Requerimento de TCC nº 08700.002715/2019-30

SEI/CADE - 1392002 - Voto Requerimento de TCC Requerimento nº 08700.002715/2019-30 Representante: Cade ex officio Representados: Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobrás) Advogados: André de Almeida Barreto Tostes VOTO VOGAL CONSELHEIRO GUSTAVO AUGUSTO VERSÃO PÚBLICA I. DA NECESSIDADE DE SE CUMPRIR ACORDOS Emito o presente voto-vogal para consignar as razões que me levam a acompanhar o DESPACHO PRESIDÊNCIA Nº 56/2024, o qual analisou o requerimento apresentado pela Petróleo Brasileiro S.A. – Petrobrás (“Petrobrás”) (SEI 1317400). Em síntese, a requerente pleiteia a renegociação de acordo celebrado com o Cade em sede de Termo de Compromisso de Cessação (SEI 0623999), pactuado no âmbito do Inquérito Administrativo (“IA”) 08700.006955/2018-22). Entendo relevante emitir o presente voto, primeiro, para sinalizar ao mercado, à sociedade e aos atores econômicos do setor de óleo e gás a racionalidade e os fundamentos da posição do Cade. Segundo, para consignar a interpretação deste Conselho relativa aos remédios negociados, como forma de registrar uma orientação a respeito da futura forma de implementação e execução do presente aditivo. Em geral, tenho que os acordos são instrumentos relevantes para se dar previsibilidade, segurança jurídica e pacificar conflitos, mesmo no âmbito do poder público.

De fato, são várias as formas de acordo usualmente adotadas no âmbito do Cade, como os acordos de leniência, os acordos em controle de Concentração (ACC) e os termos de compromisso de cessão de conduta (TCC), sendo certo que a busca da consensualidade tem sido um diferencial positivo da atuação deste Conselho. O caso dos autos é de TCC - termo de compromisso de cessão de conduta, o qual resta previsto no art. 85 da Lei de Defesa da Concorrência. Na forma do referido dispositivo, o Cade pode tomar o “compromisso de cessação da prática sob investigação ou dos seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, devidamente fundamentado, entender que atende aos interesses protegidos por lei”. Aqui, há que se fazer a primeira e central distinção entre os ACCs e os TCCs. Os ACCs dizem respeito ao controle preventivo e estão diretamente relacionados a um ato de concentração, que são negócios jurídicos capazes de gerar uma alteração abrupta e significativa na estrutura do mercado. Se o ato em questão implicar na eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante, criar ou reforçar uma posição dominante ou resultar na dominação de mercado relevante de bens ou serviços, cabe ao Cade intervir nessa mesma estrutura, seja para impedir a operação, seja para impor remédios. Por meio dessa intervenção, busca-se influenciar na conduta dos atores econômicos e melhorar o desempenho do mercado.

Esse modelo é comumente referido como modelo E-C-D (Estrutura-Conduta-Desempenho), internacionalmente referido como S-C-P (Structure-Conduct-Performance)[1], modelo esse particularmente impactado pela obra de Joseph Schumpeter. Já no TCC, o foco é distinto. Nesse caso, não se está falando de um controle preventivo de estruturas. O TCC se refere a um controle de condutas, de caráter eminentemente repressivo. Quando se celebra um TCC, o que se quer não é a alteração da estrutura do mercado e, sim, uma efetiva mudança da conduta dos acusados. Nesse caso, o que se pretende é que o infrator cesse uma prática anticompetitiva. Explique-se, por oportuno, que o acordo que ora se examina decorre de uma acusação de prática de ato infracional, relacionada a um possível abuso de uma posição dominante. Assim, estamos em sede de controle de condutas. Nesse caso, o objetivo principal do acordo não é alterar a estrutura do mercado e, sim, cessar diretamente a conduta infracional, passando-se de pronto para o segundo passo do modelo E-C-D. Ou seja, a intervenção se dá diretamente sobre a conduta do infrator, não sobre a estrutura do mercado. Decerto que, assinado o TCC, deve o mesmo gozar de uma adequada previsibilidade quanto ao seu cumprimento, precisamente para se dar segurança jurídica ao mercado afetado. Essa segurança jurídica não se restringe às partes que assinaram o acordo.

Os demais atores do mercado têm uma legítima pretensão ao efetivo cumprimento do pacto, até mesmo porque os agentes econômicos programam os seus investimentos na expectativa de que esses compromissos sejam efetivamente cumpridos. Se tais acordos puderem ser alterados ao sabor dos ventos, amplia-se a insegurança jurídica, aumentam-se os custos de transação, afastam-se os investimentos e prejudica-se a inovação. Essa é a receita para o insucesso econômico de qualquer país, sendo certo que essas saídas menos ortodoxas já foram suficientemente testadas no território nacional. Os acordos, portanto, devem se reger pelo princípio do pacta sunt servanda. Ou seja, os pactos devem ser observados, pois são essenciais para o efetivo desenvolvimento econômico. Sem se prender a questões dogmáticas, a evidência econômica empírica é clara ao demonstrar as vantagens de se prover o adequado enforcement aos contratos. Estudo feito pelo Banco Mundial em diferentes estados e províncias do Brasil e da Argentina indica que empresas localizadas em estados que possuem cortes judiciais mais efetivas na proteção das obrigações têm um maior acesso ao crédito[2]. Um segundo estudo, também destacado pelo Banco Mundial, demonstra que empresas no Brasil, no Peru e nas Filipinas relataram que teriam maior propensão a investir se tivessem mais confiança nas decisões das cortes[3].

Tenho, portanto, que este Tribunal tem o importante papel de dar garantia ao rule of law, ao direito de terceiros, ao cumprimento dos acordos e ao respeito às regras da competição. Entendo, ainda, que o cumprimento deste papel está diretamente relacionado ao crescimento econômico nacional, à atração de investimentos e à inovação. Por outro lado, na teoria dos contratos e no direito das obrigações, dois princípios estão em constante conflito: o pacta sunt servanda e o rebus sic stantibus. O princípio do rebus sic stantibus aplica-se aos contratos comutativos, de trato sucessivo ou de execução diferida, e presume a existência de uma cláusula implícita nesses tipos de contratos, a qual estabelece que a obrigatoriedade do cumprimento do contrato pressupõe a inalterabilidade da situação de fato. Rebus sic stantibus é uma expressão latina, que significa “estando assim as coisas”. Ou seja, as obrigações têm validade enquanto a situação que deu origem a elas se mantiver. Quando ocorre uma modificação significativa na situação de fato, o acordo pode ser modificado. Claro que admitir que qualquer alteração fática possa relativizar uma obrigação formalmente assumida seria uma interpretação cínica do princípio do pacta sunt servanda. Se tudo puder ser modificado a qualquer tempo, sob qualquer pretexto, no fundo não há a nada a ser observado além da mera vontade do mais forte.

Por esse motivo, rejeito firmemente o argumento, levantado pela peticionante, de que a revisão da estratégia e do modelo de negócios da Petrobrás deveria ser uma questão a ser considerada por este Tribunal para a revisão do acordo assinado pela investigada[4]. Se a Petrobrás entende que o acordo original foi nocivo aos seus interesses, que se socorra das vias apropriadas e responsabilize os gestores que assinaram o compromisso em seu nome. Contudo, essa questão não tem qualquer relação com o papel desta autoridade. Uma vez assinado o acordo, ele gera direitos e obrigações, as quais precisam ser observadas pelas partes signatárias. Claro que os acordos de trato sucessivo não são imutáveis. Mas eles não podem ser alterados pelo simples desejo da investigada, como se esse Tribunal fosse obrigado a seguir o plano de negócios da empresa infratora. Tal entendimento confunde as figuras de investigador e investigado, de poder público e de empresa privada, de Estado e Governo, de interesse público e interesse privado. Por outro lado, entendo que os acordos podem e devem ser revistos quando restam alteradas as condições do mercado. Mas isso não quer dizer que os compromissos assumidos possam ser abandonados. A revisão dos acordos deve respeitar o seu núcleo central e passa pela adoção de novos remédios, os quais devem ser tecnicamente justificados.

Em outras palavras, firmado um termo de compromisso com o Cade, entendo existir uma parte que não comporta qualquer possibilidade de modificação, que é o objetivo a ser alcançado pelo compromisso. Esse é um núcleo central, duro, que deve guiar a análise de qualquer modificação de um termo assinado com este Conselho. O que pode ser modificado são os remédios, ou seja, os meios para se atingir esse objetivo. Mas não o objetivo em si. Feito esse contexto, registro, com muita tranquilidade, que a modificação e adaptação de remédios é algo trivial, que é usualmente aceita por este Tribunal e adotada na nossa prática cotidiana, notadamente nos casos de remédios de longa duração. Relembro, em breve exame, os casos da Nestlé-Garoto[5] e da Usiminas – CSN[6], entre outros exemplos. Por sinal, no caso do acordo da Nestlé-Garoto, que se referia a uma operação anteriormente reprovada pelo Cade, e cujo grupo de negociação tive a oportunidade de integrar, houve uma situação bastante similar. Naquele ato de concentração, após a reprovação, houve uma primeira tentativa de acordo, entabulada em 2016, a qual previa a alienação de um conjunto de ativos. Contudo, essa alienação acabou não sendo implementada por questões de mercado, diante da ausência de interessados. No segundo acordo, firmado em 2023, o desinvestimento inicialmente delineado foi igualmente substituído por um conjunto de remédios comportamentais.

No referido caso, ao analisar a substituição dos remédios de desinvestimento por remédios comportamentais, emiti a seguinte posição: 15. Para melhor esclarecer o meu raciocínio quanto a este aspecto, permito-me utilizar de uma analogia que bem ilustra o meu entendimento sobre o caso. Vamos imaginar, por hipótese, que um determinado cliente houvesse solicitado à uma ótica a confecção de lentes de grau para seus óculos. Adotemos a suposição que, ao realizar o serviço, os óculos entregues pela empresa ao cliente viessem com o grau errado, por erro da empresa. Diante disso, o cliente ingressa na Justiça para requerer a entrega de um novo par de óculos, agora com o grau correto. Contudo, apenas após se passarem mais de 20 anos é que o processo judicial chega a uma conclusão, com a condenação da empresa à obrigação de dar um novo par de óculos ao cliente, de forma gratuita. 16. Nessa situação hipotética, surge uma dúvida essencial à compreensão da questão ora em tela: qual é o grau do par de óculos que a empresa deve dar ao cliente? O grau que ele tinha há 20 anos, quando ele entrou com a ação judicial, pois esse era o que corresponderia estritamente ao objeto da lide original? Ou deve a empresa condenada utilizar a lente que seja adequada ao grau que o cliente possui agora? Qual das duas soluções efetivamente resolverá o problema que gerou o litígio, de uma forma justa e adequada? 17.

O que quero dizer com essa analogia é que, tecnicamente falando, estamos discutindo a solução para um problema que existia há 20 anos atrás. Porém, adotar remédios que eram adequados à uma realidade de mais de duas décadas atrás, mas que não mais se justificam no momento atual, irá resolver o problema em tela? Parece-me que não. 18. Seria injusto que o autor da ação acima, citada em meu exemplo, receba, ao fim de um longo processo, um par de óculos completamente inútil, que não lhe gerará nenhum proveito ou utilidade no atual momento. Pelo mesmo motivo, é igualmente inútil para o mercado, e para a sociedade, que este Conselho imponha remédios antitruste que não resolverão nenhum problema concorrencial presente. Apenas estará se impondo um ônus a um agente econômico, como um caráter exclusivamente punitivo, mas sem qualquer ganho de eficiência para o mercado ou para os consumidores. 19. Voltando ao caso dos autos, tenho que a Operação, à época do seu primeiro julgamento, e ainda no momento atual, possui problemas concorrenciais que suscitam preocupações por parte deste Conselho. Todavia, o tipo de remédio que devemos utilizar para atender a essa situação não pode ser, e não é, o mesmo daquele ventilado há 20 anos atrás. Cogitar essa opção é o mesmo que pretender corrigir o problema visual do cliente citado em meu exemplo dando a ele lentes aferidas com o seu grau antigo, que não mais corrigirão o seu problema visual atual.

Em outras palavras, não estaríamos assegurando a justiça material, mas, apenas, a justiça formal. Consequentemente, não estaríamos realmente resolvendo o problema concorrencial, nem assegurando qualquer ganho de eficiência para o mercado[7] Assim, entendo que remédios concorrenciais podem, e devem, ser revistos, notadamente nos casos de remédios complexos ou de longa implementação. Entendo que pelo menos quatro hipóteses podem justificar que este Tribunal promova a revisão de remédios: Se tiver havido uma significativa alteração na situação do mercado ou no quadro fático; Se os remédios desenhados não tiverem obtido o resultado esperado, ou se tiverem produzido resultado oposto ao pretendido; Se o cronograma inicialmente planejado se mostrar inexequível ou insuficiente, por fatores alheio à vontade do compromissário; e Por fatores de caso fortuito, força maior, fato do príncipe ou decorrentes da teoria da imprevisão. Nesses casos, havendo necessidade de revisão dos remédios, parece-me claro que o acordo original não deva ser meramente abandonado. Nessa hipótese, deve-se, primeiro, verificar se é possível substituir os remédios inicialmente acordados por outros igualmente eficazes. Em sendo tecnicamente adequada a substituição, entendo ser viável a renegociação dos remédios. Em não sendo possível tal substituição, passa à aplicação da sanção pecuniária e à declaração de descumprimento do acordo.

Registro que entendo ser, em geral, preferível a substituição de remédios à aplicação de sanção pecuniária. Isso porque os remédios têm efeito imediato no mercado, sendo o meio mais efetivo à proteção dos concorrentes. Sanções pecuniárias, embora possam parecer mais intimidadoras, têm efeito apenas dissuasório, mas não corretivo. Elas podem inibir o cometimento de novas infrações, mas não oferecem qualquer proteção ou reparação aos concorrentes já impactados. Ademais, tais sanções podem ser judicializadas, demandando um elevado enforcement para a sua efetiva cobrança, o que pode atrasar, em anos, a efetiva aplicação da sanção. Além disso, há sempre o risco, não desprezível, de o valor da sanção aplicada ao final ser insuficiente, levando a uma situação na qual o cometimento da infração se torna lucrativo para o infrator. Claro que a substituição de remédios deve respeitar o objetivo original estabelecido no acordo, seja pelo o que consta expressamente do seu conteúdo, seja pelo exame da infração concorrencial que se pretende cessar. Ademais, a substituição deve se dar por remédios igualmente adequados e eficazes. Diante desse quadro, adoto como premissa do meu voto que os acordos precisam ser cumpridos. Contudo, disso não decorre que os remédios necessários ao cumprimento do acordo não possam ser revisados, notadamente em relações de trato sucessivo ou em operações complexas.

O que ressalvo é que tais revisões devem se restringir apenas ao meio empregado, mas não devem modificar o objetivo central do acordo original. No caso dos autos, o objetivo do TCC é claro e foi expressamente descrito no seu corpo (SEI 0623999), notadamente na Cláusula Primeira, item 1.1: 1.1 O presente Termo de Compromisso tem por objeto propiciar condições concorrenciais, incentivando a entrada de novos agentes econômicos no mercado de refino, bem como suspender e, caso cumpridas integralmente as obrigações nele previstas, arquivar em relação à PETROBRÁS o Inquérito Administrativo. Entendo que a revisão ora pleiteada pela empresa investigada, e a eventual substituição de remédios, deve necessariamente atender ao objetivo acima descrito. Assim, os remédios substitutos somente podem ser aceitos se forem capazes de facilitar e garantir “a entrada de novos agentes econômicos no mercado de refino”. Estabelecidas essas premissas, passo ao exame do incidente processual em tela. ii. do contexto do acordo Preliminarmente, indico que a revisão dos remédios de um TCC não é a via processual adequada para se rediscutir o caso de fundo. Os acordos devem ser cumpridos simplesmente porque acordados. A sua força vinculante decorre da vontade das partes, não precisando de nenhuma justificativa adicional para o seu cumprimento.

A única coisa que afasta a força vinculante de um acordo é a sua nulidade, por exemplo diante de uma ilicitude da avença ou em decorrência de defeito na manifestação da vontade das partes, como ocorre na coação, na simulação, na fraude ou nos outros vícios de vontade, já bem conhecidos da teoria civilista. Contudo, não é isso o que se discute no presente pedido. Embora registre entender não ser essa a via adequada para a rediscussão do caso que levou ao acordo original, parece-me importante contextualizar o objetivo do TCC ora em discussão, considerando, ainda, os achados das investigações supervenientes, notadamente os inquéritos nº 08700.009785/2022-19, 08700.000211/2022-81 e 08700.000212/2022-25. O TCC ora em exame foi firmado com base em um estudo técnico conjunto elaborado pelo DEE (Departamento de Estudos Econômicos do CADE) e pela ANP (Agência Nacional do Petróleo Gás Natural e Biocombustíveis), contido na Nota Técnica nº 37, de 2018 (SEI 0556932), estudo esse de caráter público. Esse estudo foi o produto de um grupo técnico de trabalho instalado para debater o setor de combustíveis, de acordo com a Portaria Conjunta CADE/ANP nº 4, de 11 de junho de 2018 (DOC SEI/CADE – 0484510). O acordo em tela decorre, portanto, do resultado de um estudo técnico, celebrado pela agência reguladora setorial e pela área econômica desta autoridade antitruste, produzido no âmbito da advocacia da concorrência. O propósito desse trabalho era analisar a estrutura do mercado de combustíveis;

avaliar a implementação das medidas propostas no estudo “Repensando o setor de combustíveis: medidas pró-concorrência”[8]; e examinar a possibilidade de adoção permanente das medidas regulatórias indicadas nos Despachos ANP nº 671, de 24 de 2 maio de 2018 (DOU 25/05/2018) e nº 695/2018 (DOU 01/06/2018). Após um profundo exame do setor, o referido estudo chegou à seguinte conclusão: Como verificado ao longo da presente nota, é possível que a concentração de mercado permita algum nível de poder de mercado, para a Petrobrás, que se utiliza de sua localização geográfica isolada em termos dos mercados mundiais principais para internalizar na sua margem de lucro o custo de transporte.[9] Em outras palavras, o estudo identificou um possível efeito anticompetitivo, de natureza exploratória, em prejuízo ao bem-estar dos consumidores. Pelo o que depreendo do estudo em questão, a Petrobrás estaria fazendo uso do seu poder de mercado para aumentar a sua margem de lucro, incorporando como ganho da empresa os custos de um inexistente transporte internacional, cotado como se fosse parte de um suposto preço de mercado. Com isso, a empresa conseguiria manter os valores de venda em patamar superior ao dos preços competitivos, distorcendo o preço real da commodity no mercado interno. Essa sobreprecificação, decerto, se daria em prejuízo de toda a cadeia downstream do mercado de combustíveis, repercutindo no preço do combustível derivado, arcado pelo consumidor final.

O estudo apresentou duas sugestões principais: - Acredita-se que a manutenção da participação societária, relevante, da Petrobrás, mesmo que eminentemente passiva, no cluster de ativos vendidos, tende a diminuir o nível de concorrência no mercado, pelos motivos que serão apresentados a seguir. Assim se a intenção na venda dos referidos ativos é a criação de um ambiente concorrencial vigoroso, entende-se ser oportuna a sugestão de que se faça uma venda de ativos por completo, sem que reste um resquício de participação de societária passiva em tais cluster. - Acredita-se, também, que a criação de clusters regionais (isolados no mercado nacional geograficamente) pode, talvez, retirar dos consumidores brasileiros os ganhos possíveis que seriam derivados de uma concorrência na qual os agentes de mercado são mais próximos e capazes de imprimir um grau de rivalidade, portanto, superior. Assim, é importante que se pense em vender ativos regionais para agentes diferentes, ao invés de criar quase-monopólios regionais. Também, a título de sugestão, é interessante que seja feito algum tipo de desinvestimento em termos de refino no sudeste brasileiro, onde há elevada densidade econômica do ponto de vista de demanda e oferta de insumos. Destaco que o estudo acima não chegou a estabelecer, de forma específica, um montante de ativos que precisariam ser alienados, não havendo neste estudo técnico uma lista de ativos que necessariamente devessem ser desinvestidos.

A sugestão foi que houvesse “uma venda de ativos por completo, sem que reste um resquício de participação de societária passiva em tais cluster”, e que esses ativos fossem vendidos para “agentes diferentes, ao invés de criar quase-monopólios regionais”. Por fim, foi sugerido que fosse “feito algum tipo de desinvestimento em termos de refino no sudeste brasileiro, onde há elevada densidade econômica do ponto de vista de demanda e oferta de insumos”. Por fim, a nota destacou o seguinte: Esta nota deixa evidente a importância da aprovação do PLP 523/2018 que permite acesso do CADE a dados da Receita Federal, para melhor compreensão deste e de outros mercados. Essa questão do acesso aos dados foi expressamente explicada nas páginas 47 a 50 do estudo DEE-ANP. Em síntese, foi destacado que “acredita-se haver grande número de monopólios, duopólios e triopólios em termos de revenda de combustíveis”. Conforme o estudo, por mais que existam mais de 40 mil postos de combustíveis no Brasil, as estruturas de revenda seriam concentradas no nível municipal. Essa concentração seria explicada pela concentração nas estruturas de refino, diante da elevada participação da Petrobrás no setor e da ausência de investimentos feitos pela companhia.

De acordo com o estudo DEE-ANP, a presença de um ator do porte da Petrobrás inibiria a entrada de novas refinarias, ao mesmo tempo em que a própria empresa deixa de investir na modernização das refinarias já existentes ou na expansão do atual sistema de refino (vide fls. 42 e seguintes do estudo). Segundo a área técnica, a melhor compreensão do problema acima demandaria que o Cade tivesse acesso direto aos dados da Receita Federal, uma vez que a coleta de dados feita pela ANP se mostrava insuficiente para a compreensão do problema. Reproduzo o trecho pertinente, a seguir: Caso o CADE tenha acesso a tais dados, poderá identificar, de forma tempestiva e mais acurada, a estrutura dos mercados no downstream e o impacto de eventuais concentrações no referido elo em termos de preços da revenda. Atualmente, como demonstrado abaixo, apenas os mercados com municípios populosos e menos concentrados fazem parte da base de dados de preços da ANP, o que, por conseguinte, viesa uma série de análises atualmente feitas em âmbito mercadológico: Pois bem, as negociações que se seguiram buscaram resolver os problemas narrados no estudo supracitado. Claro está que se tratou de um processo negocial, consensual, como é da natureza da atuação deste conselho, notadamente em sede de condutas unilaterais e de abuso de posição dominante.

Nesse caso, troca-se uma solução “ótima”, que pode ser inviabilizada por um contencioso judicial e pela eventual dificuldade de enforcement, por uma solução “adequada”, na qual as partes fazem concessões mútuas, mas chegam a uma solução tempestiva e de adequada implementação. Por sinal, muito do êxito e do reconhecimento que o Cade tem na esfera nacional e internacional decorre da sua habilidade de implementar soluções consensuais, em substituição a um modelo autoritário de imposição de sanções e de decisões tecnocráticas unilaterais. Sobre o tema: O sucesso do programa de TCC parece se justificar pelo fato de que o instituto gera diversos benefícios, tanto para os administrados quanto para a Administração Pública. Para a última, o TCC é utilizado com vistas a coibir a conduta anticompetitiva sob investigação, permitindo a aplicação imediata da política antitruste e a cessação do ilícito, sem a necessidade de se esperar a finalização do processo administrativo, o que pode demorar muitos anos. Além disso, os TCCs também podem funcionar como meio para obtenção de provas sobre as condutas investigadas. [grifei][10] Nesse contexto negocial, o acordo original estabeleceu uma lista de ativos a serem desinvestidos. O volume específico desse desinvestimento, e os ativos específicos a serem desinvestidos, foi uma decisão que decorreu, claramente, de uma composição entre as partes, o que é natural em um processo de solução consensual de conflitos.

Por outro lado, algumas outras sugestões do estudo técnico acabaram não sendo contempladas. Por exemplo, a necessidade de algum desinvestimento ser feito na região sudeste, ou a necessidade de o Cade ter um maior acesso aos dados da empresa investigada. Parece-me claro que a parte referente à necessidade do acesso aos dados havia sido endereçada, naquele momento, como uma questão de mudança legislativa, a qual decerto não teria como ser incluída no âmbito do acordo original. No curso da implementação do TCC, e iniciado o processo de desinvestimento, outros problemas concorrenciais passaram a ser relatados, notadamente pelos importadores e pelas refinarias independentes, recém-admitidas no mercado. Um dos problemas principais decorreria da alegação de discriminação de preços do óleo cru. Isso porque a Petrobrás estaria vendendo o óleo às refinarias independentes por valores supostamente superiores aos que praticaria internamente, ao vender às suas próprias refinarias. Ainda segundo as alegações dos concorrentes, o valor praticado seria, inclusive, superior ao preço praticado para a exportação do produto. Embora os preços no mercado de combustíveis sejam livres, as regras de defesa da competição não permitem que agentes monopolistas, ou que detenham significativo poder de mercado, discriminem os concorrentes que estejam no elo a jusante.

Essa infração à ordem econômica, de discriminação de adquirentes, encontra-se expressamente tipificada na Lei de Defesa da Concorrência (Lei nº 12.529, de 2011): Art. 37, §3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: X - discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços; A discriminação de preços para os concorrentes é uma conduta antitruste já muito bem estudada. Ela ocorre quando uma empresa verticalmente integrada, detentora de um insumo essencial para um determinado mercado, busca excluir os concorrentes localizados no downstream, praticando preços abusivos e discriminatórios. Trata-se, portanto, de uma conduta anticompetitiva exclusionária, a qual somente pode ser imputada a um agente econômico que goze de uma posição dominante[11]. Esse tema encontra-se esclarecido na Resolução do CADE nº 20, de 9 de junho de 1999, a qual assim prevê: 6. Discriminação de preços: o produtor utiliza seu poder de mercado para fixar preços diferentes para o mesmo produto/serviço, discriminando entre compradores, individualmente ou em grupos, de forma a se apropriar de parcela do excedente do consumidor e assim elevar seus lucros.

Esta prática, amplamente disseminada nas economias modernas, não é intrinsecamente anticompetitiva, na medida em que, embora aumentando os lucros do produtor, pode não afetar o bem-estar dos consumidores ao não restringir, ou até ao aumentar, o volume de transações no mercado. A análise específica se torna particularmente relevante neste caso, especialmente pela variedade de formas em que pode ocorrer a discriminação de preços. Em serviços de utilidade pública, a discriminação de preços reflete, com frequência, a presença de categorias de consumidores com níveis muito díspares de consumo; diante de elevadas economias de escala, torna-se em geral eficiente cobrar menos de consumidores de volumes maiores. Na mesma direção, quando o custo marginal de fornecimento de um serviço aumenta significativamente em certos intervalos de tempo, comumente denominados "períodos de pico", o estabelecimento de preços diferenciados constitui prática eficiente. Quando uma empresa discrimina entre dois ou mais grupos de consumidores com curvas de demanda com diferentes elasticidade, a análise deve ser cuidadosa, pois o impacto de tal prática sobre o bem estar depende de vários fatores a respeito dos quais a autoridade nem sempre dispõe de informação segura. Em certos casos, a discriminação de preços pode estar indicando uma variante de recusa de vendas ou de venda casada; sob essas formas indiretas, é uma prática relativamente freqüente em setores regulados abertos à concorrência.

Em situações em que uma empresa tem controle parcial ou total sobre uma rede ou infraestrutura essencial, a discriminação de preços pode servir para elevar o custo do concorrente, com efeitos nocivos à livre concorrência. Justamente diante de tais fatos, este Tribunal determinou a abertura de um novo inquérito em face da Petrobrás, em voto da minha relatoria. Naquela ocasião, assim me manifestei: 14. Pois bem, tendo em mente o escopo do que deve ser avaliado em um Procedimento Preparatório, verifico que, a meu ver, há, sim, indícios de uma possível conduta de discriminação de preços, a qual merece ser devidamente investigada. E entendo igualmente que a discriminação de preços é uma matéria de competência da Autoridade de Defesa da Concorrência. Se a conduta está, ou não, configurada, e quem é, ou não, o responsável, são questões que somente a investigação poderá dizer. [...] 27. É plausível, e isso pode ser objeto de investigação, que a distorção se refira, na verdade, a uma possível discriminação de preços do fornecedor do óleo cru, o qual pode estar praticando preços distintos em prejuízo da refinaria representada, privilegiando as refinarias do próprio grupo econômico, com as quais possui integração vertical. Isso poderia explicar porque a refinaria representada, para entrar em mercados abastecidos por refinarias concorrentes, acaba sendo forçada a praticar preços mais baixos.

E pode explicar também a diferença de preços apresentada na representação, a qual aparenta indicar que os preços praticados nas refinarias do grupo Petrobrás parecem ser inferiores aos praticados na Refinaria representada, ao menos em um exame superficial.[12] Parece-me que a realização dos desinvestimentos já finalizados, com a entrada no mercado de novas refinarias independentes, acabou evidenciando um problema concorrencial que não havia sido propriamente identificado pelo estudo original. A atual política de precificação da Petrobrás, modificada no curso do TCC, aparentemente estaria gerando distorções no mercado downstream, notadamente pela diferenciação entre os preços na venda do óleo cru praticados para as refinarias verticalmente integradas e para as refinarias independentes. Assim, o que iniciou como um problema de conduta anticompetitiva exploratória passou a ser percebido como um problema de tentativa de exclusão dos concorrentes, diante na aparente discriminação na venda do insumo. Essa questão passou a ser investigada no inquérito nº 08700.003785/2022-19, no qual a Petrobrás passou a figurar como parte acusada (representada). A alteração da natureza do problema antitruste já justificaria algum tipo de ajuste dos remédios originalmente delineados por esta autoridade de defesa da concorrência.

Parece-me bastante evidente não fazer sentido se empreender esforços para trazer novos atores para o mercado de refino e não os proteger de uma conduta anticompetitiva exclusionária. Tenho, portanto, que o incentivo à entrada de novos atores no mercado de refino passa pela garantia de acesso aos insumos essenciais, a saber, o óleo cru, devendo-se garantir que os entrantes não sejam discriminados pelo principal fornecedor do insumo. iii. das mudanças da estrutura de mercado Como comentado acima, o cumprimento de parte dos desinvestimentos previstos no TCC acabou por alterar a própria estrutura do mercado de refino, evidenciando novos problemas concorrenciais. Para a melhor compreensão da questão, há que se fazer uma breve contextualização da abertura do setor de óleo e gás. O setor de refino de petróleo há muito conta com refinarias privadas. Por sinal, a primeira refinaria do país foi uma refinaria integralmente privada: a refinaria Riograndense, também conhecida como Refinaria Ipiranga, inaugurada em 1937. O setor de refino passou por um processo de nacionalização a partir da era Vargas e da segunda guerra mundial, sendo reaberto em 1997, com a promulgação da lei nº 9.478/1997. Desde a reabertura do setor, não há mais qualquer impedimento legal a que agentes privados inaugurem e operem novas refinarias, observada a regulação setorial. Atualmente, todas as refinarias de petróleo localizadas em território nacional são privadas.

Deve-se relembrar que a Petrobrás é uma empresa privada, com ações em bolsa, acionistas minoritários e que distribui dividendos. Ela não se submete à Lei de Licitações federal, seus funcionários são celetistas e seus executivos recebem valores que podem exceder ao teto constitucional. Assim, sob qualquer ótica que se examine a questão, trata-se de uma empresa privada, a qual deve se submeter às regras de defesa da concorrência. A sua única particularidade é estar submetida a um controle estatal parcial, uma vez que a União detém 28,67% do capital social da referida empresa. Embora todas as refinarias sejam privadas, há, hoje, refinarias independentes, que operam fora do sistema Petrobrás, e refinarias que estão verticalmente integradas com a Petrobrás. O que TCC em debate prevê é que parte das refinarias da Petrobrás, verticalmente integradas, sejam transformadas em refinarias independentes, sem controle da Petrobrás, o que ampliaria o número de competidores no setor. Reforço que isso nada tem a ver com privatização ou estatização. A Petrobrás é uma empresa privada, assim como as suas refinarias. A discussão nos autos refere-se, tão somente, ao controle das referidas unidades de refino: se serão independentes ou se permanecerão controladas pela Petrobrás. No momento da assinatura do TCC, havia no país quatro refinarias independentes: Ipiranga (Rio Grande, RS); Manguinhos (também referida como Refit, localizada no Rio de Janeiro, RJ); Univen (Itupeva, SP);

e Dax Oil (Camaçari, BA). Em razão da assinatura do TCC, três unidades da Petrobrás foram efetivamente alienadas, dando origem a três novos concorrentes independentes: a Refinaria Mataripe, na Bahia; a REMAN, Refinaria de Manaus, AM, adquirida pelo grupo ATEM; e a SIX, unidade de xisto do Paraná. A venda mais significativa foi a de Mataripe, adquirida pelo grupo Mubadala, de Abu Dhabi, e que é a segunda maior unidade de refino do país. Além das vendas previstas no TCC, a Petrobrás vendeu, voluntariamente, a unidade de Clara Camarão, localizada em Camaré, RN. Essa refinaria se tornou a 3R Petroleum, cuja operação como usina independente se iniciou em 2023. Assim, no total, após a assinatura do TCC, a Petrobrás efetivamente alienou quatro unidades de refino. Além disso, após a assinatura do TCC, uma nova refinaria de pequeno porte entrou espontaneamente no mercado: a SSOil, em operação em Coroados, SP. Resta claro, pois, que houve entradas efetivas no setor de refino, as quais não se limitaram às originalmente previstas no TCC. Além da alienação das refinarias de Mataripe, Manaus e da Six, que constavam do TCC, mais dois concorrentes entraram no setor: a 3R Petroleum e a SSOil. Somando-se as empresas entrantes com as empresas independentes já existentes, o setor de refinarias independentes passou a responder por cerca de 20% do mercado de refino, conforme dados da própria Refina Brasil[13].

A Petrobrás ainda responde por aproximadamente 60% do mercado de combustíveis refinados, enquanto as importações respondem pelos outros 20-25% do mercado, em linhas gerais[14]. Parece-me, pois, que o cenário de competição, hoje, é mais forte do que o presente no momento da assinatura do TCC, sendo certo que a pressão competitiva feita pelos importadores e pelas refinarias independentes não é desprezível. IV. DA INVIABILIDADE DOS DESINVESTIMENTOS RESTANTES Ainda sobre as mudanças do mercado e do cenário econômico, houve uma significativa alteração na política pública setorial estabelecida pelo Poder Executivo federal, diante da mudança de governo, ocorrida a partir de 2023. Com a alteração na liderança política nacional, a nova gestão governamental passou a defender uma agenda crítica aos desinvestimentos da Petrobrás, defendendo uma maior atuação da empresa nos demais elos da cadeia. Isso, inclusive, teve repercussões diretas na venda da Lubnor para a Grepar[15], anteriormente aprovada por este Conselho[16], mas cuja consumação restou inviabilizada. É legítimo que o Poder Executivo formule e revise a política pública setorial, questão essa que não passa pelo crivo específico desta autoridade antitruste. Inclusive, se a atividade fosse totalmente reestatizada, certamente deixaria de ser controlada pelo Cade, pois só existe competição em um mercado que tenha agentes privados aptos a concorrer entre si.

Ainda que a atuação do poder público seja legítima, e não esteja sob julgamento deste Conselho, não se pode ignorar que tais ações geraram efeitos no mercado. Não suscita qualquer espanto que o anúncio de mudanças significativas na política pública de qualquer setor econômico possa influenciar diretamente na decisão de potenciais investidores, seja atraindo investimentos, seja afastando-os. Assim, não me gera surpresa que as propostas apresentadas pelos potenciais entrantes no setor de refino, anteriormente manifestadas no momento dos teasers das operações de desinvestimento listadas no TCC, tenham sido todas retiradas diante do anúncio de revisão da política governamental para o setor. De fato, havia um conjunto inicial de mais de dez propostas, de grupos ecômicos diferentes, oriundas de várias partes do mundo, para os ativos em tela. Após a mudança na política pública setorial, essas propostas ou foram formalmente retiradas, como ocorreu no caso da tentativa de venda da RNest (Abreu e Lima), ou foram oferecidas em valores abaixo do valor mínimo de avaliação, hipótese que, na prática, é o mesmo que desistir da operação. O Cade tem muitos poderes. Mas não o poder de forçar que um terceiro, estranho à lide, compre um ativo a ser desinvestido. É compreensível que a alteração na política pública tenha afastado os investidores e os potenciais compradores. Nesse caso, o Cade precisa lidar com a nova realidade do mercado.

Seria claramente inócuo prorrogar o cronograma de desinvestimento e insistir na venda dos ativos restantes, quando os potenciais compradores já retiraram as suas ofertas e já sinalizaram não estarem dispostos a correr os riscos de governança associados às operações em tela. Por outro lado, seria desproporcional, no caso concreto, determinar a alienação desses ativos a preço vil, em prejuízo dos acionistas e da sociedade brasileira. O fato, já suficientemente demonstrado nos autos, é que hoje a alienação dos ativos não é mais possível, pela ausência de interessados em comprar os ativos a um preço adequado. Esse é um dado do mercado e independe da vontade deste Conselho. Como relatei acima, essa alteração das condições do mercado decorre diretamente do chamado “fato do príncipe” (factum principis), derivando das mudanças da política pública setorial, a qual afastou os potenciais compradores. Tal fato já justificaria a aplicação da teoria da imprevisão. Diante da mudança do contexto fático ora narrado, entendo que somente cabe a esta autoridade adotar duas posturas: i) aplicar uma sanção pecuniária; ou ii) rever os remédios aplicados. Como já afirmei, entendo que deva se dar prioridade, primeiro, à readequação dos remédios, pois esses se mostram mais efetivos para a defesa imediata da competição. Apenas diante de uma inviabilidade técnica de se adotar novos remédios adequados é que se deve partir para a aplicação de sanções pecuniárias ou de outros tipos de sanção.

Passo, portanto, ao exame dos remédios apresentados pela área técnica deste Conselho. V. AVALIAÇÃO DOS REMÉDIOS PROPOSTOS NO ADITIVO DO TCC Como já expliquei no capítulo inaugural deste voto, tenho que o objetivo central do TCC em exame é garantir “a entrada de novos agentes econômicos no mercado de refino”. O objetivo do TCC não era, e nem deveria ser, a privatização de refinarias, eis que tais refinarias já eram privadas. Por outro lado, o programa de desinvestimento dos ativos da Petrobrás não era o objetivo final do TCC. Os desinvestimentos propostos eram um meio, cujo propósito maior era garantir a entrada de novos competidores. Claro que alienar o ativo a um entrante permite que o mesmo ingresse no mercado de uma forma mais célere, aumentando a probabilidade de a entrada ser bem-sucedida. Porém, parece-me evidente que a aquisição de uma unidade de refino, mesmo que já em operação, é inútil se a empresa não tem de quem comprar o óleo cru. O óleo cru é um insumo essencial às refinarias. Olhando a realidade atual do mercado, e considerando as entradas já realizadas, parece-me que, hoje, tornou-se mais relevante se garantir um ambiente não discriminatório às refinarias que já entraram, permitindo que elas possam adquirir o óleo cru a um preço justo e competitivo, do que simplesmente atrair novos atores.

Se houver um ambiente de negócios estável, transparente, previsível, no qual as refinarias possam adquirir o óleo cru a um preço justo e competitivo, é possível que os atuais atores expandam a sua atuação. É possível, inclusive, que novas entradas ocorram, de forma orgânica e espontânea, notadamente quando se considera o elevado apetite demonstrado por diversos grupos econômicos por ocasião do teaser do desinvestimento da RNEst (refinaria Abreu e Lima). Para isso, parece-me fundamental corrigir as distorções no fornecimento de óleo cru às refinarias. As refinarias independentes precisam ser tratadas de forma não discriminatória. Tendo em vista que a Petrobrás exerce uma indisputável posição dominante no fornecimento de óleo cru, ela tem o dever legal de garantir que os concorrentes situados a jusante sejam tratados de uma forma justa e pró-competitiva. Entendo, primeiro, que os preços internos da Petrobrás, ou seja, os preços de venda do óleo cru para as refinarias verticalmente integradas, devem convergir com os preços de venda da commodity para as refinarias independentes, tendo por base o preço médio interno. Eventuais diferenciações podem ocorrer com base em fatores que sigam a racionalidade econômica do mercado, como o volume de venda, custos logísticos, adimplemento do comprador, entre outros fatores.

Contudo, não é legítimo que os preços sejam diferenciados tão somente pelo fato de a refinaria ser ou não integrante do sistema Petrobrás, questão essa que pode ser caracterizada como uma infração à ordem econômica, na forma do inciso X do §3º do art. 36 da Lei de Defesa da Concorrência. Não só deve haver uma convergência de preços entre refinarias independentes e refinarias controladas pela Petrobrás como deve haver, também, uma convergência entre a venda interna e a exportação. Não é economicamente racional que o Brasil exporte óleo cru para importar combustível derivado, quando há a capacidade ociosa para o refino local deste mesmo óleo cru. Pior, ainda, quando se exporta o insumo por preço significativamente inferior ao praticado no mercado internacional. Das duas, uma: ou há uma distorção no arcabouço regulatório e tributário, a qual precisa ser investigada e aperfeiçoada; ou está havendo uma conduta exclusionária, a qual precisa ser reprimida. Claro que o óleo cru possui diversos tipos e as refinarias precisam estar devidamente especificadas para o refino do tipo de óleo que for extraído de determinado campo petrolífero. Assim, não é incomum que, em certas circustâncias, faça sentido exportar e importar óleo cru ao mesmo tempo, como forma de se atender às especificações das refinarias locais. Porém, o exame do caso de Mataripe permite concluir que a questão nacional é mais complexa do que isso.

A refinaria em questão foi modernizada e especificada para refinar o óleo cru produzido no Brasil. Porém, ela acabou tendo que importar o óleo cru que usa para o seu refino, por alegadamente não conseguir comprar o produto local ao mesmo preço que compra o produto no mercado internacional. Esse tipo de problema é algo que precisa ser devidamente acompanhado, monitorado e compreendido. Por outro lado, como indicado no estudo da Nota Técnica 37/2018, tanto o Cade como a própria ANP não dispõem de dados suficientes para conseguir analisar, de forma tempestiva, os preços praticados pelo setor. Registro, ainda, que parece-me que a própria formação dos preços da Petrobrás é opaca, mesmo para os órgãos reguladores. A solução originalmente apresentada pelo estudo do DEE-ANP seria a obtenção de mais dados junto à Receita Federal. De fato, monitorar-se os dados primários da empresa que compõe a formação de seus preços é a forma mais direta, efetiva e conclusiva para se confirmar ou se afastar, de uma vez por todas, as acusações de prática de preços discriminatórios. Contudo, não é necessário se pedir dados à RFB, se os mesmos dados podem ser obtidos diretamente da empresa investigada, em acesso direto aos seus bancos de dados e sistemas.

Entendo, portanto, que os remédios de acesso aos dados referidos no item 2.7.3 do aditivo, e descritos no Anexo III do mesmo documento, atende perfeitamente às preocupações contidas no estudo DEE-ANP, permitindo um efetivo monitoramento da política de preços da Petrobrás para as refinarias por meio de acesso aos dados primários da empresa investigada. A substituição de uma estratégia de reforma da estrutura do mercado por outra, mais calcada em obrigações comportamentais, relacionadas à transparência, à garantia de não discriminação e de previsibilidade de fornecimento da matéria-prima para o refino, parecem tecnicamente adequadas, embora demandem maiores esforços para o seu efetivo monitoramento. Por sinal, devo destacar que, nesse ponto, os TCCs se distinguem dos ACCs. Nos acordos de atos de concentração, é usual que se privilegiem os remédios estruturais, os quais, usualmente, demandam pouco esforço de monitoramento. Já nos TCCs, costuma-se privilegiar os remédios comportamentais ou de colaboração com as investigações. Isso porque esses remédios tendem a influenciar de forma mais direta e imediata na conduta do infrator, embora demandem um maior esforço de acompanhamento por esta autoridade. Nesse ponto, colaciono a seguir diversos precedentes deste Tribunal, os quais demonstram que os remédios comportamentais são claramente mais comuns do que os estruturais em sede de controle de condutas:

No requerimento de TCC nº 08700.003919/2023-74, referente ao caso ClickBus, as compromissárias assumiram medidas comportamentais, obrigando-se a não exigir nem celebrar contratos que contemplem exclusividade de fato ou de Direito com as empresas contratantes dos seus serviços de intermediação de conteúdo rodoviário (GDS) ou de intermediação de vendas de passagens rodoviárias (portal ClickBus). [17] No caso Ifood (TCC nº 08700.005597/2022-17)[18], o compromisso foi manter o volume total de restaurantes exclusivos em um percentual máximo de 25% (vinte e cinco por cento) do total registrado pela Plataforma iFood no Brasil. Além desse limite, também houve a obrigação de se manter, nos municípios destacados, a quantidade de restaurantes exclusivos cadastrados na plataforma iFood em percentual máximo de 8% (oito por cento) do total de restaurantes ativos na plataforma. No caso Gympass (Requerimento de TCC nº 08700.006611/2021-19), também foram impostos limites aos contratos de exclusividade. O compromissário também não poderia manter, propor, exigir ou celebrar Contratos com Academias que contivessem condição de paridade de tarifa, incluindo qualquer condição que limitasse a oferta ou venda, pelas academias parceiras, de diárias (i.e., passes diários de acesso às academias) a um preço inferior àquele praticado pelo Compromissário.

Ademais, o compromissário foi proibido de celebrar contratos com academias que as impedissem de contratar com outras empresas que atuassem como plataformas digitais agregadoras de academias de ginástica no Brasil[19], na hipóteses de encerramento da parceria. Por fim, no caso Ambev, também se privilegiou os remédios comportamentais, impondo-se restrições ao uso de contratos de exclusividade (PA 08700. 006166/2023-59) no nível municipal, estadual e de conjunto de bairros, impondo-se limitações aos tipos de contrato que poderiam ser assinados. Diversos outros casos de controle de conduta foram resolvidos por este Conselho por meio de acordo, como os TCCs firmados com a Andrade Gutierrez (PA 08700.005416/2017-95 e outros); Toyoda Gosei (PA 08700.000419/2023-81); Boehringer Ingelheim Pharma Gmbh (PA 08700.006849/2021-44); Conselho Regional de Odontologia de Minas Gerais (PA 08700.002650/2023-17); Bosch (PA 08700.001280/2021-21); Biotronik (PA 08700.002060/2023-86); Philips Medical Systems (IA 08700.001263/2021-93); CM PFS Hospitalar (PA 08012.002222/2011-09); Sindipeças (PA 08700.005126/2021-28); GPBR Participações (PA 08700.004136/2020-65); Stryker do Brasil (PA 08700.004548/2019-61); Olympus Optical (PA 08700.004548/2019-61); PerkinElmer do Brasi (08700.004548/2019-61); Baxter Hospitalar (08700.004548/2019-61); Edwards Lifesciences Comércio de Produtos Médico-Cirúrgicos (08700.004548/2019-61); Siemens Healthcare Diagnósticos (PA 08700.004548/2019-61);

Cooperativa dos Ortopedistas com Atuação em Cirurgia do Quadril da Bahia (08700.000694/2017-56); Cooperativa de Trabalho dos Mastologistas da Bahia (08700.000694/2017-56); Magna do Brasil Produtos e Serviços Automotivos Ltda (08700.002290/2019-69); Banco Société Générale Brasil S.A. (08700.008182/2016-57); Banco Citibank S.A. (08700.008182/2016-57); St. Jude Medical (08700.003699/2017-31); Agroindustrial Nova Bréscia (08700.004404/2016-62); Sebo Mariense Ltda.; Fuga Couros S.A. (08700.004404/2016-62); Fasa América Latina Participações Societárias S/A (08700.004404/2016-62); as dezenas de compromissos firmados com empreiteiras envolvidas nos casos da Lava-jato (08700.003243/2017-71, 08700.003243/2017-71 e outros); entre outros. O ponto comum que verifico em todos os acordos acima listados é a raridade, em sede de controle de condutas, da adoção de remédios estruturais ou de desinvestimento. Diante do exame dos casos listados, constato, portanto, que os remédios usualmente adotados por esta autoridade antitruste em sede controle repressivo são, majoritariamente, de três espécies: i) remédios comportamentais, usualmente relacionados à cessação da conduta infracional; ii) pagamento de contribuições pecuniárias; e iii) colaboração com as investigações. Com raras exceções, os remédios de desinvestimento estão usualmente associados aos ACCs, ou seja, aos atos de concentração, o que não é o caso dos autos.

Os novos remédios, propostos no presente aditivo, de caráter comportamental, estão alinhados com a praxe desta autoridade. Primeiro, a obrigação de adoção de "contratos-frame" é um remédio apto a garantir, de forma mais direta, o tratamento não-discriminatório que alegadamente é dispensado às refinarias independentes. Está, portanto, diretamente relacionado com a conduta infracional que se busca cessar. Por outro lado, o acesso ao data-room e às informações internas da Petrobrás, relativas à formação de preço, são uma forma de efetiva colaboração com as investigações, permitindo a obtenção direta das provas necessárias a se verificar o cometimento, ou não, das infrações ora sob apuração. Trata-se de hipótese de colaboração com as investigações, o que é usualmente exigido nos acordos envolvendo condutas em investigação. Ademais, está amparado pelo próprio estudo DEE-ANP. Parece-me que a garantia de condições equânimes nos contratos de fornecimento de petróleo para as refinarias independentes, com previsibilidade de entrega e transparência das regras, inclusive quanto aos preços praticados, e com um procedimento claro para a negociação, tende a mitigar os efeitos da posição dominante que a Petrobrás ocupa em toda a cadeia da indústria de petróleo nacional. Reforça esse remédio o fato de as refinarias independentes poderem levar eventuais discordâncias à arbitragem, o que aumenta a segurança jurídica dessas relações.

Pelo mesmo fundamento, também me parece relevante o compromisso assumido pela representada de divulgar as suas diretrizes gerais comerciais para entregas por via marítima em território brasileiro, o que dará maior previsibilidade às refinarias quanto às regras para o efetivo fornecimento e transporte do insumo em questão. Quanto à precificação do óleo cru, é claro que o mesmo deve responder às variações do mercado e ao preço da commodity. Contudo, o valor do barril de petróleo é apenas um de múltiplos fatores que determinam o preço de venda do insumo pela Petrobrás. Assim, o acesso do Cade ao dataroom da representada, durante a fase de monitoramento, assegurará que a formação de preços está sendo feita apenas com base em variáveis de mercado, sem qualquer discriminação em relação às refinarias independentes. Nesse ponto, entendo que deva se buscar a convergência entre o preço interno médio, praticado para as refinarias do sistema Petrobrás, e o preço praticado para as refinarias independentes. Entendo, também, que deva se buscar a convergência desses preços com os preços praticados para a exportação. Eventuais distinções devem ser justificadas à luz da racionalidade econômica e com a adoção de fatores não discriminatórios. A grande virtude da utilização dos “contratos frame” reside justamente nisso: a previsibilidade e a regularidade do acesso ao insumo básico do refino.

Diferentemente do mercado "spot", no qual as condições de preço e prazo são válidas apenas circunstancialmente, observando-se tão-somente a disponibilidade de fornecimento e o preço do óleo no momento exato do negócio, nos contratos frame eventuais discrepâncias são equalizadas. Estabelece-se uma relação duradoura e bem definida entre o fornecedor e as empresas de refino. Estas se obrigam a referenciar o fornecedor com o volume, o tipo e as faixas de entrega, enquanto que este deverá confirmar com antecedência a disponibilidade da entrega, bem como os elementos diferenciais a ser levados em conta na formação do preço daquele contrato, combinado à referência do preço internacional. Tais medidas tendem a beneficiar o consumidor final e a repercutir positivamente no preço do combustível derivado. Os novos compromissos assumidos pela Petrobrás no mercado de derivados estão relacionados com a revisão do critério de paridade de importação como referência para a precificação de derivados de petróleo, o que já ocorre desde de maio de 2023. Depreendo que a nova estratégia de preços adotada pela companhia baseia-se em dois indicadores, a saber, 1) Valor marginal: referência do valor do produto, que sintetiza uma vasta gama de variáveis, incluindo os custos de produção em sua estrutura interna, as possibilidades de importação e oportunidades de direcionamento do produto; e 2) Custo alternativo do cliente:

referência do valor do produto para o cliente, considerando a pressão competitiva de atores nacionais e internacionais, de forma a determinar o valor máximo que a Petrobrás pode cobrar em comparação com as principais alternativas de suprimento disponíveis ao cliente. Entendo que o exame do uso efetivo das duas variáveis acima indicadas como forma de precificação, e a verificação de sua adequação às regras de defesa da concorrência, são tarefas que deverão ser verificadas pela área técnica do Cade, durante o período de acompanhamento e monitoramento do presente TCC. Em relação ao prazo de duração dos ‘contratos frame’, corroboro o que bem colocado no voto do Presidente deste conselho. Os "contratos frame" são contratos de longo prazo, que devem ter uma duração compatível com o prazo de maturação dos investimentos realizados em uma refinaria. O prazo de um ano, mencionado na cláusula 2.7.2 do aditivo, refere-se apenas à periodicidade da renegociação do contrato, não à duração do "contrato frame" em si. Os "contratos frame" podem, inclusive, ser renovados por período superior a do período de monitoramento. O compromisso ora assumido é de cessação da conduta, não de suspensão temporária da conduta. Assim, parece-me claro que o compromisso de não discriminação deva ser um compromisso de caráter permanente. Quanto aos inquéritos referentes ao caso, citados no termo aditivo, entendo que os mesmos devem ficar suspensos durante o cumprimento do TCC.

Cumpridos integralmente os compromissos, poderão tais investigações serem arquivadas. Havendo o descumprimento do ora pactuado, entendo que todas as investigações devem ser retomadas, notadamente às relativas à infração de preço discriminatório, sem prejuízo da aplicação das sanções trazidas no acordo e reforçadas no aditivo em tela. Registro, ainda, que o presente acordo não suspende o estudo de mercado determinado por este Tribunal e já em andamento no processo nº 08700.001265/2024-25, o qual se encontra a cargo do DEE e que não integra o objeto da presente negociação. VI. DA INADEQUAÇÃO DA RECOMPRA DE ATIVOS DESINVESTIDOS Embora não conste expressamente do pedido ora em julgamento, entendo relevante destacar que o presente aditivo não é um abandono do compromisso de desinvestimento inicialmente realizado, questão essa que não foi revista por este Tribunal, no presente julgamento. Destaco que o aditivo ora em exame é expresso ao readequar o compromisso de desinvestimento, dando nova redação ao item 2.1 do TCC original. Nos termos do aditivo, foi expressamente mantido o desinvestimento das seguintes unidades: Unidade de Industrialização de Xisto (SIX); Refinaria Landulpho Alves (RLAM); e Refinaria Issac Sabá (REMAN). Sendo assim, em relação às três unidades acima listadas, o compromisso de desinvestimento encontra-se em pleno vigor.

Tenho, portanto, que enquanto o TCC permanecer vigente, é inadequado sequer se cogitar em retorno da Petrobrás a qualquer dessas três unidades, por expressa previsão do termo de compromisso em questão em sentido contrário. Encerrada a vigência do TCC, decerto que um futuro ato de concentração poderá vir a ser analisado por este Conselho, na forma do art. 88 da Lei de Defesa da Concorrência e de acordo com critérios técnicos do Guia H e do Guia V+. Contudo, diante das conclusões do estudo DEE-ANP, contidas na NT 37/2018, parece-me que o retorno da Petrobrás a esses ativos somente poderia ser autorizado em caso de se verificar uma significativa alteração da estrutura do mercado em questão, apta a afastar as preocupações concorrenciais já comentadas. Por oportuno, destaco o trecho pertinente do estudo DEE-ANP, que assim conclui: Acredita-se que a manutenção da participação societária, relevante, da Petrobrás, mesmo que eminentemente passiva, no cluster de ativos vendidos, tende a diminuir o nível de concorrência no mercado [...] [grifei] Diante desses motivos, entendo que a revogação da obrigação de desinvestimento de novos ativos não deve ser compreendida como uma autorização para o retorno da Petrobrás aos ativos já desinvestidos, questão essa que não foi autorizada na presente negociação.

Registro, por oportuno, que me parece ser inadequado sequer se cogitar dessa possibilidade no presente momento, uma vez que tais anúncios, ainda que feitos informalmente, soam como uma verdadeira ameaça aos potenciais entrantes e às refinarias independentes, recém admitidas no mercado. vii. dispositivo Diante do exposto, acompanho o DESPACHO PRESIDÊNCIA Nº 56/2024 e voto pela homologação do termo aditivo ora em julgamento, registrando os presentes alertas. GUSTAVO AUGUSTO FREITAS DE LIMA Conselheiro (assinado eletronicamente) ____________________________ [1] LOPES, Herton Castiglioni. O modelo estrutura-conduta-desempenho e a teoria evolucionária neoschumpeteriana: uma proposta de integração teórica. Revista de economia contemporânea, v. 20, p. 336-358, 2016. [2] World Bank. 2004. World Development Report 2005: A Better Investment Climate for Everyone. New York: Oxford University Press. [3] Castelar-Pinheiro, Armando and Celia Cabral. 2001. “Credit Markets in Brazil: The Role of Judicial Enforcement.” In Marco Pagano and Oracio Attansio, Defusing Default: Incentives and Institutions. Inter-American Development Bank. Washington, DC; Sereno, Lourdes Ma, Emmanuel de Dios and Joseph J. Capuano. 2001. “Justice and the Social Cost of Doing Business: The Case of Philippines.” World Bank, Manila, Philippines; Herrero, Alvaro, and Keith Anderson. 2001. “The Cost of Resolving Small Business Conflicts:

The Case of Peru.” Inter-American Development Bank, Sustainable Development Department, Best Practices Series. Washington, DC. [4] Item I.2.2 da petição SEI 1366801. [5] Ato de Concentração nº 08012.001697/2002-89. [6] Processo Administrativo nº 08012.009198/2011-21. [7] SEI 1299694. [8] Publicado pelo Departamento de Estudos Econômicos da autarquia (DEE/Cade), em colaboração com a Superintendência–Geral (SG/Cade). [9] Fl. 103, SEI 0556932. [10] MAIA, Mauricio Oscar Bandeira e JARDIM, Isabel. Previsibilidade e segurança jurídica nos acordos do Cade. Disponível em https://www.conjur.com.br/2022-fev-14/defesa-concorrencia-previsibilidade-seguranca-juridica-acordos-cade/. [11] Sobre o tema: RIDYARD, Derek. Exclusionary pricing and price discrimination abuses under Article 82—an economic analysis. Dominance and Monopolization, p. 315-332, 2017; LAVOIE, Nathalie. Price discrimination in the context of vertical differentiation: An application to Canadian wheat exports. American Journal of Agricultural Economics, v. 87, n. 4, p. 835-854, 2005; e INDERST, Roman; VALLETTI, Tommaso. Price discrimination in input markets. The RAND Journal of Economics, v. 40, n. 1, p. 1-19, 2009. [12] DESPACHO DECISÓRIO Nº 5/2022/GAB3/CADE, SEI 1067749. [13] https://refinabrasil.com.br/somos-a-refina-brasil/. [14] Dados do Sindicombustíveis:

https://www.sindicombustiveis.com.br/por-que-o-brasil-precisa-construir-33-refinariasindependentes/#:~:text=A%20Refina%20Brasil%20foi%20criada,20%25%20dos%20importadores%20de%20combust%C3%ADvel. [15] https://epbr.com.br/Petrobrás-cancela-venda-da-lubnor/ [16] Ato de Concentração nº 08700.004304/2022-84 [17] SEI 1297211 [18] SEI 1188549 [19] SEI 1122727