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SEI/CADE - 1399032 - Voto Embargos de Declaração Processo nº: 08700.003266/2022-42 Representante: Grid Pneus e Serviços Automotivos Ltda. Representados: Fabio Siricio, Orivaldo Sandes Basso, Sergio Pimenta, Arilton da Silva Machado, Marcelo Augusto Borges, Sérgio Carlos Ferreira, Clodoaldo Jose Barbosa, Nilberto Antônio Bellenzier, João Alberto Pinho de Camargo, Rodrigo Duarte Abud, Rogério Magalhães Gustavo de Souza, Bellenzier Pneus, Campneus Comercial e Importadora de Pneus LTDA, Della Via Pneus, Tropical Pneus, Pneuaço Administração e Participações Ltda, Santa Helena Pneus (Irmãos Silva S.A), Pirelli Comercial de Pneus Brasil Ltda e Prometeon TP industrial de Pneus Brasil Ltda. Advogados: Lucas Ribeiro Serejo Luz, Angelo Maraninchi Giannakos, Demetrio Beck da Silva Giannakos, Carlos Francisco de Magalhaes, Cristiano Rodrigo del Debbio, Lucia Ancona Lopez de Magalhaes Dias, Marcio de Oliveira Santos, Jose Gomes Rodrigues da Silva, Liliana Faccio Novaretti, Frederico Gustavo Pereira Carrilho Donas, Joao Paulo Bachur, Mônica Tiemy Fujimoto, Viviane Bonello Silva, Mariana Fontoura da Rosa, Victoria Malta Corradini, Aurelio Marchini Santos, Marcio Dias Soares, Eduardo Frade Rodrigues, Ana Carolina Folgosi Bittar, Mariana Sonoda, Gabriel Nogueira Dias, Leonardo Peixoto Barbosa, Igor Galharim, Adriana Gavazoni e outros. Relator: Conselheiro Gustavo Augusto VOTO DO RELATOR VERSÃO PÚBLICA ÚNICA voto 1.

CONSIDERAÇÕES INICIAIS Cuidam os autos de Embargos de Declaração opostos por GRID PNEUS E SERVIÇOS AUTOMOTIVOS (SEI 1386687) em face da decisão proferida pelo Tribunal do Cade na 228ª Sessão Ordinária de Julgamento (SEI 1378350). Nos termos do voto embargado, este Tribunal determinou o arquivamento do processo em relação a todos os representados, nos seguintes termos: 81. No caso concreto, não há provas, nem mesmo em tese, de prática de cartel. Por esse motivo, entendo ser o caso de ARQUIVAMENTO do feito, na forma sugerida pela SG/CADE, PFE/CADE e pelo MPF. 82. Esclareço, por oportuno, que eventual estabelecimento de preços pelo fornecedor, quando destinado apenas aos seus revendedores, no âmbito exclusivo de uma competição intramarca e no curso de uma relação vertical, não caracteriza, por si só, uma conduta de cartel. 83. Na ausência de elementos específicos adicionais, devem tais condutas, a priori, serem analisadas como FPR (fixação de preço de revenda), na forma dos precedentes deste Tribunal. Nesse caso, eventual caracterização como uma infração à ordem econômica deve ser avaliada com base na regra da razão. Nos casos em que não gere dano ao bem-estar do consumidor, a FPR pode ser considerada como uma conduta lícita, observados os requisitos específicos para o respectivo exame. 84. Indico que não foi avaliada, neste voto, a licitude ou ilicitude de uma eventual política de fixação de preço de revenda no âmbito da marca Pirelli.

Assim, caso a SG/CADE entenda que há elementos concretos que demonstrem que a Pirelli fixou os preços de seus revendedores de forma ilícita, pode a questão ser investigada em processo próprio, observados os requisitos legais específicos e os limites do prazo prescricional. Nesse caso, deve a conduta ser investigada como FPR/RPM, na forma dos precedentes já apresentados. 85. Em qualquer caso, autorizo o uso das provas colhidas nesses autos em novas investigações, deixando registrado que este Tribunal não avaliou a eventual licitude ou ilicitude dessas provas, questão essa que deverá ser decidida no momento processual oportuno. 86. Embora não tenha restado comprovada a efetiva troca de informações concorrencialmente sensíveis entre os representados, reputo preocupante a prova apresentada, na qual o represente da empresa Santa Helena relata a realização de eventos nos quais as equipes de vendas dos representados estariam supostamente compartilhando dados concorrencialmente sensíveis. 87. Por esse motivo, advirto as representadas quanto à realização de qualquer evento entre administradores ou empregados de revendedores concorrentes nos quais se discutam, ou se apresentem, informações concorrencialmente sensíveis, tais como: i) valores de “mark-up”; ii) margens de lucro; ou iii) volumes de venda. Eventualmente comprovada a continuidade desses eventos, estarão as envolvidas sujeitas a responderem por infração à ordem econômica, na forma do inciso II do art.

36 da Lei de Defesa da Concorrência. 88. Quanto à sugestão da PFE/CADE de realização de diligências adicionais para apuração de um possível conluio downstream, sem a participação da Pirelli e da Prometeon, entendo que a questão pode ser avaliada pela própria SG/CADE, em novo procedimento investigativo, se identificados novos indícios de conduta ilícita. A decisão colegiada foi disponibilizada no Diário Oficial da União (DOU), em 24 de abril de 2024 (SEI 1378162). Os Embargos de Declaração, ora em julgamento, foram protocolizados em 29 de abril de 2024 (SEI 1380394). Por esse motivo, entendo que se tratam de embargos tempestivos. Em 13 de maio de 2024, a Embargante protocolou a versão pública dos Embargos, devidamente tarjada (SEI 1386687). Ato contínuo, abri prazo (SEI 1386687) para que as representadas apresentassem suas contrarrazões ao recurso. A Pirelli e a Campneus (SEI 1389104); Nilberto Antonio Bellenzier e Bellenzier Pneus (SEI 1389936), Prometeon Tyre Group Indústria Brasil Ltda. (SEI 1388961), João Camargo Alberto Pinho de Camargo (SEI 1388840), Rogério Magalhães Gustavo de Souza (SEI 1388835) apresentaram as peças de contrarrazões dentro do prazo estabelecido no Despacho Decisório nº 22/2024/GAB3/CADE (SEI 1387304). Por essa razão, todas as peças foram devidamente consideradas. É o breve relatório. 2.

ADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS A respeito da admissibilidade recursal, observo que os embargos foram protocolados dentro do prazo regimental previsto para a espécie, por parte legítima e contendo alegações quanto à existência, ao menos em tese, de supostas contradições e omissões que poderiam afetar a decisão recorrida. Nesse contexto, compreendo que os requisitos intrínsecos e extrínsecos do presente instrumento recursal estão preenchidos, razão pela qual conheço destes declaratórios, conforme já manifestado por meio do meu Despacho Decisório nº 18/2024/GAB3/CADE (SEI 1383242). Antes de analisar o mérito do recurso, cumpre ressaltar que os embargos de declaração não possuem a finalidade de reformar a decisão, nem têm o condão de provocar, por si só, um novo exame do mérito. Os embargos são a via processual adequada tão somente para esclarecer obscuridade, remover contradição, suprir omissão ou corrigir eventual erro material da decisão. Eventual caráter infringente dos embargos se manifesta apenas nos casos excepcionais nos quais, após a correção dos vícios suscitados, a decisão sobre os embargos se mostrar incompatível com a decisão embargada. Nesse sentido, confiram-se os ensinamentos de Nelson Nery Junior: Os EDcl podem ter, excepcionalmente, caráter infringente quando utilizados para: a) correção de erro material manifesto; b) suprimento de omissão; c) extirpação de contradição.

A infringência do julgado pode ser apenas a consequência do provimento dos EDcl, mas não seu pedido principal, pois isso caracterizaria pedido de reconsideração, finalidade estranha aos EDcl. Em outras palavras, o embargante não pode deduzir, como pretensão recursal dos EDcl, pedido de infringência do julgado, isto é, da reforma da decisão embargada. A infringência poderá ocorrer quando for consequência necessária ao provimento dos embargos.[1] A jurisprudência deste Tribunal também segue o entendimento da doutrina processualista civil. Assim, também no CADE os embargos são a via recursal que admite o conhecimento apenas em relação aos pontos relacionados com omissões, contradições e erros materiais, não cabendo a análise de argumentos que buscam revisitar o mérito da decisão ou buscam lhe conceder um efeito exclusivamente infringente.[2] Mais ainda, o RICADE é explícito em seu art. 219 ao tratar do cabimento dos Embargos de Declaração, trazendo ao embargante o ônus de indicar os pontos da decisão recorrida que se enquadram na hipótese de cabimento do instrumento recursal: Art. 219. Das decisões proferidas pelo Plenário do Tribunal, poderão ser opostos embargos de declaração, nos termos do Art.

1.022 e seguintes do Código de Processo Civil, no prazo de 5 (cinco) dias, contados da sua respectiva publicação em ata de julgamento, em petição dirigida ao Conselheiro- Relator, na qual o embargante indicará a obscuridade a ser esclarecida, a contradição a ser eliminada, omissão a ser suprida quanto a ponto ou questão sobre o qual o Tribunal devia se pronunciar de ofício ou a requerimento, ou o erro material a ser corrigido na decisão embargada. [grifei] Importa ressaltar que a indicação de eventuais omissões, contradições e erros materiais é requisito obrigatório para o conhecimento dos embargos de declaração, o que não se confunde com a constatação da efetiva existência de tais vícios no caso concreto, questão essa que deve ser feita na análise de mérito dos declaratórios.[3] Feito o panorama quanto à moldura dentro da qual conheço dos embargos, passo à análise do mérito das questões levantadas pelo embargante. 3. MÉRITO DOS EMBARGOS Analisando a peça recursal, a embargante alega pontos relacionados a questões procedimentais e questões de mérito, os quais podem ser assim sintetizados: a. Ausência de publicação; b. Erro sobre a delimitação das investigações; c. Tratamento desigual entre advogados- cerceamento do direito de defesa; d. Revelia dos representados; e. Provas que deveriam ter sido requeridas e das não apreciadas; f. Não enfrentamento de todos os argumentos e provas apresentados pelos denunciantes; g. Existência de cartel clássico; h. Má apreciação das provas; i.

Nova instauração do processo; j. Conclusão de conspiração em nota técnica; k. Conclusões equivocadas sobre a denúncia; e l. Ausência de provas de cartel. De pronto, observo que uma parcela considerável da discussão se cinge à reanálise das provas acostadas aos autos, questão essa que foge do escopo da via processual eleita. Feito esse registro, passo a analisar, de forma específica, os argumentos da embargante. 3.1. DAS ALEGAÇÕES DE ORDEM PROCEDIMENTAL Os embargos de declaração questionam o procedimento do presente caso, alegando que o processo administrativo em tela não teria seguido a legislação pertinente. Como primeira tese, a embargante questiona a ausência do nome da sua patrona em algumas publicações, alegando prejuízo à “ampla defesa”. Preliminarmente, quem se defende, nestes autos, são os representados, não a embargante. Por outro lado, quem faz a acusação é a SG/CADE, não a embargante. O Tribunal do CADE não é instância judicial para julgar conflitos entre duas empresas. Esses conflitos, se existirem, são de caráter privado e devem ser levados ao Poder Judiciário. De toda forma, a embargante não demonstra qual ato processual deixou de praticar diante da suposta omissão do nome da sua advogada na publicação. Como se sabe, as nulidades processuais são regidas pelo princípio do pas de nullité sans grief. Ou seja, não há razão para se refazer atos processuais se não tiver havido prejuízo efetivo à parte.

Observando o despacho da SG/CADE, que opinou pelo arquivamento do caso (SEI 1320185), consta o nome da ora embargante, GRID Pneus. Dada a extensão de patronos habilitados, o cabeçalho deste documento utilizou a expressão “e outros”, ao se referir aos advogados cadastrados. Contudo, a embargante poderia perfeitamente continuar a acompanhar as publicações pelo nome da parte, pelo número do processo ou pelo andamento no sistema SEI. E, ao que depreendo, foi isso o que efetivamente ocorreu. Observo que a advogada continuou se manifestando nos autos, inclusive em 24 janeiro de 2024 (SEI 1339432), logo após relatório circunstanciado da SG/CADE e um dia antes da distribuição do feito à minha relatoria (SEI 1339009). Observo, ainda, que a parte fez a sustentação oral por ocasião do julgamento no Plenário deste Tribunal, conforme indicado na Certidão de Julgamento (SEI 1378350). Verifico, ainda, que a própria parte admite que tentou marcar audiências após a subida do feito a este Tribunal. Assim, o que constato é que não houve qualquer prejuízo à representação da Grid Pneus, eis que a advogada estava ciente do andamento processual em questão e continuou atuando normalmente no caso, levando efetivamente aos autos a tese da empresa representada. Verifico que não houve nenhum ato processual ou recurso processual que poderia ter sido praticado pela embargante e que deixou de ser praticado em razão da suposta irregularidade.

Não houve, no presente momento processual, nenhum recurso perdido, nem qualquer momento para manifestação nos autos que a parte tenha perdido, notadamente ao se considerar que a instrução processual já estava concluída e que este Tribunal não produziu qualquer instrução adicional. Na referida fase processual, a única manifestação processual realmente cabível seria a sustentação oral perante este Tribunal, a qual foi efetivamente realizada. Não tendo a parte demonstrado qual ato processual deixou de praticar em razão da suposta ausência de notificação, deixo de acatar o vício processual suscitado. A segunda questão procedimental suscitada diz respeito à suposta omissão, a qual seria decorrente de um suposto erro de delimitação das investigações. Em síntese, a representante sustenta que a investigação não teria seguido o despacho de instauração do processo administrativo, deixando de analisar condutas ali descritas. Quem decide acerca da linha de investigação é a SG/CADE, não a representante (ora embargante). Assim como quem decide pela linha da investigação policial é a autoridade policial e o MP, não a vítima. O que o terceiro pode solicitar é a produção de provas, podendo ou juntar aos autos as provas que entender cabíveis, ou propor à autoridade a produção das provas que entender necessárias, na forma do art. 38 da Lei 9.784/99. A decisão ora embargada não indeferiu a produção de qualquer prova, nem impediu o prosseguimento de qualquer investigação. In verbis: 84.

Indico que não foi avaliada, neste voto, a licitude ou ilicitude de uma eventual política de fixação de preço de revenda no âmbito da marca Pirelli. Assim, caso a SG/CADE entenda que há elementos concretos que demonstrem que a Pirelli fixou os preços de seus revendedores de forma ilícita, pode a questão ser investigada em processo próprio, observados os requisitos legais específicos e os limites do prazo prescricional. Nesse caso, deve a conduta ser investigada como FPR/RPM, na forma dos precedentes já apresentados. 85. Em qualquer caso, autorizo o uso das provas colhidas nesses autos em novas investigações, deixando registrado que este Tribunal não avaliou a eventual licitude ou ilicitude dessas provas, questão essa que deverá ser decidida no momento processual oportuno. Assim, tenho que, se há algum aspecto que não foi devidamente investigado, o mesmo poderá ser analisado pela SG/CADE em nova investigação, não havendo qualquer proibição, por parte deste Tribunal, para a abertura de novas investigações, desde que exista indícios mínimos, aptos a justificar essas novas investigações. A terceira questão procedimental diz respeito à solicitação de reunião, a qual supostamente não teria sido atendida. Nos exatos termos dos embargos, alega a embargante:

Em 29/01/2024 as denunciantes solicitaram reunião para efetuar esclarecimentos junto ao CADE, documento ID 1339432 dos autos sigilosos, para prestar esclarecimentos sobre equívocos existentes na Nota Técnica 154, tal e-mail jamais foi respondido e a reunião solicitada não foi concedida. Ao saber, somente no dia 15/04/24, que havia sido designada sessão de julgamento para o dia 17/04, porque mais uma vez foi omitido o nome da causídica da publicação, foi solicitado, por e-mail, reunião para esclarecimentos, antes da sessão de julgamento, o que foi lhe dito era impossível, fixando a reunião para o dia 18/04, posterior ao julgamento, que de nada serviria. [...] No entanto, aos advogados dos denunciados, que foram devidamente intimados, foi concedida reunião no dia 15 (docs. ID 1374011, 1374110, 1374242, 13733091,1374697), mais uma vez, foi cerceado o direito de defesa dos denunciantes. Requer se esclarecer a razão pela qual não foi oportunizada reunião, apesar de solicitada em janeiro de 2024 e em 15/04/24, quando foram oportunizada reunião aos advogados dos denunciados que sequer requereram tais reuniões. Esclareço que após a SG/CADE ter emitido o relatório final, o que já havia ocorrido no momento acima referido, o processo administrativo é remetido a este Tribunal, na forma do art. 74 da Lei de Defesa da Concorrência.

Uma vez remetidos aos autos ao Tribunal Administrativo do CADE, não cabe mais à SG/CADE tomar qualquer decisão, ou se manifestar de qualquer forma sobre os autos, salvo se assim solicitado pelo Relator ou pelo Plenário. Nesse momento, a decisão pertence apenas ao Tribunal, na pessoa do seu Presidente e dos seus Conselheiros. Dessa forma, como a reunião com a SG/CADE foi solicitada após aquele órgão já ter emitido o seu relatório circunstanciado, e já estando o processo em trâmite neste Tribunal, entendo não só que seria DESNECESSÁRIO, como mesmo INOPORTUNO que qualquer das partes fosse voltar a discutir o caso com a área investigativa, a qual já havia concluído o seu trabalho. O correto teria sido que a parte tivesse agendado uma audiência com o Conselheiro-Relator ou com os membros deste Tribunal. Ocorre que em nenhum momento, nenhum pedido de audiência foi apresentado pela parte a este Gabinete, até o julgamento do feito. Se a parte não solicita uma audiência com o Relator, não há o que se fazer. Se tivesse feito a solicitação, teria sido atendida. Contudo, como já diziam os romanos, dormientibus non succurrit jus. Acrescento que, após a parte ter interposto os presentes embargos, efetivamente solicitou uma audiência com este Relator pelas vias adequadas, a saber, pela página do CADE, tendo a audiência sido imediatamente marcada e a parte sido devidamente atendida (certidão: SEI 1389297).

Ao que consta dos autos, seu pedido de audiência também foi atendido pelos demais Conselheiros (certidão: SEI 1392035), não havendo prova nos autos de que qualquer membro deste Tribunal tenha se negado a receber a embargante. Pelo exame dos embargos, verifico que o pedido de audiência a que a embargante se refere, e que supostamente não teria sido atendido, foi dirigido à Procuradora-Chefe da Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (PFE-CADE). Registro, como expressamente previsto na Lei de regência, que a PFE-CADE NÃO vota nas decisões deste Tribunal, não sendo um órgão deliberativo. Trata-se de um órgão de assessoria técnica e jurídica da Advocacia-Geral da União (AGU), a qual presta assessoria aos órgãos do CADE, não às partes (art. 15, I da Lei de Defesa da Concorrência). Seu papel é emitir os pareceres jurídicos solicitados pelos Conselheiros, e responder às indagações e questionamentos dos Conselheiros. Não é dever da PFE-CADE atender aos interessas ou pedidos de qualquer das partes, estranhas à estrutura do CADE. Se a embargante tinha algum questionamento jurídico a ser esclarecido, deveria ter dirigido esse questionamento ao Conselheiro-Relator, pois é ele a autoridade que preside o processo em trâmite no Tribunal, na forma do art. 23, I do Regimento Interno CADE. Ademais, apenas quem pode solicitar a emissão de um Parecer pela Procuradoria Federal especializada junto ao CADE são: o Presidente do CADE; o Conselheiro-Relator; o Superintende-Geral;

e o Conselheiro vistor (art. 68 do RICADE). Mesmo os demais Conselheiros somente podem pedir parecer à PFE-CADE se houver anuência expressa do Plenário (§4º do art. 68 do RICADE). Portanto, INADEQUADO que a parte pretenda levar qualquer questão à diretamente PFE-CADE, sem passar pelo Conselheiro-Relator ou pelo Plenário deste Tribunal. No caso concreto, o parecer jurídico da PFE-CADE é público e foi devidamente juntado aos autos (SEI 1347644). Se a parte entendia que o parecer continha alguma incorreção, poderia ter suscitado a questão da Tribuna, na sua sustentação oral, ou nos presentes embargos. Porém, verifico não ter havido qualquer impugnação específica do teor do douto parecer, sendo cristalino que a menção ao não atendimento da audiência pela PFE-CADE se restringe a uma tentativa de criar um pseudo constrangimento a este Tribunal. Analisados todos os argumentos acima indicados, verifico não ter havido qualquer equívoco procedimental ou ausência de isonomia no tratamento da embargante, a qual teve toda a oportunidade para trazer a sua tese aos autos. A quarta questão procedimental diz respeito à alegação da suposta revelia dos representados, requerendo esclarecimento quanto à contagem dos prazos realizada. Trata-se de questão que foi saneada pela SG/CADE quando da instrução do caso, no âmbito da Nota Técnica nº 160/2022/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI 1150518): II.1 Da tempestividade das apresentações das defesas dos Representados 13.

O Despacho Decisório nº 33/2022 (SEI 1112521) concedeu a dilação de prazo de defesa por 10 dias, nos termos do art. 152 do RICADE. 14. A Retificação da Certidão de Ciência de Notificação (SEI 1107742) apontou que o referido prazo teve início em 22/08/2022. Considerando-se, portanto, o prazo final dia 03 de outubro de 2022, nos termos do Despacho Decisório 33/2022 (SEI 1125210), tem-se que todas as defesas foram apresentadas de forma tempestiva. Entendo que a SG/CADE analisou corretamente a questão da tempestividade da defesa, não havendo nada a ser retificado ou esclarecido sobre esse ponto. Assim, subscrevo o exame da área técnica, acima transcrito. Por fim, a quinta questão procedimental diz respeito a supostas provas que deveriam ter sido produzidas ou apreciadas, alegando que “o CADE não se desincumbiu de determinar que fossem produzidas provas”. No original: “[...] a razão de não ter sido determinada a produção de provas necessária ao deslinde do feito, as quais não seriam apresentadas de esponte própria pelas denunciadas, por constituírem provas diabólicas, as quais as denunciantes não teriam acesso, no entanto, a Superintendência-Geral, tinha poderes de instrução para obtê-las.” Não cabe à embargante rezingar diante da suposta ausência de determinação ex officio de produção de prova, se a própria embargante não solicitou a produção de tais provas no momento processual oportuno. Na forma do art.

36 da Lei de Processo Administrativo Federal, cabe ao interessado trazer aos autos a prova dos fatos alegados, podendo, durante a fase instrutória, propor novas provas (art. 38 da Lei 9.784/99), as quais são analisadas pela autoridade competente. Contudo, parece-me inadequado aventar-se de produção de novas provas na presente fase processual, quando já ultimada a fase de instrução e já emitido o julgamento por este Tribunal. Entendo que seria ônus da embargante demonstrar, de forma específica: i) ter havido a solicitação de produção de uma prova necessária ao deslinde dos autos, a qual não teria como ser produzida pela embargante por ato próprio, e ii) que tal pedido teria sido indeferido pela autoridade investigativa sem a devida motivação legal. Contudo, essa questão não foi demonstrada, ou mesmo suscitada, nos embargos. A questão relativa à regularidade da instrução processual foi expressamente analisada pelos pareceres da PFE/CADE e do MPF (SEI 1372772 e 1373398), os quais adoto como fundamento. Sobre o tema, reproduzo o trecho do parecer da PFE/CADE, com o qual estou de acordo: 2.1 Regularidade procedimental 21. O Capítulo IV, do Título VI, da Lei nº 12.529/2011 dispõe sobre o rito do procedimento administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, visando, sobretudo, garantir a ampla defesa e o contraditório aos acusados.

A Superintendência-Geral atendeu a todos os dispositivos legais concernentes à instauração e tramitação do processo, bem como ao direito de defesa, de produção probatória e de manifestação acerca das provas carreadas aos autos, em tudo observando as formalidades essenciais à garantia dos direitos dos representados. [GRIFEI] Não me parece, portanto, que tenha havido qualquer irregularidade procedimental relacionada à produção de provas. 3.2. DAS SUPOSTAS OMISSÕES, CONTRARIEDADES E OBSCURIDADES A SEREM ACLARADAS NO DESPACHO DECISÓRIO Nº 289/2024/SEI/CADE E VOTO A embargante suscita o não enfrentamento de todos os argumentos e provas apresentados pelos denunciantes, solicitando que fosse esclarecido: a) a razão pela qual a segunda parte do áudio 3 que fala em alinhamento de preços não foi considerada; b) a razão pela qual os áudios 1, 4, 5, 6, 7 não foram apreciados em contrariedade ao art. 489, § 1º, IV do CPC; c) se conversas regulares ao longo de três anos, com trocas de informações e alinhamento de margem, prazo, família de produto, volume com região, preços, divisão de clientes, conforme citados nos áudios 1,3, 4, 5,6 e 7 não configuram infração ao art.4º, da Lei 8.137/90 e o art. 36 da Lei Nº 12.529/11? Todas as provas e todos os áudios acima listados foram devidamente considerados por este Tribunal. Contudo, considerar uma prova não quer dizer que o Tribunal tenha que interpretá-la da forma que melhor aprouver à embargante.

Pelo livre convencimento motivado, nos termos do art. 371 do CPC, o julgador aprecia as provas presentes nos autos, indicando as razões de seu convencimento. Ainda nesse sentido, é importante esclarecer que o julgador não precisa rebater todos os argumentos deduzidos pelas partes, sendo obrigado a analisar apenas aqueles que são relevantes, ou seja, os argumentos capazes de alterar a conclusão da decisão, conforme expresso no art. 489, § 1º , IV , do CPC . Assim, não há omissão por parte do voto quando o mesmo não aborda questão que seria incapaz de alterar a conclusão do Tribunal e que não foi especificamente infirmada pela parte. O que busca a parte embargante não é o mero esclarecimento da decisão, mas, sim, a rediscussão dos fatos da lide. E os embargos de declaração não são a via processual adequada para essa discussão. Em sua linha argumentativa, a embargante suscita a existência de um cartel clássico, trazendo parte do voto condutor que conclui pela não existência do cartel, a partir dos fatos narrados nos autos e devidamente examinados na decisão. A parte não indica qualquer omissão, contradição ou obscuridade e meramente discorda do entendimento ali exposto. Concluo que se trata de simples inconformismo pela decisão contrária ao interesse da embargante. Mais adiante, a embargante suscita novamente a má apreciação de provas, trazendo trecho do voto condutor e argumentando que “tais assertivas contrariam as provas dos autos”.

Nesse contexto, requerer a correção da “omissão, com a devida apreciação do mencionado áudio, que demonstra que o preço abaixo do custo era (acesso restrito), vista que, não fazê-lo contraria ao disposto no art. 489, § 1º, III e IV do CPC”. Como já destaquei, o livre convencimento motivado que diverge acerca da interpretação da prova, em conclusão distinta da pretendida pela parte, não é omissão a ser alegada em sede de embargos, notadamente quando tal convencimento foi devidamente fundamentado. Quanto ao conjunto probatório, o voto embargado foi expresso ao analisar as provas pertinentes, apresentando o seu convencimento de expressa e juridicamente fundamentada: 6. A fim de corroborar as alegações contidas na denúncia, foram juntados aos autos uma série de áudios e vídeos (SEI 0545006, 0545007, 0505009, 0545015, 0545020, 0594487, 0594491, 0721879), bem como degravações de áudios e de troca de e-mails. Em síntese, as provas se referem a conversas que o denunciante, sr. Mauricio Fernando Saraiva de Oliveira, teria tido com outros agentes de mercado, no período de julho a setembro de 2018. [...] 8. Do teor dos áudios acima indicados, verifico que o denunciante, na verdade, reclama que a Campneus[3] estava tendo um preço muito agressivo, com mark-up de 4% e parcelamento em 6 vezes, o que seria um “preço predatório”. No contexto das gravações, quem faz a proposta de fixação de um preço mínimo é o próprio denunciante. A resposta no sr. Sergio foi taxativa:

“na realidade, nós não temos nenhuma combinação de preço, de nada nesse sentido"[4]. Na sequência, o sr. Sérgio afirma que os revendedores têm se reunido para “aparar as arestas”, em alguns casos com a participação de representantes da própria Pirelli. [...] 13. Após ter examinado os áudios das referidas gravações, sigo o entendimento dos investigadores, acima transcrito. Assim, deixo claro não ter encontrado nesses áudios prova direta que demonstre a operação de um cartel clássico (hardcore). 14. Passando ao exame dos depoimentos colhidos na fase de instrução, constato que eles parecem confirmar que era, na verdade, o denunciante quem gostaria de elevar os preços dos concorrentes. [...] 19. Após o exame do conteúdo probatório, registro que achei particularmente preocupante o relato de que os revendedores de pneus estariam reunindo as equipes de vendas de estabelecimentos concorrentes para a discussão de informações concorrencialmente sensíveis, como relatado pelo sr. Sérgio Miranda[12]. Pelo que depreendo do áudio da referida conversa, os revendedores estariam trocando entre si informações relativas ao volume de vendas e mark-ups praticados, o que poderia facilitar a colusão e ser entendido como um cartel difuso. Digo difuso porque não haveria uma combinação pura de preços entre os revendedores, o que afastaria a figura do cartel clássico. Assim, nesse ponto, não há obscuridade ou contradição do voto a ser sanada.

Por outro lado, a embargante não infirma, de forma específica, os fundamentos acima transcritos. Outro argumento trazido em sede de embargos diz respeito à reinstauração do processo. A embargante, mais uma vez, questiona a acusação apresentada pela SG/CADE e as provas dos autos, requerendo: “para retornar as investigações que não foram feitas pelo CADE e a reapreciação de provas para verificar o disposto no art. 36, I da Lei 12.529/11.”. Neste ponto, o voto condutor é expresso em seu dispositivo ao não restringir a abertura de novo processo por parte da área investigativa: 84. Indico que não foi avaliada, neste voto, a licitude ou ilicitude de uma eventual política de fixação de preço de revenda no âmbito da marca Pirelli. Assim, caso a SG/CADE entenda que há elementos concretos que demonstrem que a Pirelli fixou os preços de seus revendedores de forma ilícita, pode a questão ser investigada em processo próprio, observados os requisitos legais específicos e os limites do prazo prescricional. Nesse caso, deve a conduta ser investigada como FPR/RPM, na forma dos precedentes já apresentados. [...] 88. Quanto à sugestão da PFE/CADE de realização de diligências adicionais para apuração de um possível conluio downstream, sem a participação da Pirelli e da Prometeon, entendo que a questão pode ser avaliada pela própria SG/CADE, em novo procedimento investigativo, se identificados novos indícios de conduta ilícita.

A decisão deste Tribunal foi que, nos termos da acusação, e considerando o conjunto probatório constante dos autos, não há provas, nem mesmo em tese, de prática de cartel. Sobre a possibilidade de se voltar a investigar o caso, a mesma foi expressamente assegurada, mas desde que exista indícios mínimos que justifiquem a abertura de uma nova investigação. Quanto ao item II.V dos embargos, assim requer a embargante: Requer-se assim, a reavaliação da Nota Técnica 01/22 (Doc ID 1062881, processo restrito, que contém detalhadamente a análise das provas, avaliadas de forma parcial na Nota Tecnica 179, dado que, embasar-se nesta última nota fere o disposto no art. 489, § 1º, IV e § 3º. A referida nota técnica 01/22 se trata da nota técnica de instauração do processo. Já a nota técnica 179 diz respeito à nota técnica de encerramento do processo na SG. Essas notas foram devidamente analisadas na decisão deste Tribunal. Não cabe o manejo dos embargos aclaratórios para simples pedido genérico de reanálise de provas. Quanto às “conclusões equivocadas sobre a denúncia” suscitadas pela embargante, a parte faz remissão ao item 68 do voto, alegando estar “completamente equivocado”, sem infirmar de forma específica os fundamentos do voto. Mais uma vez, repetindo o mesmíssimo inconformismo, requer a parte que sejam reanalisadas as provas para dar a interpretação jurídica que lhe convém.

Novamente, entendo ser o pedido incabível na presente via processual, pelos mesmos fundamentos que já declinei. O último argumento dos embargos (item II.VII) sustenta que: Conforme apontado, há provas abundantes da formação de cartel, de alinhamento de preços, de atos predatórios para destruir a concorrência e de dumping, no entanto, ao cingir-se a análise de cartel simplesmente e ao deixar de ouvir todos os áudios do processo e de analisar as provas de e-mails cursados entre concorrentes, abrindo margens, como o que consta do Doc ID 0647848: Na sequência, a parte junta a cópia de um email e encerra o tópico, sem maiores considerações. Depreendo que a parte esteja se referindo à possível troca de informações concorrencialmente sensíveis entre concorrentes. Essa questão foi devidamente pontuada nos itens 86 e 87 do voto embargado: 86. Embora não tenha restado comprovada a efetiva troca de informações concorrencialmente sensíveis entre os representados, reputo preocupante a prova apresentada, na qual o represente da empresa Santa Helena relata a realização de eventos nos quais as equipes de vendas dos representados estariam supostamente compartilhando dados concorrencialmente sensíveis. 87. Por esse motivo, advirto as representadas quanto à realização de qualquer evento entre administradores ou empregados de revendedores concorrentes nos quais se discutam, ou se apresentem, informações concorrencialmente sensíveis, tais como: i) valores de “mark-up”; ii) margens de lucro;

ou iii) volumes de venda. Eventualmente comprovada a continuidade desses eventos, estarão as envolvidas sujeitas a responderem por infração à ordem econômica, na forma do inciso II do art. 36 da Lei de Defesa da Concorrência. A embargante, mais uma vez, deixa de infirmar, de forma específica, os fundamentos do voto embargado, meramente solicitando que este Tribunal proceda a um reexame do contexto fático-probatório. De toda forma, como avistável no item 87, acima transcrito, este Tribunal foi expresso ao proibir que os representados troquem informações sobre “i) valores de “mark-up”; ii) margens de lucro; ou iii) volumes de venda”. Contudo, após considerar as provas existentes nos autos, este Tribunal concluiu não haver provas suficientes que permitissem se fazer um juízo condenatório sobre a suposta troca de informações concorrencialmente sensíveis entre os concorrentes. Esclareço, eis que se trata de ponto especificamente impugnado, que a suposta prova a que a embargante alude é um simples arquivo PDF (SEI 0647848), não um email. Assim, sem se ter acesso direto ao servidor ou ao computador, é impossível se verificar a sua autenticidade ou a correção da cadeia de custódia. Um documento PDF pode ser editado e alterado da forma que bem entender o interessado. Portanto, não é o meio adequado para comprovar a veracidade de uma comunicação eletrônica.

De toda forma, faculto que a parte apresente ao CADE o computador ou laptop no qual o email foi recebido e armazenado, para que esta autoridade possa periciar devidamente a máquina e verificar a autenticidade do suposto email e da respectiva cadeia de custódia, ou forneça as senhas para o acesso direto ao servidor. Se a parte apresentar essa prova, no original, sem qualquer alteração ou manipulação, autorizo desde já que a SG/CADE abra uma investigação específica para apurar a troca de informações concorrencialmente sensível entre concorrentes. Como, por sinal, já restava autorizado. Por dever de ofício, advirto que a prova em questão – se verdadeira – pode vir a implicar o próprio embargante, uma vez que o teor dos supostos e-mails indica que o sr. MAURÍCIO OLIVEIRA também teria, supostamente, enviado dados das suas margens para o sr. ORIOVALDO BASSO, conforme avistável na suposta mensagem de 22/08/2018, às 17h15 (fl. 7 do SEI 0647848). Caso o embargante esteja disposto a abrir mão do seu sigilo das comunicações, e entregue a íntegra das mensagens eletrônicas em questão, no original e sem edições, entendo que a SG/CADE pode abrir uma investigação específica sobre esse ponto. Contudo, para que o embargante não venha, no futuro, alegar ter sido violado o seu direito à não autoincriminação, advirto-o desde já do seu direito de aderir ao programa de leniência do CADE, previsto no art.

86 da Lei de Defesa da Concorrência, via que me parece ser a mais adequada para a colaboração ora em debate. Dispositivo Ante o exposto, voto pelo conhecimento dos Embargos de Declaração opostos pela GRID PNEUS E SERVIÇOS AUTOMOTIVOS. Quanto à prova indicada no SEI 0647848, entendo que se trata de um simples PDF, apresentado sem a devida cadeia de custódia, o qual não é o meio apto para comprovar a veracidade de uma comunicação eletrônica. Contudo, se a parte apresentar a íntegra das mensagens eletrônicas, obtidas diretamente do seu computador, ou se abrir mão do seu sigilo de dados para que esta autoridade possa solicitar os e-mails diretamente do servidor, autorizo que a SG/CADE abra uma investigação específica sobre o tema. Por sinal, entendo que tal autorização já constava do voto embargado. O que não pode ser admitido é o uso, como prova de comunicação, de um simples PDF, sem que se possa atestar a sua autenticidade e a sua cadeia de custódia. Por dever de ofício, advirto à embargante que, caso o administrador da mesma, ou a própria pessoa jurídica, decida abrir mão do seu sigilo de dados, poderá aderir ao programa de leniência do CADE, na forma art. 86 e seguintes da Lei de Defesa da Concorrência, desde que preenchidos os requisitos legais e regulamentares.

Contudo, o que entendo inadmissível é que a área investigativa desta autoridade fique refém de uma colaboração parcial e seletiva por parte da embargante e do seu administrador, na qual os mesmos escolhem quais provas desejam apresentar e qual a linha investigativa deve ser seguida por esta autoridade de defesa da concorrência. Igualmente incabível que as partes pretendam fazer uso dos recursos públicos e do poder investigativo desta autoridade para buscar atingir desafetos e concorrentes, sem assumir o compromisso de colaborar plenamente com as investigações. Se houver colaboração, ela deve ser plena e deve atender à linha investigativa conduzida pelo corpo técnico deste Conselho, não aos caprichos da embargante. Quanto aos pontos levantados pela embargante, pelos fundamentos já apontados, esclareço que: i) a ausência do nome da advogada não causou qualquer prejuízo à representação da embargante, sendo certo que a referida advogada procedeu, inclusive, à sustentação oral perante este Tribunal; ii) a parte foi devidamente recebida pelos membros deste Tribunal, quando solicitado; iii) a produção de provas foi adequada, não tendo havido indeferimento de provas requeridas pela embargante; iv) todas as provas indicadas pela embargante foram devidamente consideradas por este Tribunal; e v) este Tribunal não proibiu a abertura de novas investigações, desde que existam indícios mínimos que justifiquem a sua instauração.

Concluo, ainda, que os embargos aclaratórios não são o meio processual adequado para o reexame do contexto fático-probatório, razão pela qual deixo de conhecer dos pedidos neste sentido. Quanto aos demais aspectos dos embargos, NEGO PROVIMENTO, com fundamento nas razões já apresentadas, por não haver omissão, contradição ou obscuridade a ser sanada. É como voto. GUSTAVO AUGUSTO FREITAS DE LIMA Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) ____________________________ [1] NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil: Novo CPC - Lei 13.105/2015. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. [2] Quanto à inadequação do uso dos Embargos de Declaração como efeito exclusivamente infringente, ver os seguintes Votos em Embargos: Processo Administrativo nº 08700.006005/2019-89; Processo Administrativo nº 08700.008612/2012-15; Processo Administrativo nº 08700.003855/2018-44 (Apartado Restrito nº 08700.003856/2018-99) e Processo Administrativo nº 08700.008751/2015-83 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.004050/2017-37). [3] NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil - Novo CPC - Lei 13.105/2015.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 786: “No mesmo sentido é a jurisprudência do STJ: “1.

Depreende- se do artigo 1.022, e seus incisos, do novo Código de Processo Civil que os embargos de declaração são cabíveis quando constar, na decisão recorrida, obscuridade, contradição, omissão em ponto sobre o qual deveria ter se pronunciado o julgador, ou até mesmo as condutas descritas no artigo 489, parágrafo 1o, que configurariam a carência de fundamentação válida. Não se prestam os aclaratórios ao simples reexame de questões já analisadas, com o intuito de meramente dar efeito modificativo ao recurso. 2.No caso dos autos não ocorre nenhuma das hipóteses previstas no artigo 1.022 do novo CPC, pois o acórdão embargado apreciou as teses relevantes para o deslinde do caso e fundamentou sua conclusão.” (EDcl no AgRg no AREsp 823.796/PR, Rel.Ministro Luís Felipe Salomão, julgado em 21/06/2016, publicado no DJe em 24/06/2016)”.