Fabricação de Material Elétrico para Instalações em Circuito de Consumo

SEI/CADE - 1355775 - Nota Técnica Nota Técnica nº 21/2024/CGAA4/SGA1/SG/CADE Inquérito Administrativo: 08700.003110/2023-42 Tipo de Processo: Finalístico: Inquérito Administrativo Representante: Cade ex officio. Representadas: Claro S.A. (Claro); Telefônica Brasil S.A. (Telefônica); e, Tim S.A. (Tim). EMENTA: Inquérito Administrativo para Apuração de Infrações à Ordem Econômica. Supostas condutas anticoncorrenciais praticadas pela Claro S.A. (Claro); Telefônica Brasil S.A. (Telefônica); e, Tim S.A. (Tim). Prorrogação de Inquérito Administrativo nos termos do art. 66, §9º, da Lei nº 12.529/2011. VERSÃO ÚNICA I. RELATÓRIO I.1 DO PROCEDIMENTO PREPARATÓRIO A presente investigação originou-se a partir de Procedimento Preparatório (PP) instaurado em 17.05.2023 pelo Despacho SG Instauração PP nº 20[1], nos termos dos artigos 13, III, e 66, §2º, da Lei nº 12.529/2011, em virtude de possíveis infrações à ordem econômica por parte da Claro S.A. (“Claro”), Telefônica Brasil S.A. (“Telefônica”); e, Tim S.A. (“Tim”), doravante denominadas conjuntamente de “Operadoras” ou “Incumbentes”. A instauração do presente PP foi motivada pelo recebimento do Ofício nº 218/2023/CPRP/SCP-ANATEL, de 28.04.2023 (SEI 1227782), por meio do qual a Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) informa sobre: (i) a apresentação, pela empresa Base Serviço de Integração Móvel Ltda.

(“Base”), das Reclamações Administrativas nº 53500.007313/2023-19, 53500.007326/2023-98 e 53500.007321/2023-65, em 27 de janeiro de 2023, em face de Claro, Telefônica e Tim, respectivamente, versando sobre negociações de condições de acesso às redes móveis das Operadoras; e, (ii) a solicitação da Base quanto ao envio das demandas ao conhecimento deste Cade. Em específico, argumenta a Base que venceu certames públicos para fornecimento de acesso a uma plataforma de conectividade para fins educacionais e que o fornecimento de perfis elétricos[2] pelas Operadoras seria necessário para a configuração dos chips distribuídos aos alunos contemplados, ou seja, seria prestadora de um serviço final que incorpora em sua solução um serviço de telefonia regularmente contratado de uma operadora autorizada pela Anatel (acesso à internet). Alega a Base que as Operadoras estariam incidindo em conduta lesiva à concorrência ao abusar de seu poder econômico e se negarem a disponibilizar perfis elétricos à Base.

Convém salientar que, em 1º de março de 2023, após a abertura das Reclamações Administrativas pela Base, o Superintendente de Competição da Anatel decidiu, cautelarmente, determinar que cada uma das Operadoras[3] assegurassem à Base, no prazo de até 10 (dez) dias, a disponibilidade de até 650.000 (seiscentos e cinquenta mil) perfis elétricos, além de que estabelecessem tratativas negociais com o objetivo de conceber relacionamento contratual em conformidade com a regulamentação, no prazo de 30 dias. Em 30.03.2023, a Base solicitou à Anatel o reforço do provimento cautelar, tendo em vista o não cumprimento da decisão pelas Operadoras, além do encaminhamento ao Cade, de representação de possível conduta anticompetitiva das incumbentes, uma vez que o descumprimento da decisão do agente regulador, para além da violação à legislação de regência das telecomunicações, caracterizaria abuso de poder econômico. A Base aduziu , ainda , que o alinhamento demonstrado pelas Operadoras em suas frequentes atuações jurídico-administrativas perante tribunais e instâncias administrativas contra o modelo de negócio proposto pela Base, poderia caracterizar a existência de conduta concertada e litigância simulada (sham litigation). Foi neste contexto então que, em 28.04.2023, a Anatel encaminhou cópias das reclamações administrativas da Base ao Cade, por meio do Ofício nº 218/2023/CPRP/SCP-ANATEL.

Em 23.05.2023, a SG expediu os Ofícios Nº 5187/2023/CGAA4/SGA1/SG/CADE, 5188/2023/CGAA4/SGA1/SG/CADE e 5189/2023/CGAA4/SGA1/SG/CADE[4], à Claro, Telefônica e Tim, respectivamente, de modo a colher o posicionamento dessas empresas ante os fatos apontados nas reclamações administrativas realizadas pela Base. Em 12.06.2023, a Base protocolizou sua resposta ao Ofício nº 5186/2023 (SEI 1246213 – versão pública; e, SEI 1246228 e 1246250 – versão restrita à Base e ao Cade). Ainda, em 12.06 . 2023, as Operadoras protocolizaram suas respectivas respostas aos mencionados ofícios. A Claro apresentou a resposta ao Ofício nº 5187/2023 (SEI 1246162 – versão restrita à Claro e ao Cade); a Telefônica apresentou a resposta ao Ofício nº 5188/2023 (SEI 1246256 – versão pública; e, SEI 1246260 – versão restrita à Telefônica e ao Cade); e, a Tim apresentou a resposta ao Ofício nº 5189/2023 (SEI 1246312 – versão pública; e, SEI 1246313– versão restrita à Tim e ao Cade). Em 04.09.2023, a Nota Técnica nº 42/2023/CGAA4/SGA1/SG/CADE[5], concluiu que a alegada prática de recusar a entrega de “perfis elétricos” e/ou chips e uma eventual atuação litigiosa por parte da Claro, Telefônica e Tim seriam matéria de competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, sendo necessário averiguar a existência de indícios de infração à ordem econômica, nos termos da Lei nº 12.529/2011.

Na mesma data, acolhendo a Nota Técnica nº 42/2023/CGAA4/SGA1/SG/CADE, o Despacho SG Instauração de Inquérito Administrativo nº 24/2023 (SEI 1279017) decidiu pela instauração de Inquérito Administrativo, em face das Operadoras consoante os artigos 13, III, e 66 e seguintes, da Lei nº 12.529/2011 c/c os artigos 136, 141 e seguintes do Ricade, para apurar as possíveis infrações à ordem econômicas decorrentes das alegadas condutas. I.2 DO INQUÉRITO ADMINISTRATIVO Foi instaurado Inquérito Administrativo, em 04/09/2023, para a apuração de infrações à ordem econômica (“IA”), por meio do Despacho SG nº 24/2023, com fundamento na Nota Técnica nº 42/2023/CGAA4/SGA1/SG/CADE. A SG expediu os Ofícios nº 8074/2023/CGAA4/SGA1/SG/CADE, 8075/2023/CGAA4/SGA1/SG/CADE, 8076/2023/CGAA4/SGA1/SG/CADE e 8077/2023/CGAA4/SGA1/SG/CADE,[6] dando ciência à Base, Claro, Telefônica e Tim, respectivamente, acerca da abertura do IA e abrindo prazo para apresentarem manifestação em relação ao teor da Nota Técnica nº 42/2023/CGAA4/SGA1/SG/CADE e do Despacho SG nº 24/2023. A Telefônica foi a primeira a se manifestar, alegando que[7]:

(i) sob a regra da razão, não haveria indícios de infração de recusa de contratar, pois presentes justificativas aceitáveis para a negativa de fornecimento de perfis elétricos à Base, uma vez que não se trata de produto ofertado ao mercado, pela aparente ilegalidade do modelo de prestação de serviços pretendido pela Base, bem como pelo fato de que a Telefônica sequer teria condições técnicas de atender à solicitação originalmente formulada pela BASE; (ii) não haveria sham litigation pois as medidas jurídico-administrativas promovidas, pautadas no pleno exercício legítimo do direito de petição, foram pontuais, específicas, sem qualquer apresentação de informações contraditórias, falsas ou que poderiam induzir a autoridade julgadora a erro, nem com o objetivo de gerar prejuízo ao ambiente concorrencial. Por sua vez, a Tim se manifestou apresentando, em suma, os seguintes argumentos:[8] as discussões envolvendo a Base são de caráter privado, e dizem respeito essencialmente a questões de cunho regulatório; (i) O modelo de negócios da Base (prestação de serviço de telecomunicações por provedor de SVA sem a correspondente autorização por parte da ANATEL), incorre em conduta vedada de revenda de serviços de telecomunicações; (ii) Não existe um mercado de “perfis elétricos”;

(iii) Nunca houve recusa de contratar, uma vez que a TIM não possui poder econômico, além de existirem diversas alternativas substitutas que a Base poderia se valer, havendo, portanto, clara racionalidade econômica da prática, a qual não gera dano (sequer potencial) ao mercado; (iv) Nunca houve sham litigation pois as medidas judiciais e administrativas adotadas pela TIM gozam de racionalidade e fundamentação jurídica, não possuindo qualquer objetivo ou potencial anticompetitivo. A Claro, em sua manifestação, advogou o que segue:[9] (i) A Reclamação Administrativa da Base à Anatel reflete demandas eminentemente privadas que foram plenamente endereçadas por meio de tratativas negociais, de modo que nunca houve qualquer ato que pudesse caracterizar conduta anticompetitiva de recusa de contratar em suas tratativas com a Base; (ii) Apesar dos empecilhos técnicos, jurídicos e regulatórios do pedido inicial da Base, a Claro buscou alternativas que atendessem às demandas da Base e fossem tecnicamente viáveis, culminando em solução que, apesar distinta da demanda original, atende plenamente às necessidades da Base; (iii) não estão presentes, no caso concreto, pressupostos mínimos para a caracterização de infração de recusa de contratar, uma vez que: (i) a Claro não oferta perfis elétricos ao mercado como um produto isolado, e, portanto, não há que se falar em recusa incondicional; e (ii) o pedido original da Base continha óbices técnicos e regulatórios;

e, portanto, há claras e legítimas justificativas para as tratativas negociais que sucederam o pedido original da Base e, assim, não há que se falar em recusa condicionada; (iv) os questionamentos formulados pela Claro perante Tribunais de Contas e Anatel foram pontuais, absolutamente legítimos e respaldados por razões jurídicas e regulatórias que justificaram suas proposituras, além de terem sido devidamente protocolados nos devidos foros competentes para avaliação da matéria e não preenchem as hipóteses de configuração de sham litigation que vêm sendo considerados pela jurisprudência do CADE. Por sua vez, a Base, ao se manifestar, aduziu o seguinte: (i) As operadoras se recusaram a fornecer o insumo essencial pleiteado sob a alegação de dificuldades técnicas. A integração da plataforma de SVA desenvolvida pela Base Mobile é tecnicamente efetiva e viável, de modo que os perfis elétricos de Operadoras já foram homologados em eSIM Cards da Base Mobile (inclusive, com provas de conceito);

(ii) Para além da recusa em fornecer os perfis elétricos, as Operadoras passaram a atuar de maneira coordenada para impugnar editais e patrocinar ações diante do Poder Judiciário e dos Órgãos de Controle, consubstanciadas em narrativas falsas e argumentos falaciosos (iii) As Operadoras reiteradamente desrespeitaram as decisões cautelares da Anatel, a qual já determinou, em 9 oportunidades distintas, 3 para cada operadora, a entrega de perfis elétricos à Base Mobile, trazendo riscos de rompimento de contratos públicos e elevando artificialmente os preços pela não entrega do insumo (iv) No âmbito da Anatel, a Base se predispôs a uma conciliação transitória, em razão do interesse público dos alunos. A composição transitória consiste na entrega remunerada de chips comuns, enquanto a Anatel decide de forma definitiva acerca da obrigatoriedade de entrega dos perfis elétricos. Mas até mesmo a demanda comum de consumidor, acordada no balcão da própria Agência, continua sendo descumprida pela Tim. Telefônica e Claro (esta em quantitativo inferior ao acordado) já formalizaram contratos para a venda dos “chips de plástico”. A Tim, no entanto, segue irredutível e criando obstáculos. É o relatório. II. ANÁLISE Conforme relatório acima, o presente Inquérito Administrativo trata de suposta infração contra a ordem econômica perpetrada por Claro, Telefônica e Tim, que estaria causando os efeitos previstos no art. 36, caput, inciso I combinado com § 3º, incisos III e IV, abaixo transcritos:

Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (...) § 3o As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: (...) III - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; IV - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; Os elementos produzidos pela instrução e registrados nos autos até o momento demandam uma análise pormenorizada de normas regulatórias e contratuais, além da avalição de conceitos e critérios técnicos do ponto de vista da engenharia de telecomunicações, necessárias à completa compreensão dos fatos e ao posterior endereçamento do caso, o que implica esforços adicionais por parte desta SG.

Igualmente importante para o deslinde dos fatos, que também demanda recursos, especialmente tempo, é o acompanhamento, por parte da SG, do andamento do processo de autocomposição, realizado pelas Operadoras e pela Base, mediante a supervisão da Anatel, cujas decisões, comportamentos negociais e argumentos ali verificados contribuíram para um melhor entendimento técnico acerca da demanda inicial, da dinâmica mercadológica no qual ela se insere e numa melhor percepção dos acontecimentos sob do ponto de vista concorrencial em controle de condutas. Assim, faz-se necessário não apenas analisar de maneira pormenorizada as informações já presentes nos autos, mas também entender como o atual contexto tecnológico, mercadológico e regulatório podem impactar a presente investigação. Registre-se a realização de diversas diligências instrutórias, como reuniões[10], tanto com os representantes da incumbentes, como também com os da Base, bem como a manutenção de interação direta e constante com servidores da Anatel responsáveis pelo andamento do referido processo naquela agência. III.

CONCLUSÃO Diante do exposto, percebe-se que o Inquérito ora em tela se baseia em fatos que possuem diversos aspectos técnicos e específicos envolvidos (a especificidade técnica do objeto envolvido na conduta investigada, que além de permear as searas contratual, regulatória e concorrencial e de engenharia de telecomunicações, também se coloca em um novo contexto mercadológico), o que demanda tempo para sua a análise e consideração. Por consequência, o período necessário para a absorção de todo esse conteúdo pela SG, ou seja, a identificação desse contexto, entendimento quanto à tecnologia empregada, ao conceito de negócio que se procura desenvolver e suas implicações regulatórias e concorrenciais, a leitura e análise de grande volume de argumentos levantados em uma investigação com múltiplas partes, o acompanhamento de processo de autocomposição, acaba por ser extenso a ponto de demandar um prazo maior de análise. . Em razão das informações constantes dos autos até o presente momento, e levando em consideração também a dinâmica específica dos setores econômicos envolvidos e as especificidades das condutas imputadas à Representada, considera-se necessário tempo adicional para a devida compreensão dos fatos, com a profundidade que o caso requer. Diante do exposto, entende-se que as circunstâncias do caso concreto justificam a prorrogação do prazo do presente Inquérito Administrativo, com fulcro no art. 66, §9º, da Lei nº 12.529/2011. Esta é a conclusão.

____________________________ [1] SEI 1234054. [2] Perfis elétricos podem ser entendidos como o conjunto de caminhos lógicos que permitem a configuração técnica de um chip que identificará e habilitará o acesso do usuário final na rede da sua prestadora de telecomunicações. [3] 53500.014175/2023-24 (Reclamada: Telefônica). Despacho Decisório nº 20/2023/CPRP/SCP (SEI Anatel nº 9861384);53500.014421/2023-48 (Reclamada: Claro). Despacho Decisório nº 21/2023/CPRP/SCP (SEI Anatel nº 9878164); e53500.015399/2023-53 (Reclamada: Tim). Despacho Decisório nº 22/2023/CPRP/SCP (SEI Anatel nº 9885339). [4] SEI1237865, 1237868 e 1237869, respectivamente. [5] SEI 1275358. [6] SEI 1279035, 1279039, 1279041 e 1279043, respectivamente. [7] SEI 1287982 (versão pública) e SEI 1287979 (versão restrita). [8] SEI1290794 (versão pública) e SEI 1290795 (versão restrita). [9] SEI 1295727 (versão pública) e SEI1295728 (versão restrita). [10] SEI 1238160, 1248209, 1255184 1255301, 1256262, 1259477, 1264260, 1264268, 1271885, 1271885, 1297454, 1303099 e 1310291.