Fabricação de Aparelhos Eletromédicos e Eletroterapêuticos e Equipamentos de Irradiação

SEI/CADE - 1362271 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo 08700.003699/2017-31 Apartado de Acesso Restrito 08700.003745/2017-00 Representante: CADE ex officio Representados(as): ABIMED – Associação Brasileira da Indústria de Alta Tecnologia de Produtos para Saúde; ABIMO – Associação Brasileira da Indústria de Artigos e Equipamentos Médicos, Odontológicos, Hospitalares e de Laboratórios; Biotronik Comercial Médica Ltda.; Boston Scientific do Brasil Ltda.; Medtronic Comercial Ltda.; St. Jude Medical Brasil Ltda.; Ana Maria Ragonese; Carlos Alberto Pereira Goulart; Cícero Tiago Sobral Melo; Cláudio Joaquim Roque; Daniel Eugênio dos Santos; David Martin Markham Neale; Dirceo Stona; Eduardo Morani de Araújo; Elcio Allegretti; Fernanda Andrade Ferreira; Fernando Alfredo Gonzalez Rosenqvist; Flávio Lúcio Roberto de Aquino; Glauco Ulisses de Oliveira; Gustavo Weidle; João Sérgio Moreira; José Marcelino Battistini; Karine Sales Gonçalves; Kurt Kaninski; Maria Laura Galainena Johnson; Milena Carvalho Borges Bergamin; Milton Munhoz; Oscar Costa Porto; Pedro Luiz Serafim; Ricardo Galvão Sande e Oliveira; Ricardo Mendonça da Silva; Ricardo Portilho Pettená; Ronaldo Pupkin Pitta; Tadeu Aparecido Faria; Walter Luís Fúria de Souza; Wilson Martins Júnior; e Zolmo de Oliveira Júnior Advogados(as): Andre Marques Gilberto; Eduardo Caminati Anders; Francisco Ribeiro Todorov; Guilherme Favaro Corvo Ribas; Jose Carlos da Matta Berardo; Jose Rubens Battazza Iasbech;

Leonardo Peres da Rocha e Silva; Leonor Augusta Giovine Cordovil; Leticia Ladeira Monteiro de Barros; Olavo Zago Chinaglia; Paulo Leonardo Casagrande; Pedro Paulo Salles Cristofaro; Pedro Sergio Costa Zanotta; Priscila Brolio Gonçalves; Rafael da Cas Maffini; Ricardo Noronha Inglez de Souza; Rodrigo Zingales Oller do Nascimento; Vicente Bagnoli; Victor Oliveira Cotta; Vinicius Pinheiro Rodrigues Lopes de Barros; Vivian Anne Fraga do Nascimento Arruda; Carlos Augusto da Silveira Lobo; Cristiane Romano Farhat Ferraz; Marcelo Procopio Calliari; Marcio de Carvalho Silveira Bueno; Rodrigo Orlandini; Luis Augusto da Rocha Pires; Lorena Leite Nisiyama; Marcos Exposto da Silva; Mylena Augusto de Matos; Alexandre Horn Pureza Oliveira; Luisa Pereira Mondeck; Ticiana Nogueira da Cruz Lima; Marcela Mattiuzzo; Juliana Maia Daniel; Tito Amaral de Andrade; Nicholas Sleiman Cozman; Camila Pires da Rocha; Ivan Vinicius Nunes Fernandes; Daniel Elias do Nascimento; Matheus Policarpo Ferreira; Rafael de Moura Rangel Ney; Luiz Fernando Santos Lippi Coimbra; Flavio Marques Prol; Bernardo Rodrigues Veloso Leite; Raisa Dvorah Rechter; Andre Luis Mitsuo Hiruta; Lea Jenner de Faria; Gabriel Rios Correa; Mayara Barros de Oliveira Christo; Beatriz Melerba Cravo; Mateus Piva Adami; e outros Relator: Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido Voto-vista:

Conselheiro Gustavo Augusto Freitas de Lima VOTO VISTA - CONSELHEIRO GUSTAO AUGUSTO VERSÃO PÚBLICA voto I – CONTEXTO PROCESSUAL O caso dos autos se refere a uma acusação de cartel institucionalizado (hard core) no mercado nacional de órteses, próteses e materiais médicos especiais – OPME, especialmente de estimuladores cardíacos implantáveis e itens acessórios, para: (i) fixar preços e condições comerciais; (ii) compartilhar informações comerciais sensíveis; (iii) dividir mercados entre concorrentes; (iv) impor barreiras artificiais à entrada de novas empresas no mercado; e (v) influenciar a adoção de condutas concorrencialmente uniformes. Tais condutas teriam sido praticadas durante o período de 2004 a 2015. O caso foi submetido a julgamento do Plenário na 221ª Sessão Ordinária de Julgamento, em 11 de outubro de 2023, tendo o relator decidido pela condenação da Boston Scientific; do diretor de vendas da Boston, Ricardo Portilho Pettená; da ABIMED; e do presidente da ABIMED, Carlos Alberto Goulart, por infração à ordem econômica. Discorrerei sobre a acusação de cada um desses representados em tópico próprio. O relator sugeriu o arquivamento em relação aos representados Ana Maria Ragonese, Fernando Alfredo Gonzalez Rosenqvist, Maria Laura Galainena Johnson e Associação Brasileira da Indústria de Artigos e Equipamentos Médicos, Odontológicos, Hospitalares e de Laboratórios (ABIMO), por ausência de provas.

A empresa MEDTRONIC e mais 13 pessoas físicas a ela vinculadas celebraram um acordo de leniência parcial, tendo sido condenadas à pena de multa. Aderiram a esse acordo as seguintes pessoas físicas, as quais foram igualmente condenadas ao pagamento de multa: Cícero Tiago Sobral Melo; David Martin Markham Neale; Eduardo Morani de Araújo; Elcio Allegretti; Fernanda Andrade Ferreira; Flávio Lúcio Roberto de Aquino; Karine Sales Gonçalves; Milton Munhoz; Oscar Costa Porto; Ricardo Galvão Sande e Oliveira; Ricardo Mendonça da Silva; Walter Luís Fúria de Souza; e Wilson Martins Junior. Além disso, a St. Jude e a Biotronik celebraram um TCC (termo de compromisso de cessação de conduta), o qual foi homologado por este Tribunal e integralmente cumprido (SEI 1137758 e 1303947). Esses compromissos abrangeram, ainda, as seguintes pessoas físicas, ligadas às referidas empresas: Ronaldo Pupkin Pitta (SEI 1121447, 1196808); Kurt Kaninski (SEI 1120646 e 1196806); José Marcelino Battistini (SEI 1159992 e 1165723); Gustavo Weidle (SEI 1243409); Glauco Ulisses de Oliveira (SEI 1243609); Dirceo Stona (SEI 1243617); Pedro Luiz Serafim e Tadeu Aparecido Faria (SEI 1248271); Milena Carvalho Borges Bergamin (SEI 1248249); Zolmo de Oliveira Junior (SEI 1248267); Claudio Joaquim Roque (SEI 1248269); Daniel Eugenio dos Santos (SEI 1248270); e João Sérgio Moreira (SEI 1260637).

Explico, por oportuno, que, em razão do referido acordo, as partes ora referidas não se encontram mais em julgamento no presente feito. Após o voto do relator original, Conselheiro Luís Braido, a conselheira Lenisa Prado divergiu do relator para acompanhar, na íntegra, o parecer da PFE/CADE. Em síntese, a PFE/CADE sugeriu o arquivamento em relação à Boston Scientific do Brasil Ltda, Ricardo Portilho Pettená, ABIMED e Carlos Alberto Pereira Goulart. O conselheiro Victor Oliveira Fernandes divergiu do relator tão-somente quanto à dosimetria das multas para os beneficiários do acordo de leniência parcial, como apresentado no seu voto-vista. Nesse particular, o relator reconsiderou o seu voto original e acompanhou o entendimento do conselheiro vistor. O conselheiro Luiz Hoffmann, por sua vez, acompanhou o voto do relator, já com as modificações da dosimetria da multa da leniência propostas pelo conselheiro Victor Fernandes. Na sequência, diante da controvérsia inaugurada pela conselheira Lenisa Prado, e considerando os termos do parecer da PFE/CADE, pedi vistas a fim de melhor examinar as provas constantes dos autos. Após bem examinar o arcabouço probatório, venho manifestar a minha posição sobre o caso em julgamento. Adianto que limito a minha análise às condenações da Boston Scientific do Brasil Ltda, Ricardo Portilho Pettená, ABIMED e Carlos Alberto Pereira Goulart, que são os pontos que me parecem ainda serem controversos.

Acompanho o relator em todas as demais condenações e arquivamentos, pelos seus próprios fundamentos, com o ajuste de dosimetria proposta pelo conselheiro Victor Fernandes em relação aos celebrantes do acordo de leniência parcial. II – DA ACUSAÇÃO Como extraio da Nota Técnica nº 50/2017/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 0352102), o caso em análise foi iniciado a partir de denúncia do Ministro de Estado da Saúde, enviada ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) em 05 de janeiro de 2015 por meio de Memorando n.º 2/2015/GM, do Ministério da Justiça. Na sequência, foram solicitadas informações à Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares (EBSERH) e ao Instituto Nacional de Traumatologia e Ortopedia (INTO) e coletadas informações de compras feitas pelos hospitais federais. Em 23 de março de 2015, a EBSERH encaminhou as informações solicitadas. Da análise da documentação encaminhada, a área técnica constatou haver indícios de violação do sigilo das propostas e identificação recíproca. A fraude à licitação seria efetuada mediante a apresentação de propostas idênticas na fase confidencial do pregão e lançamento de códigos no descritivo do produto. Segundo a acusação, a fraude supostamente envolveria as empresas St. Jude, Biotronik, Medtronik e Boston Scientific. Em 13 de novembro de 2015, foi celebrado um Acordo de Leniência Parcial com a empresa Medtronic Comercial Ltda, no qual foi detalhada a conduta da St.

Jude, Biotronik, Medtronik e Boston Scientific (SEI n.º 0133710 e SEI n.º 0133714). Em 02 de dezembro de 2015, foram realizadas diligências de busca e apreensão em diversas empresas do setor, no curso da operação conhecida como “Mercador de Veneza” (SEI 0133321 e 0133534). As provas obtidas ao longa da investigação indicaram que as representadas supostamente fariam parte de um cartel nacional de estimuladores cardíacos implantáveis e itens acessórios, organizado para fraudar licitações. Segundo a acusação, os representados operariam no conjunto de produtos de saúde identificados como órteses, próteses e materiais especiais – OPME. Reproduzo, na literalidade, os termos da acusação, para melhor contextualização do caso: “as empresas e pessoas físicas discriminadas no próximo tópico teriam celebrado ajustes com a finalidade de (i) fixar preços e condições comerciais, (ii) dividir mercados entre concorrentes, (iii) compartilhar informações comerciais sensíveis, (iv) combinar preços e vantagens em licitações e (v) impedir a entrada de novos concorrentes no mercado”[1] Ao descrever o modus operandi do referido cartel, a acusação narra que as práticas envolveriam troca de informações sobre preços, vantagens em licitações, direcionamento de pregões, alocação de clientes entre concorrentes e acordo sobre fornecimento e preços a serem praticados.

De forma a viabilizar a implementação das divisões de clientes acordadas, os membros do suposto cartel compartilhariam informações sensíveis entre si, fixando o preço a ser praticado, definindo propostas de cobertura e realizando ajustes compensatórios. Segundo a acusação, esses ajustes seriam feitos de forma presencial, no âmbito das associações de indústrias das quais as fabricantes faziam parte (ABIMED e ABIMO). Nessas reuniões, seria discutida a divisão de mercado, os preços a serem praticados e as possíveis suspensões de fornecimento. Sobre a relação das associações com a suposta conduta, a acusação alegou que elas teriam facilitado uma possível troca de informações concorrencialmente sensíveis entre os concorrentes, como fixação de preço e distribuição de mercado. A acusação também descreve a seguinte conduta: “A ABIMED trabalhou em conjunto com os seus associados com o objetivo de obter a isenção de ICMS para os produtos CDIs. Por conta desse contexto, foram localizadas diversas reuniões entre os associados e a Associação, e entre ambos e o Ministério da Saúde, na tentativa de obter tal benefício fiscal. Entretanto, apesar dessa iniciativa ser aparentemente lícita, houve discussão subsequente, no âmbito da ABIMED, de se adotar postura coordenada entre as empresas para que o crédito obtido com a Isenção do ICMS não fosse repassado aos clientes”[2] . A acusação de tentativa de coordenar a postura entre os concorrentes decorreria do seguinte email:

[ACESSO RESTRITO] Pela mensagem acima transcrita, verifica-se que o Diretor de Estratégia e Operações da Biotronik afirma que a decisão de levar a alíquota de ICMS a zero teria sido publicada no DOU. Porém, ele sugere que o tema fosse mantido o mais restrito possível, para evitar a pressão dos clientes. Voltarei a esse ponto mais adiante. Pois bem, analisando as provas dos autos, não tenho qualquer dúvida de que um cartel foi efetivamente formado e operado para fraudar licitações relativas a vendas de cardioversor desfibrilador implantável de dupla câmara e unicameral (CDI), ressincronizador cardíaco, marcapassos e itens acessórios. Parece-me bastante claro que o referido cartel tenha envolvido, ao menos, as empresas St. Jude, Biotronik e Medtronik, fato este inclusive já admitido pelas trê O que discuto no presente voto são dois pontos: Se há provas suficientes de que a Boston Scientific e o sr. Ricardo Pettená teriam efetivamente participado deste cartel; e Se a conduta de as empresas se organizarem, por meio de uma associação, para obter uma isenção de ICMS ou buscarem o atendimento de outros pleitos corporativos junto ao governo poderia ser considerado como uma formação de cartel. Inicio a minha análise pelo segundo ponto, a saber, se a busca coletiva por uma isenção de ICMS e pelo atendimento de pleitos setoriais junto ao governo federal pode ser tratada como uma infração à ordem econômica per se, como sugerem a acusação e o voto do relator.

III – DA SITUAÇÃO ANÁLOGA À BARGANHA COLETIVA Sinterizando essa parte da acusação aos seus elementos essenciais, a conduta atribuída aos representados poderia ser divida em duas fases: a primeira, referente à organização para atuarem perante o Poder Público, de forma organizada, para obterem uma vantagem fiscal e o atendimento de outros pleitos corporativos. Em uma segunda fase, a conduta descrita na acusação seria o pacto de sigilo, por meio do qual as representadas teriam concordado em manter sob segredo a obtenção de uma vantagem fiscal. Verifico que a acusação afirma que a ABIMED teria coordenado as empresas do setor de OPME para pressionar o governo federal para obter medidas como a redução de ICMS, reajuste da tabela SUS e pagamento de valores em mora. Essa parte da acusação parece se distanciar do que estava inicialmente descrito na instauração do processo. Originalmente, a acusação afirmava que a associação era utilizada para viabilizar o cartel de licitação. Contudo, os atos narrados nessa nova parte da acusação descrevem atos que não parecem integrar, propriamente. a conduta de cartel anteriormente descrita. Diante desses novos fatos acusatórios, a pergunta seria se tais condutas deveriam também ser tratadas como um cartel clássico, como parece defender a acusação; ou como uma conduta distinta, embora envolvendo alguns dos mesmos representados. Meu voto, como detalharei a seguir, é pela segunda hipótese.

Parece-me que estamos diante de uma segunda acusação, relativa a uma outra espécie de infração, a qual não poderia ser tratada como um ilícito per se. Entendo, portanto, que constam dos autos duas acusações distintas: uma primeira, relativa a um cartel clássico para a fraude de licitações, que é considerado um ilícito per se; e uma segunda, relativa a uma conduta que se assemelha a uma barganha coletiva, cuja licitude ou ilicitude precisa ser analisada à luz da regra da razão. De forma interessante, a própria acusação afirma que a primeira parte desta negociação seria lícita. Reproduzo, para melhor compreensão, o que diz a Nota Técnica nº 50/2017/CGAA7/SGA2/SG/CADE sobre esse ponto: “Entretanto, apesar dessa iniciativa ser aparentemente lícita, houve discussão subsequente, no âmbito da ABIMED, de se adotar postura coordenada entre as empresas para que o crédito obtido com a Isenção do ICMS não fosse repassado aos clientes”. Ou seja, nos termos da acusação, a infração concorrencial não seria a coordenação das empresas para buscarem o desconto do ICMS em si. A infração teria ocorrido apenas a partir do momento no qual as empresas supostamente teriam combinado não divulgar a referida isenção fiscal. Verifico que a isenção fiscal em tela foi tratada pelo CONFAZ no bojo do CONVÊNIO ICMS 140, DE 18 DE OUTUBRO DE 2013, o qual não só foi publicado no DOU, em 21.10.2013, como foi – e ainda está – publicado no site do CONFAZ[3] .

Parece-me peculiar que se considere como infração concorrencial o compromisso de não divulgação de uma informação que havia sido publicada no Diário Oficial da União e que estava publicamente disponível no site do CONFAZ. Mas não é só. Como esclarece o art. 1º da LC nº 24, de 1975, as isenções fiscais são autorizadas pelo CONFAZ, mas precisam ser ratificadas pelas legislações estaduais. Assim, estamos falando de tentativa de sigilo sobre algo que deve ser expressamente previsto em lei. Parece-me que estamos diante de uma espécie de segredo de Polichinelo, ou seja, de um segredo que todo mundo conhece, a despeito da vontade das partes. Em relação às isenções de ICMS, questiono se seria um dever legal das empresas informarem aos seus clientes sobre as especificidades da sua estrutura tributária. Em outras palavras, tenho dúvidas se as empresas estão obrigadas a informar aos seus clientes acerca da legislação tributária aplicável, ou se precisam informar sobre quais as isenções fiscais que recebem. Parece-me que, para entendermos haver um ilícito antistrute, deve haver um dever-ser que não foi observado. Assim, a aplicação da sanção apenas seria justificável se entendermos que as normas antitruste obrigam que as empresas esclareçam aos seus compradores a respeito das suas estruturas tributárias. Se não há tal dever, estamos diante de hipótese de inexigibilidade de conduta diversa.

O conluio que caracteriza o cartel implica, necessariamente, um acordo cujo objeto é ilícito, como ocorre, por exemplo, no ajuste de preços ou na divisão de mercado. E tais condutas são ilícitas porque as normas de defesa da concorrência expressamente as proíbem. De acordo com a teoria da eficiência econômica, a disputa de como clientes e fornecedores dividem os ganhos de produtividade é uma disputa alocativa, a qual não está necessariamente relacionada à eficiência econômica. A eficiência econômica é atingida quando há um equilíbrio entre oferta e demanda, momento no qual se atingem os patamares de preços competitivos e quantidade ótima de oferta e demanda. Esses patamares não necessariamente respondem de forma linear a alterações na estrutura dos custos dos fornecedores. Na verdade, a forma como os preços respondem a mudanças de custos pode estar mais relacionado à elasticidade ou inelasticidade da demanda e à rivalidade entre os competidores do que, propriamente, aos custos em si[4] . Portanto, exigir que as empresas informem obrigatoriamente aos seus clientes sobre suas reduções de custo, sem que exista previsão legal específica nesse sentido, parece ser uma proposição não relacionada com os objetivos específicos do antitruste, cujo propósito central está em resguardar a eficiência da economia. Por outro lado, não me parece apropriado considerar como um cartel a discussão de condutas lícitas, ou que não sejam expressamente vedadas pelas normas de defesa da concorrência.

As condutas passíveis de serem consideradas como uma infração à ordem econômica estão previstas no art. 36 da Lei de Defesa da Concorrência. Embora a referida norma deixe claro que a combinação de preços e a divisão de mercado são condutas vedadas, não encontro, com a mesma facilidade, um dispositivo que seja diretamente aplicável a esta parte específica da acusação. Abstraindo-se esses pontos, e avançando-se no exame da conduta em tela, parece-me que a acusação seria de existência de um acordo entre os concorrentes para a manutenção do sigilo da isenção de ICMS autorizada pelo CONFAZ. Contudo, não há, nos autos, prova de adesão a este acordo, ou da sua efetiva implementação. O que há é um email, enviado pelo Diretor de Estratégia e Operações da Biotronik, propondo o sigilo. Mas não há qualquer prova que os demais concorrentes tenham, de fato, mantido, ou tentando manter, essa informação em sigilo. Digo mais. O sigilo, no momento no qual a conversa estava sendo entabulada, seria realmente bastante adequado. Como se lê no email, havia dúvidas sobre o momento da entrada em vigor da isenção. O exame da legislação aplicável permite verificar que a isenção em questão ainda teria que ser ratificada pelas legislações estaduais, na forma da LC nº 24, de 1975. A simples aprovação do Convênio CONFAZ não gera a isenção. Entendido isso, é plenamente compreensível o sigilo.

A antecipação da notícia poderia gerar uma expectativa dos clientes de redução imediata dos preços, em face de uma isenção que ainda não estava em vigor, naquele momento, e que poderia não ser ratificada pelos estados. Tal circunstância fica clara pelo email do sr. Carlos Goulart, presidente da Abimed, encaminhado em resposta ao email citado pela acusação. Assim respondeu o presidente da Abimed: “Vamos aguardar a ratificação pelos estados para depois fazer a circular da Abimed”[5] . Analisados esses pontos, discuto se podemos tratar o processo de “barganha coletiva” junto a órgãos públicos como uma conduta ilícita per se. Porque, no caso dos autos, não houve qualquer discussão acerca da regra da razão. Assim, parece-me que a condenação proposta seria na modalidade per se. Deixo claro que não levanto esse debate em relação às condutas típica da infração de cartel, como é o caso da divisão de mercado, da fixação de preços e do direcionamento de licitação. Sobre esses temas, a jurisprudência deste Cade é farta ao exigir o tratamento como ilícito per se[6] . O cartel descrito na acusação era um cartel para fraudar licitações públicas. A conduta de se buscar uma isenção de ICMS não tem absolutamente nenhuma conexão com o referido ilícito. Parece-me que a hipótese ora em discussão se assemelha a um barganha coletiva. A barganha coletiva é uma espécie de cooperação entre concorrentes, apta a produzir poder compensatório (countervailling power) em face de um negociador mais forte.

Ela se caracteriza pela coordenação horizontal para a definição de condições negociais entre compradores e vendedores de uma cadeia produtiva, como forma de se obter um equilíbrio da negociação[7] . Embora o Fisco não faça parte, propriamente, da cadeia produtiva em questão, ao menos na acepção técnica do termo, é inegável que os impostos são elementos importantes dos custos das empresas. Assim, pode ser necessário que as empresas se organizem para negociar coletivamente, junto ao governo, a concessão de isenções ou a redução da sua carga tributária. A negociação do mercado com o governo é uma negociação entre desiguais, pois o poder público não necessariamente segue a lógica econômica ou reage ao mesmo sistema de incentivos. Assim, em alguns casos, pode ser necessária a criação de poder compensatório para se equilibrar a relação. A depender das características da negociação, o poder compensatório pode ser pró-competitivo, podendo resultar em melhores preços, maior oferta ou melhor qualidade de bens e serviços. Por tal razão, deve-se analisar os efeitos desse tipo de negociação, à luz do caso concreto. Claro, está, que esse tipo de infração pode resultar em um possível abuso de uma posição dominante ou em outros tipos de infração. Não afirmo, pois, que tal conduta será necessariamente lícita.

A pergunta que entendo que precisa ser respondida é se a hipótese de as empresas se coordenarem para obterem uma isenção fiscal junto ao poder público, em um processo similar ao de uma barganha coletiva, deveria ser tratada como um cartel, presumindo-se a sua ilicitude pela simples formação do acordo entre os concorrentes. Entendo que não. A busca coletiva de isenções, benefícios ou direitos junto ao poder público, mesmo quando feita conjuntamente pelos concorrentes, é, a priori, lícita. Tal atitude pode ser, inclusive, necessária à criação de poder compensatório. Portanto, não me parece que a simples formação do ajuste já poderia ser considerada ilícita em seu nascedouro, sem que se considere os efeitos do acordo, concretos ou potenciais. Reproduzo, a seguir, texto do presidente Alexandre Cordeiro sobre o tema, inspirado pelas obras do economista John Kenneth Galbraith: A barganha coletiva é uma coordenação de agentes. Se levada em consideração a jurisprudência sedimentada no CADE, tem-se que a coordenação e a uniformização entre agentes econômicos são um objeto ilícito de conduta, pois, de antemão, já são conhecidos seus efeitos lesivos à sociedade diante das restrições à concorrência e da inexistência de eficiências compensatórias. No caso da barganha coletiva, no entanto, entende-se que o escopo da norma não atinge a conduta descrita, pois há eficiências compensatórias que afastam essa presunção absoluta de efeitos suficiente para caracterizar como ilícito o objeto.

Daí conclui-se que a barganha coletiva, quando tem por objeto a criação de poder compensatório, é admitida pelo ordenamento jurídico pátrio, pois não há a vedação per se da coordenação entre agentes.[8] Acompanho integralmente o entendimento acima indicado. Não digo que a barganha coletiva não possa gerar infrações concorrenciais. Pode. Contudo, tais negociações não podem ser tratada como um ilícito per se, nem podem ser presumidas como ilícitas. Nesse caso, forçoso que a autoridade da defesa da concorrência avalie essas negociações à luz da regra da razão. Nesse caso, somente devem ser consideradas ilícitas as práticas que restrinjam a concorrência de uma forma irrazoável[9] . Deixo claro, como esclarece o próprio John Kenneth Galbraith, que a alegação de necessidade de formação de poder compensatório (countervailling power) não é uma anistia geral para afastar a aplicação das regras antitruste. O que se reconhece é que há situações, como na negociação coletiva de salários, que uma das partes possui uma assimetria de poder na mesa de negociação, exigindo-se que as demais partes se coordenem de forma a equilibrar as forças econômicas e viabilizar o desenrolar da própria negociação[10] [11] . Por esse motivo, há que se perquirir, à luz do caso concreto, se a negociação em questão seria pró-competitiva ou anticompetitiva, considerando particularmente a proteção do bem-estar do consumidor (Consumer Welfare Standard).

Entendendo-se que tal ajuste não seria ilícito per se, parece-me inadequado que tal conduta possa ser caracterizada como um cartel. Tal fator, por si só, já implicaria reconhecer ter havido um mutatio libelli, eis que os termos da condenação final não teriam correspondido aos termos da acusação, como descrita na peça de instauração. Embora a autoridade possa alterar a tipificação jurídica da conduta, ela não pode alterar os fatos da acusação. E tendo sido formalizada uma acusação por formação de cartel em licitação, não poderia haver uma condenação por fato diverso, como parece ser o caso. De toda forma, para a completude do julgado, passo ao exame dos demais pontos da acusação, relativos à revisão da tabela SUS; ao pagamento por valores em atraso; e à acusação de acordo para o não-repasse da diminução do ICMS. Como é cediço, a revisão da tabela SUS carece de uma metodologia objetiva que garanta a sua correção periódica, sendo certo que os critérios e valores para a remuneração de serviços e os parâmetros de cobertura assistencial são estabelecidos pela direção nacional do Sistema Único de Saúde (SUS)[12] . Assim, a revisão desses valores depende de ato do poder público, no exercício do seu poder de império, não decorrendo diretamente de um negócio jurídico contratual. Verifico que foi o próprio Ministério da Saúde que defendeu que o repasse da diminuição do ICMS deveria ser incluída no escopo da negociação. Assim, havia pressões em sentido contrário:

uma, relativa ao reajuste e aumento da tabela SUS, feita pelo setor de OPME; outra, do próprio governo, que pretendia que a diminuição de tributação gerasse reflexos nos preços praticados, diminuindo o valor. Pois bem, um dos elementos centrais desta parte da acusação se funda na existência de uma ata[13], por meio da qual o Ministério da Saúde registra haver uma discussão a respeito do repasse da isenção de ICMS aos preços praticados. Pelo o que se depreende desta ata, o Ministério da Saúde e a associação debatiam, entre si, qual seria o percentual da isenção de ICMS que deveria ser refletido nos preços. O que chamo a atenção é o campo “observações” desta ata. Embora tenham discutido o percentual a ser repassado, a ata deixa claro que as empresas “comprometeram-se em repassar o total da isenção de ICMS ao preço final do produto”[14] . Assim, tenho que a referida ata, na verdade, refuta os termos da acusação. A acusação afirma que as empresas buscavam ocultar a isenção do ICMS, enquanto a ata do Ministério da Saúde deixa claro que as empresas comprometeram-se a repassar a isenção. Por sua vez, os autos não esclarecem o que efetivamente ocorreu, ou seja, se a isenção foi ou não efetivamente repassada pelas empresas. Por tal razão, em homenagem ao princípio da presunção de inocência, devo concluir em favor dos acusados, ou seja, que os mesmos cumpriram o que comprometeram, ao menos até que se prove o contrário.

Um segundo problema com a acusação é que a ata não esclarece sobre exatamente o que estava sendo negociado, ou seja, de que preços as partes estavam falando. Visualizo pelo menos três hipóteses: A primeira, que foi o que a acusação quis dar a entender, é que eles estavam negociando qual seria o desconto que dariam para o público em geral nas negociações privadas. Parece-me que tal negociação fugiria das atribuições legais do Ministério da Saúde e dificilmente seria fiscalizada ou monitorada, pois a negociação entre as empresas em questão e os hospitais privados, operando fora do SUS, não passaria pelo controle ministerial. Examinando a comunicação entabulada entre as partes e as demais provas dos autos, entendo haver fortes indícios de que as partes discutiam os valores da tabela SUS, uma vez que as tabelas trocadas continham o “preço SUS I” e “preço SUS II”[15] . Acerca do reajuste da tabela de referência do SUS, é a Lei que fala que há fatores distintos que devem ser considerados. Por um lado, esses valores devem garantir a qualidade do atendimento, o equilíbrio econômico-financeiro na prestação dos serviços e a preservação do valor real destinado à remuneração de serviço, fatores esses que podem pressionar pelo aumento do valor. Por outro, há que se observar a disponibilidade orçamentária e financeira, o que limita tais reajustes. Pois bem, a tabela SUS é um inegavelmente uma espécie de tabelamento de preços, os quais são padronizados por força de Lei (art.

26 da Lei 8.080/90). Não é possível, nesse caso, uma negociação individual por cada empresa. A tabela é uniformemente aplicada ao setor, sendo fixada pelo poder público, não pelos concorrentes. Portanto, não me parece que uma discussão setorial institucional a respeito dos critérios de reajuste da tabela SUS possa ser comparada a um processo de fixação de preços entre concorrentes. A acusação, nesse caso, assemelha-se a uma infração de consumação impossível, diante da ineficácia do meio indicado. A terceira hipótese alternativa para o que vinha sendo discutido junto ao Ministério da Saúde seria o reequilíbrio financeiro-econômico dos contratos assinados com o poder público, notadamente com os hospitais federais. Nesse caso, trata-se de produtos contratos por meio de licitação, onde o preço é determinado pelos lances dos vencedores. Aqui, poderia estar sendo discutido o desconto a ser aplicado em licitações já concluídas. Isso porque uma redução superveniente da carga tributária poderia justificar uma revisão do preço e uma rediscussão do equilíbrio econômico do contrato[16] . Se era esta a discussão, ela era legítima e significava, na verdade, uma pressão do governo pela redução de valores já contratados. Examinado esse quadro, verifico que, das três hipóteses plausíveis, duas são absolutamente lícitas.

Não há outros elementos nos autos que permitam a conclusão sobre o que estava sendo negociado, nem que permita se concluir que os concorrentes atuavam para fixarem ou elevarem artificialmente os preços praticados. Inclusive, parece-me que houve um compromisso pró-competitivo, eis que as empresas teriam se comprometido a repassar os descontos do ICMS. Não me parece que possamos, nesse caso, presumir a ilicitude da negociação, quando há uma explicação alternativa, plausível e lícita. A condenação, nesse caso, exigiria um maior aprofundamento a respeito do objeto e dos efeitos dessa rodada de negociação, o qual não consta dos autos. O argumento de cobrança de valores atrasados acaba incorrendo nos mesmos argumentos, pois a sua ilicitude demandaria um exame mais profundo a respeito da licitude da negociação e dos seus efeitos no mercado, se anticompetitivos ou pró-competitivos. No caso concreto, analisados todos os elementos da acusação, concluo que não foi demonstrado – ou mesmo discutido – se o acordo entre os concorrentes para negociarem conjuntamente com o governo, por meio da respectiva associação, feriria a regra da razão. O ônus, aqui, seria da acusação. Nesse caso, tenho que presumir a licitude da conduta, à luz das normas de defesa da concorrência. Quero deixar claro que não confundo barganha coletiva, ou condutas análogas, com cartel. Nas condutas de cartel, não há, nem deve haver, discussão sobre a regra da razão.

Contudo, a parte da acusação que trata da negociação feita junto ao Ministério da Saúde e órgãos governamentais são atos típicos dos processos de negociação coletiva, os quais somente devem ser caracterizados como uma infração à ordem econômica se violarem a regra da razão[17] . Deixo claro, ainda, que a barganha coletiva pode, sim, ser considerada como uma infração concorrencial. Porém, entendo que não deve ser considerada como um ilícito per se. Passo, agora, ao exame das provas relativas aos representados já destacados, que são os pontos que justificaram o meu voto-vista. IV - BOSTON SCIENTIFIC Verifico que o relator apresentou provas robustas acerca da participação da Boston Scientific na conduta de cartel de licitação, embora reconheça que a maior parte do conjunto probatório repousa em provas econômicas indiretas. O Relator analisou as particularidades do pregão eletrônico 87/2013, pregão eletrônico 48/2013, pregão 295/2013, pregão 295/2013, pregões presenciais 22/2013 e 36/2013, pregão eletrônico 288/2014 e pregão EBSERH de 2013. Analisadas isoladamente, as provas destacadas pelo relator talvez tivessem um menor poder persuasivo. Porém, ao se analisar o conjunto de evidências como um todo, verifico que o conjunto probatório é bastante convincente. Embora veja com certo ceticismo a questão das “senhas” narradas no voto-condutor, parece-me haver provas suficientes de que estamos diante de um quadro clássico de divisão e direcionamento das licitações.

Entendo ter restado provado que as representadas acordaram, entre si, um modelo de divisão do mercado a partir dos descritivos técnicos constantes do edital. Claro que ninguém espera que uma empresa faça lances em editais para os quais não estaria habilitada a participar. Contudo, o direcionamento não resultava apenas na ausência de participação, mas no próprio direcionamento do vencedor, com as demais empresas fazendo propostas de cobertura claramente coordenadas entre si. Aqui, aplico a teoria da corroboração. Em regra, a palavra do colaborador não pode ser tomada como uma prova, de forma isolada. As declarações do colaborador precisam de provas idôneas de corroboração, de origem independente. Esse parece ser o caso dos autos. As evidências econômicas decorrentes da análise dos distintos editais e dos resultados da licitação corroboram perfeitamente a narrativa apresentada pelos lenientes. Para mim, está claro que a Boston Scientific não integrava o cartel no seu início, havendo inclusive indícios de que as demais empresas tentaram obstaculizar a sua participação nos certames. Contudo, as provas indicadas pelo relator demonstram que, com o passar do tempo, a empresa acabou aderindo à conduta em questão.

A respeito da alegação da defesa da representada Boston Scientific, segundo a qual uma condenação por infração à ordem econômica não pode ser fundamentada em prova exclusivamente econômica ou indireta, recordo que já tive oportunidade de me manifestar a esse respeito no âmbito do julgamento do PA nº 08700.000269/2018-48, que versava sobre o cartel de licitações para obras em escolas de Juazeiro do Norte/CE. Tanto naquele processo quanto no processo atual, a constatação da materialidade da infração de cartel não se fundava exclusivamente em provas indiciárias ou indiretas. No presente processo, contamos com depoimentos de colaboradores que descreveram a conduta e com provas de encontros e reuniões. Tais descrições foram efetivamente corroboradas por provas idôneas e independentes, formando um conjunto probatório coeso. Não obstante, conforme consignado no precedente de Juazeiro do Norte, ainda que o conjunto probatório fosse integralmente formado por provas indiretas, tal circunstância não geraria, por si só, qualquer impedimento à formação de uma convicção condenatória. Isso porque a formação do livre convencimento motivado do julgador deve apoiar-se na integralidade do conjunto probatório, bem como na avaliação individualizada da força probante de cada evidência, dado que o ordenamento jurídico brasileiro não estabelece um sistema de hierarquia de provas.

De fato, o sistema probatório pátrio opõe-se ao sistema tarifado de evidências, o qual nunca foi adotado na tradição jurídica brasileira, notadamente na seara das infrações administrativas. Afirmo que a utilização das provas indiretas para condenação de cartéis, além de constituir providência regularmente admitida no nosso direito, tem sido corroborada por experiências internacionais, sendo uma das formas admitidas para o combate aos cartéis em licitação. Além disso, conforme já assentei em julgados anteriores[18] , dado o caráter intrinsicamente secreto desses acordos, exigir que a condenação seja necessariamente apoiada em uma prova direta do conluio equivaleria à exigência de uma prova diabólica. Nas investigações de cartel, as provas indiretas são usualmente divididas em dois tipos: provas indiretas de comunicação e provas indiretas econômicas. No caso concreto, estamos diante das duas espécies de prova. Especificamente quanto à prova econômica, entendo que a mesma pode, em determinadas circunstâncias, conferir um alto grau de certeza ao processo de convencimento do julgador[19], por demonstrar com base em aspectos quantitativos objetivos a existência de uma coordenação entre os diversos atores. Tal prova não se difere em nada a um professor que verifica que duas respostas subjetivas de seus alunos, constantes de um exame, são rigorosamente idênticas, para além da simples coincidência.

Ainda que ele possa não ter flagrado os alunos colando, a evidência da similutude das respostas com traços distintivos estranhamente idênticos pode levar à conclusão de que houve uma violação às regras escolares. E tal conclusão pode ser feita com invejável grau de certeza. No presente caso, a prova econômica consiste na constatação de simetrias de valores de lances para itens licitados em pregões, bem como na verificação de cotas igualmente simétricas atribuídas aos participantes do conluio na contabilização de contratos resultantes de processos licitatórios. No caso concreto, tais semelhanças ultrapassaram os limites plausíveis da mera coincidência. Pelo exame da amostra do resultado simétrico de licitações vencidas pelas empresas, incluída a Boston, pode-se observar no quadro abaixo, referente ao Pregão Eletrônico nº 87/2013. Fonte: Voto do relator. Nesse quadro fica claro que a divisão entre as empresas era igualitária, cabendo 25% do total licitado para cada uma. A tabela 19, no item 93 do voto do relator, aponta uma sequência de simetrias que igualmente não podem ser explicadas senão pela combinação de preços e pela divisão de mercados. Fonte: voto do relator. Nessa tabela, referente ao PE nº 217/2013, o comportamento da Boston indica uma estratégia de participação que parece antecipar quem seria o vencedor. Observo que a Boston ofereceu a proposta inicial em praticamente todos os lotes, com exceção do item 29.

Porém, a empresa se absteve de oferecer lances subsequente em praticamente todos os lotes nos quais participou, somente fazendo novos lances nos casos em que efetivamente viria a se sagrar vencedora. Nesse caso, a estratégia de fazer ou não um segundo lance teve uma precisão de 100%, em um universo de oito lotes em disputa. Analisando o resultado final, verifico os lotes foram vencidos de forma uniforme pelas quatro empresas que participariam do cartel (Medtronik, Biotronik, St Jude e Boston), cada qual saindo vencedora em exatamente em dois lotes, em comportamento similar ao do Pregão Eletrônico nº 87/2013. O que, isoladamente, poderia ser uma simples coincidência, mostra-se uma prova persuasiva ao se analisar os demais pregões e a repetição de padrões de coordenação. Chama a atenção, particularmente, o Pregão EBSERH/2013. Nesse processo licitatório, verifico que em três dos itens do pregão houve propostas idênticas dos quatro concorrentes participantes do conluio. No item 7, por exemplo, em que o valor de referência era R$ 125,50, todas as empresas ofereceram lances idênticos, no valor de R$ 126, 89. A partir desse achado, fica clara a intenção e a capacidade das empresas de coordenarem entre si os lances da licitação. Vejamos a tabela a seguir, a qual indica as similitudes de propostas:

[ACESSO RESTRITO] Entendo que as provas transcritas acima bastam para fundamentar uma condenação da Boston Scientific por participação no cartel, independentemente da tese de uso de “senhas”, da qual não estou convicto. Há provas suficientes de que as empresas estavam em contato entre si e que se organizaram para dividir o mercado e coordenarem os diversos lances. Tal divisão já me parece suficiente para um juízo condenatório, com ou sem manipulação do edital. Às provas econômicas acima listadas, acrescento as provas dos contatos entre os executivos das empresas concorrentes, o relato feito pelos demais licitantes e as demais provas listadas no voto condutor. Por esse motivo, entendo que as provas apresentadas pelo relator, e as constantes dos autos, são suficientes para me convencer da participação da Boston Scientific no cartel ora em julgamento. Deixo claro que tal condenação nada tem a ver com desconto de ICMS, negociação de tabela SUS ou outras acusações laterais. Minha convicção é formada, tão somente, pela acusação da participação da empresa no cartel para a fraude de licitações. V - RICARDO PETTENÁ O representado Ricardo Pettená era o Diretor de Vendas da Boston Scientific. O relator descreve, em seu voto, que o funcionário teria enviado mensagens a empregados da ABIMED, Biotronik, St. Jude e Medtronic. O título da mensagem em questão é “tabela de preços comparativos CDI”, a qual contém uma listagem consolidada dos preços a serem encaminhados ao Ministério da Saúde.

No corpo da mensagem, o sr. Ricardo Pettená afirma que “gostaria de aproveitar esta próxima reunião de terça feira para conversar sobre outros dois assuntos que precisam ser discutidos no nível hierárquico de vocês”. De acordo com o relator, entre os dias 6 e 11 de setembro de 2013, Biotronik, Medtronic, St. Jude, Boston e ABIMED trocaram mensagens contendo uma planilha consolidada com a comparação de preços entre as representadas. Ocorre que, como explica o próprio relator, as tabelas em questão continham o “preço em dólar, preço em reais, ‘preço SUS I’, ‘preço SUS II’, e simulações de diferentes descontos em decorrência de possível isenção de ICMS” (item 130 do voto). Ora, o exame da completude do conjunto probatório permite se concluir que esse material estava sendo preparado para a negociação junto ao poder público, notadamente o Ministério da Saúde. Discutiam as empresas, particularmente, a necessidade de se reajustar a tabela SUS, de se pleitear a isenção de ICMS e se cobrar os repasses atrasados. E, nesse contexto, elaboraram algumas simulações. Essa conduta não está relacionada com o cartel de licitação. O que ela demonstra é que o sr. Ricardo Pettená participou do processo de negociação junto ao Ministério da Saúde para o reajuste da tabela SUS e para a obtenção de isenção de ICMS. Como já expliquei, entendo que, nesse caso, não se pode falar de uma infração concorrencial per se, não podendo se confundir essa hipótese com a formação de um cartel. A mensagem do sr.

Ricardo, do dia 25.11.2023, emitida ao final das conversas, deixa claro o objetivo buscado pelo grupo: “Vejam, acabou a cobrança do ICMS de 18% sobre CDI. Teremos o benefício em 100% do mercado privado e no público a tabela do SUS será revista pelo Ministério da Saúde de forma a repassar o benefício para o mercado público”. Por outro lado, não identifiquei provas da participação do sr. Ricardo Pettená no cartel de licitação. O que identifiquei foi o seguinte: i) participação na negociação coletiva para a redução do ICMS; ii) participação nas discussões para a revisão da tabela SUS; e iii) participação das cobranças ao poder público pela inadimplência dos hospitais públicos. Acho peculiar que o poder público entenda natural deixar de pagar aos seus fornecedores pelos serviços efetivamente prestados, mas queira criminalizar o ato do fornecedor de se organizar para cobrar o que lhe é devido. E digo criminalizar sem medo de estar exagerando, pois cartel, no Brasil, é crime. Logo, parece-me claro que a conduta do representado não pode ser simplesmente equiparada a um cartel, ou mesmo ser presumida como ilícita. Não digo que o representado não pudesse responder por uma infração à ordem econômica, no caso dos autos. Mas não me parece que a infração, nesse caso, seria a de cartel. Nesse caso, entendo que a acusação teria o ônus de demonstrar que a conduta do representado violou a regra da razão. E isso, no caso concreto, não foi alegado ou provado.

Por outro lado, não identifiquei nos autos qualquer prova de que o sr. Ricardo Pettená tivesse tido participação direta no esquema de fraudes de licitação ou na divisão de mercado entre os cartelistas. Esse entendimento converge com o da PFE/CADE: 307. Sendo assim, inexistindo qualquer outro indício ou prova de participação dos representados na conduta e sendo insuficiente para o juízo condenatório os documentos carreados aos autos, entende que o processo administrativo deva ser arquivado em face dos representados Ana Maria Ragonese, Fernando Alfredo Gonzalez Rosenqvist e Ricardo Portilho Pettená.[20] Assim, uma vez que todas as mensagens eletrônicas relacionadas como provas contra o representado Ricardo Pettená inscrevem-se nesse contexto de defesa junto ao poder público de interesses legítimos da empresa por ele representada, e dado que não constam dos autos provas que impliquem que o representado participou diretamente no conluio de fraudes de licitação, entendo ser o caso de arquivamento, pela ausência de provas. VI - ABIMED E PESSOA FÍSICA ASSOCIADA O eminente relator condenou em seu voto a Abimed e seu presidente, Carlos Alberto Pereira Goulart, pela prática de influência de conduta uniforme.

Nos termos da acusação, as “evidências constantes desta investigação revelam de forma inequívoca que a ABIMED adotou, em conluio com os demais Representados, ações concertadas no sentido de fixar preços, dividir mercado e trocar informações sensíveis [...] os assuntos tratados no âmbito da ABIMED extrapolavam o simples debate da conjuntura setorial e serviam para o estudo de estratégias a serem praticadas pelas empresas Representadas para fins de benefício mútuo, havendo o compartilhamento de informações concorrencialmente sensíveis, condutas concertadas e previamente combinadas, participação em discussões quanto à suspensão coletiva de fornecimento de itens médicos...”[21] As provas apresentadas consistem em cópias de mensagens eletrônicas, as quais tratam de convocações para reuniões na sede da associação a fim de discutir questões relacionadas à pauta comum entre as empresas junto ao Ministério da Saúde. A própria SG/CADE aponta que tais mensagens[22] se referiam a discussões de preços junto ao SUS, assim como a uma cogitada suspensão coletiva de fornecimento de itens médicos[23] . Explique-se que a suspensão se justificaria pelo fato de o poder público não estar pagando pelos itens fornecidos pelas referidas empresas. A responsabilidade da Abimed foi acolhida no voto do relator com base no fato de que esta entidade era sempre copiada nas referidas mensagens, o que demonstraria o seu conhecimento em relação aos fatos em questão.

Além disso, constam dos autos mensagens[24] que comprovariam a existência de conversas da Abimed com a DECA e com a SOBRAC, duas entidades representativas de médicos cardiologistas. Começando por essa última discussão, referente às associações de médicos cardiologistas, resta de todo evidente que o debate se dá em torno de um patrocínio das referidas empresas para que aquelas entidades médicas realizassem congressos, cursos e outros eventos de caráter educativo, acadêmico e institucional. Nada naquelas comunicações autoriza presumir a formação de um conluio entre as empresas ou qualquer coordenação para o cometimento de ilícitos. As cotas de patrocínio discutidas naquela troca de mensagens não se presumem ilegais e não há provas que demonstem a prática de uma conduta ilícita, nesta relação. No que toca ao conhecimento da Abimed acerca das discussões travadas entre as empresas a ela associadas, verifico que as mesmas se referem às negociações coletivas que eram desenvolvidas junto ao Ministério da Saúde. Não há nada nas mensagens que permita afirmar que as mesmas se referem ao cartel ou à qualquer fraude de licitação. Aqui, parece-me que estamos, mais uma vez, diante de acusação de participação em uma negociação junto ao poder público federal, similar a uma barganha coletiva. E, como já afirmei repetidas vezes neste voto, tal tipo de infração não pode ser banalizada, nem ser automaticamente considerada como um ilícito per se.

As informações ali levadas para discussão se referem a uma pauta de reivindicação setorial comum entre as associadas da Abimed, sendo certo que a defesa de tais interesses faz parte das atribuições institucionais dessa entidade. Pretender proibir esse tipo de atuação seria violar o direito constitucional de associação, garantido pelo inciso XVII do art. 5º da Constituição. Não afirmo que o direito de associação seja uma imunidade absoluta em face das normas de defesa da concorrência. Contudo, o direito de associação das empresas somente pode ser relativizado se a finalidade desta associação for ilícita. E, no caso, tenho que a prova da ilicitude demandaria a análise da regra da razão, cabendo à acusação o ônus de demonstrar a ilicitude da conduta. As propostas para revisão de tabelas de pagamento de procedimentos e produtos médico-hospitalares pelo SUS são frequentemente objeto de discussão e reinvindicação por parte das empresas do setor de saúde, o que é perfeitamente legal. Os valores pagos pelo SUS são de conhecimento público e são objeto de discussão em toda a sociedade. Tais valores não são decididos pelos fornecedores, mas, sim, decididos pelo próprio poder público. Tais negociações resultam em tabelas públicas e de observância geral, não se confundindo com a negociação de um contrato privado de compra e venda de bens ou serviços.

Da mesma maneira, reinvindicações de caráter coletivo sobre questões tributárias, ou para a concessão ou reconhecimento de benefícios tributários, inscrevem-se no âmbito de atuação legítima e legal das associações. A composição de propostas comuns entre empresas, com o objetivo de conseguir benefícios tributários, não constitui um ilícito concorrencial per se. O direito de petição em face do poder público encontra proteção no art. 5º, XXXIV, ‘a’ da Constituição, o qual prevê que qualquer pessoa, incluindo as pessoas jurídicas, tem o direito de levar aos Poder Público o pedido de defesa de seus direitos ou os protestos contra a ilegalidade ou abuso de poder. Não posso imaginar que, diante da falta de pagamentos por parte de hospitais públicos, as empresas tivessem que se manter caladas. Não me parece que associar-se para o fim lícito de defender direitos ou interesses legítimos comuns infrinja a lei antitruste brasileira. Excepciono dessa regra geral apenas as hipóteses expressamente proibidas por lei, tais quais as previstas no art. 36 da Lei de Defesa da Concorrência. Por outro lado, não identifiquei provas de participação direta da Abimed no cartel de licitação ora investigado. Nesse caso, acompanho, pelos seus próprios fundamentos, o parecer da PFE/CADE, o qual chegou à seguinte conclusão: 185.

Por conseguinte, inexistindo prova circunstancial ou direta de participação dos representados na conduta e sendo insuficiente para o juízo condenatório os documentos carreados aos autos, bem como a afirmação de que discussões em torno das práticas anticompetitivas ocorriam no âmbito de associações – sem que se demonstre que de fato as entidades representativas colaboraram com a implementação do conluio –, entende que o processo administrativo deva ser arquivado em face dos representados Associação Brasileira da Indústria de Alta Tecnologia de Produtos para Saúde (ABIMED) e Carlos Alberto Pereira Goulart. Não havendo provas de participação da ABIMED em conduta ilícita ou anticompetitiva, entendo ser o caso de o arquivamento do feito em relação a essa Associação, bem como do seu representante e então presidente, sr. Carlos Alberto Pereira Goulart. Dispositivo Após o detido exame dos autos, acompanho o relator na condenação da BOSTON SCIENTIFIC pela sua participação no cartel de licitação objeto do presente processo, entendendo que a empresa incidiu nas infrações tipificadas no art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas “a” e “d”, todos da Lei de Defesa da Concorrência. Nesse contexto, acompanho os fundamentos e a dosimetria do voto condutor para a referida representada, condenando-a ao pagamento de multa de R$ 86.517.771,33, tal como proposto pelo relator.

Igualmente acompanho a condenação dos beneficiários do acordo de leniência parcial, MEDTRONIC COMERCIAL, e as pessoas físicas a ela associadas, a saber: Cícero Tiago Sobral Melo; David Martin Markham Neale; Eduardo Morani de Araújo; Elcio Allegretti; Fernanda Andrade Ferreira; Flávio Lúcio Roberto de Aquino; Karine Sales Gonçalves; Milton Munhoz; Oscar Costa Porto; Ricardo Galvão Sande e Oliveira; Ricardo Mendonça da Silva; Walter Luís Fúria de Souza; e Wilson Martins Junior. Quanto à dosimetria, acompanho a proposta do conselheiro Victor Fernandes, a qual foi adotada pelo próprio relator, em juízo de reconsideração. Acompanho o relator no arquivamento do feito em face das seguintes pessoas: Ana Maria Ragonese, Fernando Alfredo Gonzalez Rosenqvist, Maria Laura Galainena Johnson e Associação Brasileira da Indústria de Artigos e Equipamentos Médicos, Odontológicos, Hospitalares e de Laboratórios (ABIMO), pela falta de provas, adotando os mesmos fundamentos do voto do relator. Divirjo do relator, e proponho o arquivamento por falta de provas, em relação às seguintes pessoas: Sr. RICARDO PORTILHO PETTENÁ, diretor de vendas da Boston Scientific; ABIMED - Associação Brasileira da Indústria de Alta Tecnologia de Produtos para Saúde; sr. CARLOS ALBERTO PEREIRA GOULART, presidente da ABIMED à época dos fatos. Acompanho o relator quanto ao restante da sua decisão. É como voto.

GUSTAVO AUGUSTO FREITAS DE LIMA Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) ____________________________ [1] Pág. 19 da nota de instauração, SEI 0353381 [2] Pág. 90 da nota de instauração, SEI 0352102 [3] www.confaz.fazenda.gov.br/legislacao/convenios/2013/CV140_13 [4] WERDEN, Gregory J. Demand elasticites in antitrust analysis. Antitrust LJ, v. 66, p. 363, 1997. [5] SEI 1262725 p. 7. [6] A título de exemplo, temos o PA 08012.002493/2005-16 (Cartel dos Frigoríficos) – Voto do ex-Conselheiro Luis Fernando Schuartz, o PA 08012.009462/2006-69(caso ABRINQ) – Voto-Vista do ex-Presidente Vinícius Marques de Carvalho, o PA 08012.000643/2010-14 (caso Conselho Federal de Contabilidade – CFC) – Voto do ex-Conselheiro Gilvandro Araújo, o PA 08700.004455/2016-94 (Cartel em licitações de materiais escolares e de escritórios de prefeituras municipais em Pernambuco) – Voto do Conselheiro Luiz Hoffmann [7] ALMEIDA, Sílvia Fagá de. Poder Compensatório e Política de Defesa da Concorrência: referencial geral e aplicação ao mercado de saúde suplementar brasileiro. 2009. Tese de Doutorado. [8] MACEDO, Alexandre Cordeiro et al. A possibilidade de barganha coletiva nas relações econômicas desiguais no Sistema Brasileiro de Defesa “Econômica” à luz da tese do poder compensatório. 2022. [9] Forgioni, Paula A. Os fundamentos do antitruste, 10 ed. rev. e atual – São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018, p. 207. [10] GALBRAITH, John Kenneth. Countervailing power. The American economic review, v.

44, n. 2, p. 1-6, 1954; e GALBRAITH, John. American capitalism: The concept of countervailing power. Routledge, 2017. [11] SNYDER, Christopher M. A dynamic theory of countervailing power. The RAND Journal of Economics, p. 747-769, 1996. [12] “3. Em se cuidando da prestação de saúde por meio da participação complementar da iniciativa privada, nos termos do art. 26 da Lei 8.080/90, ‘Os critérios e valores para a remuneração de serviços e os parâmetros de cobertura assistencial serão estabelecidos pela direção nacional do Sistema Único de Saúde (SUS), aprovados no Conselho Nacional de Saúde’ ”. STJ, AgInt no AREsp 2208261 / DF, Ministro SÉRGIO KUKINA, Primeira Turma, DJe 31/08/2023. [13] Indicada no item 127 do voto do relator. [14] Documento consta do item 127 do voto do relator. Vide o campo “OBSERVAÇÕES”, ao final do documento. [15] Item 130 do voto do relator. [16] Sobre o tema: LIMA, Renata Faria Silva. Equilíbrio econômico-financeiro contratual: no direito administrativo e no direito civil. Editora del Rey, 2007. [17] Voto do Relator Luiz Carlos Delorme Prado no PA nº 08012.002127/2002-14. Outros casos, também, ilustram esse posicionamento: PA nº 08700.005639/2020-58; 08700.007278/2015-17; 08700.005789/2015-02 08012.002299/2000-18 08012.004039/2001-68 dentre vários outros. [18] Voto Vogal do pelo Conselheiro Paulo Burnier no Processo Administrativo nº 08012.001273/2010-24. Relator: Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior.

[19] No cartel do Aço reconheceu-se que “Indícios múltiplos, concatenados e impregnados uma de elementos positivos de credibilidade são, por si sós, suficientes para dar base a decisão condenatória” (PA nº 08000.015337/1994-98). No Cartel dos Aquecedores Solares, leading caso no uso de conjunto probatório composto exclusivamente por provas indiretas para a formação do juízo de condenação, o ex-Cons.Márcio Oliveira destacou que a “importância da categoria da prova - direta ou indireta- é irrelevante, já que o conjunto probatório é o que define a formação da convicção do julgador” (PA nº 08012.001273/2010-24, Rel. Cons.Márcio de Oliveira Júnior). [20] PARECER Nº 24/2021/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU. [21] Página 107 da Nota Técnica Confidencial 81/2021/CGAA7/SGA2/SG/CADE, SEI 0949805 [22] (SEI 0363718 – Biotronik – Bloco 2 e Bloco 3) [23] (SEI 0363718 – Biotronik – Bloco 3) [24] (SEI 0363718 – Biotronik – Bloco 3)