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SEI/CADE - 1345679 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.003510/2021-96 (Apartado Restrito nº 08700.003512/2021-85) Representante: Cade ex officio Representados(as): Andrade Gutierrez Engenharia S.A., CCI Construções Ltda. (“CCI”), Construcap CCPS Engenharia e Comércio S.A. (“Construcap”), Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A. (“Camargo Corrêa”), Construtora Queiroz Galvão S.A. (“Queiroz Galvão”) e Estacon Engenharia S.A. (“Estacon”) Advogados: Eduardo Caminati Anders, Guilherme Teno Castilho Misale, Ana Cristina Von Gusseck Kleindienst, André Santos Ferraz, Andrea Astorga dos Prazeres, Ana Paula Martinez, Marcos Drummond Malvar, Alexandre Ditzel Faraco, Ana Gabriela da Costa Carvalho Forsman, Bolivar Barbosa Moura Rocha, Carolina Giovani Santos e outros. Relator(a): Conselheiro Gustavo Augusto VERSÃO ÚNICA Trata-se de Inquérito Administrativo instaurado pela Superintendência-Geral do Cade (“SG/Cade”), em 17.12.2021, por meio do Despacho SG nº 29/2021 (SEI 0997823) para apurar a suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado de licitações públicas para a prestação de serviços de recuperação ambiental e requalificação urbanística no Município de Manaus/AM, entre os anos de 2005 e 2016.

Por meio da Nota Técnica nº 98/2023/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 1296293), a SG/Cade sugeriu o arquivamento do Inquérito Administrativo por entender não terem sido encontrados elementos que permitissem “comprovar a conduta de maneira robusta, em termos de autoria e materialidade”. Sobreveio a Nota Técnica nº 101/2023/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 1301100) em que a SG/Cade recomendou a homologação do Acordo de Leniência nº 04/2021, por entender terem sido cumpridas as obrigações lá previstas, bem como os requisitos dispostos no art. 86 da Lei nº 12.529/2011. Na 222ª Sessão Ordinária de Julgamento, o Tribunal do Cade homologou o Despacho Decisório nº 38/2023/GAB3/CADE (SEI 1301041) e determinou a avocação do inquérito em análise, nos termos do § 1º do art. 67 da Lei nº 12.529/2011. O feito foi distribuído para a Relatoria do Conselheiro Gustavo Augusto que apresentou voto adotando os fundamentos da Nota Técnica nº 84/2023/CGAA8/SGA2/SG/CADE quanto ao arquivamento do Inquérito Administrativo em relação à (i) Construção CCPS Engenharia e Comércio S.A. (ii) Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A. (iii) Construtora Queiroz Galvão S.A. e (iv) Estacon Engenharia S.A. Por outro lado, determinou a transformação do Inquérito Administrativo em Processo Administrativo, nos termos do inciso II do § 2º do art. 67 da Lei nº 12.529/2011 e inciso II do § 3º do art. 145 do Regimento Interno do Cade, em face de: (i) CCI Construções Ltda.; (ii) Walter Badra Filho; (iii) Andrade Gutierrez;

(iv) Glauer Peixoto Nogueira; (v) Márcio Bolivar de Andrade; e (vi) Carlos Henrique dos Reis Lima, pela presença de indícios robustos quanto à formação de cartel no âmbito da licitação PROSADIM I. Em relação aos Lenientes, aplicou a eles os benefícios da leniência, nos termos do art. 86, § 4º, da Lei nº 12.529/2011. Feita a síntese inicial, passo a proferir meu voto. No que se refere à prescrição, há que se destacar que nos presentes autos analisa-se o ilícito de cartel e que referida prática também é prevista na legislação penal, isto é, trata-se de crime. Portanto, deve ser aplicado o prazo duodecimal conforme dispõem os arts. 46, § 4º da Lei nº 12.529/2011, 1º da Lei nº 9.873/1999 e 4º da Lei nº 8.137/1990. No mesmo sentido é a jurisprudência reiterada deste Conselho[1]. Quanto ao termo inicial para fins da contagem da prescrição em infrações de caráter continuado – como a de cartel -, a questão será analisada em definitivo apenas quando do julgamento final do processo administrativo, momento em que serão ponderados os julgados deste Tribunal e as recentes decisões sobre o tema no Poder Judiciário, em especial no Superior Tribunal de Justiça. Assim, passo a fazer algumas ponderações quanto ao instituto da Leniência. Há que se destacar que a Leniência, por si só, ainda que cumpra os requisitos previstos no art. 86 da Lei nº 12.529/2011, não necessariamente levará algum representado à condenação.

Isso porque a mera declaração do beneficiário não pode ser o único fundamento para uma eventual condenação. Ou seja, o Histórico de Conduta deve vir acompanhado de documentos que comprovem o quanto alegado pelos Lenientes (art. 86, inciso II, da Lei nº 12.529/2011). Além disso, a autoridade poderá apurar a conduta noticiada por outros meios de investigação, como, a título de exemplo, requisição de informações tal como foi feito pela SG/Cade no presente caso. Como explica Paulo Burnier: “(...) há uma grande diferença entre a declaração do colaborador e eventuais provas (documentais, periciais etc.) apresentadas por ele no âmbito do acordo da colaboração. Suponha que o colaborador delate um cartel. Suas informações não podem, por expressa vedação legal, ser o único fundamento de condenação (...). Essas conclusões são aplicáveis à esfera penal – em que se asseguram maiores garantias processuais aos acusados. No entanto, a despeito de inexistência de previsão legal similar ao § 16 do art. 4º da Lei nº 12.850/2013 para acordos de colaboração premiada no âmbito do CADE (leniência e TCC), essa vedação também deve ser aplicada, por analogia, na esfera administrativa sancionadora.

Assim, as declarações dos beneficiários de acordos de leniência ou dos compromissários de TCC, normalmente instrumentalizadas em documento chamado ‘Histórico de Conduta’, não podem ser único e exclusivo fundamento para decisão condenatória por parte do CADE” (g.n.).[2] Portanto, é fundamental a existência de provas – sejam diretas ou indiretas - para corroborar o quanto alegado pelos Lenientes. Quanto ao processo em análise, a SG/Cade recomendou a homologação do Acordo de Leniência, considerada a relevante colaboração apresentada pelos Signatários. De fato, o Acordo de Leniência veio acompanhado de um acervo probatório relacionado aos Representados. Contudo, no que se refere às Representadas Construcap, Camargo Corrêa, Queiroz Galvão e Estacon, conforme apontado pelo Conselheiro Gustavo Augusto, em que pese as declarações dos beneficiários entabuladas no Histórico da Conduta, não foi possível, com as evidências por eles apresentadas, corroborar o alegado. Isto é, seriam necessárias provas adicionais para se considerar a suficiência de indícios de materialidade e autoria. No ponto, cumpre destacar que este Conselho tem sido rigoroso na análise do padrão probatório, mormente quando não há provas diretas para corroborar os indícios da eventual conduta anticompetitiva.

No voto-vogal proferido no âmbito do PA nº 08700.007278/2015-17, o Conselheiro Victor Fernandes destacou que “esse rigor afasta eventuais preocupações de que o uso de provas indiretas poderia se traduzir em uma carta branca para a atuação sancionadora deste Conselho”.[3] O Conselheiro ainda citou, como exemplo, casos em que o Tribunal, mesmo considerando que as provas indiretas fossem admissíveis, não seriam suficientes para condenação dos representados relacionados a elas [4]. Portanto, acompanho o relator quanto à insuficiência de indícios aptos a comprovar a autoria e a materialidade em relação às empresas Construcap, Camargo Corrêa, Queiroz Galvão e Estacon, o que justifica o arquivamento do feito quanto às Representadas. No que se refere às Representadas CCI e Andrade Gutierrez, ao contrário, a análise minuciosa empreendida pelo Conselheiro Relator em relação ao acervo probatório apresentado pelos Lenientes revelou a existência de indícios da prática de cartel. O conjunto probatório analisado relaciona-se a provas diretas extraídas de trocas de e-mails entre Glauer Peixoto Nogueira (Superintendente comercial de obras da Andrade Gutierrez) e Walter Badra Filho (Gerente comercial da CCI), além de planilhas de valores recebidos pela Andrade Gutierrez em razão da obra, contratos fictícios, reuniões presenciais, entre outras.

Por meio do referido acervo probatório, as empresas teriam atuado de modo a ajustar vantagens na concorrência pública e a dividirem o proveito econômico obtido. Para tanto, a Andrade Gutierrez teria direcionado o objeto da licitação, de modo a afastar concorrentes para que fosse contemplada. Por sua vez, a CCI teria se abstido de questionar o Edital da Concorrência Internacional nº 1/2005-CGL e de levar os vícios do referido Edital ao conhecimento do BID. Em contrapartida, a CCI receberia pagamentos oriundos dos valores obtidos pela Andrade Gutierrez em razão do contrato decorrente da licitação, o que seria feito por meio de um “contrato simulado”, referente a serviços que não eram efetivamente prestados. Tais provas revelam indícios de infração à ordem econômica e, ainda, indícios de autoria dos envolvidos, o que justifica a continuidade da investigação. Assim, acompanho o entendimento do Conselheiro Relator quanto à verificação de autoria e materialidade das condutas em análise no que se refere às Representadas Andrade Gutierrez e CCI, bem como às pessoas físicas a elas relacionadas, sendo que em relação aos Lenientes, o processo administrativo está suspenso até a conclusão do julgamento, conforme preveem o art. 86, § 4º, da Lei nº 12.529/2011 e o art. 211 do RICADE. Este é o voto, que acompanha o Relator integralmente, tal como fundamentado.

CARLOS JACQUES VIEIRA GOMES CONSELHEIRO [1] Vide Processos Administrativos nº 08700.012018/2014-82, nº 08012.004674/2006-50, nº 08012.001395/2011-00, nº 08700.003067/2009-67, nº 08700.004532/2016-14 e nº 08700.004447/2020-24. [2] SILVEIRA, Paulo Burnier da. Direito da Concorrência. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2021. P. 187-188. [3] SEI 1100732. [4] Cartel das Quentinhas (Processo Administrativo nº 08012.006667/2009-35, voto-vista do Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia (SEI 0581015) e o Cartel de Obras Públicas do Paraná (Processo Administrativo nº 08012.009382/2010-90, voto-vista do Conselheiro Paulo Burnier da Silveira (SEI 0347419).