Fabricação de Material Elétrico para Instalações em Circuito de Consumo

SEI/CADE - 1275358 - Nota Técnica Nota Técnica nº 42/2023/CGAA4/SGA1/SG/CADE Processo nº 08700.003110/2023-42 Representante: Cade ex officio. Representadas: Claro S.A. (Claro); Telefônica Brasil S.A. (Telefônica); e, Tim S.A. (Tim). EMENTA: Procedimento Preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica. Conduta unilateral. Litigância simulada (sham litigation), e recusa de contratar. Claro S.A., Telefônica Brasil S.A., e Tim S.A.. Instauração de Inquérito Administrativo, nos termos dos artigos 13, III, e 66 e seguintes, da Lei nº 12.529/11 c/c artigo 136 e seguintes do Regimento Interno do Cade. Artigo 36, caput, inciso I combinado com § 3º, incisos III e IV. Matéria de competência do SBDC, especialmente do Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Instauração de Inquérito Administrativo para apuração de infrações à ordem econômica. VERSÃO pública I.RELATÓRIO Trata-se de Procedimento Preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica (PP) nº 08700.003110/2023-42 instaurado, em 17 de maio de 2020, pela Superintendência-Geral (SG) do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) por meio do Despacho SG Instauração Procedimento Preparatório Nº 20/2023 (SEI 1234054), em desfavor da Claro S.A. (Claro), Telefônica Brasil S.A. (Telefônica); e, Tim S.A.

(Tim), doravante denominadas conjuntamente de “Operadoras” ou “Incumbentes”, motivado pelo recebimento do Ofício nº 218/2023/CPRP/SCP-ANATEL (SEI 1227782), por meio do qual a Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) informa sobre: (i) a apresentação, pela empresa Base Serviço de Integração Móvel Ltda. (Base), das Reclamações Administrativas nº 53500.007313/2023-19, 53500.007326/2023-98 e 53500.007321/2023-65, em 27 de janeiro de 2023, em face Claro, Telefônica e Tim, respectivamente, versando sobre negociações de condições de acesso às redes móveis das Operadoras; e, (ii) a solicitação da Base quanto ao envio das demandas ao conhecimento deste Cade. Em 27 de janeiro de 2023, a Base protocolizou 3 (três) Reclamações Administrativas[1] na Anatel, em desfavor da Claro, Telefônica e Tim, sobre a suposta dificuldade na aquisição de perfis elétricos. Em 1º de março de 2023, o Superintendente de Competição da Anatel, decidiu cautelarmente: determinar que a Telefônica[2] assegurasse à Base, no prazo de até 10 (dez) dias contados da publicação deste Despacho, a disponibilidade de até 650.000 (seiscentos e cinquenta mil) perfis elétricos; determinar que a Claro[3] assegurasse à Base, no prazo de até 10 (dez) dias contados da publicação deste Despacho, a disponibilidade de até 650.000 (seiscentos e cinquenta mil) perfis elétricos;

e, determinar que a Tim[4] assegurasse à Base, no prazo de até 10 (dez) dias contados da publicação deste Despacho, a disponibilidade de até 650.000 (seiscentos e cinquenta mil) perfis elétricos. Além da determinação para assegurar a disponibilidade dos perfis elétricos, a Anatel determinou que a Base e as Operadoras estabelecessem tratativas negociais com o objetivo de conceber relacionamento contratual em conformidade com a regulamentação, no prazo de 30 dias. Em 30 de março de 2023, a Base solicita à Anatel o reforço do provimento cautelar, tendo em vista o não cumprido da decisão pelas operadoras. Na mesma peça processual, a Base solicita o encaminhamento ao Cade, de representação de possível conduta anticompetitiva das incumbentes, uma vez que o descumprimento da decisão do agente regulador, para além da violação à legislação de regência das telecomunicações, caracterizaria abuso de poder econômico. Ainda, sustenta que o alinhamento demonstrado em suas frequentes atuações jurídico-administrativas perante tribunais e instâncias administrativas contra o modelo de negócio proposto pela Base, poderia caracterizar a existência de conduta concertada e litigância simulada (sham litigation) por parte das operadoras. Em 28 de abril de 2023, a Anatel encaminhou cópias das reclamações administrativas da Base ao Cade, por meio do Ofício nº 218/2023/CPRP/SCP-ANATEL (SEI 1227782).

Em 17 de maio de 2023, foi instaurado o presente PP, por meio do Despacho SG de Instauração de Procedimento Preparatório nº 20/2023 (SEI 1234054). Em 23 de maio de 2023, a SG, por intermédio do Ofício nº 5186/2023/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 1237863), oficiou a Base com vistas a buscar maiores esclarecimentos sobre os fatos apontados nas reclamações administrativas apresentadas no âmbito da Anatel. Com a instauração do PP, a SG expediu, em 23 de maio de 2023, os Ofícios Nº 5187/2023/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 1237865), Nº 5188/2023/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 1237868) e N° 5189/2023/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 1237869), à Claro, Telefônica e Tim, respectivamente, de modo a colher o posicionamento dessas empresas ante os fatos apontados nas reclamações administrativas realizadas pela Base. Em 12 de junho de 2023, a Base protocolizou sua resposta ao Ofício nº 5186/2023 (SEI 1246213 – versão pública; e, SEI 1246228 e 1246250 – versão restrita à Base e ao Cade). Ainda, em 12 de junho de 2023, as Operadoras protocolizaram suas respectivas respostas aos mencionados ofícios. A Claro apresentou a resposta ao Ofício nº 5187/2023 (SEI 1246162 – versão restrita à Claro e ao Cade) a Telefônica apresentou a resposta ao Ofício nº 5188/2023 (SEI 1246256 – versão pública; e, SEI 1246260 – versão restrita à Telefônica e ao Cade); e, a Tim apresentou a resposta ao Ofício nº 5189/2023 (SEI 1246312 – versão pública; e, SEI 1246313 – versão restrita à Tim e ao Cade).

Em 29 de junho de 2023, a Tim protocolizou uma manifestação (SEI 1253502 e SEI 1253503 – versão restrito à Tim e ao Cade) informando que naquela data teria encaminhado uma proposta comercial à Base. No mesmo documento, a Tim solicita o arquivamento do presente PP. Em 11 de julho de 2023, a Claro protocolizou uma manifestação (SEI 1258599 – versão pública; e, SEI 1258158 e SEI 1258602 – versão restrito à Claro e ao Cade) informando sobre o aceite formal da Base sobre os termos da sua proposta apresentada. No mesmo documento, a Claro solicita o arquivamento do presente PP. Em 12 de julho de 2023, a Tim protocolizou uma manifestação (SEI 1259147 – versão pública; e, SEI 1258594 – versão restrito à Tim e ao Cade) reafirmando seu entendimento que a prática investigada não se configuraria como um ilícito anticompetitivo e atualizando sobre o status de negociação com a Base. Em 18 de julho de 2023, a Telefônica protocolizou uma manifestação (SEI 1261149 – versão pública; e, SEI 1261151 – versão restrito à Telefônica e ao Cade) informando sobre o aceite formal da Base sobre os termos da sua proposta apresentada. No mesmo documento, a Telefônica solicita o arquivamento do presente PP. Em 19 de julho de 2023, a Tim protocolizou uma manifestação (SEI 1261582 – versão pública; e, SEI 1261584 e SEI 1261583 – versão restrito à Tim e ao Cade) atualizando sobre o status de negociação com a Base. Em 03 de agosto de 2023, a Tim protocolizou uma manifestação (SEI 1267700 – versão pública;

e, SEI 1267701 e SEI 1267703 – versão restrito à Tim e ao Cade) atualizando sobre o status de negociação com a Base. Em 07 de agosto de 2023, a Claro protocolizou uma manifestação (SEI 1268666 – versão pública; e, SEI 1268667 – versão restrito à Claro e ao Cade) informando sobre [ACESSO RESTRITO À CLARO E AO CADE]. No mesmo documento, a Claro solicita o arquivamento do presente PP. Em 15 de agosto de 2023, a Tim protocolizou uma manifestação (SEI 1272791 – versão pública; e, SEI 1272293 – versão restrito à Tim e ao Cade) informando sobre investigação do Tribunal de Contas da União (TCU). No âmbito da instrução do PP em tela foram realizadas audiências, por videoconferência, com representantes da Base em 16 de junho de 2023 (Certidão SEI 1248209), 04 de julho de 2023, (Certidão SEI 1255301) e 26 de julho (Certidão SEI 1264260); com representantes da Claro em 05 de julho de 2023 (Certidão SEI 1248209) e em 13 de julho de 2023 (Certidão SEI 1259477); com representantes da Telefônica em 06 de julho de 2023 (Certidão SEI 1271885); e, com representantes da Tim em 05 de julho de 2023 (Certidão SEI 1256262) e em 26 de julho de 2023 (Certidão SEI 1264268). É o relatório. II.

ANÁLISE Considerações iniciais Esta seção tem por finalidade avaliar se a conduta em tela representaria matéria de competência do SBDC – objetivo principal, e, em caso afirmativo, se há indícios de infração à ordem econômica por parte do Representado que mereça a instauração de Inquérito Administrativo para apuração de infrações à ordem econômica (IA) – ou mesmo Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica (PA) – correspondente. Breve contextualização Para embasar a presente análise, faz-se necessário compreender a contextualização fática, iniciando-se pela promulgação da Lei nº 14.172[5], de 10 de junho de 2021, posteriormente alterada pela edição da Medida Provisória nº 1.060[6], de 4 de agosto de 2021, e da Medida Provisória nº 1.077[7], de 7 de dezembro de 2021 (Convertida na Lei nº 14.351[8], de 25 de maio de 2022); e, pela Lei nº 14.640[9], de 31 de julho de 2023, que "dispõe sobre a garantia de acesso à internet, com fins educacionais, a alunos e a professores da educação básica pública", cuja redação dos artigos 1° ao 4° segue abaixo: Art. 1º Esta Lei dispõe sobre a assistência da União aos Estados e ao Distrito Federal para a garantia de acesso à internet, com fins educacionais, aos estabelecimentos de ensino, aos alunos e aos professores da educação básica pública, nos termos do inciso III do caput do art.

9º da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional).(Redação dada pela Lei nº 14.640, de 2023) Art.

2º A União entregará aos Estados e ao Distrito Federal o valor de R$ 3.501.597.083,20 (três bilhões, quinhentos e um milhões, quinhentos e noventa e sete mil e oitenta e três reais e vinte centavos) para aplicação, pelos Poderes Executivos estaduais e do Distrito Federal, em ações para a garantia do acesso à internet, com fins educacionais, aos estabelecimentos de ensino, aos alunos e aos professores da rede pública de ensino dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, em virtude da calamidade pública decorrente da Covid-19.(Redação dada pela Lei nº 14.640, de 2023) § 1º Serão prioritariamente atendidos pelas ações de que trata o caput deste artigo os estabelecimentos de ensino com alunos pertencentes a famílias inscritas no Cadastro Único para Programas Sociais do Governo Federal (CadÚnico) e os localizados nas comunidades indígenas e quilombolas.(Redação dada pela Lei nº 14.640, de 2023) § 2º Os recursos destinados ao cumprimento do disposto no caput deste artigo serão aplicados de forma descentralizada, mediante transferências da União aos Estados e ao Distrito Federal em parcela única, a ser paga até 30 (trinta) dias após a publicação desta Lei, de acordo com o número de professores e de matrículas que cumpram os requisitos previstos no § 1º deste artigo e o atendimento às finalidades, às proporções e às prioridades definidas no art. 3º desta Lei.

§ 3º Os recursos a que se refere o caput deste artigo, transferidos pela União aos Estados e ao Distrito Federal, que não forem aplicados até 31 de dezembro de 2026, após atendidas as finalidades previstas no art. 3º desta Lei, ou que forem aplicados em desconformidade com o disposto nesta Lei, serão restituídos, na forma de regulamento, aos cofres da União até o dia 31 de março de 2027.(Redação dada pela Lei nº 14.640, de 2023) Art. 3º Os recursos de que trata o art. 2º desta Lei deverão atender às seguintes finalidades: (Redação dada pela Lei nº 14.640, de 2023) I - contratação de soluções de conectividade móvel para a realização e o acompanhamento de atividades pedagógicas não presenciais, vinculadas aos conteúdos curriculares, por meio do uso de tecnologias da informação e da comunicação, pelos beneficiários desta Lei, com prioridade para os alunos do ensino médio, os alunos do ensino fundamental, os professores do ensino médio e os professores do ensino fundamental, nessa ordem; II – aquisição de dispositivos eletrônicos e terminais portáteis que possibilitem acesso a rede de dados móveis ou a rede sem fio para uso pelos beneficiários desta Lei nos estabelecimentos públicos de ensino ou fora deles; (Redação dada pela Lei nº 14.640, de 2023) III – contratação de serviços de acesso à internet em banda larga, por prestadoras autorizadas, e de conexão de espaços dos estabelecimentos públicos de ensino a uma rede sem fio;

(Incluído pela Lei nº 14.640, de 2023) IV – aquisição de equipamentos necessários para a conexão de ambientes de estabelecimentos públicos de ensino a redes sem fio.(Incluído pela Lei nº 14.640, de 2023) § 1º A critério dos Estados e do Distrito Federal, os terminais de que trata o inciso II do caput deste artigo poderão ser cedidos para os professores e os alunos em caráter permanente ou para uso temporário, individual e intransferível, hipótese em que deverão ser devolvidos às autoridades competentes em bom funcionamento no prazo estabelecido em termo de compromisso firmado entre o poder público e o beneficiário ou o seu responsável. § 2º O valor das contratações e das aquisições previstas no caput deste artigo deverá considerar os critérios e os valores praticados em processos de compras similares realizados pela Administração Pública. § 3º As contratações e as aquisições realizadas nos termos deste artigo caracterizam iniciativa de uso das tecnologias de conectividade para a promoção do desenvolvimento econômico e social, tornando suas contratadas potencialmente elegíveis ao recebimento dos recursos do Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações (Fust), instituído pela Lei nº 9.998, de 17 de agosto de 2000. § 4º Os Estados poderão atuar em regime de colaboração com seus Municípios, com prestação de apoio técnico e financeiro para o atendimento dos beneficiários previstos no art. 2º desta Lei.

(Redação dada pela Lei nº 14.640, de 2023) § 5º Para o cumprimento da obrigação de que trata o inciso I do caput deste artigo, os Estados e o Distrito Federal poderão alternativamente contratar soluções de conexão na modalidade fixa para conexão de domicílios ou de comunidades quando for comprovado custo-efetividade ou quando não houver oferta de dados móveis na localidade de moradia dos estudantes. Art. 4º As autoridades competentes das secretarias de educação dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios deverão fornecer às empresas contratadas para o fornecimento das soluções de conectividade de que trata o inciso I do caput do art. 3º desta Lei os dados pessoais de professores e de pais ou responsáveis pelos alunos de instituições públicas de educação básica que manifestarem interesse no acesso ao benefício de que trata o inciso I do caput do art. 3º desta Lei, com informações suficientes para identificar os terminais de acesso à internet por eles utilizados. § 1º As secretarias de educação dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios deverão manter atualizadas as informações de que trata o caput deste artigo. § 2º A omissão em informar ou processar os dados de que trata este artigo ou o fornecimento de dados inverídicos importa em responsabilidade dos agentes públicos referidos no caput deste artigo. § 3º O acesso dos professores e dos alunos ao benefício de que trata o inciso I do caput do art.

3º desta Lei estará condicionado ao fornecimento das informações de que trata o caput deste artigo. § 4º O tratamento dos dados pessoais referentes às informações de que trata este artigo deverá observar o disposto na Lei nº 13.709, de 14 de agosto de 2018 (Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais), e nas demais normas pertinentes à matéria, vedada a sua comercialização ou compartilhamento pelas contratadas. § 5º Os dados pessoais fornecidos às empresas contratadas serão limitados ao mínimo necessário para o cumprimento das finalidades previstas no art. 3º desta Lei. Neste cenário, os entes federativos, por meio de suas Secretarias de Educação (Seduc), passaram a publicar editais para contratação destinados à educação, objetivando a implementação da política pública em questão. Por sua vez, a Claro, Telefônica e Tim, passaram a confrontar o modelo de contratação estipulado em edital por algumas Secretarias de Educação, mediante impugnação dos editais nos órgãos licitantes, impetração de mandado de segurança, representações em Tribunais de Contas e outras medidas administrativas e/ou judiciais, alegando que as regras editalícias implicariam na contratação única de empresa de Serviço de Valor Adicionado (SVA), para prestar o serviço objeto da licitação, o qual, no entanto, somente poderia ser prestado por empresa devidamente autorizada pela Anatel para explorar o Serviço Móvel Pessoal (SMP).

A Base venceu algumas dessas licitações (em especial nos estados de Goiás, Alagoas e Amazonas) e visando a construção da solução de conectividade ofertada em certame público, solicitou às operadoras a disponibilização de 650.000 (seiscentos e cinquenta mil) “perfis elétricos” de cada uma. TEORIA DO DANO Caracterização da possível conduta anticompetitiva Nos termos do artigo 13, combinado com o §2º do artigo 66 da Lei nº 12.529/2011 e do artigo 10 combinado com o artigo 139 do Regimento Interno do Cade (Ricade), a Superintendência-Geral do Cade poderá instaurar procedimento preparatório para verificar se a conduta analisada constitui matéria de competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) e apurar pela subsistência de indícios de infração da ordem econômica, nos termos da Lei de Defesa da Concorrência. Tendo presente o comando trazido pela lei antitruste brasileira, nesse tópico a SG analisa as informações apuradas, avaliando se contêm matéria de competência do SBDC nos termos da Lei nº 12.529/2011, capaz de atrair a competência do Cade. Além disso, esta SG apura sobre a subsistência de indícios de infração da ordem econômica. De acordo com o art. 36 da Lei nº 12.529/2011, independentemente de culpa, constituem infração da ordem econômica atos, manifestados sob qualquer forma, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que tais efeitos não sejam alcançados:

(i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciava; (ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços; (iii) aumentar arbitrariamente os lucros; e (iv) exercer de forma abusiva posição dominante. Recusa de Contratar A recusa de contratar (recusa de negociar ou recusa de fornecer é caracterizada quando uma empresa se recusa a fornecer determinado produto (bem, serviço, acesso à tecnologia ou à infraestrutura) a outra empresa rival, quando não justificada. Essa conduta anticompetitiva pode ser verificada, também, quando a empresa investigada estiver disposta a vender apenas sob a imposição de preços e/ou condições inaceitáveis. Importante destacar que a recusa de contratar não é um ilícito por objeto, devendo ser analisado e julgado pela autoridade antitruste utilizando a regra da razão. Dessa forma, caso identificada a conduta, devem ser avaliados os efeitos anticompetitivos da prática, ponderando-os com possíveis benefícios compensatórios. Cabe esclarecer que, de acordo com a Constituição Federal[10], a livre iniciativa é um fundamento e a livre concorrência é um princípio da ordem econômica e financeira. Nesse sentido, a livre iniciativa deve harmonizar-se com a livre concorrência, caso contrário, compete ao Cade exercer a sua função de repressão às infrações contra a ordem econômica para que seja promovida a sua missão de zelar pela livre concorrência no mercado.

Acerca da relação entre a liberdade de iniciativa e a de concorrência, ministra o professor Fernando Aguilar: O agente econômico é livre para empreender o que bem entenda, desde que não prejudique a liberdade, de outros agentes econômicos, de concorrer. Em sentido inverso, para que haja liberdade de concorrer é preciso que não se utilize em termos absolutos a liberdade de empreender, o que somente pode ser obtido mediante restrições a esta última. (AGUILAR, Fernando Herren. Direitos Econômicos e Globalização. In: SUNDFELD, Carlos Ari e VIEIRA, Oscar Vilhena. Direito Global. São Paulo: Max Limonad, 1999, p. 273-274) Geralmente, a recusa de contratar envolve mercados verticalmente integrados, em que a firma detém posição dominante no mercado à montante e se recusa a fornecer para concorrentes no mercado à jusante. Em regra, condutas discriminatórias tendem a levantar preocupações mais significativas nos casos em que são impostas por agentes verticalmente integrados em favor da unidade pertencente ao mesmo grupo e em desfavor dos concorrentes não verticalizados, ocasião em que fica mais evidente o objetivo anticompetitivo da conduta e sua racionalidade. No caso de condutas verticais (em que a empresa atua em mais de um elo da cadeia de produção, ou seja, em mercados verticalmente relacionados), o efeito da conduta geralmente se dá no mercado à jusante.

Nesse sentido, a representada geralmente possui poder de mercado upstream e o utiliza para prejudicar seus concorrentes dowstream. Assim, caso a conduta tenha o potencial de prejudicar a concorrência no mercado à jusante, seja pela exclusão de empresas ou por deixá-las em situação inferior à da representada, a conduta deve ser condenada pela autoridade antitruste. Salienta-se que a atuação da autoridade antitruste não tem o objetivo de proteger determinado agente econômico no mercado, mas sim o ambiente concorrencial em todos os elos da cadeia. As recusas podem ser subdivididas em duas formas: (i) incondicional (a empresa dominante se recusa incondicionalmente a comercializar com outra empresa); e, (ii) condicional (a empresa dominante só comercializa se determinadas condições forem cumpridas pelo agente que deseja adquirir seus produtos). Normalmente, as recusas condicionais são analisadas como condutas distintas: (i) quando condicionada à comercialização de outro produto, caracterizar-se-ia como venda casada; (ii) quando condicionada à proibição de comercializar com outras empresas, analisar-se-ia sob o aspecto da exclusividade. Ressalta-se que a infração anticompetitiva de recusa de contratar pode ser caracterizada mesmo quando a empresa investigada está disposta a fornecer o produto, mas estaria impondo uma recusa implícita. Nesses casos as recusas poderiam estar dissimuladas em efeitos preço e não preço (i.e.

atrasos inexplicáveis para a entrega da mercadoria, imposição não usuais de requisitos, cláusulas, formas de pagamento, entre outros). A recusa de contratar é uma conduta anticompetitiva quando gera impactos negativos à concorrência. Para que possa ser configurada como um ilícito faz-se necessário analisar os seguintes fatores: (i) se a empresa que adota a prática possui poder de mercado; (ii) se existem substitutos próximos para o produto objeto da negociação; (iii) se há racionalidade econômica para a adoção da prática; e, (iv) qual o dano gerado para o ambiente concorrencial. A recusa de contratar é um ilícito que pode ser fundamentado no artigo 36, incisos I, II e IV, e § 3º incisos III, IV, V, XI e XII da Lei nº 12.529/2011. Sham Litigation (Litigância Simulada) A expressão sham litigation foi extraída do direito norte-americano, e significa em tradução livre litígio falso ou simulado. No contexto jurídico concorrencial, a sham litigation é consubstanciada no exercício abusivo do direito de petição, com a finalidade de impor prejuízos ao ambiente concorrencial. De acordo com Hovenkamp (2015, p. 930), sham litigation pode ser definida como um peticionamento ao Estado, como um subterfúgio para prejudicar a concorrência. Trata-se de uma exceção ao direito de petição, na qual o abuso desta garantia constitucional faz parte de uma estratégia maior com o intuito de causar prejuízo não pelo resultado adverso de um litígio, mas por meio do processo em si.

A sham litigation caracteriza-se pela ação ou conjunto de ações promovidas junto ao Poder Judiciário e/ou esferas administrativas, que não possuem embasamento sólido, fundamentado e potencialidade de sucesso, com o objetivo central e disfarçado de prejudicar algum concorrente direto do impetrante, causando-lhe danos e dificuldades de ordem financeira, estrutural e reputacional. Embora o sham litigation não figure expressamente como conduta tipificada no rol exemplificativo do art. 36, §3º, da Lei n° 12.529/2011, o Cade já reconheceu em diversos casos que o abuso do direito de petição com fins anticompetitivos, seja em âmbito judicial ou administrativo, pode constituir infração à ordem econômica, passível de enquadramento nos incisos I, II, III e IV do mencionado artigo. Cabe esclarecer que, de acordo com a Constituição Federal, os direitos constitucionais de petição e de acesso ao Poder Judiciário são direitos fundamentais e a livre concorrência é um princípio da ordem econômica e financeira. Nesse sentido, o direito de petição deve harmonizar-se com a livre concorrência, caso contrário, compete ao Cade exercer a sua função de repressão às infrações contra a ordem econômica para que seja promovida a sua missão de zelar pela livre concorrência no mercado.

Inclusive, a prática do sham litigation é reconhecida pelo Poder Judiciário, conforme pode-se observar pelo julgamento do Recurso Especial nº 1.817.845-MS, em que o relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino bem aponta a necessidade de cautela para reconhecer a sua configuração, para que não haja uma repressão ao direito de ação: A despeito de a doutrina da sham litigation ter se formado e consolidado enfaticamente no âmbito do direito concorrencial, absolutamente nada impede que se extraia, da ratio decidendi daqueles precedentes que a formaram, um mesmo padrão decisório a ser aplicado na repressão aos abusos de direito material e processual, em que o exercício desenfreado, repetitivo e desprovido de fundamentação séria e idônea pode, ainda que em caráter excepcional, configurar abuso do direito de ação. A excepcionalidade de se reconhecer eventual abuso do direito de acesso à justiça deve ser sempre ressaltada porque, em última análise, trata-se um direito fundamental estruturante do Estado Democrático de Direito e uma garantia de amplíssimo espectro, de modo que há uma natural renitência em cogitar da possibilidade de reconhecê-lo em virtude da tensão e da tenuidade com o próprio exercício regular desse direito fundamental. Respeitosamente, esse não é um argumento suficiente para que não se reprima o abuso de um direito fundamental processual, como é o direito de ação.

Ao contrário, o exercício abusivo de direitos de natureza fundamental, quando configurado, deve ser rechaçado com o vigor correspondente à relevância que essa garantia possui no ordenamento jurídico, exigindo-se, contudo e somente, ainda mais prudência do julgador na certificação de que o abuso ocorreu estreme de dúvidas. Em voto proferido no mesmo julgamento, a Ministra Nancy Andrigui também reconhece a existência de litigância simulada e chama atenção para a peculiaridade de sua identificação: Embora não seja da tradição do direito processual civil brasileiro, é admissível o reconhecimento da existência do ato ilícito de abuso processual, tais como o abuso do direito fundamental de ação ou de defesa, não apenas em hipóteses previamente tipificadas na legislação, mas também quando configurada a má utilização dos direitos fundamentais processuais. O ardil, não raro, é camuflado e obscuro, de modo a embaralhar as vistas de quem precisa encontrá-lo. O chicaneiro nunca se apresenta como tal, mas, ao revés, age alegadamente sob o manto dos princípios mais caros, como o acesso à justiça, o devido processo legal e a ampla defesa, para cometer e ocultar as suas vilezas. O abuso se configura não pelo que se revela, mas pelo que se esconde. (REsp 1817845/MS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Rel.

p/ Acórdão Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/10/2019, DJe 17/10/2019) Na prática, o infrator abusa de sua capacidade postulatória e do livre acesso ao judiciário, utilizando-se dessas ações abusivamente para obstruir a concorrência. A conduta costuma ser caracterizada pelos mais variados mecanismos: (i) diversas e reiteradas ações, propostas perante diferentes autoridades, com mesmo embasamento e pouca probabilidade de sucesso; (ii) ações baseadas em informações contraditórias, falsas ou que podem induzir a autoridade julgadora a erro; e (iii) ações infundadas ou sem embasamento legal. Neste sentido, para configuração da prática de sham litigation, é necessário que a autoridade seja capaz de constatar que o objetivo da demanda é causar constrangimento ou prejuízo aos negócios de concorrente, e não apenas vencer o concorrente no mérito do feito. Conforme registrado acima, o abuso de direito de petição também pode ocorrer pela falta de cuidado com deveres, como a boa-fé processual, e omissões de informações que induzam o julgador a erro podem ser configuradas como sham litigation. A jurisprudência do Cade, baseada na experiência norte-americana, apresenta testes objetivos a serem realizados para identificar a prática de sham litigation, avaliando-se, inter alia, (i) a plausibilidade do direito invocado, (ii) a veracidade das informações, (iii) a adequação e a razoabilidade dos meios utilizados, e (iv) a probabilidade de sucesso no pedido.

A verificação de ocorrência de sham litigation, porém, não é tarefa trivial, pois, dada a proteção constitucional de peticionar, a linha que separa ações legítimas de ações ilegítimas pode ser tênue e deve ser analisada em cada caso concreto. Verifica-se, portanto, que há a necessidade de alguns requisitos para que se reconheça que o acesso à justiça, direito fundamental garantido constitucionalmente, represente um abuso, a saber, que a pessoa deve exercer direito de petição perante o Judiciário, Legislativo e/ou ao Executivo; que o exercício desse direito deve ocorrer de forma abusiva; e, que o abuso enseje em um efeito (ou potencial efeito) anticompetitivo. Considerações finais Em suma, em virtude da calamidade pública decorrente da Covid-19, alguns Estados e Municípios promoveram licitações para a aplicação de recurso em ações para a garantia do acesso à internet, com fins educacionais, aos estabelecimentos de ensino, aos alunos e aos professores da rede pública de ensino. Tendo a Base logrado vencedora em algumas dessas licitações. Ressalta-se que a Base não é concessionária, permissionária ou autorizada para a exploração de serviços de telecomunicações, diferentemente da Claro, Telefônica e Tim. Portanto, há que se falar em concorrência pelo mercado (processo licitatório), invés de concorrência no mercado (serviços móveis de voz e dados).

A Base requereu às Operadoras a disponibilização de 650.000 (seiscentos e cinquenta mil) “perfis elétricos” de cada uma para que pudesse prestar os serviços objeto das licitações. As Operadoras justificaram a negativa ao fornecimento de “perfis elétricos” advogando o entendimento de que a matéria em questão não seria de cunho concorrencial, mas sim, regulatório. Além disso, na visão das Incumbentes, não se tratava de recusa de acesso à rede ou de fornecimento de insumo para a atuação de um potencial concorrente, pois o modelo a partir do qual a Base pretende disponibilizar sua plataforma e executar os contratos celebrados com os entes federativos seria contrário à legislação e à regulamentação e configuraria prestação ilegal de serviços de telecomunicações de voz e dados móveis (art. 183 da Lei Geral de Telecomunicações). Ainda, sustentam as Operadoras, não haver previsão legal ou regulamentar para a obrigatoriedade do fornecimento de perfis elétricos, os quais não integram o portfólio de produtos e serviços ofertados, e cuja disponibilização geraria riscos regulatórios e esbarraria em impossibilidades técnicas. Diante da negativa de fornecimento dos “perfis elétricos”, a Base ingressou na Anatel com Reclamação Administrativa em desfavor de cada uma das Operadoras. A Anatel decidiu cautelarmente determinar que as Incumbentes assegurassem à Base a disponibilidade de até 650.000 (seiscentos e cinquenta mil) “perfis elétricos” no prazo de até 10 (dez) dias.

Esclarece-se que a decisão cautelar proferida pela Anatel não foi cumprida pelas Operadoras que recorreram a outras instâncias administrativa e/ou judicial para deliberação dessa questão. Posteriormente, iniciou-se um processo de composição de conflitos, mediado pela Anatel, entre a Base e as Operadoras, visando pôr fim ao impasse mediante tratativas negociais e o estabelecimento de um relacionamento contratual com termos aceitáveis pelas partes. No âmbito desse processo a Base reformulou sua demanda e requereu o fornecimento de SIM Cards físicos convencionais. Em 11 de julho de 2023, a Claro apresentou manifestação (SEI 1258602) na qual informa ter chegado a termo com a Base, em proposta comercial correspondente à contratação de [ACESSO RESTRITO À CLARO, À BASE E AO CADE]. No mesmo dia, a Tim esclareceu (SEI 1258594) que está em fase final de negociação da contratação, pela Base, de [ACESSO RESTRITO À TIM, À BASE E AO CADE]. Por sua vez, em 18 de julho de 2023, a Telefônica informou (SEI 1261151[11]) que, em sessão de conciliação junto à Anatel, chegou a um acordo com a BASE sobre os termos para fornecimento de [ACESSO RESTRITO À TELEFÔNICA, À BASE E AO CADE]. Neste ponto, cumpre verificar se os fatos trazidos ao conhecimento desta SG constituem indícios de práticas anticoncorrenciais, nos termos da legislação de defesa da concorrência.

Em outras palavras, há de se averiguar se os fatos suscitados nos autos, independentemente de culpa, poderiam produzir quaisquer efeitos previstos como anticoncorrenciais, quais sejam: (i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços; (iii) aumentar arbitrariamente os lucros e/ou (iv) exercer de forma abusiva posição dominante. Em análise dos fatos encaminhados a esta SG, verificou-se, caso eventualmente comprovadas as alegações da Base, a existência, em tese, de indícios da adoção de condutas anticompetitivas por parte das empresas Representadas, passíveis de enquadramento na legislação de defesa da concorrência. No caso em análise, precisa-se investigar se a recusa no fornecimento dos perfis elétricos, ou, até mesmo, a demora na disponibilização de chips físicos pelas Representadas poderia ter produzido efeitos anticompetitivos, ainda que não tenham sido alcançados. Ainda, no mesmo esteio, cumpre aferir se os argumentos utilizados pelas Representadas, bem como se o volume de medidas administrativas e judiciais às quais se valeram as Representadas, caracterizaria abuso do direito processual, caso objetivo implícito de prejudicar a concorrência (litigância simulada).

Ressalta-se que, em regra, a recusa de contratar tende a levantar preocupações mais significativas nos casos em que é imposta por agentes monopolistas ou atuantes em mercados regulados, em razão da situação de dependência com relação ao acesso de certos bens, ou na impossibilidade de superar essa dependência a partir da constituição ou aquisição de bens próprios, de modo a se considerar ilícita a recusa em todos os casos em que haja o controle de um meio de produção imprescindível e insubstituível para a produção de um determinado bem final e seja tecnicamente e economicamente possível colocá-lo a disposição de outro agente econômico. Dessa forma, verifica-se que as Operadoras atuam em mercado regulado e negaram acesso a um bem (perfil elétrico ou chip físico) ao qual possuem o controle de produção. Porém, esse controle, apesar de uma condição necessária, não é suficiente para que essa prática se configure como um ilícito anticompetitivo, posto que há necessidade também de haver a impossibilidade prática e/ou econômica de duplicação do referido bem e da viabilidade de se fornecer tal acesso.

No caso concreto, as atuações das Operadoras foram percebidas em diversas esferas jurisdicionais (Tribunais de Contas Estaduais, Justiça Estadual, Justiça Federal, Secretarias Estaduais de Educação, entre outros), utilizando-se de argumentos similares e até o momento não consagrada por nenhum dos órgãos julgadores envolvidos, verificando-se, inclusive, resistência ao cumprimento de decisões, ainda que cautelares, proferidas pela Anatel. Finalmente, é importante destacar a justificativa apresentada pelas Operadoras de que a Base estaria pretendendo “prestar serviços de telecomunicações de forma ilegal”. Segundo a Claro: [...] a revenda de serviços de telecomunicações somente é admitida na forma do Regulamento da sobre Exploração do Serviço Móvel Pessoal por meio de Rede Virtual, aprovado pela Anatel por intermédio da Resolução nº 550, de 22 de novembro de 2010. Ressalte-se que a Claro propôs à Base iniciar tratativas para ser MVNO da Claro, o que foi expressamente recusado pela Base, a qual insiste em uma modelagem ilegal. (SEI 1246162, p. 9, § 19) De acordo com a Telefônica: O provimento de conexão móvel à Internet, que é parte do escopo dos serviços objeto das referidas licitações, constitui indiscutível serviço de telecomunicações.

Considerando que a BASE não detém outorga para atuar como prestadora de SMP (ou, de resto, de qualquer outro serviço de telecomunicações), observa-se, na verdade, uma aparente tentativa da BASE de burlar a regulamentação e atuar como uma prestadora clandestina de serviços de telecomunicações, hipótese considerada ilegal pela legislação (art. 183, da LGT). (SEI 1246256, p. 6, § 15) Resume a Tim: Em suma, portanto, o que a Base pretende não é ter acesso a rede de dados móveis da TIM: a verdadeira pretensão é atuar como prestadora de serviços de telecomunicações de forma ilegal, à margem da regulamentação (e, a depender, dos próprios Editais dos certames), e sem o devido monitoramento por parte da ANATEL. (SEI 1246312, p.p. 20 e 21) Diante do exposto, a análise dos elementos apresentados na presente Nota Técnica corrobora a existência de matéria de competência do SBDC, demandando uma instrução e análise aprofundada em âmbito de Inquérito Administrativo para apuração de infrações à ordem econômica (IA), para verificar se a prática se enquadraria na hipótese de conduta anticompetitiva de recusa de contratar e/ ou sham litigation (litigância simulada). Faz-se mister destacar que a instrução do IA deverá: apurar se a prática é verificada; confirmar se as Representadas são detentora de poder de mercado; apurar as negativas e disponibilizações nos anos recentes, pelas Operadoras, do bem solicitado pela Base;

apurar se houve demora desnecessária e injustificada, por parte das Operadoras, nas tratativas de acordos de disponibilização de bem substituto; apurar se houve abuso do direito de petição pelas Operadoras; apurar se as ações continham fundamentos únicos e repetitivos; apurar se a decisão buscada pelas ações era passível de êxito pelo ordenamento jurídico vigente; apurar se o litígio promovido foi objetivamente sem fundamento, no qual o litigante não esperaria ter sucesso em sua demanda; apurar se do possível abuso do direito de petição, decorreu algum prejuízo para a parte contrária, no âmbito concorrencial; apurar se, caso confirmada a prática, existem justificativas econômicas; e, avaliar propostas de melhoria do framework legal e regulatório, pois existe uma percepção de ausência de rivalidade nesse mercado, podendo ser causada pela regulação vigente, resultando em perda de bem-estar aos clientes e, por fim, à sociedade. Resumidamente, com base nos argumentos preliminarmente trazidos ao Cade pela Representante, constam indícios mínimos de que as empresas supramencionadas podem, em tese, ter adotado condutas de forma a impedir a concorrência e dificultar a atuação de concorrentes. III.

CONCLUSÃO No presente Procedimento Preparatório, esta SG analisou se a prática de recusar a entrega de “perfis elétricos” e/ou chips e uma atuação litigiosa por parte da Claro, Telefônica e Tim seriam matéria de competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e se subsistem indícios de infração da ordem econômica, nos termos da Lei nº 12.529/2011. Nesse sentido, conforme Nota Técnica em tela, verifica-se que se trata de matéria de competência do SBDC, especialmente desta SG, e subsistem indícios de infração da ordem econômica, considerando-se necessário o aprofundamento da instrução em sede de Inquérito Administrativo. Diante do exposto, com base nos artigos 13, inciso III, e 66 e seguintes, da Lei nº 12.529/2011 combinados com artigo 136 e 141 e seguintes do RICADE, esta SG determina a instauração de Inquérito Administrativo para apuração de Infrações à ordem econômica. [1] Reclamação Administrativa nº 53500.007313/2023-19 (Reclamada: Claro); Reclamação Administrativa nº 53500.007326/2023-98 (Reclamada: Telefônica); e, Reclamação Administrativa nº 53500.007321/2023-65 (Reclamada: Tim). [2] 53500.014175/2023-24 (Reclamada: Telefônica). Despacho Decisório nº 20/2023/CPRP/SCP (SEI Anatel nº 9861384). [3] 53500.014421/2023-48 (Reclamada: Claro). Despacho Decisório nº 21/2023/CPRP/SCP (SEI Anatel nº 9878164). [4] 53500.015399/2023-53 (Reclamada: Tim). Despacho Decisório nº 22/2023/CPRP/SCP (SEI Anatel nº 9885339). [5] BRASIL. Lei nº 14.172, de 10 de junho de 2021.

Dispõe sobre a garantia de acesso à internet, com fins educacionais, a alunos e a professores da educação básica pública. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/l14172.htm>. [6] BRASIL. Medida Provisória nº 1.060, de 4 de agosto de 2021. Altera a Lei nº 14.172, de 10 de junho de 2021, que dispõe sobre a garantia de acesso à internet, com fins educacionais, a alunos e a professores da educação básica pública. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/Mpv/mpv1060.htm>. [7] BRASIL. Medida Provisória nº 1.077, de 7 de dezembro de 2021. Institui o Programa Internet Brasil. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/Mpv/mpv1077.htm>. [8] BRASIL. Lei nº 14.351, de 25 de maio de 2022. Institui o Programa Internet Brasil; e altera as Leis nºs 4.117, de 27 de agosto de 1962 (Código Brasileiro de Telecomunicações), 5.768, de 20 de dezembro de 1971, 9.612, de 19 de fevereiro de 1998, 13.424, de 28 de março de 2017, e 14.172, de 10 de junho de 2021. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2022/Lei/L14351.htm>. [9] BRASIL. Lei nº 14.640, de 31 de julho de 2023. Institui o Programa Escola em Tempo Integral; e altera a Lei nº 11.273, de 6 de fevereiro de 2006, a Lei nº 13.415, de 16 de fevereiro de 2017, e a Lei nº 14.172, de 10 de junho de 2021. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2023-2026/2023/Lei/L14640.htm>. [10] BRASIL.

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. [11] Apartado de Acesso Restrito n°. 08700.005181/2023-80.