Apuração de Ato de Concentração nº 08700.000641/2023-83

SEI/CADE - 1366493 - Voto Apuração de Ato de Concentração Processo nº 08700.000641/2023-83. Tipo de Processo: Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração - APAC. Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica - Ex officio. Representadas: Digesto Pesquisa e Banco de Dados S.A. e Goshme Soluções Para A Internet Ltda. Advogadas: Ticiana Nogueira da Cruz Lima, Marcela Mattiuzo e Ana Binotto Massaro. VOTO VOGAL - CONSELHEIRO GUSTAVO AUGUSTO VERSÃO ÚNICA PÚBLICA voto Acompanho o relator em relação à obrigatoriedade de notificação da operação em tela, nos termos do voto condutor. Por oportuno, entendo necessário registrar alguns comentários acerca da interpretação e alcance do precedente do caso Naspers[1] e da interpretação a ser dada ao §2º do art. 4º da Resolução 33/22, pontos centrais no presente caso e que podem ser considerados em futuros precedentes. Entendo que o relator foi muito feliz ao revisitar o precedente do caso Naspers, fazendo uma interpretação da sua ratio decidendi que considero absolutamente correta. Para facilitar a análise, transcrevo abaixo o dispositivo do precedente, o qual assim consignou a tese jurídica fixada: 69. Primeiramente, consigno, como tese jurídica, que para efeitos da notificação de que trata o art.

88 da Lei de Defesa da Concorrência, todas as empresas que tenham controle, ou sejam controladas, em percentual acima de 20% do capital social ou votante são consideradas como fazendo parte do mesmo grupo econômico, devendo os seus faturamentos serem considerados para a verificação dos limites legais. Consigno, ainda, que essa regra é aplicável independentemente da discussão concreta quanto a eventuais peculiaridades no exercício dos direitos políticos ou dos direitos de voto. 70. Concluo, também, que não há qualquer conflito de normas, nem mesmo aparente, entre a Lei de Defesa da Concorrência e a Lei das SA, Lei 6.404/67, uma vez que os conceitos de grupo econômico e grupo de sociedades não se confundem, como detidamente examinado neste voto. (SEI 1121660) [grifei] O precedente Naspers não afirmou, e nem deveria afirmar, que existe uma presunção de existência de controle diante de uma simples participação acima de 20% no capital social ou votante. O que o precedente em tela afirmou é que, se houver controle em percentual acima de 20% do capital social ou votante, a notificação é obrigatória, o que é significativamente diferente. Contudo, como expressamente afirmado no precedente, a existência ou não de controle deve ser avaliada, como efetivamente o foi, no caso em questão. O que foi afirmado no precedente Naspers é que o controle não precisa ser nem unitário, nem majoritário.

Mesmo hipóteses nas quais as empresas realizem controle compartilhado, com participação minoritária no capital, podem caracterizar o controle e atrair a necessidade de notificação, desde que a participação seja superior a 20% do capital social ou votante. Ou seja, para os efeitos do art. 88 da Lei de Defesa da Concorrência, o conceito de grupo econômico abrange as hipóteses na qual não exista um único controlador majoritário. Empresas que compartilhem o controle podem, sim, ser consideradas como integrantes do mesmo grupo econômico da empresa controlada, para os efeitos ora em debate. Dito isso, parece-me que houve três pontos principais que integraram a ratio decidendi do precedente Naspers, os quais passo a sintetizar. O primeiro ponto é que é plenamente possível que o conceito de grupo econômico não coincida com o conceito de grupos de empresa, ou de sociedades de empresas, previsto na Lei das S.A. Ao se avaliar a necessidade de notificação do ato de concentração perante o CADE, o conceito de grupo econômico a ser aplicado é o previsto na Lei nº 12.529/11, legislação essa que deve ser considerada como norma especial. As normas concorrenciais são, e devem ser, resolvidas à luz dos conceitos próprios do Direito Concorrencial, hipótese que não gera qualquer conflito com a Lei 6.404/1976. A Lei das S.A. somente necessitaria ser invocada se estivéssemos diante de uma lacuna legal da Lei da Concorrência, o que não é o caso.

O segundo ponto que este Tribunal estabeleceu no precedente Naspers é a desnecessidade de “discussão concreta quanto a eventuais peculiaridades no exercício dos direitos políticos”, para se verificar se o ato de concentração deve ou não ser notificado. A desnecessidade de exame concreto quanto ao efetivo exercício do direito político não se confunde com o exame das regras previstas no contrato social. O exame concreto, afastado pelo Tribunal no precedente em exame, refere-se à avaliação das atas de votação e de instrumentos similares, para verificar se as empresas tidas como controladoras efetivamente exercem, ou exerceram, determinados direitos políticos. Parece-me, pois, que o que o precedente Naspers afastou foi a necessidade de se examinar a forma como o direito político é efetivamente exercido pelas empresas envolvidas, bastando que se examine a possibilidade abstrata de as empresas exercerem tal direito. Assim, tenho que ao se analisar a existência de um grupo econômico, não cabe à autoridade de defesa da concorrência verificar se houve ou não o efetivo exercício político de direitos pelos pretensos controladores, sob pena de se tornar demasiado complexo o exame da obrigatoriedade de notificação de uma operação. O que deve ser verificado, nesse caso, é se o direito político pode ou não pode ser exercido. Trata-se de uma avaliação de potencialidade, não de efetivo exercício.

Se o direito político puder ser exercido, há presença de controle, mesmo que, na prática, a empresa tida como controladora não tenha o hábito, ou o histórico, de exercer tais direitos. O terceiro ponto que merece destaque diz respeito à impossibilidade de se incluir no faturamento do grupo econômico o pretenso controlador que não seja capaz de exercer qualquer controle sobre a empresa diretamente envolvida na operação. A resposta aqui parece-me bastante clara. Para ser incluído no faturamento do grupo econômico envolvido na operação é necessário que o pretenso controlador seja juridicamente capaz de exercer algum nível de controle político, ainda que tal controle não seja majoritário. Porém, se um investidor consta no quadro de sócios da empresa em questão sem exercer qualquer controle político, o faturamento deste investidor não precisa ser considerado para os efeitos do art. 88 da Lei 12.529/2011. Destaco que a configuração do controle político não exige uma caracterização especial, nem precisa transbordar aos direitos típicos de investidores. Direitos de controle político característicos de investidores minoritários podem configurar, sim, a presença de controle, o que pode caracterizar a existência de um grupo econômico. O ponto aqui é saber se tais direitos podem, ao menos potencialmente, levar à uma orientação concorrencial centralizada.

Para afastar as dificuldades de análise concreta de exercício de direitos políticos como requisito inicial para se avaliar se uma operação deve ou não ser notificada, a jurisprudência do CADE tem privilegiado a identificação dos direitos atribuídos aos acionistas, a partir da avaliação de instrumentos como o Estatuto da Companhia ou Acordo de Acionistas. Certas prerrogativas garantidas aos acionistas minoritários, mesmo sem conferir formalmente o controle majoritário da empresa, podem assentar situação de controle compartilhado, do ponto de vista concorrencial. Assim, há que se verificar o conteúdo dos instrumentos societários para avaliar se os direitos concedidos aos investidores, mesmo que minoritários, possibilitam que os investidores participem de maneira relevante das decisões estratégicas da empresa. Aponto como exemplos que podem caraterizar a presença de controle os direitos de aprovação do plano de negócios; de indicação e demissão de administradores ou auditores independentes; autorizações para obtenção de empréstimos; aprovação do orçamento anual; autorização para assinaturas de determinados contratos; compartilhamento de informações sensíveis; e prerrogativas similares, ainda que tais direitos sejam exercidos de forma conjunta por vários sócios. O rol desses direitos não é exaustivo e deve ser analisado caso a caso.

Contudo, tais direitos devem ser compreendidos como aqueles que podem permitir, de forma direta ou indireta, o desenvolvimento de uma estratégia concorrencial unificada por parte de distintos concorrentes. Ou seja, são direitos que tornam possível haver uma “orientação concorrencial centralizada” no âmbito do grupo econômico, ainda que tal orientação seja exercida de forma indireta. Nesse contexto, se o agente econômico exerce algum nível de controle político, como acima descrito, e se possui participação igual ou superior a 20% do capital social ou votante, resta caracterizada a existência de grupo econômico, para os efeitos do art. 88 da Lei 12.529/2011. Isso não quer dizer que deva se presumir a presença de controle pelo simples fato de uma empresa possuir mais de 20% de participação no capital. Se nenhum tipo de controle político puder ser exercido, nem mesmo potencial, não há que se falar em grupo econômico. O entendimento acima exposto não é nem novo, nem específico do precedente Naspers. Na verdade, outros precedentes deste Tribunal já vinham afirmando que o conceito de controle não se confunde com o de controle unitário, sendo certo que o grupo econômico pode ser configurado mesmo na hipótese de controle comum, dividido por várias empresas: 24. Como já amplamente consagrado no Direito Comercial, o controle é uma situação essencialmente de fato que a rigor independe da forma jurídica pelo qual se manifesta.

Assim, para fins de configuração de um grupo econômico, o que importa observar é se existe ou não uma direção unitária, qualquer que seja o instrumento pelo qual esse controle é exercido. Portanto, o simples fato de não haver um acionista da UTIL que seja titular da maioria do capital social suficiente para a tomada de decisões de forma unilateral (controle unitário) não afasta em absoluto a possibilidade de configuração de controle comum. 25. Conforme observado pela SG na sua Nota Técnica (SEI nº 0397380), a jurisprudência do CADE tem considerado que compõem o mesmo grupo econômico as empresas que tenham o(s) mesmo(s) sócio(s) integrando o capital social de diversas empresas e que exerça(m) algum poder de ingerência sobre as mesmas. Assim, para fins de incidência do art. 4º da Resolução CADE nº 02/2012, é indiferente se o controle comum que se verifica é unitário ou compartilhado.[2] Relembro, por oportuno, o trecho do voto do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz, o qual distingue o conceito de grupo econômico, do ponto de vista concorrencial, das questões específicas do controle societário, deixando claro que o exame deve ser mais amplo: 61.

Esta definição do grupo econômico traz um conjunto de elementos que, quando presentes nas relações entre empresas consideradas independentes (mesmo sem participação acionária), pode colocar empresas supostamente concorrentes como parte de um mesmo grupo econômico do ponto de vista concorrencial, mesmo que isto não ocorra quando observando as empresas do ponto de vista societário. Este conjunto de elementos apresentados acima cria e/ou subsidia uma "orientação concorrencial central" que é referência para o comportamento individual de cada empresa que faz parte do grupo econômico.[3] Também destaco o voto do caso da J3 e ClickBus, que deixou claro que, para efeito da caracterização do grupo econômico, o controle comum pode ser não só interno, como também externo: 14. O inciso I do parágrafo 1º deixa claro que o controle comum não precisa ser interno. O controle externo também está incluído no critério de controle comum para caracterização do grupo econômico das empresas partes da operação. O fato de [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] não descaracteriza controle comum. Verifico, pois, que a jurisprudência desta autoridade já afirmou, em diversos precedentes, que, para os efeitos do art. 88 da Lei 12.529/2011, o conceito de controle não se confunde com o controle unitário ou majoritário, admitindo-se a figura do controle comum (ou compartilhado) e do controle indireto.

Como bem apontou o relator, há uma antiga linha jurisprudencial do CADE que analisa o critério de “influência relevante”, a qual foi inclusive reafirmada em precedentes relativamente recentes[4]. Não me filio, propriamente, à linha clássica de “influência relevante”, critério esse que me parece alargar em demasiado o conceito de controle. Acompanho, nesse sentido, a posição do Conselheiro Carlos Ragazzo, entendendo que o controle político é caracterizado pela possibilidade de implementação de uma “orientação concorrencial centralizada”[5]. Reconheço, todavia, que a diferença entre os dois conceitos pode ser sutil, em alguns casos. No caso concreto, como bem analisado pelo Relator, parece-me estar clara a existência de controle compartilhado por parte dos fundos de investimento envolvidos na operação. Direitos que permitam que o investidor direcione o plano de negócios da empresa investida possibilitam, sim, o desenvolvimento de uma orientação concorrencial centralizada. Por essa razão, entendo que os fundos controladores em questão devem ser incluídos no grupo econômico envolvido na operação, para efeitos de verificação do faturamento. Feitas as rememorações dos precedentes acima indicados, parto para a segunda parte do meu voto, relativa à aplicação ou não sanção. Parece-me que o presente caso inova ao prever o reconhecimento do gun jumping sem aplicação de uma sanção.

Trata-se, aqui, de inspiração direta no conteúdo da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), notadamente do seu art. 23 e art. 24, replicados nos art. 5º e art. 6º do Decreto 9.830, de 2019. Tais dispositivos preveem que a superveniência de uma nova interpretação não deve retroagir para tornar ilícitos os comportamentos anteriores. Trata-se, aqui, de adoção, no campo legal, do princípio constitucional da irretroatividade de normas e do princípio do nullum crimen sine lege. Pois bem, se estivéssemos falando exclusivamente do aspecto do controle político, eu não me sensibilizaria com o argumento de necessidade de afastamento da sanção. Isso porque, ainda que alguns precedentes deste Tribunal possam não ser perfeitamente uniformes, parece-me que, no caso concreto, a conclusão adotada pelo voto do Relator meramente confirma o que a jurisprudência deste Tribunal tem afirmado em seus precedentes[6] [7] [8]. Contudo, o que me faz acompanhar o Relator é a sua preocupação em relação às regras aplicáveis aos fundos de investimento, regras essas que parecem ter gerado não só uma dúvida fundada, mas mesmo levado à necessidade de alteração do entendimento até então adotado pela área técnica deste Conselho. Dessa forma, acho importante consignar o recorte que me fez acompanhar a proposta de afastamento da sanção no caso concreto, para evitar uma má-aplicação do alcance do presente precedente, nos casos futuros.

O que me leva a acompanhar o relator é a constatação da existência de uma dúvida concreta a respeito de como os fundos de investimento devem ser tratados, quando esses fundos não sejam parte direta da operação a ser notificada. Notadamente, verifico a existência de uma dúvida razoável a respeito da interpretação do alcance do §2º do art. 4º da Resolução 33/22[9]. In verbis: Art. 4º [...] §2º No caso dos fundos de investimento, são considerados integrantes do mesmo grupo econômico para fins de cálculo do faturamento de que trata este artigo, cumulativamente: I - O grupo econômico de cada cotista que detenha direta ou indiretamente participação igual ou superior a 50% das cotas do fundo envolvido na operação via participação individual ou por meio de qualquer tipo de acordo de cotistas; e II - As empresas controladas pelo fundo envolvido na operação e as empresas nas quais o referido fundo detenha direta ou indiretamente participação igual ou superior a 20% (vinte por cento) do capital social ou votante. A meu ver, o §2º do art. 4º da Resolução 33/2022 deve ser aplicado tão somente quando o fundo de investimento é a parte direta da operação, não quando o fundo de investimento é parte colateral. Ou seja, referido dispositivo não deve ser aplicado quando o fundo de investidor é meramente integrante do grupo econômico envolvido na operação.

Quando um fundo de investimento figura na operação apenas como empresa integrante do grupo econômico, seja como empresa controlada, seja controladora, deve-se aplicar não o §2º, mas, sim, a regra geral, prevista no §1º do art. 4º da referida resolução: Art. 4º [...] §1º Considera-se grupo econômico, para fins de cálculo dos faturamentos constantes do art. 88 da Lei nº 12.529/2011, cumulativamente: I - as empresas que estejam sob controle comum, interno ou externo; e II - as empresas nas quais qualquer das empresas do inciso I seja titular, direta ou indiretamente, de pelo menos 20% (vinte por cento) do capital social ou votante. Analisando o caso concreto, parece-me que o voto condutor bem esclareceu a questão, aplicando aos fundos de investimento as mesmas regras aplicadas às empresas, na forma do §1º do art. 4º da Resolução CADE 33/2022. Contudo, parece-me que esse entendimento não estava claro na jurisprudência deste Tribunal, o que levou, inclusive, à própria SG/CADE a aplicar um dispositivo normativo diverso para o exame do caso ora em julgamento. Bem analisando o exame levado a cabo pelo Relator, parece-me que havia uma razoável dúvida a respeito de como os fundos de investimento controladores deveriam ser avaliados, para os efeitos da notificação dos atos de concentração. Destaco que essa dúvida não é exclusiva da jurisdição brasileira, sendo certo que esse é um tema em debate na doutrina e jurisprudência internacional[10].

De fato, o controle societário contemporâneo tem se tornado cada vez mais complexo, o que apresenta novos desafios às autoridades de defesa da concorrência, como já apontado pela OCDE[11]. Nesse sentido, observo que a discussão que hoje travamos está alinhada às tendências que são atualmente discutidas em âmbito global. Recentemente, a autoridade antitruste do Reino Unido, Competition and Markets Authority, passou a adotar um maior escrutínio nos chamados "roll-ups" conduzidos por fundos de private equity, por exemplo. Também a Federal Trade Commission alterou seu guia de fusões, no qual lança um olhar especial sobre as táticas adotadas por private equity nas suas estratégias de investimento em portfólio. Hoje, os fundos de investimento têm cada vez uma maior penetração na Economia[12], sendo possível que tais fundos exerçam uma orientação concorrencial central, apta a influenciar distintos concorrentes, o que pode prejudicar a livre concorrência. Por tal razão, entendo que tais fundos devem se submeter às mesmas regras aplicáveis às empresas, nas hipóteses nas quais eles exerçam direitos políticos, nos termos já discutidos. Fazendo coro ao apontamento do Conselheiro Carlos Jacques emitido no presente caso, vejo que hoje temos um problema quanto ao controle pulverizado das empresas, o qual deve ser considerado por esta autoridade em suas análises e que atrai uma maior atenção ao nível de controle político exercido por esses fundos.

Por fim, especificamente quanto à dúvida se tais operações devam ser enquadradas no §1º ou no §2º do art. 4º da Resolução CADE nº 33/2022, parece-me que o §1º descreve a regra geral, enquanto o §2º trata de uma regra excepcional. Nesse caso, a boa hermenêutica indica que as regras de exceção sejam interpretadas de forma restritiva. Por esse motivo, parece-me que, nos casos em que os fundos de investimento exerçam o papel de controladores das empresas diretamente envolvidas na operação, deva ser aplicada a regra geral, a saber, a descrita no §1º do art. 4º da Resolução CADE nº 33/2022, devendo se avaliar se o fundo de investimento pode exercer, ou não, o controle político sobre a empresa diretamente envolvida na operação. DisposiTIVO Primeiramente, reafirmo o precedente do caso Naspers, o qual foi bem aplicado pelo voto condutor. O referido precedente não afirma, em qualquer de suas passagens, que a participação superior a 20% deva ser presumida como controle. A tese jurídica fixada no referido precedente é que “as empresas que tenham controle, ou sejam controladas, em percentual acima de 20% do capital social ou votante são consideradas como fazendo parte do mesmo grupo econômico”. Este Tribunal igualmente afirmou, no referido precedente, que a avaliação do controle não depende da “discussão concreta quanto a eventuais peculiaridades no exercício dos direitos políticos ou dos direitos de voto”, nos termos já explicados.

E esses entendimentos, parece-me, permanecem inalterados. Também nos termos do precedente Naspers, entendo que a configuração do controle não exige a caracterização de controle unitário, ou mesmo de um controle majoritário. A presença do controle pode ser caracterizada quando há controle compartilhado ou comum, ainda que se trate de uma participação minoritária. Bastam, para tal fim, a presença de dois elementos: i) potencial de exercício de controle político, entendido esse como a capacidade de implementação de uma “orientação concorrencial centralizada”; e ii) participação no capital social ou votante igual ou superior a 20% (vinte por cento). Sob esse aspecto, entendo que o presente caso meramente reafirma a jurisprudência deste Tribunal, embora contenha importantes esclarecimentos e um notável esforço de sistematização. Por outro lado, entendo que havia uma dúvida jurídica relevante a respeito do enquadramento dos fundos de investimento para os efeitos da obrigação contida no art. 88 da Lei de Defesa da Concorrência e na Resolução CADE nº 33/2022. Por tal razão, e tão somente por essa, acompanho a não aplicação de penalidade, com fundamento nos art. 23 e 24 da LINDB e art. 5º e art. 6º do Decreto 9.830, de 2019. Por fim, acompanho o Relator no entendimento que fundos de investimento controladores, quando não forem parte direta da operação, devem ser tratados como empresas, na forma do §1º do art. 4º da Resolução CADE nº 33/2019.

Nessa situação, há que se avaliar se os referidos fundos podem exercer o controle político e se possuem participação no capital, social ou votante, superior a 20% (vinte por cento). Caso a resposta seja positiva aos dois questionamentos, o faturamento de tais fundos deve ser considerado no faturamento do grupo econômico. Por todo o exposto, acompanho o Relator e voto pela obrigatoriedade da notificação da presente operação no caso concreto, acompanhando-o nos demais fundamentos e encaminhamentos do seu voto. É como voto. GUSTAVO AUGUSTO FREITAS DE LIMA Conselheiro (assinado eletronicamente) ____________________________ [1] Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração nº 08700.006369/2018-88. Representante: CADE (ex officio). Representadas: MIH Brazil Participações Ltda. (Naspers Limited) e Rocket Internet SE (Pedidos Já Divulgação e Tecnologia Ltda. e Delivery Hero AG). Relator: Conselheiro Gustavo Augusto Freitas de Lima. [2] APAC nº 08700.011294/2015-12, Conselheiro Paulo Burnier (Relator) – SEI 0412445 [3] APAC nº 08700.011105/2012-51, Conselheiro Ricardo Machado Ruiz (Relator) – SEI 0081400. [4] AC nº 08700.003258/2020-34, Conselheiro Luis Braido (Relator) – SEI 0871436 [5] Caso Unimed Araraquara (Requerimento n° 08700.005448t2010-14). Conselheiro Carlos Ragazzo. [6] AC nº 08700.008623/2013-78:

Ato de Concentração Rhodia/Granbio, cuja sociedade que possuía participação de 20,6% no capital social da outra foi considerada parte do mesmo grupo econômico, ainda que ela não pudesse exercer seus direitos políticos na sociedade. Caracterizou-se direção unitária por uma simples participação sem direitos políticos de 20% no capital social total da companhia). [7] AC nº 08700.005587/2016-33: Ato de Concentração HNA/Carlson, no qual foi definido grupo econômico em um caso em que a sociedade possuía apenas ações preferenciais, com direitos de voto em casos de caráter eminentemente de proteção de investimento. [8] AC nº 08700.004426/2020-17: Ato de Concentração ClickBus/J3, no bojo do qual a Rocket Internet também pleiteou o não conhecimento da operação, alegando que o veículo de investimento detido pela divisão Travel da Rocket Internet, a Juwel 190 [que detinha a integralidade do capital da Clikckbus], não estava sob o controle comum da Rocket Internet SE. O Conselho votou pelo conhecimento da operação, entendendo que a Juwel era empresa sob controle indireto da Rocket Internet SE, integrando pois, o grupo Rocket Internet SE, juntamente com as demais empresas sob controle comum da própria Juwel 190, de sua controladora direta, de sua controladora ultima [Rocket Internet SE], e as demais empresas nas quais aquelas sejam titulares, direta ou indiretamente, de pelo menos 20% do capital social total ou votante. [9] Resolução Cade nº 33, de 14 de abril de 2022. Disponível em:

https://www.in.gov.br/web/dou/-/resolucao-cade-n-33-de-14-de-abril-de-2022-394063356. [10] “Is private equity actually worth it?” Disponível em: https://www.ft.com/content/55837df7-876f-42cd-a920-02ff74970098 [11] “Serial Acquisitions and Industry Roll-ups” Disponível em: https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/WD(2023)78/en/pdf [12] “Os fundos são o principal veículo de investimento no Brasil. Os ativos totais administrados pelos gestores de fundos atingiram R$ 1 trilhão em 2007, R$ 1,6 trilhão no fim de 2010, e R$ 3,5 trilhões em dezembro de 2016, e R$ 7,4 trilhões em dezembro de 2022. Desde essa época, o mercado brasileiro se coloca como um dos maiores do mundo.” em “Anuário da Indústria de Fundos de Investimento da FGV - Fundação Getulio Vargas – 2023”. Disponível em: https://eaesp.fgv.br/centros/centro-estudos-financas/projetos/anuario-industria-fundos-0.