Comércio Varejista Especializado de Equipamentos de Telefonia e Comunicação

SEI/CADE - 1303102 - Nota Técnica Nota Técnica nº 51/2023/CGAA4/SGA1/SG/CADE Procedimento Preparatório nº 08700.003498/2023-81 Representados: Telefônica Brasil S.A. (Telefônica), Christian Mauad Gebara EMENTA: Procedimento Preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica. Promoção, obtenção ou influência a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes. Mercado de telecomunicações. Artigo 36, caput, inciso I, III e IV, combinado com § 3º, alínea "a" do inciso I e inciso II. Matéria de competência do SBDC, especialmente do Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Instauração de Inquérito Administrativo para apuração de infrações à ordem econômica. 1. INTRODUÇÃO Trata-se de Procedimento Preparatório autuado ex officio, em 15 de maio de 2023 (SEI 1234038), em razão de matérias jornalísticas publicadas nos veículos especializados "Teletime News" e "Minha Operadora", sob os títulos "Vivo promove reajuste no pré-pago e espera que mercado siga a tendência" e "Vivo vai subir preços do pré-pago e espera servir de exemplo para outras teles", respectivamente, para apuração de possível infração à ordem econômica. De acordo com as matérias referidas, o senhor Christian Gebara, CEO da Telefônica Brasil S.A. (Telefônica), em teleconferência, realizada em 10 de maio de 2023, para apresentação dos resultados trimestrais da Companhia, declarou que:

O pré-pago também vamos aumentar para passar da inflação, e seria bom se o mercado nos seguisse assim, porque o preço do pré-pago tem sido o mesmo há algum tempo. Por causa do investimentos necessários, precisamos aumentar a receita e o lucro, e espero que sejamos seguidos pelo mercado. A Superintendência-Geral (SG) diligenciou em 17 de maio de 2023 por meio do Ofício n° 4739/2023/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 1234940) o qual foi respondido em 31 de maio de 2023 (SEI 1241711) contendo a contextualização das declarações, a gravação e a transcrição em inglês de toda a teleconferência e a apresentação dos resultados trimestrais. 2. ANÁLISE 2.1. Caracterização da possível conduta anticompetitiva Nos termos do artigo 13, combinado com o §2º do artigo 66, da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011, e do artigo 10, combinado com o artigo 139, do Regimento Interno do Cade (Ricade), a SG poderá instaurar Procedimento Preparatório (PP) de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica para verificar se a conduta analisada constitui matéria de competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) e apurar pela subsistência de indícios de infração da ordem econômica, nos termos da Lei de Defesa da Concorrência. Tendo presente o comando trazido pela lei antitruste brasileira, nesse tópico a SG analisa as informações apuradas, avaliando se contêm matéria de competência do SBDC nos termos da Lei nº 12.529/2011, capaz de atrair a competência do Cade.

Além disso, esta SG apura sobre a subsistência de indícios de infração da ordem econômica. De acordo com o art. 36 da Lei nº 12.529, de 2011, independentemente de culpa, constituem infração da ordem econômica atos, manifestados sob qualquer forma, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que tais efeitos não sejam alcançados: (i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciava; (ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços; (iii) aumentar arbitrariamente os lucros; e (iv) exercer de forma abusiva posição dominante. Portanto, cumpre a esta SG o importante papel de zelar pela instrução de processos administrativos de repressão a infrações à ordem econômica, nos termos do art. 36 da Lei nº 12.529/2011. No presente caso, esta SG entendeu que mereciam melhor análise as afirmações do CEO da Telefônica, referentes a políticas de reajustes de preços e de alinhamento de preços entre concorrentes. Com efeito, a divulgação de potenciais informações concorrencialmente sensíveis, especialmente por agente econômico detentor de posição dominante que explora atividade econômica em setor regulado, poderia apontar possível indução e/ou influência de conduta uniforme entre concorrentes. O Cade tem reprimido condutas enquadradas como infração da ordem econômica por meio da influência para a adoção de conduta comercial uniforme.

Em alguns casos analisados e julgados pelo Cade dessas condutas[1] a recomendação a concorrentes é identificada em diretrizes, imposições e, inclusive, sugestões para que agentes econômicos do mesmo mercado sigam a conduta comercial recomendada, ou seja, que sigam parâmetros estabelecidos. Registra-se que as declarações do senhor Christian Gebara, CEO da Telefônica, foram prestadas, no dia 10 de maio de 2023, durante apresentação dos resultados do primeiro semestre de 2023. Apesar da teleconferência ter sido realizada em inglês, houve tradução simultânea para o português. Os registros da apresentação dos resultados, bem como o áudio da tradução simultânea, estão disponíveis no sítio <https://ri.telefonica.com.br/pt/resultados-e-comunicados/central-de-resultados>. Em 31 de maio de 2023, a Telefônica encaminhou sua manifestação (SEI 1241711) em resposta ao Ofício n° 4739/2023/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 1234940) com contextualização das declarações e outros apontamentos requerendo o arquivamento do PP tendo em vista a ausência de materialidade de conduta com efeito anticompetitivo. A petição esclarece que a teleconferência foi aberta ao público em geral, conforme exigência regulamentar, e teve a presença de investidores, acionistas, banqueiros e jornalistas. A transcrição (SEI 1234940, p.p. 41-65) da referida apresentação de resultados foi protocolizada como anexo à resposta ao Ofício n° 4739/2023.

No quadro 1, abaixo, apresenta-se a transcrição e tradução livre das 2 (duas) perguntas formuladas relacionadas à estratégia de reajustes de preços e as respectivas respostas do senhor Christian Gebara, CEO da Telefônica. Quadro 1 - Transcrição e tradução livre das perguntas e respostas relacionadas à reajuste de preços Transcrição da pergunta Tradução livre da pergunta Transcrição da resposta Tradução livre da resposta The first one will be in terms of the price up schedule. If you could please share the Company’s views on the price up schedule on your mobile plans, both postpaid and prepaid. And the next question will be the developments of the capital reduction discussion with Anatel. If you could please just comment on that. And the follow up here is, after a potential approval from the regulator, there are some additional internal steps that the Company needs to make, such as shareholders’ meetings and approvals. Regarding these internal steps, could you please give us the expected timing for this to happen? A primeira será em termos de cronograma de aumento de preços. Se você puder, compartilhe a opinião da empresa sobre o cronograma de aumento de preços em seus planos móveis, tanto pós-pagos quanto pré-pagos. E a próxima pergunta será a evolução da discussão de redução de capital com a Anatel. Se você puder, por favor, comente sobre isso.

E o acompanhamento aqui é que, após uma potencial aprovação do regulador, há algumas etapas internas adicionais que a empresa precisa realizar, como assembleias de acionistas e aprovações. Em relação a essas etapas internas, você poderia nos informar o prazo esperado para que isso aconteça? André, we have been increasing price according to inflation every year. In April, we are going to have price increase for almost half of our hybrid customer base, more than half of our postpaid. In January, we already increased mostly all our fixed products, FTTH, IPTV and voice. Our strategy is always to adjust price. Even in January, there were some hybrids that we already adjusted. If you look at the entry point of our hybrid, it went from R$50.99 to R$57. We also had to increase, based on inflation, our individual postpaid, our family plans. So, we are following the calendar to increase prices. Even Vivo Total was recently increased. In April we had more increase in the mobile, and in the fixed we have more increases, not only the one in January, because those were 100%, but in June we also have an increase in our fixed customer base. Prepaid, we also aim to increase because we need to pass over inflation. It would be great to have the market following us on that, because the price of prepaid has been in the same level for a long time. So, we are aiming also to capture the inflation on prepaid as another one in the mobile space. That is basically what we have been doing in price.

Regarding the capital reduction that you mentioned, as you know, in February we announced that we would do this reduction. We already asked Anatel for that. We filed on February 15th, and they have six months to analyze. And we are confident with the approval, given our very strong financial position. And after that, once it is approved, we need to comply with all the other necessary steps of this kind of operation, such as the general shareholder meeting that we need to approve. That is a period that we have to get it approved. So, on schedule, waiting for Anatel’s approval. André, temos aumentado o preço de acordo com a inflação todos os anos. Em abril, teremos aumento de preço para quase metade da nossa base de clientes controle, de mais da metade do nosso pós-pago. Em janeiro já aumentamos quase todos os nossos produtos: fixo, FTTH, IPTV e voz. Nossa estratégia é sempre ajustar preço. Ainda em janeiro já ajustamos para alguns clientes controle. Se você olhar a entrada do nosso controle, ele passou de R$ 50,99 para R$ 57,00. Tivemos que aumentar também, com base na inflação, nosso pós-pago individual, nossos planos família. Então, estamos seguindo o calendário de aumento de preços. Até o Vivo Total foi aumentado recentemente. Em abril tivemos mais aumento no segmento móvel, e no fixo temos mais aumentos, não só aquele de janeiro, porque foram de 100%, mas em junho também teremos um aumento na nossa base de clientes fixos.

Pré-pago, também pretendemos aumentar porque precisamos repassar a inflação. Seria ótimo ter o mercado nos acompanhando nisso, porque o preço do pré-pago está no mesmo patamar há muito tempo. Então, pretendemos também capturar os efeitos da inflação nos preços dos nossos planos pré-pago no segmento móvel. Isso é, basicamente, o que temos feito em termos de reajuste de preço. Em relação à redução de capital que você mencionou, como vocês sabem, em fevereiro anunciamos que faríamos essa redução. Já solicitamos isso à Anatel. Entramos com pedido no dia 15 de fevereiro e eles têm seis meses para analisar. E estamos confiantes com a aprovação, dada a nossa posição financeira muito forte. E depois disso, uma vez aprovada, precisamos cumprir todas as demais etapas necessárias desse tipo de operação, como a assembleia geral de acionistas que precisamos aprovar. Esse é um período que temos para aprová-lo. Então, dentro do prazo, aguardando aprovação da Anatel. The first one is regarding the competition in the mobile segment. As you already mentioned, you are being able to increase prices for almost the whole client base and, at the same time, you have also been able to reduce churn. So, we were wondering how are you perceiving competition in the mobile segment, and how you expect it to continue throughout 2023? And my second question is regarding the Oi client base. The Oi incorporation happened already one year ago, so now you can increase prices to this client base.

Could you provide us some color around the commercial strategy for the Oi client base going forward? A primeira é em relação à concorrência no segmento móvel. Como vocês já mencionaram, vocês estão conseguindo aumentar os preços para quase toda a base de clientes e, ao mesmo tempo, também estão conseguindo reduzir o churn. Então, a gente queria saber como vocês estão percebendo a concorrência no segmento móvel, e como vocês esperam que ela continue ao longo de 2023? E a minha segunda pergunta é em relação à base de clientes da Oi. A incorporação da Oi já aconteceu há um ano, então agora você pode aumentar os preços para essa base de clientes. Você poderia nos dar algumas informações sobre a estratégia comercial para a base de clientes da Oi daqui para frente? Thank you, Victor. I will try to answer it. Yes, it is a very competitive market. It has been competitive for many years, and it is still very competitive. What I will try to highlight here is, first, there is the need of a pass over inflation, and we are doing that, to be able to increase revenues, because we have investments, and we need to increase revenues to increase our profitability. We are doing that, so hopefully we are going to be followed by the market. The second thing is that I think the value proposition of Vivo is unique. We have the best coverage combining mobile and fixed. That give us an increased loyalty.

So that is why I think we also see the good performance in churn, both in mobile, fiber and Vivo Total. We are being able also to increase lifetime value, reducing churn with more services to our customer base. So, let us take into focus here the mobile access. We have 98 million accesses in our customer base. It is a growth of 14.2% in prepaid, but 15.4% in postpaid. That is a combination of attributes that we have: infrastructure, a complete digital service value proposition, customer service that focuses on giving the best experience, and many others that I talked over the presentation. So going forward, we continue with our work strategy. We are combining the inflation changes that we need to put in prices, with highlighting the value proposition that we can offer to customers. So, very competitive, and our strategy is focused on what I just described. Regarding Oi, yes, we have the full integration. We finalized the process. We disconnected some customers, so, in final numbers, we are closer to 9 million rather than 12 million, which was the first number that we received, most of them concentrated, in our case, in prepaid, although we had some also in hybrid. There is no specific strategy of growing, of increasing prices for this base. It is also very mixed in the number of customers that we have. There was a lot of migration from customers that were Oi to Vivo’s customer base, even before the deal, or the incorporation was concluded.

We also had the migration or portability-in of customers from Oi in other regions where we have not received geographically the customers. Our strategy is the same. We are doing what we normally do. We try to upsell to customers, we try to move customers from prepaid to hybrid, and within hybrid, to a higher plan. We are adding digital services in some of them to have hybrid plus digital services, and we are also migrating hybrid to pure postpaid. There is no specific action to what we got from Oi, rather than integrating the customers here, migrate into our plans and try to give them the best experience, as they have now a coverage of network and channel that they did not have when they were in the other operator. Obrigado, Victor. Vou tentar responder. Sim, é um mercado muito competitivo. É competitivo há muitos anos e ainda é muito competitivo. O que eu vou tentar destacar aqui é, primeiro, há a necessidade de um repasse da inflação, e nós estamos fazendo isso, para poder aumentar a receita, porque temos investimentos, e precisamos aumentar a receita para aumentar a nossa rentabilidade. Estamos fazendo isso, então esperamos ser seguidos pelo mercado. A segunda coisa é que acho que a proposta de valor da Vivo é única. Temos a melhor cobertura combinando móvel e fixo. Isso nos dá uma maior fidelidade. Então é por isso que acho que a gente também vê o bom desempenho do churn, tanto no celular, quanto na fibra e no Vivo Total.

Também estamos conseguindo aumentar o valor do ciclo de vida, reduzindo o churn com mais serviços para nossa base de clientes. Então, vamos focar aqui no acesso móvel. Temos 98 milhões de acessos em nossa base de clientes. É um crescimento de 14,2% no pré-pago, mas de 15,4% no pós-pago. Essa é uma combinação de atributos que temos: infraestrutura, proposta de valor de serviço digital completa, atendimento com foco em proporcionar a melhor experiência e muitos outros que falei na apresentação. Portanto, daqui para frente, continuamos com nossa estratégia de trabalho. Estamos combinando as variações de inflação que precisamos colocar nos preços, com destaque para a proposta de valor que podemos oferecer aos clientes. Então, muito competitivo, e nossa estratégia está focada no que acabei de descrever. Em relação à Oi, sim, temos a integração total. Finalizamos o processo. Desconectamos alguns clientes, então, em números finais, estamos mais próximos de 9 milhões e não de 12 milhões, que foi o primeiro número que recebemos, a maioria concentrados, no nosso caso, no pré-pago, embora tivéssemos alguns também no controle . Não existe uma estratégia específica de crescimento, de aumento de preços para essa base. Também é muito misto na quantidade de clientes que temos. Houve muita migração de clientes que eram da Oi para a base de clientes da Vivo, antes mesmo do negócio ou da incorporação ser concluída.

Também tivemos migração ou portabilidade de clientes da Oi em outras regiões onde não recebemos geograficamente os clientes. Nossa estratégia é a mesma. Estamos fazendo o que normalmente fazemos. Tentamos fazer upsell para os clientes, tentamos mover os clientes do pré-pago para o controle e, dentro do controle, para um plano superior. Estamos adicionando serviços digitais em alguns deles para ter serviços controle mais digitais, e também estamos migrando o controle para o pós-pago puro. Não há nenhuma ação específica em relação ao que recebemos da Oi, ao invés de integrar os clientes aqui, migrar para nossos planos e tentar dar a eles a melhor experiência, pois eles agora têm uma cobertura de rede e canal que não tinham quando eram na outra operadora. Fonte: Telefônica. Procedimento Preparatório nº 08700.003498/2023-81. E-mail Telefônica (Resp. ao Of. 4739/2023) (SEI 1241711). Elaboração própria. Em relação à primeira resposta foram apresentadas as seguintes justificativas: 17. Nota-se do trecho acima que as declarações feitas pelo CEO da Telefônica meramente reproduziram informações genéricas e de conhecimento público sobre um movimento usual e esperado da Companhia. O questionamento foi a respeito do cronograma de reajustes de preços da Companhia, o que é uma pergunta legítima quando feita por um investidor, pois tais reajustes têm impacto evidente no fluxo de caixa da empresa e, portanto, nas decisões de investimento de acionistas.

Diante dessa pergunta, tudo o que o CEO da Telefônica faz é dizer que a Companhia tem um histórico de repasse de perdas inflacionárias para os preços de seus vários produtos, sem entrar em quaisquer detalhes sobre patamares, percentuais ou valores específicos deste ou daquele produto. Diz que tais repasses de inflação já haviam ocorrido para alguns produtos entre janeiro e abril, e que deveriam ocorrer para os demais produtos, tal como a Companhia normalmente faz nesta época do ano. Sua declaração sobre reajustes de produtos prépagos é dada neste contexto e é feita igualmente de forma genérica, sem informação de valores ou percentuais, mas apenas na linha genérica do reajuste decorrente de inflação. 18. Trata-se, nesse sentido, de uma declaração que tem como base o panorama econômico atual e que, no fundo, representa uma obviedade para qualquer pessoa que tenha conhecimento do setor: haverá um aumento de preços dos produtos decorrente de ajustes em razão da inflação. 19. Não houve qualquer projeção ou estimativa de preço para o futuro, inclusive, conforme destacado no trecho acima, historicamente a Companhia ajusta anualmente os preços dos produtos (como é usual e esperado diante de determinados cenários macroeconômicos) e já vinha reajustando o preço de determinados serviços desde janeiro deste ano. Não há qualquer indicação específica de valores de aumento.

O que há, sim, é uma mera associação genérica, em resposta a um questionamento específico sobre esse tema, entre o preço dos produtos e a influência da inflação (variável que não envolve uma política específica da empresa, nem consiste em informação concorrencialmente sensível). (SEI 1234940, p. 7, §§ 17-19) É importante esclarecer que a análise desta Nota Técnica não questiona a legitimidade das perguntas feitas durante a teleconferência. A pergunta formulada pelo senhor Andre Salles, representante do banco UBS, possui dois eixos: (i) cronograma de reajustes de preços nos serviços de telefonia móvel; e, (ii) redução de capital, sendo importante para esta agência antitruste apenas o que diz respeito ao primeiro.

Na manifestação (SEI 1241711) em resposta ao Ofício n° 4739/2023 (SEI 1234940) foi argumentado que "[...] as declarações feitas pelo CEO da Telefônica meramente reproduziram informações genéricas e de conhecimento público sobre um movimento usual e esperado da Companhia.", "[...] tudo o que o CEO da Telefônica faz é dizer que a Companhia tem um histórico de repasse de perdas inflacionárias para os preços de seus vários produtos", "Diz que tais repasses de inflação já haviam ocorrido para alguns produtos entre janeiro e abril, e que deveriam ocorrer para os demais produtos, tal como a Companhia normalmente faz nesta época do ano.", "[...] conforme destacado no trecho acima, historicamente a Companhia ajusta anualmente os preços dos produtos (como é usual e esperado diante de determinados cenários macroeconômicos) [...]". Porém, esse argumento é contraditório no que concerne à fala do senhor Christian Gebara, CEO da Telefônica, quando tratou, especificamente, sobre o reajuste relacionado ao pré-pago. Novamente, citamos de forma direta a fala do senhor Christian Gebara, CEO da Telefônica: Prepaid, we also aim to increase because we need to pass over inflation. It would be great to have the market following us on that, because the price of prepaid has been in the same level for a long time. [...] Em tradução livre, o senhor Christian Gebara, CEO da Telefônica, diz: "Pré-pago, também pretendemos aumentar porque precisamos repassar a inflação.

Seria ótimo ter o mercado nos acompanhando nisso, porque o preço do pré-pago está no mesmo patamar há muito tempo.". Dito isso, se historicamente as perdas inflacionárias são repassadas aos preços (se isso é usual e esperado), o próprio senhor Christian Gebara, CEO da Telefônica, diz que essa não é a realidade referente ao preço do pré-pago. Em relação à segunda fala, as seguintes justificativas foram apresentadas: 23. Importante lembrar que o principal objetivo do evento e das declarações ali feitas é indicar como a Companhia pretende justamente expandir os seus negócios. Ora, seria mesmo até absurdo pensar que, após reafirmar a intensificação do cenário competitivo do setor e diante da necessidade de ajustar os preços em virtude da inflação (algo, ressalte-se, usual e esperado), o CEO da Telefônica declarasse que esse movimento (ajuste de preços) não seria um movimento esperado de todo o mercado. Não fosse assim, o representante da Companhia estaria afirmando que pretende, no limite, gerar prejuízos para os seus acionistas. 24. Nesse sentido, conforme se pode notar das transcrições das perguntas e respostas acima, as declarações não foram destinadas a algum tipo de sinalização aos concorrentes ou mesmo representaram qualquer tentativa de alinhamento porque, em sua essência, não possibilitam (e nem mesmo poderiam possibilitar) a uniformização de qualquer conduta. 25.

Trata-se, na verdade, de declarações que falam de aspectos genéricos que envolvem a precificação de produtos e que não contêm informações de natureza confidencial ou que possam de alguma forma impactar a concorrência no mercado. 26. Nas declarações acima, o que o CEO da Telefónica fez foi simplesmente dizer que a Companhia tem um histórico de repasse de perdas inflacionárias para os valores de seus serviços, e que essa estratégia está sendo continuada neste ano, em um processo que se iniciou em janeiro e abrange, como de costume, todos os produtos. Ao ser questionado sobre como essa estratégia se insere na visão de mercado da Companhia (o que também é uma pergunta legítima quando direcionada por um investidor), respondeu simplesmente que tem a expectativa (mas não qualquer certeza) de que o restante do mercado deva seguir uma tendência semelhante, o que é também natural, e somente demonstra que não há, de fato, qualquer controle efetivo por parte da Companhia quando àquilo que o mercado virá, de fato, a fazer. 27. Ademais, o CEO da Telefónica ressaltou que, independentemente de tais repasses serem ou não praticados também pela concorrência, e de o mercado ser “extremamente competitivo”, “a proposta de valor da Vivo é única” (tradução livre). Segundo sua resposta, essa proposta de valor é baseada não apenas em preço, mas também na detenção da “melhor cobertura”, aliada à “combinação” de produtos móveis e fixos.

Assim, segundo sua resposta, é essa estratégia que tem permitido à Companhia repassar perdas inflacionárias para seus preços mantendo, ao mesmo tempo, taxas baixas de “churn” (ou seja, de perda de clientes). A estratégia, em outras palavras, é prestar mais e melhores serviços aos clientes, combinando infraestrutura, uma proposta de valor composta de serviços digitais completos, e a melhor experiência possível ao consumidor. Segundo o trecho destacado acima, essa tem sido ao longo dos últimos anos a estratégia comercial da Companhia e, segundo as declarações prestadas, será simplesmente continuada neste próximo ano. 28. Mais uma vez, declarações apropriadas, portanto, ao contexto em que foram feitas, e que não revelaram qualquer informação concorrencialmente sensível, ou traduziram qualquer tipo de prática anticompetitiva. (SEI 1234940, p.p. 9 e 10, §§ 23-28) É importante pontuar que a busca pela "expansão dos negócios" ou pela "geração de valor ao acionista" não é, em si, escopo de qualquer investigação antitruste. A expansão dos negócios e/ou a geração de valor pode até ser o efeito anticompetitivo de um ilícito concorrencial. Porém, o que o Cade buscar reprimir são as infrações à ordem econômica. Uma maior eficiência econômica (advinda da expansão dos negócios e/ou geração de valor) é um objetivo importante na economia, uma vez que leva a uma melhor utilização dos recursos, aumenta o bem-estar da sociedade e promove o crescimento econômico.

Ou seja, é isso (eficiência econômica) que se espera promover a partir da atuação de uma agência antitruste. Portanto, ao prevenir e reprimir as infrações contra a ordem econômica, o Cade busca garantir que as empresas não abusem de seu poder de mercado. Dessa forma, a expansão de negócios e/ou a geração de valor pelos agentes econômicos, quando obtida de forma lícita, é uma evidência da existência de um ambiente concorrencialmente saudável. Dito isso, a pergunta formulada pelo senhor Victor Ricciuti, representante do banco Credit Suisse, também tem dois eixos: (i) concorrência no segmento móvel; e, (ii) sobre a estratégia comercial para a base de clientes da Oi. Quanto a essa segunda pergunta, o senhor Christian Gebara, CEO da Telefônica, responde positivamente sobre o nível de competitividade do setor: "Sim, é um mercado muito competitivo. É competitivo há muitos anos e ainda é muito competitivo. [...]". Imediatamente, na sequência da resposta, o senhor Christian Gebara, CEO da Telefônica, retoma a sua fala anterior sobre a necessidade de repasse da inflação. Importante destacar que a pergunta do representante do banco Credit Suisse não tratava desse tema que tinha sido objeto da resposta à pergunta formulada pelo representante do banco UBS mais de 10 (dez) minutos antes. Além disso, ainda teve uma pergunta intermediária, formulada pelo representante da XP e que foi respondida pelo senhor Christian Gebara, CEO da Telefônica, e, também, pelo CFO.

E, em seguida, novamente, além de externar que "Estamos [a Telefônica está] fazendo isso", outra vez diz que espera ser seguido pelo mercado. É necessário esclarecer que o mercado de telefonia móvel é altamente concentrado, conforme demonstrado na análise do Ato de Concentração nº 08700.000726/2021-08 (Requerentes: Claro, Telefônica, Tim e Oi), inclusive o mercado possui características que facilitariam a coordenação. De acordo com o minucioso Parecer nº 11/2021/CGAA04/SGA1/SG/CADE (SEI 0977211 e SEI 0977216): 63. A análise [que não teve recorte por DDD] de rivalidade identificou estabilidade, nos últimos 5 anos, no market share das operadoras no mercado relevante de serviços móveis de voz e dados em nível nacional, consequentemente sem mudança de posição entre os players. [...] 66. No que diz respeito a capacidade de espectro de radiofrequência autorizado para uso, pode-se afirmar que não há variação desde 2015, ano em que ocorreu o último leilão pela Anatel. Assim, também no recorte por DDD, verifica-se ausência de variância de shares. [...] 68. As Requerentes aduziram que a saída da Oi seria neutra do ponto de vista de rivalidade no mercado, pois a pressão competitiva se daria entre Claro, Telefônica e Tim. Foi verificado que a venda da Oi poderá conferir às Compradoras capacidade de rivalizar, seja no mercado downstream ou upstream.

Porém, essa ampliação da capacidade de rivalizar, por si só, não poderia ser considerada um fator suficiente para observar rivalidade efetiva após a Operação. Isso porque as firmas incumbentes que restarão no mercado após a saída da Oi Móvel são exatamente as Compradoras nesta Operação, o que pode reduzir seus incentivos a rivalizar, aumentando seus incentivos a se acomodar. 69. A análise de efeitos coordenados decorrentes da operação verificou que a operação não só reduz o já baixo número de players nos mercados sob análise, mas o faz concentrando nas próprias Requerentes quase a totalidade da oferta nos mercados analisados. 70. Em relação à simetria produtiva das empresas nos mercados relevantes analisados, observou-se que a Operação resulta em firmas mais simetrias sobre todas as métricas: base de clientes, quantidade de ERBs, capacidade de uso de espectro. Cada uma das Requerentes passará a deter cerca de um terço da quantidade de clientes; quase um terço da quantidade de estações rádio base nacionalmente; e um terço da capacidade de uso de espectro de radiofrequência. [...] 72. A Oi, empresa que está sendo vendida na Operação, é caracterizada por adotar estratégias comerciais disruptivas. Essas ações caracterizam-na como um maverick. Acordos colusivos, explícitos ou tácitos, são menos estáveis em mercados onde se observa empresas com ações disruptivas, pois seriam menos comprometidas com a coordenação entre agentes.

A saída de uma empresa com essas características eleva a probabilidade de efeitos coordenados decorrentes da Operação. 73. Outro fator observado que aumenta a probabilidade coordenação é a interação das empresas em vários mercados. Situação que ocorre com as empresas envolvidas na Operação. A Claro, Telefônica e Tim possuem atuação nos setores de telefonia fixa, telefonia celular e internet banda larga. Além disso a Claro e a Telefônica prestam serviços de TV por assinatura. 74. Uma característica de mercado que favorece a coordenação é a homogeneidade do produto, quando os consumidores os diferem apenas em preço, ou seja, não são percebidas diferenças qualitativas relevantes entre eles. Nos mercados relevantes analisados foi verificado que no mercado de serviços de voz e dados as ofertas parecem ter uma certa diversificação. De outro lado, no mercado upstream, as ofertas de produtos em atacado são reguladas pela Anatel. Por isso, estas são bastante homogêneas, diferenciando-se basicamente em preços. 75. Os clientes no mercado downstream são bastante atomizados, indicando um menor poder de compra. Enquanto no mercado upstream, as MVNOs e MNOs regionais (clientes) dependem de acessar o espectro de radiofrequência detido pelas MNOs (Requerentes) que possuem em conjunto por volta de 97% do total da largura de banda disponível atualmente. Assim, conclui-se que as MVNOs e MNOs regionais também possuem poder de compra reduzido neste mercado e que ficará ainda menor após a operação.

76. Ademais, esta SG verificou que os dados de preços, de volume de capacidade e outras informações sobre os competidores e os seus comportamentos possuem bastante transparência. Essa característica facilita o monitoramento das empresas envolvidas em um acordo e permite a adoção de medidas dissuasórias. 77. As Requerentes possuem uma série de acordos de RAN sharing estabelecidos entre si. Além disso, a Operação é fruto de um conjunto de documentos e contratos celebrados entre as Requerentes. E, as relações entre as Requerentes não se encerram com o fechamento da Operação. No escopo da Operação, as Compradoras celebraram, com a Oi, contratos de Transição, de Compartilhamento de Infraestrutura e de Fornecimento e de Capacidade de Transmissão de Sinais de Telecomunicações em Regime de Exploração Industrial. Diante disso, verifica-se como característica desse mercado diversas relações societárias, empresariais ou comerciais que podem restringir a rivalidade ou aumentar a transparência de informações das empresas. 78. Na ausência de remédios antitruste, a entrada de novos rivais efetivos não constitui fator a mitigar eventuais tentativas de exercício poder unilateral e coordenado de mercado em caso de aprovação da Operação.

Além disso, a análise de rivalidade busca averiguar se existem atualmente no mercado empresas que poderiam efetivamente contestar as Requerentes e absorver um desvio de demanda causado por eventual tentativa de exercício de poder de mercado decorrente da operação. 79. Nesse sentido, reside um dos diversos ineditismos da Operação em tela, as firmas que teriam a capacidade de rivalizar são exatamente as três Compradoras. Em outras palavras, a empresa resultante do Ato de Concentração da Claro adquirindo a SPE Claro seria contestada pela fusão da Telefônica com a SPE Telefônica e da Tim com SPE Tim, e vice-versa. Vez que a possibilidade de contestação estaria alicerçada na reação das próprias Requerentes, inexistindo essa possibilidade por parte de outras empresas atuantes no mercado. 80. Dessa forma, foi necessário sobrepesar se os incentivos para a acomodação não seriam superiores aos incentivos a rivalizar entre si. Ou seja, a rivalidade do mercado depende se o custo de oportunidade de uma possível contestação de um desvio na demanda seria menor do que uma acomodação das três Compradoras. Essa particularidade ensejou uma análise mais aprofundada dos efeitos coordenados decorrentes da Operação. 81. Por sua vez, tal análise indicou que as características dos mercados relevantes envolvidos na operação favorecem a obtenção de um acordo explícito ou tácito, além de permitir a detecção de desvios desse acordo e a punição de eventuais desvios.

Esse acordo, anticompetitivo e deletério ao consumidor, pode resultar na adoção de aumento de preços ou redução de quantidades ofertadas, diminuindo a qualidade ou a variedade dos produtos, ou, ainda, reduzindo o ritmo das inovações com relação aos níveis que vigorariam sob condições de acirrada concorrência, por um período razoável de tempo, com o objetivo de aumentar lucros em detrimento aos consumidores (consumidores finais no varejo ou consumidores no atacado, MNOs regionais e MVNOs). 82. Em conclusão, a análise concorrencial indicou que a operação reduz os incentivos das Requerentes a rivalizar, aumentando, na verdade, os incentivos a acomodação. Além disso, verificam-se incentivos para o fechamento do mercado, particularmente via impedimento ou deterioração do acesso ao mercado de acesso às redes móveis em atacado. [...] 96. Por tais razões, o parecer da SG entendeu que a adoção de remédios antitruste que desestimulem eventuais estratégias de acomodação por parte das Compradoras se mostra essencial para que as alegadas eficiências sejam repassadas aos consumidores. Faz se míster destacar que não é examinado nesta Nota Técnica se a percepção do senhor Christian Gebara, CEO da Telefônica, quanto a rivalidade é adequada. Fato é que, assumindo esse entendimento (o mercado ser muito competitivo) como pertinente, é incompreensível esperar ser seguido pelo mercado.

Ora, em um mercado competitivo esperar-se-ia exatamente o oposto, ou seja, que as empresas rivais não adotassem a mesma estratégia e, assim, pudessem desviar parte da demanda. Entende-se que a fala do senhor Christian Gebara, CEO da Telefônica, “We are doing that [pass over the inflation], so hopefully we are going to be followed by the market” poderia externalizar uma estratégia relacionada a precificação da empresa. Essa fala refere-se ao repasse de inflação para os preços dos produtos. Conforme justificativa apresentada, a proposta de valor não é apenas baseada em preço, entretanto, a fala justamente indica uma relação entre preço, investimento, inflação e deseja que o mercado siga esse movimento em específico. Ressalta-se que, conforme art. 36 da Lei 12.529/2011, as infrações de ordem econômica independem de dolo ou da produção de efeitos, uma vez que bastaria tipificar a potencialidade da produção de efeitos anticoncorrenciais. Diante do exposto, a análise dos elementos apresentados na presente Nota Técnica constata a existência de matéria de competência do SBDC, com possível infração à ordem econômica relacionada a conduta uniforme, implicando na necessidade de uma análise mais aprofundada em âmbito de Inquérito Administrativo. 3.

CONCLUSÃO No presente Procedimento Preparatório, a SG analisou se a promoção, obtenção ou influência a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes, possivelmente praticada pelo senhor Christian Gebara, CEO da Telefônica, seria matéria de competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e se subsistem indícios de infração da ordem econômica, nos termos da Lei nº 12.529/2011. Nesse sentido, conforme Nota Técnica em tela, verifica-se que se trata de matéria de competência do SBDC, especialmente desta SG, e subsistem indícios de infração da ordem econômica, considerando-se necessário o aprofundamento da instrução em sede de Inquérito Administrativo. Diante do descrito e do analisado, e com base nos artigo 13, inciso III, e artigo 66 da Lei nº 12.529/2011, combinados com o artigo 141 do RICADE, esta SG determina a instauração de Inquérito Administrativo para apuração de Infrações à ordem econômica. __________ [1] Ver os Processos Administrativos nº 08012.005769/1998-92, nº 08000.007754/1995-28 e nº 08000.007754/1995-28.