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SEI/CADE - 1305110 - Nota Técnica Nota Técnica nº 75/2023/CGAA7/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.005375/2018-18 (apartado restrito 08700.005661/2018-83) Representante: CADE ex officio Representados: Andrade Gutierrez Engenharia S/A., Associação de Empresas de Engenharia do Rio de Janeiro, EIT Empresa Industrial Técnica S/A, Hécio Gomes Engenharia Ltda., Alberto Quintaes, Celestino Villari, Clóvis Renato Numa Peixoto Primo, Cristiano Pimentel Cavalcanti Vieira, Hécio Luiz da Silveira Gomes, José Vieira da Costa Lopes e Paulo César de Almeida Cabral. Advogados: Daniel Araújo Lima, Danilo Milner Curi, Eduardo Caminati Anders, Lara Gurgel do Amaral Duarte Vieira, Leticia Duek, Luiz Fernando Santos Lippi Coimbra, Marcio de Carvalho Silveira Bueno, Pedro Paulo Salles Cristofaro, Thalles Wildhagen Camargo, Thiago Souza Cardoso Lemos e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado de obras de engenharia e construção civil, especificamente a construção de ciclovia, hospital e outras obras de urbanização, em licitações da Secretaria Municipal de Obras (“SMO/RJ”), da Secretaria Municipal de Meio Ambiente (“SMAC/RJ”) e da Secretaria Municipal de Habitação (“SMH/RJ”) da Prefeitura da Cidade do Rio de Janeiro, supostamente praticadas entre junho de 2010 e julho de 2012. Análise de questões preliminares suscitadas pelos Representados. Análise dos pedidos de produção de provas. Saneamento.

VERSÃO DE ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS I. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 29 de setembro 2022 por meio do Despacho SG nº 16/2022 (SEI 1125428), que acolheu a Nota Técnica Confidencial nº 67/2022/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 1125398 e 1125432), a fim de investigar as condutas passíveis de enquadramento nos artigos 20, I a IV, e 21, I, II, III, VIII , da Lei nº 8.884/94, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, incisos I, alíneas "a", "c" e "d", e II, da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011. [ACESSO RESTRITO] . Em 27 de setembro 2018, por intermédio da Nota Técnica Confidencial nº 12/2018/CHEFIA GAB-SG/SG/CADE (SEI 0530297), foi instaurado Inquérito Administrativo Sigiloso, ante a existência de indícios robustos de infração à ordem econômica. Em 10 de outubro de 2018, a SG/CADE, por intermédio da Nota Técnica nº 14/2018/CHEFIA GAB-SG/SG/CADE (SEI 0534375), sugeriu a realização de diligência de busca e apreensão [ACESSO RESTRITO] , visando o esclarecimento e/ou comprovação dos fatos objeto da investigação. Para isso, a Procuradoria Federal Especializada Junto ao CADE (PFE/CADE) peticionou Medida Cautelar de Busca e Apreensão, com pedido liminar, ao juízo federal da Seção Judiciária do Estado do Rio de Janeiro, pelo qual ocorreu o deferimento por meio da Decisão Judicial TRF2 (SEI 1297513), bem como a expedição do respectivo Mandado de Busca e Apreensão.

A integralidade dos documentos arrecadados encontra-se no Apartado de Acesso Restrito à Representada alvo da diligência de busca e apreensão, [ACESSO RESTRITO] , assim como os documentos procedimentais padrão decorrentes deste tipo de diligência, tal como o pedido da medida cautelar, decisão e mandado judicial, auto de busca e apreensão, auto de extração de cópias e devolução de originais, culminando com os documentos passíveis de serem franqueados aos demais Representados[1], e que guardam pertinência com a conduta investigada, quais sejam o Relatório Evidências Eletrônicas Cópia (SEI 1274017) e o Anexo Docs arrecadados Cópia (SEI 1274352), ambos de acesso aos Representados no Processo Administrativo nº 08700.005661/2018-83. Em face da gama de evidências obtidas [ACESSO RESTRITO] , bem como na diligência de Busca e Apreensão, e com vistas à ampla análise e investigação dos fatos sob questão, o Inquérito Administrativo instaurado por intermédio da Nota Técnica Confidencial nº 12/2018/CHEFIA GAB-SG/SG/CADE (SEI 0530297), foi prorrogado conforme os seguintes documentos SEI: 0767102, 0791449, 0814989, 0839001, 0864627, 0888968, 0913029, 0941010, 0965805, 0992012,1017507, 1042885, 1070179 e 1096080). Em razão dos indícios da prática de condutas anticompetitivas passíveis de enquadramento artigos 20, I a IV, e 21, I, II, III, VIII , da Lei nº 8.884/94, bem como art.

36, incisos I a IV c/c seu § 3º, incisos I, alíneas "a", "c" e "d", e II, da Lei nº 12.529/2011, foi instaurado o presente Processo Administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011, e por meio do Despacho SG nº 16/2022 (SEI 1125428), com fundamento na Nota Técnica Confidencial nº 67/2022 (SEI 1125398 e 1125432). Em relação ao mercado e aos produtos afetados, a conduta investigada teria afetado o mercado de obras de engenharia e construção civil, especificamente a construção de ciclovia, hospital e outras obras de urbanização, em licitações da Secretaria Municipal de Obras (“SMO/RJ”), da Secretaria Municipal de Meio Ambiente (“SMAC/RJ”) e da Secretaria Municipal de Habitação (“SMH/RJ”), todas da Prefeitura da Cidade do Rio de Janeiro. As condutas anticompetitivas ter-se-iam iniciado em junho de 2010 e durado até, pelo menos, julho de 2012. A conduta teria afetado, ao menos, as seguintes Concorrências: (i) Concorrência CO nº 003/2010 da Secretaria Municipal de Meio Ambiente, para Implantação das Ciclovias Integradoras da Zona Oeste (“Ciclovias”); (II) Concorrência CO nº 077/2010 da Secretaria Municipal de Obras, para Construção do Hospital da Mulher da Zona Oeste - Praça 1º de Maio - Bangu (“Hospital da Mulher”); e (iii) Concorrência CO nº 019/2010 da Secretaria Municipal de Habitação, para Urbanização nas Comunidades do Complexo da Penha (“Urbanização da Penha”).

Os indícios apontam para a prática de supostas condutas anticompetitivas consistentes em acordos para (i) fixação de preços, condições e vantagens; (ii) divisão de mercado entre concorrentes por meio do direcionamento de edital, formação de consórcios, apresentação de propostas de cobertura e abstenção de participação; e (iii) compartilhamento de informações comercial e concorrencialmente sensíveis, a fim de frustrar o caráter competitivo das licitações. Após a instauração do Processo Administrativo em epígrafe, buscou-se identificar os endereços corretos para a efetiva localização e notificação dos Representados. Assim, foram expedidas notificações aos Representados informando sobre a instauração do Processo Administrativo, para que apresentassem as respectivas defesas e especificassem as provas que pretendiam produzir. Em 04 de outubro de 2022, foram expedidas notificações aos Representados quanto à instauração do referido Processo Administrativo para que estes apresentassem as respectivas defesas e especificassem as provas que pretendiam produzir.

Ocorre que, tendo em vista a disponibilização dos documentos obtidos por meio da realização de diligência de busca e apreensão [ACESSO RESTRITO] , a qual foi deferida pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF2), em 07 de fevereiro de 2019 (SEI 0657096), a SG/CADE, por intermédio da Nota Técnica nº 50/2023/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 1274002), optou pela devolução do prazo comum de 30 (trinta) dias para apresentação das defesas a todos os Representados do presente Processo Administrativo, nos termos do art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c/c art. 151, do Regimento Interno do CADE. A partir disso, os Representados indicados abaixo apresentaram suas defesas, conforme informado na tabela a seguir: Tabela 01: Notificações e defesas apresentadas Representados Notificação (nº SEI) Retorno da Notificação (data de juntada nos autos e nº SEI) Defesas Apresentadas (data e nº SEI) Andrade Gutierrez Engenharia S.A. 1) Not. 655/2022 (1126617) 2) Not. 656/2022 (1126620) 3) Not. 675/2022 (1127205) 1) 06/10/2022 (1126617) 2) 06/10/2022 (1126620) 3) 06/10/2022 (1127205) 04/07/2023 (1254917) 20/09/2023 (1287606) Associação de Empresas de Engenharia do Rio de Janeiro 1) Not. 657/2022 (1126622) 2) Not. 658/2022 (1126655) 3) Not. 659/2022 (1126656) 1) 29/05/2023 (1126622) 2) 29/05/2023 (1126655) 3) 29/05/2023 (1126656) 26/06/2023 (1251827) 20/09/2023 (1287960) EIT Empresa Industrial Técnica S/A 1) Not. 651/2022 (1126297) 2) Not. 652/2022 (1126431) 3) Not.

653/2022 (1126613) 1) 05/10/2022 (1126297) 2) 05/10/2022 (1126431) 3) 05/10/2022 (1126613) 26/06/2023 (1251668) 15/09/2023 (1285335) Hécio Gomes Engenharia Ltda. 1) Not. 162/2023 (1221247) 1) 19/04/2023 (1231687) 05/07/2023 (1256236) 20/09/2023 (1287828) Alberto Quintaes 1) Not. 664/2022 (1127051) 2) Not. 665/2022 (1127056) 3) Not. 666/2022 (1127061) 4) Not. 676/2022 (1127229) 1) 06/10/2022 (1127051) 2) 06/10/2022 (1127056) 3) 06/10/2022 (1127061) 4) 06/10/2022 (1127229) 04/07/2023 (1254917) 20/09/2023 (1287606) Celestino Villari 1) Not. 667/2022 (1127071) 2) Not. 668/2022 (1127076) 3) Not. 677/2022 (1127231) 4) Not. 678/2022 (1127233) 1) 06/10/2022 (1127071) 2) 06/10/2022 (1127076) 3) 06/10/2022 (1127231) 4) 06/10/2022 (1127233) 04/07/2023 (1254917) 20/09/2023 (1287606) Clóvis Renato Numa Peixoto Primo 1) Not. 669/2022 (1127078) 2) Not. 670/2022 (1127084) 3) Not. 671/2022 (1127088) 4) Not. 679/2022 (1127236) 1) 06/10/2022 (1127078) 2) 06/10/2022 (1127084) 3) 06/10/2022 (1127088) 4) 06/10/2022 (1127236) 04/07/2023 (1254917) 20/09/2023 (1287606) Cristiano Pimentel Cavalcanti Vieira 1) Not. 672/2022 (1127092) 2) Not. 673/2022 (1127097) 3) Not. 674/2022 (1127107) 4) Not. 680/2022 (1127237) 1) 06/10/2022 (1127092) 2) 06/10/2022 (1127097) 3) 06/10/2022 (1127107) 4) 06/10/2022 (1127237) 04/07/2023 (1254917) 20/09/2023 (1287606) Hécio Luiz da Silveira Gomes 1) Not. 663/2022 (1127042) 1) 05/01/2023 (1182162) 05/07/2023 (1256238) 20/09/2023 (1287828) José Vieira da Costa Lopes 1) Not.

662/2022 (1126671) 1) 07/10/2022 (1205712) 26/06/2023 (1251846) 20/09/2023 (1288275) Paulo César de Almeida Cabral 1) Not. 661/2022 (1126670) 1) 05/01/2023 (1178547) 26/06/2023 (1251914) 15/09/2023 (1285335) [ACESSO RESTRITO] . O momento processual exige que o processo seja saneado, a fim de que não restem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste Processo Administrativo, e para que o feito possa prosseguir regularmente. Em sede de defesa, os Representados alegaram as seguintes preliminares e fizeram os seguintes pedidos de produção de provas: Tabela 02 – Preliminares arguidas e pedidos de produção de provas Representados Preliminares alegadas Pedidos de Provas Associação de Empresas de Engenharia do Rio de Janeiro SEI (1251827 e 1287960) a) Prescrição; b) [ACESSO RESTRITO] ; Protesta pela produção de todos os meios de prova admitidos em direito. EIT Empresa Industrial Técnica S/A SEI (1251668 e 1285335) a) [ACESSO RESTRITO] ; b) Nulidade da Nota Técnica nº 67/2022/CGAA8/CGAA7/SG/CADE; c) Cerceamento do direito de defesa – ausência de individualização das condutas e da exata tipificação; d) Prescrição Protesta pela produção de todos os meios de prova admitidos em direito. Hécio Gomes Engenharia Ltda. SEI (1256236 e 1287828) a) Cerceamento da defesa - Nulidade absoluta; b) [ACESSO RESTRITO] ; c) Da ilegalidade da instauração do processo administrativo - nulidade absoluta da nota técnica nº 67/2022/CGAA7/SG/CADE; d) Prescrição.

Requer a produção de todas as provas em direito admitidas, especialmente a prova documental. Hécio Luiz da Silveira Gomes SEI (1256238 e 1287828) a) Cerceamento da defesa - Nulidade absoluta; b) [ACESSO RESTRITO] ; c) Da ilegalidade da instauração do processo administrativo - nulidade absoluta da nota técnica nº 67/2022/CGAA7/SG/CADE; d) Prescrição. Requer a produção de todas as provas em direito admitidas, especialmente a prova documental. José Vieira da Costa Lopes SEI (1251846 e 1288275) a) Prescrição. b) Nulidade absoluta da juntada posterior de provas c) Da quebra da cadeia de custódia da prova Protesta pela produção probatória por todos os meios admitidos em direito. Paulo César de Almeida Cabral SEI (1251914 e 1285335) a) [ACESSO RESTRITO] ; b) Nulidade da Nota Técnica nº 67/2022/CGAA7/SG/CADE; c) Cerceamento do direito de defesa – ausência de individualização das condutas e da exata tipificação; d) Prescrição. Protesta pela produção de todos os meios de prova admitidos em direito. Fonte: Elaboração própria É o relatório. II. ANÁLISE Com vistas a sanear o feito, esta SG/CADE serve-se da presente Nota Técnica para analisar (i) as questões preliminares suscitadas pelos Representados e (ii) os pedidos de provas formulados em suas peças de defesa. II.1. Da tempestividade das apresentações das defesas dos Representados Nos termos do Despacho Decisório nº 37/2023 (SEI 1250678), foi concedida a dilação de prazo de defesa por 10 dias nos termos do art. 151 do RICADE.

Cumpre destacar que, conforme consta na Certidão de Ciência de Notificação (SEI 1239367), o referido prazo teve início em 29 de maio de 2023 (primeiro dia útil seguinte a publicação da Certidão). Ocorre que, tendo em vista a disponibilização dos documentos obtidos por meio da realização de diligência de busca e apreensão [ACESSO RESTRITO] , a qual foi deferida pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF2), em 07 de fevereiro de 2019 (SEI 0657096), a SG/CADE, por intermédio da Nota Técnica nº 50/2023/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 1274002), optou pela devolução do prazo comum de 30 (trinta) dias para apresentação das defesas a todos os Representados do presente Processo Administrativo, nos termos do art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c/c art. 151, do Regimento Interno do CADE. Cumpre destacar que, conforme consta na Publicação no DOU do Despacho SG 1087 (SEI 1274212), o novo prazo teve início em 22 de agosto de 2023 (primeiro dia útil seguinte à publicação). Dessa forma, todas as defesas foram apresentadas até o dia 20 de setembro de 2023, e consideradas tempestivas. II.2. Das irregularidades na representação legal da Representada EIT Empresa Industrial Técnica S/A Observa-se que a Representada EIT Empresa Industrial Técnica S/A apresentou procuração (SEI 1128855) desacompanhada de seu contrato social.

Recomenda-se, portanto, a intimação da Representada EIT Empresa Industrial Técnica S/A para que, no prazo de 15 (quinze) dias, regularize sua representação legal no presente processo, conforme arts. 76 e 104 e §§ 1º e 2º do Código de Processo Civil - CPC (Lei nº 13.105/2015). II.3. Das informações requeridas na Notificação de Instauração do Processo Administrativo As Notificações expedidas para os Representados continham, em seu item 4, a seguinte orientação: Na ocasião da Defesa, caso o Representado seja pessoa jurídica, deverão ser apresentadas as informações abaixo relacionadas, as quais, nos termos do Regimento Interno do CADE, poderão receber tratamento de acesso restrito, desde que tal tratamento seja requisitado de forma fundamentada pelo Representado e que as informações sejam apresentadas, separadamente, em versão de acesso restrito e em versão pública: a) Faturamento bruto total da empresa, grupo e conglomerado, em 2021 (ano anterior à instauração do Processo Administrativo),mediante cópia de documentos contábeis comprobatórios próprios); b) Faturamento bruto da empresa, grupo e conglomerado, em 2021 (ano anterior à instauração do Processo Administrativo), detalhado por ramo de atividade empresarial, conforme definido na Resolução CADE nº 3/2012; c) Identificação e qualificação das empresas integrantes do mesmo grupo econômico; d) Qualificação dos administradores atuais e ao tempo da suposta infração.

Considerando que algumas das Representadas deixaram de apresentar as informações supramencionadas de forma completa, recomenda-se a intimação das pessoas jurídicas Representadas Associação de Empresas de Engenharia do Rio de Janeiro, EIT Empresa Industrial Técnica S/A e Hécio Gomes Engenharia Ltda. para que apresentem as informações indicadas abaixo, no prazo de 15 (quinze) dias, consoante determinado no item 4 das notificações a elas expedidas: a) Faturamento bruto total da empresa, grupo e conglomerado, em 2021 (ano anterior à instauração do Processo Administrativo), mediante cópia de documentos contábeis comprobatórios próprios); b) Faturamento bruto da empresa, grupo e conglomerado, em 2021 (ano anterior à instauração do Processo Administrativo), detalhado por ramo de atividade empresarial, conforme definido na Resolução CADE nº 3/2012; c) Identificação e qualificação das empresas integrantes do mesmo grupo econômico; d) Qualificação dos administradores atuais e ao tempo da suposta infração. II.4. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] . [ACESSO RESTRITO] . II.5. Das preliminares arguidas Conforme anteriormente demonstrado, os Representados alegaram as preliminares ilustradas no quadro abaixo: Tabela 03:

Preliminares arguidas Item Preliminar Argumentos de defesa analisados Representado A) [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Associação de Empresas de Engenharia do Rio de Janeiro SEI (1251827 e 1287960) EIT Empresa Industrial Técnica S/A SEI (1251668 e 1285335) Paulo César de Almeida Cabral SEI (1251914 e 1285335) José Vieira da Costa Lopes SEI (1251846 e 1288275) [ACESSO RESTRITO] Hécio Gomes Engenharia Ltda. SEI (1256236 e 1287828) Hécio Luiz da Silveira Gomes SEI (1256238 e 1287828) B) Nulidade da Nota Técnica nº 67/2022/CGAA7/SG/CADE B.1 Inexistência absoluta de indícios mínimos Hécio Gomes Engenharia Ltda. SEI (1256236 e 1287828) Hécio Luiz da Silveira Gomes SEI (1256238 e 1287828) B.2 Da ineficácia dos documentos unilaterais. EIT Empresa Industrial Técnica S/A SEI (1251668 e 1285335) Paulo César de Almeida Cabral SEI (1251914 e 1285335) C) Cerceamento do direito de defesa C.1 Indisponibilidade do acervo completo dos autos - defesa realizada sem análise integral dos documentos constante do processo administrativo - especialmente conteúdos e informações relativas ao Ofício MPRJ/CAEEC nº 115/2020 Hécio Gomes Engenharia Ltda.

SEI (1256236 e 1287828) Hécio Luiz da Silveira Gomes SEI (1256238 e 1287828) C.2 Ausência de individualização das condutas e da exata tipificação EIT Empresa Industrial Técnica S/A SEI (1251668 e 1285335) Paulo César de Almeida Cabral SEI (1251914 e 1285335) D) Documentos juntados e da Nota Técnica nº 50/2023/CGAA7/SGA2/SG/CADE D.1 Nulidade absoluta da juntada posterior de provas José Vieira da Costa Lopes SEI (1251846 e 1288275) D.2 Da quebra da cadeia de custódia da prova E) Prescrição E.1 Prescrição Quinquenal Associação de Empresas de Engenharia do Rio de Janeiro SEI (1251827 e 1287960) Hécio Gomes Engenharia Ltda. SEI (1256236 e 1287828) EIT Empresa Industrial Técnica S/A SEI (1251668 e 1285335) Hécio Luiz da Silveira Gomes SEI (1256238 e 1287828) José Vieira da Costa Lopes SEI (1251846 e 1288275) Paulo César de Almeida Cabral SEI (1251914 e 1285335) E.2 Do prazo prescricional aplicável Associação de Empresas de Engenharia do Rio de Janeiro SEI (1251827 e 1287960) Hécio Gomes Engenharia Ltda.

SEI (1256236 e 1287828) EIT Empresa Industrial Técnica S/A SEI (1251668 e 1285335) Hécio Luiz da Silveira Gomes SEI (1256238 e 1287828) José Vieira da Costa Lopes SEI (1251846 e 1288275) Paulo César de Almeida Cabral SEI (1251914 e 1285335) E.3 Prescrição pela metade em razão da idade Hécio Luiz da Silveira Gomes SEI (1256238 e 1287828) José Vieira da Costa Lopes SEI (1251846) Paulo César de Almeida Cabral SEI (1251914 e 1285335) Por razões metodológicas, tendo em vista a apresentação por parte dos Representados de preliminares semelhantes e correlacionadas entre si, entende-se pertinente o enfrentamento de tais questões de forma conjunta, sem óbice a que sejam analisadas as particularidades de cada alegação. Destaca-se que a análise do mérito será feita no momento oportuno. A. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] . [ACESSO RESTRITO] . [ACESSO RESTRITO] . [ACESSO RESTRITO] . [ACESSO RESTRITO] . [ACESSO RESTRITO] : [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] . [ACESSO RESTRITO] . [ACESSO RESTRITO] . [ACESSO RESTRITO] . [ACESSO RESTRITO] . [ACESSO RESTRITO] . [ACESSO RESTRITO] . B. Nulidade da Nota Técnica nº 67/2022/CGAA7/SG/CADE Os Representados Hécio Gomes Engenharia Ltda. e Hécio Luiz da Silveira Gomes alegaram que a Nota Técnica nº 67/2022 (SEI 1125432) não demonstrou a formação de um mínimo de conjunto acusatório para efetivar a acusação, [ACESSO RESTRITO] , requerendo o arquivamento sumário do processo administrativo.

Já os Representados EIT Empresa Industrial Técnica S/A e Paulo César de Almeida Cabral alegaram que a referida Nota Técnica é nula por unilateralidade dos documentos, haja vista a instauração do Processo Administrativo [ACESSO RESTRITO] , requerendo-se o arquivamento do presente feito. Em relação à unilateralidade dos documentos apresentados [ACESSO RESTRITO] . Por esse motivo, não há que se falar em suposta unilateralidade, tendo em vista que considerar apenas [ACESSO RESTRITO] o fornecimento de informações e documentos seria desprezar a fase probatória e a exigência constitucional do devido processo legal, situação, por óbvia, absurda. Tanto é assim que a medida adotada após o conhecimento das informações é o aprofundamento da instrução, e não a sugestão de condenação dos Representados. Ademais, acerca da alegada impossibilidade de instauração do Processo Administrativo ou condenação com base [ACESSO RESTRITO] , cabe destacar que inexiste qualquer disposição legal que retire o valor da prova obtida [ACESSO RESTRITO] . Ademais, no ordenamento jurídico brasileiro também não existe hierarquia entre as provas; todas as provas, até a confissão, têm valor relativo, devendo ser confrontadas com o conjunto probatório coligido nos autos para formar o convencimento do julgador.

Sobre as provas indiretas, o artigo 239 do Código de Processo Penal conceitua o indício como a prova decorrente de um conjunto de fatos demonstrados – ainda que circunstanciais – que, por guardarem relação com o crime, podem, por indução, permitir que se conclua pela sua existência: “Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.” Trata-se, portanto, de meio indireto de prova, pelo qual se parte de um fato provado, e, mediante dedução lógica, busca-se provar outro. Possui o mesmo valor de qualquer outra prova, podendo sustentar uma condenação ou absolvição, dado o princípio do livre convencimento do juiz e a inexistência de hierarquia de provas no ordenamento jurídico. Tanto que as evidências circunstanciais devem ser consideradas de maneira conjunta, avaliando-se o efeito cumulativo de todas as provas, que deverá prevalecer sobre uma valoração individual de cada item. Observa-se, portanto, que a dificuldade de obtenção de provas diretas de um acordo anticompetitivo em ilícitos econômicos requer ferramentas e técnicas investigativas adequadas. Os cartéis geralmente são formados e conduzidos em segredo em razão da evidente consciência da ilegalidade e no interesse dos participantes na ocultação dos elementos materiais que atestem a existência do acordo.

Neste cenário, é essencial valer-se de provas indiciárias e circunstanciais que sejam capazes de constituir um conjunto suficiente de provas sobre a configuração do ilícito. Sem a utilização de provas de natureza indiciária e indiretas, a eficácia da legislação repressiva ficaria comprometida. Não há, portanto, que se falar na instauração do processo administrativo com base apenas [ACESSO RESTRITO] , mas sim, em narrativa baseada em suficiente arcabouço probatório. Ainda assim, cumpre frisar que não há exigência legal por bilateralidade na apresentação das provas. Deve-se, [ACESSO RESTRITO] , apresentar documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação, independente da natureza unilateral, bilateral ou multilateral dos mesmos. Ademais, procedeu-se à instauração de Processo Administrativo justamente para que se pudesse aprofundar o arcabouço probatório do presente caso, motivo pelo qual se concedeu a todos os Representados a oportunidade de apresentar novos documentos, bem como de se manifestarem a respeito dos elementos de prova que formaram o convencimento da SG/CADE. Dessa forma, assegura-se o direito à ampla defesa e ao contraditório a todos os Representados. Além disso, reitera-se que a instrução processual, no presente caso, ainda não foi encerrada.

Assim, a participação efetiva de cada Representado ainda será deslindada durante a instrução processual, momento em que poderão ser produzidas outras provas, tanto por parte desta SG/CADE, quanto pelos próprios Representados. Nessa linha, cita-se a jurisprudência do Tribunal Administrativo do CADE: Não se vislumbra aqui qualquer irregularidade processual, vez que os documentos e informações apresentados, segundo a defesa, de forma unilateral, puderam passar pela validação probatória do contraditório e da ampla defesa, como se pode constatar do exame dos autos. Para além disso, as denúncias ofertadas [ACESSO RESTRITO] foram repisadas e comprovadas pelas posteriores confissões dos demais integrantes do cartel. A alegada unilateralidade da apresentação inicial das informações e documentos por parte [ACESSO RESTRITO] não se ressente, assim, de mácula processual em face da oportunidade de rebatimento de todos aqueles elementos de prova proporcionada aos apresentados durante a instrução. Conselheira Lenisa Rodrigues Prado, Voto-Relator no Processo Administrativo 08700.003396/2016-37, SEI 1056048, 195ª SOJ – 27/04/2022. Diante do exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar arguida, e considera-se válida a instauração do presente Processo Administrativo. C. Cerceamento do Direito de Defesa Os Representados Hécio Gomes Engenharia Ltda.

e Hécio Luiz da Silveira Gomes alegaram que seus direitos à ampla defesa e ao contraditório teriam sido cerceados em razão de não ter sido concedido acesso a informativos do Inquérito Administrativo, por este Conselho colhidas, mormente àquelas relacionadas a disponibilização de dados, conteúdos e informações relativas ao Ofício MPRJ/CAEEC nº 115/2020 constante do SEI 0847827. Em relação ao acesso aos documentos, não prospera tal afirmação. Apesar de não haver dispositivo específico na Lei nº 12.529/2011 sobre o assunto, essa Lei previu a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil que, a respeito da apreciação das provas apresentadas pelo juiz, estabelece a seguinte norma: “Art. 131 – O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento. ” Tal dispositivo formaliza no direito processual brasileiro o princípio do livre convencimento motivado, conforme o qual o juiz tem liberdade para valorar as provas apresentadas nos autos conforme a sua livre convicção, e o princípio do quod non est in actos non est in mundo (o que não está nos autos não está no mundo), que estabelece que o juiz só poderá proferir sua decisão com base em provas constantes nos autos do processo.

Desse modo, os documentos utilizados na formação de convicção desta SG/CADE acerca da existência de indícios de infração à ordem econômica, que possibilitaram a abertura do presente Processo Administrativo, encontram-se todos disponibilizados nos autos, a fim de possibilitar o contraditório e ampla defesa por parte dos Representados. Em que pese o conjunto de documentos compartilhados pelo MPE/RJ (SEI 0871507, 0871508, 0871509, 0871510 e 0871511), aos mesmos foi requerida, pelo parquet, a manutenção do grau de confidencialidade, à luz dos artigos 1º e 2º da Resolução nº 21/2018. No entanto, a fim de proporcionar aos Representados do presente Processo Administrativo o contraditório e a ampla defesa, esta SG/CADE arguiu ao mesmo parquet, por intermédio do Ofício nº 6148/2023/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 1250995), de 23 de junho de 2023, quanto à possibilidade de franquear o acesso, pelos Representados, ao conteúdo desses documentos compartilhados, o que, até o presente momento, não foi recebida tal autorização. Dessa forma, após recebida a autorização pretendida, esta SG/CADE prosseguirá com a instrução processual, utilizando tais documentos na formação de convicção acerca da existência de indícios de infração à ordem econômica.

Portanto, não há que se falar em qualquer cerceamento ao direito à ampla defesa ou ao contraditório no processo, pois as partes terão plena capacidade para se defender daquilo que, de fato, lhes for imputado ao longo da instrução, com o devido acesso a todas as evidências acostadas aos autos. Face ao exposto, sugere-se a rejeição da preliminar arguida. Os Representados EIT Empresa Industrial Técnica S/A e Paulo César de Almeida Cabral alegaram cerceamento de defesa por ausência de individualização das condutas e da exata tipificação. O inciso II do artigo 147 do Regimento Interno do CADE estabelece que o despacho de instauração deve conter a enunciação da conduta ilícita imputada ao representado, com a indicação dos fatos a serem apurados. Esclarece-se que exigir a individualização detalhada das condutas dos Representados na Nota Técnica de instauração de Processo Administrativo, ou seja, antes da conclusão da instrução, seria exigir antecipação da decisão do órgão antitruste. A essência da investigação, da qual o processo administrativo é meio, está justamente em colher dados e informações que permitam chegar às conclusões que os Representados exigem que sejam apresentadas antes do encerramento da instrução, ou seja, se a conduta de fato ocorreu, e, tendo ocorrido, qual a conduta individualizada de cada agente que lhe deu causa.

Destaca-se que, para a abertura de Inquérito Administrativo, a Lei de Defesa da Concorrência prevê, simplesmente, a necessidade de haver indícios do suposto ilícito. Por sua vez, indício significa “probabilidade de”, “sinal”, “vestígio”, ou ainda “circunstância que possui relação com o fato delituoso, possibilitando a construção de hipóteses com ele relacionadas sobre a autoria e seus demais aspectos”. Já o Processo Administrativo, procedimento em contraditório, visa a garantir ao acusado a ampla defesa a respeito das conclusões do Inquérito Administrativo. Ou seja, a lei, reconhecendo a lógica supratranscrita, condicionou as diversas formas de procedimento à existência de indícios, e não ao prévio conhecimento dos fatos e da autoria das supostas condutas ou mesmo à individualização da conduta de cada agente, até porque tais conclusões só são possíveis de serem extraídas ao final das investigações. Assim, compete à autoridade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que eles possam se defender das condutas que lhe foram imputadas.

Diga-se que, tratando-se de Nota Técnica para instauração de Processo Administrativo, a peça será tida por válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as circunstâncias na qual teria ocorrido a suposta conduta, com a delimitação exata das atuações individuais de cada um dos Representados, demonstre haver indícios substanciais de sua ocorrência, com um liame mínimo entre os Representados e a conduta. Esse requisito foi plenamente atendido pela Nota Técnica (SEI 1125398 e 1125432) que fundamentou o Despacho de instauração (SEI 1125428). A Nota Técnica de Instauração de Processo Administrativo descreveu o suposto e provável comportamento anticoncorrencial dos Representados, apresentou informações sobre o mercado relacionado à suposta prática e apontou os possíveis efeitos negativos dessa suposta prática. A conclusão se tais indícios procedem ou não será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados, que apresentaram suas razões de defesa e rebateram ponto a ponto os fatos a eles imputados, de modo a permitir o pleno exercício do direito de defesa. Assim, não se há de falar em qualquer ilegalidade. Convém ressaltar que a Nota Técnica de Instauração é um documento elaborado em um estágio inicial do processo administrativo e com base nos indícios então existentes da conduta em questão e dos fatos que serão apurados.

A delimitação precisa da conduta de cada representado será realizada após a análise das defesas apresentadas e das provas produzidas nos autos, respeitando sempre o contraditório. Também é importante consignar que essa Nota Técnica não contém juízo de mérito a respeito dos fatos ali descritos. Somente após a instrução processual poderá esta SG/CADE chegar a uma conclusão. Exigir que a Nota Técnica de Instauração realize, desde já, a individualização exata das condutas dos Representados é inverter a lógica do processo administrativo: os fatos seriam apurados antes da instauração do processo administrativo. De fato, um dos objetivos do processo administrativo é exatamente permitir que os Representados possam participar do processo de convencimento desta SG/CADE. Pode-se utilizar, por analogia, o procedimento adotado no processo penal. Nesse tocante, os tribunais pátrios indicam de forma pacífica que é prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais em crimes de autoria coletiva e afirmam que a participação efetiva de cada agente deve ser deslindada durante a instrução processual. HABEAS-CORPUS ORIGINÁRIO SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO[...] 4. Nos crimes mulditudinários, ou de autoria coletiva, a denúncia pode narrar genericamente a participação de cada agente, cuja conduta específica é apurada no curso do processo-crime. Precedentes. 5. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido[2] PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . [...] 2. INÉPCIA DA DENÚNCIA.

INOCORRÊNCIA. NARRAÇÃO ADEQUADA DOS FATOS. IMPUTAÇÃO DE CRIME DE QUADRILHA OU BANDO. INDIVIDUALIZAÇÃO PORMENORIZADA DA CONDUTA DE CADA UM DOS DENUNCIADOS. DESNECESSIDADE. 3. ORDEM DENEGADA. [...] 2. Não é inepta a denúncia que narra adequadamente os fatos delituosos, especialmente se há imputação do crime de quadrilha ou bando, em que não é necessária a individualização exaustiva da conduta de cada um dos denunciados. 3. Ordem denegada[3] PROCESSUAL PENAL. [...] CRIME DE AUTORIA COLETIVA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. DESNECESSIDADE. AÇÃO PENAL. NULIDADE. INEXISTÊNCIA [...] 4. Em se tratando de crime de autoria coletiva, em concurso de pessoas, mostra-se prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais, cuja participação efetiva será deslindada durante a instrução processual, mediante o cotejo do arcabouço probatório colhido. Precedente do STJ e do STF. [...][4] EMENTA. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIMES DE CORRUPÇÃO PASSIVA, LAVAGEM DE DINHEIRO E EMBARAÇO ÀS INVESTIGAÇÕES. INQUÉRITOS REUNIDOS. CONEXÃO INTERSUBJETIVA E PROBATÓRIA. DIVERSOS ACUSADOS E FATOS. PRESENÇA DE DEPUTADOS FEDERAIS NO POLO PASSIVO. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. (...) 5. INÉPCIA DA DENÚNCIA. FUNDAMENTOS DIVERSOS DE FALHAS. INOCORRÊNCIA. 5.1. DESCRIÇÃO GENÉRICA DOS FATOS E AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS. INOCORRÊNCIA. METODOLOGIA DE ENUNCIAÇÃO DE PREMISSAS GERAIS E PREMISSAS MENORES (INDIVIDUAIS). DESCRIÇÃO DOS FATOS EM TODAS SUAS CIRCUNSTÂNCIAS.

INDICAÇÃO DO ENVOLVIMENTO DE CADA ACUSADO EM CADA FATO EM TESE CRIMINOSO IMPUTADO. ALEGAÇÃO REFUTADA. 5. Inépcia da denúncia. Múltiplos argumentos de falha descritiva afastados. 5.1. Se a peça acusatória expôs contextos comuns, para indicar em relação a cada fato, na sequencia, as circunstâncias de datas, locais, valores, “modus operandi” e, ainda, relaciona tais informações às condutas atribuídas aos acusados, não há falar em descrição genérica dos fatos. A denúncia é lógica metodologicamente ao indicar premissas maiores e menores, individualizando as condutas dos acusados em todas suas circunstâncias e as elementares dos tipos imputados. Alegação de inépcia por esses fundamentos afastada. (...). (Grifos nossos).[5] Diante do exposto, sugere-se o não acolhimento da preliminar. D. Documentos juntados e da Nota Técnica nº 50/2023/CGAA7/SGA2/SG/CADE D.1 - Nulidade absoluta da juntada posterior de provas O Representado José Vieira da Costa Lopes (SEI 1288275) pugna pela nulidade absoluta da juntada posterior de provas existentes ao tempo da instauração do presente Processo Administrativo, uma vez que a defesa do Representado (SEI 1251846) já teria sido apresentada em face das evidências constantes da Nota Técnica de Instauração (SEI 1125398 e 1125432).

Ocorre que, tendo em vista a disponibilização dos documentos obtidos por meio da realização de diligência de busca e apreensão [ACESSO RESTRITO] , a SG/CADE, por intermédio da Nota Técnica nº 50/2023/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 1274002), optou pela devolução do prazo comum de 30 (trinta) dias para apresentação das defesas a todos os Representados do presente Processo Administrativo, nos termos do art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c/c art. 151, do Regimento Interno do CADE. É pertinente apontar que, nos termos do art. 155, §1º do RICADE, compete à SG/CADE analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art. 155. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §6º A juntada de prova documental poderá ser realizada até o encerramento da instrução. Por esse mandamento regimental, a juntada de prova documental, por qualquer dos Representados, pode ser realizada a qualquer momento até o encerramento da instrução processual. Da mesma forma, tal instrumento também permite à SG/CADE a juntada de novos documentos, ao longo da instrução processual, com a finalidade de se buscar a verdade dos fatos e oferecer uma conclusão definitiva.

Quanto a isso, os Representados sempre terão a oportunidade do contraditório e da ampla defesa até o fim da instrução processual. No caso particular do presente processo, como os novos documentos foram juntados logo após o término do prazo inicial de defesa, a Nota Técnica nº 50/2023/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 1274002) optou pela devolução de novo prazo de 30 (trinta) dias, a fim de proporcionar o contraditório e a ampla defesa a todos os Representados, antes de expedir a presente Nota Técnica. Desse modo, entende-se que os pressupostos do contraditório e da ampla defesa foram plenamente atendidos com a devolução do novo prazo de defesa. Isso posto, sugere-se o não acolhimento da preliminar. D.2 - Da quebra da cadeia de custódia da prova O Representado José Vieira da Costa Lopes (SEI 1288275) alega uma possível quebra da cadeia de custódia das evidências colhidas na diligência de busca e apreensão [ACESSO RESTRITO] , por não se ter nos autos informações ou documentos de como se deu a coleta do referido material, bem como de que forma forma foram submetidas à custódia do Cade. Em função disso, o Representado requer que "se demonstre de forma documentada a cadeia de custódia e toda a trajetória feita, da coleta até a inserção no presente processo, a fim de que se possa dar confiabilidade aos elementos probatórios juntados aos autos".

Em primeiro lugar, cabe destacar que os procedimentos para a cópia dos documentos físicos e a extração dos arquivos eletrônicos arrecadados, no âmbito do CADE, foram realizados estritamente de acordo com as regras e normas vigentes, e lastreados por decisão judicial. Ainda assim, os procedimentos foram realizados com a presença dos patronos da pessoa jurídica diligenciada, conforme atestado no Termo de Extração de Cópia e Devolução de Originais. No entanto, em face da petição do Representado, cabe uma melhor demonstração de todos os procedimentos realizados por esta SG/CADE. Em 10 de outubro de 2018, a SG/CADE, por intermédio da Nota Técnica nº 14/2018/CHEFIA GAB-SG/SG/CADE (SEI 0534375), sugeriu a realização de diligência de busca e apreensão de quaisquer objetos encontrados [ACESSO RESTRITO] , e que fossem aptos ao esclarecimento e/ou comprovação dos fatos objeto da investigação. Para isso, a Procuradoria Federal Especializada Junto ao CADE (PFE/CADE) peticionou Medida Cautelar de Busca e Apreensão, com pedido liminar, ao juízo federal da Seção Judiciária do Estado do Rio de Janeiro, pelo qual ocorreu o deferimento por meio da Decisão Judicial TRF2 (SEI 1297513), bem como a expedição do Mandado de Busca e Apreensão.

A integralidade dos documentos arrecadados encontra-se no Apartado de Acesso Restrito à representada alvo da diligência de busca e apreensão, [ACESSO RESTRITO] , assim como os documentos procedimentais padrão decorrentes deste tipo de diligência, tal como o pedido da medida cautelar, decisão e mandado judicial, auto de busca e apreensão, auto de extração de cópias e devolução de originais, culminando com os documentos passíveis de serem franqueados aos demais Representados[1], e que guardam pertinência com a conduta investigada, quais sejam o Relatório Evidências Eletrônicas Cópia (SEI nº 1274017) e o Anexo Docs arrecadados Cópia (SEI nº 1274352), ambos de acesso aos Representados no Processo Administrativo nº 08700.005661/2018-83. Além disso, vale considerar a posição da PFE/CADE sobre essa questão (SEI 1271800), no sentido de que "embora não haja previsão legal da obrigatoriedade de observância no processo administrativo dos mesmos procedimentos adotados na jurisdição penal, que conta com um standard de prova mais elevado, vale observar que a nulidade decorrente da inobservância da cadeia de custódia deve ser arguida com a demonstração de adulteração dos vestígios. Nesse sentido, o entendimento da Quinta Turma do STJ, de acordo com excerto da ementa abaixo reproduzido: PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO. INGRESSO NA RESIDÊNCIA DO PACIENTE. SUSPEITAS CONCRETAS. POSSIBILIDADE. CADEIA DE CUSTÓDIA.

ALEGAÇÃO DE INOBSERVÂNCIA. NÃO COMPROVAÇÃO. INDEVIDO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. NÃO CABIMENTO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRESERVAÇÃO DA ORDEM PÚBLICA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. CONDUTA DELITUOSA. GRAVIDADE CONCRETA. INVIABILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. ... 3. Não há se falar em nulidade decorrente da inobservância da cadeia de custódia pelas instâncias ordinárias, na medida em que a defesa não apontou nenhum elemento capaz de desacreditar a preservação das provas produzidas, conforme bem destacado no acórdão impugnado. Por certo, desconstituir tal entendimento demandaria o reexame de conjunto fático e probatório, inviável em sede de habeas corpus. ... (Ag Rg no HC 744556 / RO, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 06/09/2022) Dessa forma, entende-se que foram adotadas todas as providências cabíveis de modo a não suscitar qualquer nulidade, inexistência e inautenticidade de documentos juntados nos autos, assim como ausência ou perda da cadeia de custódia das provas, sugerindo que seja rejeitada a preliminar aqui exposta, por ausência de suporte fático e legal. E.

Prescrição E.1 - Prescrição Quinquenal Os Representados Associação de Empresas de Engenharia do Rio de Janeiro, EIT Empresa Industrial Técnica S/A, Hécio Gomes Engenharia Ltda., Hécio Luiz da Silveira Gomes, José Vieira da Costa Lopes e Paulo César de Almeida Cabral alegam que ocorreu a prescrição quinquenal da pretensão punitiva, prevista no artigo 1º da Lei nº 9.873, de 23.11.1999, bem como no artigo 46, caput, da Lei nº 12.529/2011. A Associação de Empresas de Engenharia do Rio de Janeiro considerou como marco inicial do prazo prescricional julho de 2012, data onde supostamente teria cessado a conduta e argumentaram que o presente Processo Administrativo deveria ter sido instaurado antes de 2018. A EIT Empresa Industrial Técnica S/A e Paulo César de Almeida Cabral consideraram como marco inicial do prazo prescricional 21 de setembro de 2010, data em que a conduta teria cessado, considerando 21 de setembro de 2015 a prescrição da suposta conduta. Hécio Gomes Engenharia Ltda. e Hécio Luiz da Silveira Gomes consideram o marco prescricional no segundo semestre de 2010, considerando a fulminação do prazo prescricional em meados do segundo semestre de 2022, sendo, no entanto, notificados em 19 de abril de 2023. José Vieira da Costa Lopes considerou que o marco inicial da contagem do prazo prescricional iniciou-se a partir de julho de 2012, findando-se em julho de 2017. Em síntese, os argumentos dos Representados podem ser organizados em três categorias:

a) Quanto ao prazo prescricional aplicável: a.1) Aplicação do prazo prescricional quinquenal previsto no caput do art. 46 da Lei 12.529/2011. a.2) Impossibilidade de aplicação do prazo prescricional da Lei penal, uma vez os fatos não foram submetidos à tutela judicial, sem denúncia, ação penal e sem decisão judicial final exarada por juízo criminal. a.3) Inaplicabilidade do prazo prescricional da Lei penal para empresas, pois não seria possível imputar crime a pessoas jurídicas. b) Quanto ao termo inicial do prazo prescricional: b.1) O termo inicial do prazo prescricional da conduta deve ser individualizado para cada Representado e deve ser computado a partir da data da cessação da prática por cada pessoa, devendo ser considerada a data do último indício ou documento que indica sua participação. c) Quanto ao termo final de interrupção do prazo prescricional: c.1) O prazo prescricional apenas é interrompido com a notificação formal da instauração do processo administrativo pelo Representado. A seguir, passa-se à análise de tais alegações, organizadas também pelas categorias acima apresentadas.

E.2 - Do prazo prescricional aplicável Quanto ao prazo prescricional aplicável, o artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 e o artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 realmente preveem o prazo de cinco anos para a ocorrência da prescrição das ações punitivas da administração pública federal com o objetivo de apurar infrações da ordem econômica, prazo esse contado da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado a prática do ilícito. Além disso, o §4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Na mesma linha, o §2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Quando os fatos investigados também constituem crime - nos termos do artigo 4º da Lei nº 8.137/1990, que dispõe sobre os crimes contra a ordem econômica -, é certo que a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve ser realizada conforme o regramento previsto na lei penal. Tendo em vista que (i) o artigo 4º da Lei nº 8.137/1990 prevê pena de 2 a 5 anos; e (ii) o artigo 109 do Código Penal estabelece o prazo prescricional de 12 anos quando o máximo da pena é superior a 4 anos e não excede a 8 anos.

Não há dúvidas de que a prescrição, neste caso, só ocorrerá 12 anos após a cessação da prática sob investigação. Ressalta-se que este é o entendimento de longa data e reiterado da jurisprudência do CADE, nas análises do ilícito de cartel. O racional da norma é a criação de um critério para separar condutas com maior potencial ofensivo à concorrência e que, portanto, também são consideradas crimes. Tais condutas teriam um prazo prescricional mais dilatado. É nesse sentido que o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica tem decidido de forma reiterada: O prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração para ilícitos anticompetitivos deve observar, antes de tudo, se é alargado pela existência de semelhante conduta na esfera penal. Caso não haja crime equivalente à infração administrativa, o prazo prescricional será de cinco anos, conforme caput do art. 1º da Lei 9.783/99 [...] Esse dispositivo deve ser lido de forma combinada com o art. 4º, inciso II, da Lei 8.137/90 (com a nova redação dada pela Lei 12.529/11 [...] Observo a equivalência do ilícito de cartel com o crime de cartel, conforme dispositivos acima transcritos. Assim sendo, há que se aplicar o §2º do art. 1º da Lei 9.783/99, que aplica à infração administrativa o mesmo prazo prescricional previsto na lei penal. A redação da lei é “quando o fato objeto da ação também constituir crime (...)”.

Assim, infere-se ser suficiente que a conduta investigada (fato) em âmbito administrativo seja a mesma que aquela tipificada na esfera penal para que a contagem se dê segundo a lei penal. Nesse sentido, considerando que a pena máxima prevista para o crime em questão é cinco anos de reclusão (art. 4º da Lei 8.137/90), a prescrição ocorrerá em 12 anos, nos termos do art. 109 do Código Penal [...] não restam dúvidas de que a Administração Pública, no âmbito de Processo Administrativo instaurado para apurar suposta prática de cartel, tem o prazo máximo de 12 (doze) anos para praticar qualquer ato apto a interromper ou a suspender a contagem da prescrição. Logo, rejeito a prejudicial de mérito arguida[6] Houve o julgamento e a condenação por cartel, conduta administrativa que é também punível na esfera criminal. Nesse sentido, o prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração Pública equivale ao prazo penal, nos termos do art. 1º, §2º, da Lei 9.873, de 23 de novembro de 1999 [...] Por isso, o prazo prescricional passou a seguir a sistemática penal em virtude de tipificação de cartel como crime contra a ordem econômica, nos termos do art. 4º, incisos I a III, da Lei 8.137/90. Considerando a pena máxima de cinco anos de reclusão imputada aos tipos (art. 109, inciso III, do Código Penal), o prazo prescricional passou a ser de doze anos a partir da cessação da prática continuada.

[...] Sendo assim, afasto a alegação de ocorrência de prescrição no presente caso[7] E não há que se dizer quanto à necessidade da existência de um procedimento criminal para que o prazo prescricional previsto na legislação penal seja utilizado, como sustentam os Representados. Nota-se que o art. 109 do Código Penal estabelece prazos aplicáveis à ação penal antes de transitada em julgado a sentença final. O fato de o prazo da prescrição criminal poder ser alterado em função de série de condições particulares insere desafio adicional ao processo administrativo de defesa da concorrência. Já que o prazo penal definitivo apenas é conhecível após ajuizamento e trânsito em julgado da ação penal, é ela prejudicial ao processo administrativo? Melhor enunciado: a responsabilização administrativa somente pode ter curso após findo processo criminal? Não parece certo. Nenhuma passagem da Lei nº 12.529/2011 indica estar a persecução administrativa condicionada a providências da Justiça Criminal. Ao contrário, impõe-se o impulso oficial de responsabilização e investigação sempre e quando presentes indícios de infração à ordem econômica (parágrafo 1º. do art. 66 da Lei nº 12.529/2011). O rigor da Lei afirma a instância administrativa como camada estatal de responsabilização autônoma, fenômeno que se costuma chamar independência das instâncias administrativa, cível e criminal (neste sentido STF, MS 23.242-SP, Pleno, unânime, Rel. Min. Carlos Velloso, em 10.04.2002).

As instâncias administrativa e penal são independentes. Não pode a legislação condicionar a utilização do prazo penal de prescrição à proposição de procedimento penal, pois isso retiraria do processo administrativo a segurança que deve ser garantida ao administrado, uma vez que, a qualquer momento, o prazo prescricional poderia ser alterado. Da mesma forma, não faz sentido que a inércia da esfera penal, por qualquer motivo, resulte na imunidade punitiva do administrado na esfera administrativa. De outro lado, vincular o prazo prescricional na esfera administrativa ao eventual procedimento penal significa interferir na independência das instâncias administrativa e penal, pois cada decisão na esfera penal poderia gerar impactos diretos no prazo prescricional na esfera administrativa. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA. MULTA ADMINISTRATIVA IMPOSTA PELO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRESCRIÇÃO. OBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO PENAL. DESNECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL PACÍFICA DA PRIMEIRA SEÇÃO. 1. Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC (Enunciado n. 3 do Plenário do STJ). 2. O § 2º do art. 1º da Lei n.

9.873/1999 estabelece que, “quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. 3. Havendo previsão legal, a incidência dos prazos de prescrição previstos na legislação penal não está condicionada à apuração criminal do fato ilícito, notadamente em razão da independência entre as esferas criminal e administrativa. Precedentes da Primeira Seção. 4. No caso dos autos, o recurso da autarquia federal deve ser provido e o acórdão, cassado, pois o TRF da 4ª Região decidiu: “a pretensão punitiva relativa à infração administrativa que também configura crime em tese somente se sujeita ao prazo prescricional previsto para a infração penal quando instaurada a respectiva ação penal”. 5. Recurso especial provido.(Resp n. 1.871.758/PR, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 3/5/2022, Dje de 5/5/2022) (destaque incluído) A mesma autonomia ou independência das instâncias é ainda chave para um outro questionamento: o prazo de prescrição administrativa para apuração de fatos que constituam crime deve ser o do art. 109 ou o do art. 110 do Código Penal? É dizer: deve-se reger pelo parâmetro indicado pelo máximo da pena restritiva de liberdade abstratamente cominada ou deve guardar correspondência com o prazo da pena segundo a individualização aplicada, levando em conta circunstâncias e características pessoais do infrator?

A única resposta que respeita a independência das instâncias é a que afirma que o parâmetro deve ser o do art. 109 – o que considera – o máximo da pena em abstrato. Quedar-se na pendência e dependência de valor de punição apenas emergente de sentença criminal, cuja própria existência é incerta, negaria sobremaneira a efetividade do controle administrativo dos tipos mais graves de infração, transformando a instância administrativa em verdadeiro apêndice da justiça criminal, o que não se verifica. Neste sentido, segue precedente do Superior Tribunal de Justiça: “ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. CONDUTA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRESCRIÇÃO. CÓDIGO PENAL. PENA EM ABSTRATO. OBSERVÂNCIA. 1. A contagem prescricional da ação de improbidade administrativa, quando o fato traduzir crime submetido a persecução penal, deve ser pautada pela regra do Código Penal, em face do disposto no inciso II do art. 23 da Lei n. 8.429/1992 e no § 2º do art. 142 da Lei n. 8.112/1990. 2. Se a Lei de Improbidade Administrativa (art. 23, II), para fins de avaliação do prazo prescricional, faz remissão ao Estatuto dos Servidores Públicos Federais (art. 142, § 2º) que, por sua vez, no caso de infrações disciplinares também capituladas como crime, submete-se à disciplina da lei penal, não há dúvida de que "a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, [...] regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime", conforme expressa disposição do art.

109, caput, do Estatuto Repressor. 3. Deve ser considerada a pena in abstrato para o cálculo do prazo prescricional, "a um porque o ajuizamento da ação civil pública por improbidade administrativa não está legalmente condicionado à apresentação de demanda penal. Não é possível, desta forma, construir uma teoria processual da improbidade administrativa ou interpretar dispositivos processuais da Lei n. 8.429/92 de maneira a atrelá-las a institutos processuais penais, pois existe rigorosa independência das esferas no ponto... A dois (e levando em consideração a assertiva acima) porque o lapso prescricional não pode variar ao talante da existência ou não de ação penal, justamente pelo fato de a prescrição estar relacionada ao vetor da segurança jurídica." (REsp 1.106.657/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20/09/2010).” (STJ, EDv nos Embargos de Divergência em REsp 1.656.383/SC, 1ª. Seção, maioria, Rel. Min. Gurgel de Faria, 27.06.2018) Destaca-se o valor especial deste precedente, emergente da Primeira Seção do STJ, especializada em Direito Público, em incidente de pacificação das também especializadas Primeira e Segunda Turmas de Julgamento. Observa-se também que embora o julgado não se refira à Lei de Defesa da Concorrência, cuida de regra idêntica prevista no parágrafo 2º do art. 142 da Lei nº 8.112/1990 (“Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime”).

O mesmo entendimento é jurisprudência no Supremo Tribunal Federal: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA EVIDENCIADA. DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PARA COMPLEMENTAR AS RAZÕES. INTELIGÊNCIA DO ART. 1.024, § 3º, DO CPC. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA ATO DO CNMP. CONDUTA QUE CARACTERIZA INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA E PENAL. LEGITIMIDADE DA APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DA LEI PENAL, INDEPENDENTEMENTE, DE INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO NA ESFERA CRIMINAL. OBSERVÂNCIA AO ART. 244, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LC 75/93. PRECEDENTES. ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA MANDAMENTAL. ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER NÃO CARACTERIZADOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO, AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (MS 35631 ED, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 12/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-248 DIVULG 21-11-2018 PUBLIC 22-11-2018 REPUBLICAÇÃO: DJe-251 DIVULG 23-11-2018 PUBLIC 26-11-2018) AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. CONDUTA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRAZO PRESCRICIONAL. 1. Capitulada a infração administrativa como crime, o prazo prescricional da respectiva ação disciplinar tem por parâmetro o estabelecido na lei penal (art. 109 do CP), conforme determina o art. 142, § 2º, da Lei nº 8.112/1990, independentemente da instauração de ação penal. Precedente: MS 24.013, Rel. para o acórdão Min.

Sepúlveda Pertence. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (destaques incluídos) (RMS 31506 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 03/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-059 DIVULG 25-03-2015 PUBLIC 26-03-2015) Nesse mesmo sentido, o Parecer da Advocacia Geral da União nº JL – 06, aprovado pelo Presidente da República em 10 de novembro de 2020, consolidou este entendimento para toda a Administração, conforme se depreende do trecho a colacionado a seguir: 2. Por conseguinte, consolide-se o entendimento no sentido de que a aplicação do art. 142, § 2º, da Lei nº 8.112, de 1990, prescinde de persecução penal, ou seja, para a aplicação dos prazos prescricionais criminais às infrações disciplinares é suficiente que referenciadas infrações também sejam, em tese, capituladas como crime pela Administração Pública, sendo absolutamente irrelevante a existência ou não de inquérito policial ou ação penal, ressalvada a existência de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria (art. 126 da Lei nº 8.112, de 1990). 3. Conforme demonstrado no Parecer ora aprovado, do preceito da independência relativa das instâncias administrativa e criminal, de que trata os arts. 125 e 126 do Estatuto dos Servidores Públicos Federais, decorre a conclusão no sentido de que eventual enquadramento de infração disciplinar como crime para os fins do § 2º do art.

142 da Lei nº 8.112, de 1990, é atividade tipicamente administrativa, realizada em estrito cumprimento de expresso comando legal e para a exclusiva finalidade de determinar o prazo prescricional aplicável à persecução disciplinar, não representando, portanto, interferência nem tampouco indevida intromissão da Administração na atuação da jurisdição penal. 4. O entendimento ora consolidado decorre, outrossim, do princípio da segurança jurídica, uma vez que a prescrição é seu corolário e se presta justamente para consolidar situações jurídicas em virtude do lapso temporal decorrido, desta maneira é impróprio que a determinação do prazo prescricional aplicável na esfera disciplinar dependa da atuação da instância penal. Portanto, a aplicação do prazo prescricional penal de 12 (doze) anos depende apenas da análise dos fatos pela autoridade administrativa, indicando que a conduta objeto da investigação também é tipificada criminalmente. Dessa forma, resta claro que, quando os fatos investigados também constituírem crime - nos termos do artigo 4º da Lei nº 8.137/1990 -, é certo que a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve ser realizada conforme o regramento previsto na lei penal, considerando o máximo da pena privativa de liberdade cominada em abstrato, ou seja, a prescrição, neste caso, só ocorrerá 12 (doze) anos após a cessação da prática sob investigação.

Tampouco prospera o argumento dos Representados de que a prescrição prevista na legislação criminal não é aplicável ao caso porque os Representados são pessoas jurídicas, que não podem ser autoras de crimes em geral. Com efeito, o §2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 exige para a sua aplicação apenas que o fato seja, simultaneamente, ilícito administrativo e ilícito penal. Em suma, a aplicação do mencionado dispositivo não depende da possibilidade de aplicação da sanção penal ao agente que praticou fato criminoso. Vale transcrever, nesse sentido, o entendimento exposto pelo Juízo da 15ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal no âmbito do Mandado de Segurança nº 0049189-15.2010.4.01.3400: Em primeiro lugar, o texto legal apenas exige que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitua crime. Não menciona nem a necessidade de procedimento criminal já instaurado, nem a necessidade de que o sancionado administrativamente seja também passível de sanção penal. Ao contrário, apenas exige que o fato que configura infração administrativa seja também tipificado penalmente. Como essa tipificação penal indica que se trata de bem jurídico de especial importância, há necessidade de maior proteção não só na esfera penal, mas também na administrativa.

A não aplicação à pessoa jurídica dessa regra, salvo quando se tratar de infração ao meio ambiente, pois somente nesse caso essa poderia cometer crime (ser sujeito ativo), tiraria toda a carga axiológica do disposto no parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99, passando a punição administrativa a representar nesses casos mero adereço da sanção penal. (destaque incluído) Em suma, fosse a interpretação dos Representados correta, haveria no ordenamento jurídico brasileiro odioso privilégio em favor da pessoa jurídica, cujas condutas prescreveriam em 5 (cinco) anos, e em desfavor das pessoas físicas, que enfrentariam lapso prescricional mais que dobrado. Tal hipótese é inadmissível sob a Constituição de 1988, fundada na intangibilidade da dignidade da pessoa humana: [...] não existe fundamento lógico ou legal para estabelecer diferenciação de prazos entre pessoas físicas e jurídicas suspeitas de cometimento do ilícito. Caso fosse acolhida a tese da impetrante, chegar-se-ia ao absurdo de haver um prazo prescricional de apenas 5 (cinco) anos para as gigantes multinacionais e de um prazo prescricional de longos 20 (vinte) anos na hipótese de a infração administrativa à ordem econômica constituir crime punível com pena privativa de liberdade superior a 12 (doze) anos, haja vista o prazo prescricional de 20 (vinte) anos previsto pelo art. 109, inciso I, do Código Penal. Diante do exposto, recomenda-se o não acolhimentos da preliminar quanto ao prazo prescricional aplicável.

E.2.1. Do termo inicial do prazo prescricional Considerando que a infração sob investigação trata da possível prática de cartel (uma única e permanente infração que afetou todos os projetos listados no processo), tem-se que o termo a quo da prescrição punitiva é a data em que a prática supostamente cessou. No presente processo, as condutas anticompetitivas descritas duraram até, pelo menos, 2012. Entretanto, argumentam os Representados que o termo inicial do prazo prescricional da conduta deve ser computado a partir da data da cessação da prática por cada pessoa, devendo ser considerada a data do último indício ou documento que indica sua participação. Contudo, verifica-se que neste momento ainda inicial do Processo Administrativo não é possível delimitar com razoável precisão a extensão da participação de cada Representado. A adequada individualização da conduta de cada um somente será possível após a devida instrução processual. Seria, assim, precipitada qualquer definição de termo inicial do prazo prescricional diferente daquele indicado como o final da conduta como um todo, ou seja, o final do ano de 2012. Mesmo após finalizada a instrução, vale destacar ainda que a utilização do último documento comprobatório da conduta para definir o marco inicial da prescrição deve sempre levar em consideração outros fatores inerentes à dinâmica da conduta como um todo e a atuação do Representado.

Assim, a fim de se estabelecer com razoável probabilidade uma presunção de continuidade ou cessação da prática, é necessário, por exemplo, compreender se a conduta como um todo persistiu após a evidência em análise; se a empresa do Representado permaneceu na conduta; e se o Representado permaneceu na mesma empresa, no cargo, com poder decisório ou atuando no mesmo mercado afetado. Diante do exposto, neste momento processual, não devem ser acolhidos os argumentos de prescrição, baseados na individualização do termo inicial da contagem do prazo, considerando a data do último documento ou indício de participação. E.2.2. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] . [ACESSO RESTRITO] : . [ACESSO RESTRITO] . [ACESSO RESTRITO] . [ACESSO RESTRITO] . [ACESSO RESTRITO] : [ACESSO RESTRITO] . [ACESSO RESTRITO] . [ACESSO RESTRITO] . [ACESSO RESTRITO] . [ACESSO RESTRITO] . [ACESSO RESTRITO] . [ACESSO RESTRITO] . [ACESSO RESTRITO] . [ACESSO RESTRITO] . E.3. - Da prescrição pela metade em razão da idade Os Representados Hécio Luiz da Silveira Gomes (SEI 1256238 e 1287828), José Vieira da Costa Lopes (SEI 1251846) e Paulo César de Almeida Cabral (SEI 1251914 e 1285335) pleitearam a aplicação da redução de metade do prazo prescricional, conforme determinado pelo art. 115 do Código Penal, visto que contam atualmente com 71, 76 e 74 anos de idade, respectivamente. Quanto a redução com base na idade dos Representados pela incidência do art.

115 do Código Penal, o Plenário do CADE tem admitido a aplicação do prazo prescricional reduzido à metade para Representados com mais de 70 anos na data da decisão, conforme art. 115 do Código Penal. Nesse sentido, o voto do Conselheiro João Paulo de Resende (SEI  0635922), nos autos do Processo Administrativo nº 08700.004617/2013-41: Assim, como que se trata de prescrição criminal, também se aplicam as outras disposições do Código Penal com relação a este aspecto, razão pela qual, conforme disposto no art. 115 do CP, a prescrição com relação a ele deve ser reduzida à metade, sendo, portanto, de 6 (seis) anos. O mesmo foi reiterado pelo voto do Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani (SEI 0974596), Relator no Processo Administrativo nº 08700.003340/2017-63, e ratificado pelo Plenário conforme a publicação da Ata da 186ª Sessão de Julgamento (SEI 0975142). Na mesma linha, o entendimento jurisprudencial aponta a incidência da citada redução de prazo também nos processos administrativos. Vejamos: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL. AUDITOR FISCAL AGROPECUÁRIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSÃO (CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA) – ARTS. 117, IX E XII, E 132, IV, XI E XIII, DA LEI 8.112/1990; 9o, I, 11, I E II, DA LEI 8.429/1992. INFRAÇÕES DISCIPLINARES TAMBÉM CAPITULADAS COMO CRIME DE CORRUPÇÃO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DISCIPLINAR. INCIDÊNCIA DA REGRA DO ART. 142, § 2°, DA LEI 8.112/1990.

NULIDADE DA PORTARIA INSTAURADORA DO PAD. INOCORRÊNCIA. PARCIALIDADE DA COMISSÃO NÃO DEMONSTRADA. PROVAS CONTUNDENTES DA INFRAÇÃO FUNCIONAL. SEGURANÇA DENEGADA (...) 9. Na hipótese em tela, o impetrante responde na esfera penal pelo crime de corrupção passiva e ativa (arts. 317, § 1o, e 333 do CP), que tem como pena máxima em abstrato doze anos de reclusão. Esta é aumentada de um terço nos casos em que o servidor, em consequência de vantagem ou promessa, retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional, o que totaliza dezesseis anos. 10. No caso, não há informação atualizada sobre o resultado da Ação Penal 5000477-52.2016.4.04.7008/PR, sendo impossível verificar o andamento do processo no Tribunal Regional Federal da 4a Região – em segredo de justiça. Contudo, como ressaltado, tal é irrelevante para o feito, pois a pena deve ser calculada em abstrato. 11. De acordo com o art. 109, II, do CP, o prazo prescricional é de 16 (dezesseis) anos, como acima descrito. No entanto, como o impetrante conta com mais de 70 anos de idade (fl. 64), desde 27/11/2017, aplica-se o art. 115 do CP, reduzindo-o à metade, de modo que a prescrição do PAD seria de oito anos. STJ. Mandado de Segurança nº 25.401-DF. Ministro Herman Benjamin, DJe 28/08/2020, (grifo nosso).

Imperioso salientar que a SG/Cade possui competência para reconhecer a preliminar ora analisada, tanto que assim o fez, por exemplo, na Nota Técnica nº 12/2022/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 1033739 §14 e seguintes). Contudo, para que seu reconhecimento ocorra é indispensável, no desenvolvimento da instrução probatória, a verificação da impossibilidade lógica e factual de produção de prova nova em desfavor do Representado que possa alterar os marcos de referência da contagem temporal da prescrição. Dessa forma, o reconhecimento da regra de redução pela metade do prazo prescricional deverá ocorrer pelo Plenário do Tribunal do CADE na data do julgamento, quando, após a instrução, restarão comprovadas as idades dos Representados e demonstrada a data em que a infração cessou, que poderá influenciar na aplicação da regra, em face de possíveis novas evidências surgidas no transcorrer da instrução. Portanto, aos Representados com mais de 70 anos na data da decisão do Tribunal, aplica-se o prazo prescricional de seis anos, o que poderá, no entanto, ser reconhecido na fase de julgamento do presente Processo, não sendo este o momento processual adequado para tanto. Diante do exposto, sugere-se o não acolhimento da preliminar alegada. E.4. Conclusão sobre a prescrição no caso concreto Considerando os argumentos acima apresentados, conclui-se que (i) o prazo prescricional aplicável é o da Lei Penal para o crime de cartel (art. 4º da lei 8.137/90), de 12 anos;

(ii) o termo a quo da contagem do prazo prescricional para cada Representado apenas pode ser definido ao final da instrução processual; (iii) [ACESSO RESTRITO] ; e (vi) a interrupção do prazo prescricional serve a todos os participantes da conduta, [ACESSO RESTRITO] . Diante dessas conclusões, neste momento processual, recomenda-se que sejam rejeitadas as alegações de prescrição. II.6. Dos Pedidos de Produção de Provas dos Representados Inicialmente, é pertinente apontar que, nos termos do art. 155, §1º do RICADE, compete à SG/CADE analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art. 155. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Da leitura do referido dispositivo, torna-se forçoso concluir que cabe a esta SG/CADE analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelos Representados.

Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender ao princípio da eficiência no processo administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no Processo Administrativo em instrução. Dessa forma, as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem e especificassem, em suas respectivas defesas, eventuais pedidos de provas testemunhais e periciais que pretendiam produzir. Nesse sentido, esse é o momento processual adequado para análise dos pedidos de provas apresentados, sem prejuízo de que sejam juntados documentos pelos Representados até o final da instrução processual. Passa-se, agora, à análise dos pedidos de provas feitos pelos Representados: Tabela 04: Análise dos pedidos de produção de provas Nº Representado Tipo de prova Pedido Análise da SG/CADE Justificativa da SG/CADE 1 Associação de Empresas de Engenharia do Rio de Janeiro SEI (1251827) Pedido Genérico Pugnou pela produção de todos os meios de prova admitidos em direito. Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual.

2 EIT Empresa Industrial Técnica S/A SEI (1251668) Pedido Genérico Ratifica pela produção de todas as provas admitidas em direito e que estiverem ao seu alcance para a instrução da presente demanda administrativa. Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. 3 Hécio Gomes Engenharia Ltda. SEI (1256236) Pedido Genérico/Documental Requer a produção de todas as provas em direito admitidas, especialmente a prova documental. Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. 4 Hécio Luiz da Silveira Gomes SEI (1256238) Pedido Genérico/Documental Requer a produção de todas as provas em direito admitidas, especialmente a prova documental. Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. 5 José Vieira da Costa Lopes SEI (1251846) Pedido Genérico Protesta o representado pela produção probatória por todos os meios admitidos em direito. Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. 6 Paulo César de Almeida Cabral SEI (1251914) Pedido Genérico Protesta pela produção de todas as provas admitidas em direito e que estiverem ao seu alcance para a instrução da apresente demanda administrativa. Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Fonte:

Elaboração própria Diante dos pedidos genéricos de produção de provas, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se: a intimação da Representada EIT Empresa Industrial Técnica S/A para que, no prazo de 15 (quinze) dias, regularize sua representação legal no presente processo, conforme disposto nos arts. 76 e 104 e §§ 1º e 2º do Código de Processo Civil - CPC (Lei nº 13.105/2015), e indicado na seção II.2 desta Nota Técnica; a intimação das Representadas Associação de Empresas de Engenharia do Rio de Janeiro, EIT Empresa Industrial Técnica S/A e Hécio Gomes Engenharia Ltda. para que apresentem, no prazo de 15 (quinze) dias, as informações solicitadas no item 4 das notificações expedidas, conforme indicado na seção II.3 desta Nota Técnica; o indeferimento das preliminares alegadas pelos Representados por falta de amparo legal, nos termos acima referidos; o deferimento da produção de prova documental, até o encerramento da instrução, para todos os Representados; Estas as conclusões.

[assinado eletronicamente] Renato Soares do Nascimento Analista de Planejamento e Orçamento [assinado eletronicamente] Emmanuel Ali Novaes Faria Coordenador de Análise Antitruste 7 [assinado eletronicamente] Andrea Lucia Freire do Nascimento Coordenadora-Geral de Análise Antitruste 7 [assinado eletronicamente] Fernanda Garcia Machado Superintendente-Geral Adjunta ____________________________ [1] Em atendimento ao disposto nos artigos 50 ao 53 do Regimento Interno do CADE (RICADE), por conterem conteúdo relativos à atividade empresarial da pessoa jurídica de direito privado, cuja divulgação poderia representar vantagem competitiva a outros agentes econômicos. [2] STF - HC 80204, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 05/09/2000, DJ 06-10-2000 PP-00082 EMENT VOL-02007-02 PP-00408 [3] STJ - HC 50.083/PA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10/02/2009, DJe 03/08/2009. [4] TRF-1, HC 0056016-18.2014.4.01.0000 / AM, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRIO CÉSAR RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.175 de 16/01/2015. [5] STF – Inq. 3980, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 06/03/2018, DJe 08-06-2018. [6] Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior no Processo Administrativo 08012.004430/2002-43, julgado em 25.3.2015, na 61ª Sessão Ordinária de Julgamento.

[7] ] Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior nos Embargos de Declaração no Processo Administrativo 08012.001020/2003-21, julgado em 29.1.2015, na 57ª Sessão Ordinária de Julgamento. [8] Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 152. [9] [ACESSO RESTRITO] . [10] TESSLER, Marga Barth. O Exercício do poder de polícia e o prazo prescritivo para a aplicação da sanção administrativa depois da lei nº 9.873/991 2. Revista de Doutrina da 4ª Região, Porto Alegre, n. 01, out. 2008. Disponível em: Acesso em: 20 maio 2020. [11] O inciso II, do artigo 2º, da Lei 9.873/99 fala em ato inequívoco que importe em apuração do fato, natureza que não pode ser atribuída a um mero despacho, sem qualquer cunho decisório. (TRF 4ª Região, APELREEX 5012711-95.2013.404.7000, Quarta Turma, Relatora Vivian Josete P. Caminha, DJe. 09.12.2013).