos que não eram de conhecimento desta SG/Cade, aptos a colaborar de modo satisfatório com a instrução do Inquérito Administrativo relacionado, sendo que suas declarações contribuem para a mais precisa elucidação da conduta investigada. Para efeito de aplicação da regra para cálculo de contribuição pecuniária contida no art. 187 do Regimento Interno do CADE (RI-Cade), ressalta-se que atualmente os requerentes ocupam a primeira posição na fila de requerimento do TCC, recebida pela SG/Cade relativamente ao Inquérito Administrativo nº 08700.003344/2017-41. II.2.2 Contribuição Pecuniária A contribuição pecuniária está prevista na cláusula 3.1 do Termo e consiste no pagamento total de R$ 1.380.088,76 (um milhão, trezentos e oitenta mil oitenta e oito reais e setenta e seis centavos), a ser paga em 2 (duas) parcelas anuais conforme detalhadas no Anexo II do Termo, vencendo a primeira em 90 (noventa) dias a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União e a segunda parcela 1 (um) ano após essa data, aplicando-se a Selic somente na segunda e última parcela, nos termos do art. 196, parágrafo único, do RiCade.

Tendo em vista que a Lei nº 12.529/2011 modificou as penas aplicáveis a infrações antitruste anteriormente previstas na Lei nº 8.884/94, a primeira questão a ser analisada seria a de qual lei se aplica ao caso, para verificar não só o atendimento ao mínimo legal, como também a conveniência da proposta. A questão já se encontra pacificada pela jurisprudência pelo Tribunal do Cade, conforme Voto da Conselheira Ana Frazão no PA nº 08012.009834/2006-57, da qual se pode extrair a seguinte regra: Empresa: aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior. Administrador: aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior. Demais pessoas físicas ou jurídicas, associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito que não exerçam atividade empresarial: aplicação da Lei nº 8.884/1994, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei posterior. Deve-se destacar, todavia, que tal regra quanto a qual lei seria aplicável seria uma simples presunção, podendo-se provar que tal entendimento não se mostra verdadeiro em determinado caso concreto – ainda que seja de difícil visualização tal hipótese. A partir de tais considerações, passa-se ao exame do valor proposto. II.2.3. Da Contribuição das Pessoas Físicas Compromissárias Para fins de definição de contribuição pecuniária, considera-se duas categorias de pessoas físicas: administradores e não administradores.

Consideram-se administradores aqueles que ocuparam cargos de direção estatutários, as pessoas com cargos previstos no estatuto ou no contrato social da empresa. No presente caso, nenhum dos requerentes se enquadram nesta categoria. Desta maneira, conforme determina o art. 37, inciso II da Lei nº 12.529/2011, a multa a ser utilizada para penalizar as pessoas físicas, será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais). De maneira semelhante, o inciso III do art. 23 da Lei 8.884/1994 define que a multa, nesses casos, será de 6.000 (seis mil) a 6.000.000 (seis milhões) de Unidades Fiscais de Referência (Ufir), ou padrão superveniente. Isto posto, na presente negociação, optou-se por fixar valor conforme grau de participação na conduta e cargo ocupado pelos requerentes. Desta maneira, a contribuição definida para as pessoas físicas ficou estipulada conforme o seguinte quadro:

Representado [ACESSO RESTRITO] Cargo Contribuição Pecuniária Alberto Quintaes [ACESSO RESTRITO] Gerente Comercial (02/10/2006 até 31/10/2009) e Superintendente Comercial (a partir de 01/11/2009) R$ 690.044,38 (seiscentos e noventa mil quarenta e quatro reais e trinta e oito centavos) Cristiano Pimentel Cavalcanti Vieira [ACESSO RESTRITO] Assistente Comercial (01/11/2009 a 31/01/2012), Gerente Comercial (01/02/2012 a 31/05/2019) e Assessor de Desenvolvimento de Negócios (01/06/2019 até o momento) R$ 345.022,19 (trezentos e quarenta e cinco mil vinte e dois reais e dezenove centavos) Olavinho Ferreira Mendes [ACESSO RESTRITO] Assistente de Engenharia (01/09/2004 a 30/09/2008), Coordenador de Projeto (01/10/2008 a 31/10/2014) e Coordenador de Engenharia (a partir de 01/11/2014) R$ 345.022,19 (trezentos e quarenta e cinco mil vinte e dois reais e dezenove centavos) III. CONCLUSÃO Com base nos argumentos acima expostos, e por entender conveniente e oportuna, sugere-se a homologação, pelo Tribunal do Cade, da proposta de Termo de Compromisso de Cessação apresentada pelos Requerentes acima indicados.