Apuração de Ato de Concentração nº 08700.000641/2023-83

SEI/CADE - 1324386 - Nota Técnica Nota Técnica nº 37/2023/SG-TRIAGEM AC/SGA1/SG/CADE Processo nº: 08700.000641/2023-83 Tipo de processo: Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica - Ex Officio Representadas: Digesto Pesquisa e Banco de Dados S.A. e Goshme Soluções Para A Internet Ltda. Advogadas Digesto e Jusbrasil: Ticiana Nogueira da Cruz Lima, Marcela Mattiuzo e Ana Binotto Massaro Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração. Lei nº 12.529/2011. Análise de operação notificada e consumada antes de apreciada pelo CADE: aquisição de controle. Configuração de grupo prevista no art. 4º da Resolução CADE nº 33/2022. Necessidade de notificação reconhecida no ato de concentração notificado, nos termos do art. 88 e 90 da Lei 12.529/2011. Infração prevista no §3º, do art. 88, da Lei nº 12.529/2011. Gun Jumping. Hipótese prevista no art. 1º, inciso I, da Resolução CADE nº 24/2019. Determinação de envio ao Tribunal do CADE para aplicação das sanções cabíveis. VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO I. RELATÓRIO O presente Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração ("APAC") foi instaurado no dia 23/01/2023 (SEI 1179868) visando apurar se a possível operação envolvendo a aquisição da Digesto Pesquisa e Banco de Dados S.A. ("Digesto") pela Goshme Soluções Para A Internet Ltda.

("Jusbrasil") (a "Operação"), não submetida ao crivo deste Conselho, teria sido um ato de concentração de notificação obrigatória. Com essa finalidade, foram encaminhados, inicialmente, em 23/01/2023, os Ofícios 830/2023 SEI (1180006) e 831/2023 SEI (1180019) para a Digesto e para a JusBrasil, respectivamente. Como era de conhecimento via precedentes que a Digesto integrava o grupo econômico do Grupo BTG Pactual, após o envio dos Ofícios 830/2021 e 831/2021, foi encaminhado também o Ofício 866/2023 SEI (1180486) para o BTG Pactual no dia 24/01/2023. Além, disso, foi encaminhado o Ofício 885/2023 (1180549) novamente para a Jusbrasil, com atualização do email destinatário. Já o BTG Pactual, enquanto figurante do polo vendedor, respondeu o Ofício 866/2023 em 08/02/2023. No dia 21/03/2023 o Despacho SG n° 364/2023 SEI (1207770) determinou a instauração de APAC para investigar o caso. A Jusbrasil, na qualidade de adquirente da Digesto, apresentou resposta, em 27/02/2023, aos Ofícios 830/2023 e 831/2023 por meio do e-mail SEI 1195827 no processo público, e do SEI 1195618 no processo de acesso restrito. No mesmo dia da resposta aos Ofícios 830/2023 e 831/2023, a Jusbrasil notificou a operação de aquisição da Digesto por meio do Ato de Concentração nº 08700.001465/2023-05 ("AC 1465/2023" - Goshme Soluções Para A Internet Ltda. e Digesto Pesquisa e Banco de Dados Ltda.), nos seguintes termos: "I. DA OPERAÇÃO E O PEDIDO DE NÃO CONHECIMENTO 1.

A Operação foi concluída na data de assinatura do Contrato e, à época, não foi submetida a este Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“Cade”) porque, no melhor conhecimento das Requerentes, os grupos econômicos envolvidos não satisfaziam os requisitos de faturamento mínimo estabelecidos pelo art. 88 da Lei n° 12.529/2011. Entretanto, fatos novos trazidos recentemente a conhecimento das Requerentes levantaram dúvida acerca da obrigatoriedade denotificação da Operação ao Cade. 2. Após cuidadosa revisão das informações relativas a seus respectivos acionistas, as Requerentes mantêm seu entendimento de que a Operação não constitui ato de concentração de submissão obrigatória ao Cade. Entretanto, em atenção à transparência e boa-fé na relação com esta autoridade, as Requerentes estão apresentando esta notificação ad cautelam, requerendo seu não conhecimento." [1] (grifos originais) Na resposta aos Ofícios 830/2023 e 831/2023 foi informado que ocorreu a Operação de aquisição da Digesto pela Jusbrasil: "Nos termos do Contrato de Compra e Venda de Ações e Outras Avenças (“Contrato”), apresentado como [Acesso Restrito], firmado em 28 de outubro de 2021, a Goshme Soluções para a Internet Ltda. (“Jusbrasil”) adquiriu a totalidade das ações de emissão da Digesto Pesquisa e Banco de Dados S.A.

(“Digesto”), antes de titularidade de Tomás Junqueira da Camargo (“Tomás”), Ricardo Niederberger Cabral (“Ricardo”), Fabiana Brazão Pardo (“Fabiana”), Pedro Cicolin Leme (“Pedro”) e Seedling Fundo de Investimento em Participações – Multiestratégia (“Seedling, e em conjunto com Tomás, Ricardo, Fabiana e Pedro, os “Vendedores”)."[2] Como se constata da leitura dos parágrafos 6 e 7, a operação foi consumada (concluída) no dia de assinatura do Contrato: 28/10/2021. Diante dessa introdução, é necessário verificar se a operação seria isenta de notificação, como alegado pela Jusbrasil tanto na notificação do AC 1465/2023 como na resposta aos Ofícios 830/2023 e 831/2023. Ou seja, duas indagações precisam de resposta: (i) se a Operação era um ato de concentração; e, (ii), caso sim, se teria sido de notificação obrigatória. A resposta à questão (i), tratando-se a operação de uma aquisição de controle unitário, é que "sim", ela foi um ato de concentração, nos termos do inciso II do art. 90 da Lei 12.529/11[3]. Resta saber, portanto, se os grupos econômicos da Digesto (polo vendedor) e da Jusbrasil (polo comprador) preencheram os critérios de notificação do art. 88 da Lei 12.529/2011. Essa questão será respondida na etapa seguinte desta nota. É o relatório. I.

ANÁLISE DA OBRIGATORIEDADE DE NOTIFICAÇÃO DA OPERAÇÃO Nesta etapa seria feita a análise sobre a obrigatoriedade de notificação da Operação, especificamente sobre se, como visto acima, os grupos econômicos da Digesto (polo vendedor) e da Jusbrasil (polo comprador) preencheram os critérios de notificação do art. 88 da Lei 12.529/2011. Ocorre que tal análise já foi devidamente empreendida por esta SG no Parecer n° 112/2023 (SEI 1213859) do AC 1465/2023 na etapa "IV. ANÁLISE DO CONHECIMENTO DA OPERAÇÃO"[4]. As conclusões foram no sentido de que os grupos econômicos da Jusbrasil e da Digesto preencheram os requisitos de notificação do art. 88 da Lei 12.529/11. Assim, considerando que a Operação foi conhecida e aprovada sem restrições no AC 1465/2023 por meio do Despacho SG nº 405/2023 (1212403) nos termos do Parecer nº 112/2023 (1213859), a conclusão é que ela representou um ato de concentração que foi consumado antes de sua devida apreciação por este Conselho Cabe neste momento, portanto, identificar em qual hipótese de gun jumping se insere a Operação. Segundo a Resolução 24/19[5], que veio disciplinar os procedimentos previstos nos §§ 3º (gun jumping) e 7º (requisição facultativa) do art. 88 da Lei nº 12.529, há três tipos de gun jumping: "Art. 1º O procedimento administrativo para apuração de ato de concentração (APAC) terá como objeto: I – atos de concentração notificados e consumados antes de apreciados pelo Cade, nos termos do § 3º do art. 88 da Lei nº 12.529/2011;

II – atos de concentração não notificados e consumados antes de apreciados pelo Cade, nos termos do § 3º do art. 88 da Lei nº 12.529/2011; III – atos de concentração não notificados, mas cuja submissão pode ser requerida pelo Cade, nos termos do § 7º do art. 88 da Lei nº 12.529/2011." (gn) A hipótese aplicada ao caso é a do inciso I, visto que se trata de operação notificada porém consumada antes de apreciada pelo Cade. Verificado o entendimento desta SG pela obrigatoriedade da notificação do ato de concentração referente à Operação, ainda que a competência para decidir pela aplicação da multa por gun jumping seja do Tribunal Administrativo, em linha com os artigo 12, inciso II, alínea "a", e art. 20 da Resolução CADE nº 24/2019 (abaixo transpostos), esta SG entende oportuno tecer algumas considerações acerca desta penalidade: Art. 12 Em atenção aos critérios previstos no art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011, o Tribunal Administrativo do Cade poderá decidir: (...) II – pela determinação de notificação do ato de concentração, caso em que também poderá decidir: a) pela aplicação de pena de multa pecuniária, em valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais); (...) Art. 20. Em caso de condenação nas hipóteses do art. 1º, incisos I e II, será fixada pena de multa pecuniária em valor entre R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) e R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais).

(grifos nossos) A Resolução 24/19 estipulou, no artigo 21, a metodologia de cálculo, abaixo transcrita, para a fixação da multa pecuniária prevista no artigo 20, a qual se aplica às hipóteses de gun jumping dos incisos I, II e III da Resolução CADE nº 24/2019: Art. 21. O Tribunal Administrativo do Cade adotará a seguinte metodologia para o cálculo da multa pecuniária: I - Pena base no valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais); II – Majorantes: a) pelo decurso do prazo, no valor equivalente a 0,01% do valor da operação por dia de atraso, contados a partir da data da consumação até a notificação do ato de concentração ou da emenda, caso houver; b) pela gravidade da conduta, de até 4% do valor da operação, a depender da natureza da decisão do Cade; c) pela intencionalidade, até 0,4% do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados, no ano anterior à consumação da operação, conforme a boa-fé do infrator, nos termos do inciso II do art. 45 da Lei nº 12.529/2011. III - Redução pelo momento da notificação, a qual incidirá sobre o valor da pena base acrescida das majorantes e será equivalente a: a) 50% no caso de notificação espontânea do ato de concentração, antes do recebimento da denúncia ou da representação, da instauração ex officio pela Superintendência-Geral ou por determinação de quaisquer membros do Tribunal Administrativo do Cade; b) 30% no caso de notificação após o recebimento da denúncia ou da representação e antes da instauração do APAC;

c) 20% no caso de notificação após a instauração do APAC e antes da decisão final do Tribunal Administrativo do Cade. § 1º Em caso de reincidência, na hipótese do art. 1º, inciso I, será calculada em dobro a pena base e, na hipótese do art. 1º, inciso II, serão calculadas em dobro a pena base e a majorante por decurso do prazo. § 2º Para fins de cálculo da multa pecuniária, haverá atualização monetária até o mês da instauração do APAC, sendo utilizada a taxa SELIC aplicada a juros simples: I - do valor do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados, desde o início do ano subsequente ao qual o faturamento se referir; II - do valor da operação, desde o mês de sua consumação. § 3º Nos casos em que, pela própria natureza do ato de concentração, não existir valor da operação, serão utilizados o faturamento e elementos adicionais, caso disponíveis, que permitam estimar um valor operação a ser aplicado no cálculo das parcelas da multa pecuniária constantes nas alíneas “a” e “b” do inciso I do art. 21." (gn) Ao caso concreto, assim como em todos os casos nos quais aplica-se a multa por gun jumping, há a incidência da pena base de R$ 60.000,00. Quanto à majorante "decurso de prazo", a notificação ocorreu na data de 27/02/2023 e a consumação em 28/10/2021, resultando em um total de 487 dias de atraso, sendo o valor da Operação de R$ [Acesso Restrito][6].

Quanto à majorante "gravidade da conduta", entende-se que o fato de o AC 1465/2023 ter sido aprovado sem restrições, evidencia que a operação não acarretou prejuízos para o ambiente concorrencial, um sinal de baixa gravidade, portanto. Quanto à majorante "intencionalidade", a qual se baseia na boa-fé do infrator, como as Partes notificaram a operação antes da decisão final do Tribunal Administrativo, ainda que após a instauração do APAC, e considerando que foi desenvolvida uma tese jurídica passível de sustentação para a não notificação, esta SG entende que tais fatos podem ser levados em conta quando da avaliação desta majorante. Quanto à redução da multa pelo momento da notificação, entende-se que a ela deve-se aplicar o percentual de 20%, visto que sua notificação pelas Representadas se deu após a instauração do APAC e antes da decisão final do Tribunal Administrativo do Cade. Convém recordar que, segundo o § 2º do artigo 21 da Resolução CADE nº 24/2019, o valor do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados e o valor da operação deverão passar por atualização monetária até o mês da instauração do APAC, sendo utilizada para tal fim a taxa SELIC aplicada a juros simples. III.

CONCLUSÃO Diante do exposto, conclui-se que a Operação se trata de um ato de concentração cuja obrigatoriedade de notificação prévia à sua consumação, perante este Conselho, fazia-se necessária, por preencher todos os requisitos legais/normativos para tal, inserindo-se na hipótese prevista, como visto acima, no artigo 1º, inciso II, da Resolução CADE nº 24/2019, qual seja, "atos de concentração não notificados e consumados antes de apreciados pelo Cade, nos termos do § 3º do art. 88 da Lei nº 12.529/2011", pois sua notificação se deu após a consumação da Operação. Portanto, nos termos do inciso I do art. 4º[7] e do parágrafo único do artigo 7º[8] da Resolução CADE nº 24/2019, encaminhe-se este APAC, bem como os documentos e informações referentes à extensão da consumação, ao Tribunal Administrativo deste Conselho para adoção das providências cabíveis. ___________________________ [1] SEI 1195420- pág. 2. [2] SEI 1195618- pág. 3. [3] "Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando: I - 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem; II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; III - 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas;

ou IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture . Parágrafo único. Não serão considerados atos de concentração, para os efeitos do disposto no art. 88 desta Lei, os descritos no inciso IV do caput , quando destinados às licitações promovidas pela administração pública direta e indireta e aos contratos delas decorrentes." (gn) [4] Parágrafos 14 a 50. [6] SEI 1201236 - parágrafo 12. [7] "Art. 4º O APAC será distribuído, por sorteio, a um Conselheiro Relator, o qual ficará prevento na relatoria do Ato de Concentração relacionado, em até 48 (quarenta e oito) horas: I – do ato da Superintendência-Geral que concluir pela consumação da operação; (...)" (gn) [8] "Art. 7º Estando o ato de concentração na Superintendência-Geral do Cade, caberá a esta instaurar e instruir o APAC para verificar a eventual consumação da operação em desacordo com o art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011, podendo: I – decidir pelo arquivamento do APAC, nos termos desta Resolução; II – concluir pela consumação da operação em desacordo com o art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011; III – decidir pela abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 da Lei nº 12.529/2011. Parágrafo único. Na hipótese do inciso II, o APAC será imediatamente enviado ao Tribunal." (gn)