Apuração de Ato de Concentração nº 08700.005463/2019-09

SEI/CADE - 1385750 - Voto Processo Administrativo Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração nº 08700.005463/2019-09 Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica ex-officio. Representadas: Govesa Motors Veículos, Peças e Serviços LTDA, Kurumá Veículos S.A., Moitinho Automoveis LTDA. Advogados: Bruno Oliveira Maggi, Joyce Midori Honda, Rodrigo Belon Abreu Fernandes, Thales de Melo e Lemos. Relator: Conselheiro Gustavo Augusto VOTO DO RELATOR - CONSELHEIRO gustavo augusto VERSÃO DE ACESSO Público Ementa: PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PARA APURAÇÃO DE ATO DE CONCENTRAÇÃO. Operações consumadas antes dA apreciação pelo cade. infração prevista no art. 88, §3º da lei 12.529/11. CONSUMAÇÃO PREMATURA. Gun jumping. MULTA. DOSIMETRIA. 1. no caso de infração de caráter permanente, como ocorre na hipótese de consumação de ato de concentração sem a prévia autorização do cade, é aplicável a norma que entre em vigor durante a continuidade da conduta, ainda que ela seja menos favorável ao representado, na forma da súmula nº 711, do stf. 2. A depender das circunstâncias do caso concreto, o valor da operação pode ser considerado como critério para a limitação do valor da multa por consumação prematura (gun-jumping), na forma do art. 22 da Resolução Cade Nº 24/2019. Nesse caso, tal limitação deve ser devidamente motivada, devendo ser observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 3. Questão solucionada, no caso concreto, pela via consensual.

Acordo homologado. voto I. CONSIDERAÇÕES INICIAIS O relatório do presente procedimento foi disponibilizado integralmente via SEI 1278621, onde constam, em detalhes, o andamento processual e os atos instrutórios relativos a este processo. Para fundamentar meu voto, foram considerados todos os documentos presentes nestes autos, em especial os juntados pelas representadas. Os termos da acusação constam da Nota Técnica nº 19/2023/SG-TRIAGEM AC/SGA1/CADE (SEI 1276338), à qual eu remeto a leitura. De forma sintética, trata-se de Processo Administrativo para Apuração de Ato de Concentração (APAC) instaurado por meio do Despacho SG nº 1413/2019. O presente APAC estava sob a relatoria da então Conselheira Lenisa Prado. Nos termos do voto condutor (SEI 1290976), a relatora concluiu que a operação de compra e venda de ativos em exame constituiu um ato de concentração sujeito à notificação prévia ao CADE. Transcrevo o trecho pertinente do referido voto: 35. Por todo o exposto, concluo que a operação de compra e venda de ativos tangíveis e intangíveis efetivada entre a Govesa Motors Veículos, Peças e Serviços Ltda, que veio a ser incorporada à Govesa Goiânia Veículos Ltda em 08/03/2019 conforme informação da Representada, e a Kurumá Veículos S/A, é ato de concentração cuja obrigatoriedade de notificação prévia à sua consumação, perante este Conselho, fazia-se necessária, por preencher todos os requisitos legais para tal, inserindo-se na hipótese prevista no art.

1º, inciso II, da Resolução CADE nº 24/2019, "atos de concentração não notificados e consumados antes de apreciados pelo Cade, nos termos do § 3º do art. 88 da Lei nº 12.529/2011", pois sua consumação se deu sem que houvesse notificação da Operação a este Conselho até o presente momento. Diante disso, este Tribunal entendeu ter restado configurada a violação ao disposto no art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011, compreendendo ter sido caracterizada a prática de consumação prematura (gun jumping). Nesse contexto, o voto determinou a notificação do ato de concentração em até 30 (trinta) dias, nos termos do artigo 12º c/c 13º da Resolução CADE nº 24/2019. O voto acima foi levado a julgamento na 220ª Sessão Ordinária de Julgamento (SEI 1287995), ocasião na qual o “Plenário, por unanimidade, reconheceu a configuração de infração do art. 88, §3º da Lei 12.529/2011 e determinou a notificação do Ato de Concentração em até 30 (trinta) dias” (SEI 1293303). A sanção pecuniária foi sobrestada até que houvesse a decisão de mérito do Ato de Concentração, conforme o disposto no artigo 6° da Resolução CADE n° 24/2019. Esclareço que a referida decisão não foi objeto de qualquer recurso, tendo havido a sua preclusão processual. Cumprindo a determinação deste Tribunal, as representadas notificaram a operação em exame, a qual foi analisada no Ato de Concentração nº 08700.007195/2023-38.

Após o exame dos documentos e das informações apresentadas, o PARECER Nº 463/2023/CGAA5/SGA1/SG (SEI 1299341) concluiu pela aprovação sem restrições, tendo essa decisão transitado em julgado (SEI 1329463). Em razão do término do mandato da Conselheira relatora, os autos foram redistribuídos à minha relatoria na 298ª Sessão Ordinária de Distribuição, conforme estabelecido na alínea ‘b’ do inciso III do art. 24 do Regimento Interno do Cade (SEI 1307939). Explico que, no presente momento processual, não mais se discute a configuração ou não da infração de consumação prematura (gun jumping), a qual já foi decidida por este Tribunal na 220ª SOJ e que não foi objeto de qualquer recurso. A discussão, na presente fase processual, limita-se, portanto, à dosimetria da multa a que se refere o §3º do art. 88 da Lei de Defesa da Concorrência, conforme o procedimento previsto pelo artigo 6° da Resolução CADE n° 24/2019. Após a distribuição do caso à minha relatoria, determinei, por meio do Despacho Decisório nº 6/2024/GAB3/CADE (SEI 1341454), que as partes indicassem se tinham interesse na apresentação de uma proposta de acordo para ser apreciada por este Tribunal, além de fornecerem considerações a respeito da aplicação e quantum da multa em tela. Em 09 de fevereiro de 2024, as partes apresentaram uma proposta de acordo (SEI 1346009). Analisarei os termos das sucessivas propostas em tópico próprio.

Feito esse introito, passo a analisar os aspectos jurídicos do caso em tela e a examinar os termos das propostas de acordo apresentadas por uma das representadas. II. DO TEMPO DE INSTRUÇÃO No presente caso, a inércia residiu predominantemente na representada Kurumá, que se negou a fornecer as informações solicitadas pela Superintendência-Geral do Cade mesmo após diversos pedidos, conforme descrevo a seguir. Em 2019, por meio do Despacho SG nº 1313/2019, a SG/Cade determinou a instauração do presente procedimento administrativo (SEI 0683515). No mesmo ano, em 20 de dezembro de 2019, por meio do Ofício nº 8469/2019/SG-TRIAGEM AC/SGA1/SG/CADE, a SG/Cade solicitou às representadas informações das operações realizadas nos últimos 10 anos (SEI 0700270). Contudo, em 28 de janeiro de 2020, em resposta à área técnica, a representada optou por não fornecer todas as informações solicitadas, prestando apenas as informações das operações realizadas nos últimos 5 anos e omitindo a operação realizada entre Kurumá e Govesa (SEI 0712552): “Inicialmente, a Kurumá entende que o período de 10 (dez) anos solicitado para prestação dos esclarecimentos ultrapassa o limite temporal estabelecido no artigo 461 da Lei 12.529/2011. Por tal razão, a Kurumá apresenta a seguir as informações solicitadas para as operações envolvendo transferências/aquisições de concessionárias realizadas pelo Grupo Águia Branca nos últimos 05 (cinco) anos”.

Em 16 de março de 2020, a SG/Cade encaminhou nova solicitação por meio do ofício nº 2012/2020/SG-TRIAGEM AC/SGA1/SG/CADE (SEI 0731871), requisitando esclarecimentos sobre os motivos para não terem sido notificadas a operação Kurumá e Govesa, realizada em 2017. Note-se que, à época deste novo pedido de informações, a operação havia sido realizada há menos de 5 (cinco) anos. A representada continuou a se recusar a prestar informações completas sobre as operações especificamente mencionadas, conforme as sucessivas manifestações que foram apresentadas (SEI nº 0734705, 0782440 e 0798930). Em 2021, o Parecer nº 1/2021/CGEP/PFE-CADE/PGF/AGU (SEI 0889217) esclareceu que a ausência de notificação constitui uma infração de caráter permanente, não sujeita ao prazo de prescrição alegado pela empresa, conforme será abordado em tópico próprio. Apesar disso, a empresa persistiu em sua recusa até março de 2023, quando finalmente decidiu fornecer as informações solicitadas (SEI 1222092). Ressalto que essa comunicação, de março de 2023, não se refere à notificação da operação, mas tão somente ao momento no qual a representada prestou as informações solicitadas por este Conselho. A efetiva notificação da operação somente ocorreu mediante a determinação deste Tribunal (SEI 1222092), conforme já mencionado. Após a parte prestar as referidas informações, a decisão deste Conselho quanto à obrigatoriedade da notificação foi concluída de forma breve, ainda no mesmo exercício.

Avalio, portanto, que a demora na conclusão do processo se deveu exclusivamente à conduta da primeira representada, a qual reiteradamente se recusou a prestar as informações solicitadas. Dessa forma, a mora na regularização da situação totalizou 2.213 (dois mil, duzentos e treze dias), questão essa que deve ser devidamente sopesada na dosimetria da sanção. III. PRAZO PRESCRICIONAL Em relação à aplicação do prazo prescricional referido no art. 46 da Lei 12.529/2011 e art. 12 da Lei 9.873/1999, relembro os termos do Parecer nº 2/2021/CGEP/PFE-CADE/PGF/AGU: 53. Diante de todo o exposto, acerca do prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração Pública Federal disposto no art. 46, "caput", da Lei nº 12.529/2011, bem como no art. 12 da Lei n29.873/1999, em relação à prática de gun jumping prevista no art. 88, § 32, da Lei nº 12.529/2011, que desafia duas sanções de natureza distinta aplicáveis concomitantemente em face de um mesmo ato, entende que a contagem do prazo inicia-se somente após cessar os atos de consumação que se protraem no tempo, antes e durante a conclusão e implementação do negócio jurídico, de acordo com a previsão legal que permite reconhecer o caráter permanente da infração. 54.

Por fim, em consonância com o sistema legal de análise prévia dos atos de concentração e entendimento consolidado do CADE, é imprescritível a obrigação de apresentar os atos de concentração de notificação obrigatória, devendo o CADE, a qualquer tempo, proceder à análise das operações não notificadas, por meio de devido processo administrativo de controle de estrutura. Esclareço que a infração de consumação prematura de ato de concentração (gun-jumping) não se caracteriza pela simples ausência de notificação de uma operação. A ausência de notificação, por si só, até poderia ser entendida como um ato instantâneo. Contudo, o que a Lei veda é a própria consumação da operação sem a prévia autorização do Cade. Essa é a infração que se encontra prevista e definida na Lei. Confira-se, in verbis, o que diz o §3º do art. 88 da Lei de Defesa da Concorrência: Art. 88. Serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente: [...] § 3o Os atos que se subsumirem ao disposto no caput deste artigo não podem ser consumados antes de apreciados, nos termos deste artigo e do procedimento previsto no Capítulo II do Título VI desta Lei, sob pena de nulidade, sendo ainda imposta multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), a ser aplicada nos termos da regulamentação, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do art.

69 desta Lei. Mesmo que a operação seja formalmente notificada ao Cade, se ela é consumada antes da autorização deste Conselho, a infração de consumação prematura (gun-jumping) está caracterizada. Igualmente, as partes podem ser punidas se consumam a operação em descumprimento à eventual reprovação deste Conselho, ou em inobservância às condições impostas. Por óbvio, se a operação não foi nem mesmo notificada, ela igualmente não foi examinada, nem autorizada. Porém, o que se pune não é a ausência da notificação em si e, sim, a consumação de um ato de concentração sem a prévia autorização da autoridade antitruste. Por esse motivo, enquanto o ato de concentração está em vigor, sem a devida autorização, a infração continua sendo praticada. Tanto é assim que, por expressa previsão legal do §3º do art. 87 da Lei de Defesa da Concorrência, a operação pode ser declarada nula, podendo ser determinado o desfazimento da operação. A possibilidade de reversão do ato já é indicativo de que se trata de infração de caráter continuado, distinguindo-a das infrações instantâneas de caráter permanente. Diante disso, tenho que a conduta infracional em tela somente cessa diante de duas hipóteses: i) o ato de concentração é desfeito ou encerrado; ou ii) a operação é autorizada.

Exemplificando, se é formada uma joint-venture entre empresas que deveriam ter submetido tal operação ao Cade, e que consumaram a operação sem essa autorização, enquanto as empresas estiverem operando a referida joint-venture, a infração está sendo constantemente renovada. Generalizando-se essa observação, tenho que enquanto o ato de concentração continua produzindo efeitos econômicos no mercado, a infração à ordem econômica se renova. O caso em tela é o equivalente a uma empresa que funcione sem alvará, ou a um motorista que dirija sem a carteira de habilitação. Enquanto a conduta continua sendo realizada, sem a devida autorização do poder público, o ato infracional segue sendo renovado. Imaginar o contrário seria supor que um motorista que dirija sem habilitação por mais de 5 (cinco) anos, ou um estabelecimento que funcione sem o alvará pelo mesmo período, teria o direito de continuar dirigindo ou operando sem a devida autorização e sem sofrer qualquer multa, em razão da suposta prescrição do direito do poder público de promover a punição pelo ato praticado. Pelos fundamentos constantes no parecer da PFE-CADE supracitado, e diante dos argumentos acima expostos, o entendimento jurídico deste Conselho é que a consumação prematura de um ato de concentração de notificação obrigatória, sem a autorização deste Conselho, configura uma infração de caráter permanente. Por essa razão, a contagem do prazo prescricional somente se inicia após a cessação da infração.

Esse entendimento não é novo nesse Conselho, já tendo sido assim decidido no caso Grand Brasil – Bis (SEI 0889217)[1]. Por oportuno, indico que o STJ igualmente entende que, em infrações permanentes, a prescrição somente se inicia com a cessação da conduta ilícita. Embora o precedente abaixo indicado se refira a crime, mutatis mutantis, parece-me que esse entendimento seja plenamente aplicável às infrações à ordem econômica de caráter permanente, pelas mesmas razões: RHC. MILITAR. DESERÇÃO. CRIME PERMANENTE. PRESCRIÇÃO RETROATIVA DA PRETENSÃO PUNITIVA. RECURSO DE DEFESA. DESNECESSIDADE. 1. A prescrição da ação penal começa a correr, nos crimes militares permanentes, do dia em que cessou a permanência. [...] (STJ, RHC 8138 / MS, Ministro EDSON VIDIGAL, j. 17/12/1998) [grifei] No mesmo sentido: STJ, REsp 1965085 / MS, Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, j. 22/08/2023. No caso concreto, a conduta infracional somente cessou com a aprovação do Ato de Concentração nº 08700.007195/2023-38, o que ocorreu em outubro de 2023. A partir desta data, tem o Cade o prazo prescricional de cinco anos para aplicar a respectiva sanção, observadas, claro, as eventuais hipóteses de interrupção e suspensão. Diante desse quadro, resta evidente que a sanção não está prescrita. IV.

APLICAÇÃO DA RESOLUÇÃO Nº 24/2019 A Resolução CADE nº 24/2019, de 08 de julho de 2019, foi editada com o objetivo de disciplinar os Procedimentos para Apuração de Ato de Concentração previstos nos §§ 3º e 7º do art. 88 da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011. No caso concreto, embora a operação tenha sido consumada em 2017, a sua notificação somente foi feita em outubro de 2023. Ou seja, quando já se encontrava em pleno vigor a atual redação da Resolução CADE nº 24/2019. Como já apontado no tópico anterior, estamos diante de uma infração de caráter permanente, entendida como aquela cujo momento consumativo se prolonga no tempo segundo a vontade do sujeito ativo, o qual tem o domínio sobre o momento consumativo da infração e quanto ao seu encerramento. Diante desse aspecto, se o sujeito ativo prossegue com a conduta infracional mesmo diante do agravamento da pena trazido pela nova lei, deve responder pela pena mais gravosa, pois era ele quem poderia – e deveria – cessar a infração. No caso em tela, os representados poderiam, a qualquer momento, encerrar a conduta investigada, seja solicitando a autorização do Cade, seja desfazendo o negócio jurídico ilicitamente realizado. Enquanto as partes envolvidas optam por nem regularizar a sua situação junto ao Cade, nem desfazer a operação, elas se encontram em plena consumação do ato infracional.

Conforme os precedentes dos Tribunais Superiores, em se tratando de infração de caráter permanente, é aplicável a norma nova que entrar em vigor no momento no qual a infração ainda está sendo cometida, mesmo que essa norma seja mais gravosa[2]. Sobre o tema, relembro os termos do enunciado da Súmula 711, do STF: A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência. Embora a súmula 711 do STF use a expressão “crime“, entendo que a sua ratio decidendi é plenamente aplicável às infrações administrativas, eis que a discussão constitucional quanto à vedação à retroatividade das normas é rigorosamente a mesma. Sobre o tema, destaco ainda os seguintes ensinamentos: “As leis que se aplicam a fatos em curso regulando-lhes as consequências a partir de sua vigência, têm efeito imediato [...] Outra importante distinção diz respeito aos ilícitos permanentes e continuados, que ultrapassam a barreira de uma única legislação, sendo tutelados por blocos normativos distintos, um dos quais mais gravoso. Em matéria de ilícitos de improbidade administrativa o Tribunal de Justiça do Rio de Grande do Sul decidiu que incidem as disposições da Lei 8.429/92 sobre os atos ilegítimos complexos, que se iniciaram antes de sua vigência, mas com projeção posterior.

Entendeu o órgão julgador que contratações irregulares de servidores públicos com fracionamento das despesas indevidas seria ilícito permanente, consumando-se a cada contratação e a cada pagamento mensal da folha municipal, mostrando-se conduta plurissubsistente, composta de atos complexos e continuados. No ilícito permanente o agente tem o dolo de infringir a nova norma, em se tratando de sucessão de leis no tempo”.[3] Feito esse breve exame, entendo que a Resolução CADE nº 24/2019 deve ser aplicada ao caso concreto. Por oportuno, entendo que o precedente do caso Naspers/Delivery Hero[4] é inaplicável ao caso ora em exame. No caso Naspers, a conduta das representadas havia encerrado antes do advento da Resolução CADE nº 24/2019. Explico que, no precedente citado, este Conselho apurou uma série de aumentos na participação do capital social da Delivery Hero. O primeiro aumento não era de notificação obrigatória. O segundo aumento de capital era de notificação obrigatória e não havia sido notificado. Já o terceiro aumento foi notificado em novembro de 2017 e devidamente aprovado pelo Cade. Por esse motivo, o período da infração foi delimitado entre março e novembro de 2017, entendendo-se que a conduta teria sido encerrada no momento em que a operação posterior foi aprovada, momento no qual a operação passou a ser regular.

Por esse motivo, ou seja, como a conduta teria cessado em 2017, esse Tribunal entendeu que não seria possível aplicar-se, de forma retroativa, a Resolução nº 24/2019, salvo se fosse para beneficiar os acusados. No caso ora em exame, a infração persistiu até o final de 2023, quando já estava em pleno vigor a Resolução CADE nº 24/2019. Aplicável, portanto, a regra do enunciado da Súmula 711, do STF. Tudo isso considerado, aplicarei a Resolução CADE nº 24/2019 para a dosimetria ora em exame, como descrita em tópico próprio. V. VALOR DA OPERAÇÃO Em sede proposta de acordo, as representadas arguiram a tese de que o valor do imóvel adquirido não deveria ser considerado no valor total da operação, defendendo que deveria haver uma segmentação de valores, a depender de o bem ser ou não operacional. Alega a requerente que, no bojo do ato de concentração consumado, ela teria adquirido um imóvel não operacional, supostamente sem qualquer benfeitoria e sem qualquer relação com a atividade econômica desempenhada pela concessionária, cuja transferência para o Grupo Águia Branca não teria sido concluída até a presente data. Primeiramente, destaco que o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) nunca fez a separação de ativos produtivos e não produtivos para fins de reavaliação do valor da operação e dosimetria da multa do APAC, tese essa que não encontra suporte nem nos precedentes deste Tribunal, nem nas normas e resoluções aplicáveis ao caso.

Esclareço que este Tribunal faz a referida diferenciação tão somente para saber se uma operação deve ou não ser notificada, conforme estabelecido no inciso II do art. 90 da Lei nº 12.529/2011. A transferência exclusiva de ativos não operacionais, que não ampliem a capacidade produtiva das partes, não precisa ser notificada a este Conselho. Contudo, esse não é o caso dos autos, eis que esse Tribunal já decidiu que a operação deveria ser notificada. Ademais, este Tribunal já decidiu que a operação não se referia a uma simples transferência de imóveis, tendo sido estabelecido que a operação envolveu a transferência do próprio fundo de comércio, do qual o bem imóvel faz parte. Transcrevo, para a melhor compreensão, o trecho do voto da relatora original: 30. A operação efetivada entre a Kurumá e a Govesa envolveu o próprio fundo de comércio, pois o instrumento de celebração lista pormenorizadamente os tangíveis adquiridos, dentre os quais as ferramentas, os equipamentos de oficina, de informática e equipamentos eletrônicos, incluindo o compromisso de as partes, em comum esforço, comprometerem-se à efetiva transferência da sede do estabelecimento, transacionando o ativo imobiliário. Esclarecido esse ponto, deixo claro que o valor da operação que deve ser considerado na dosimetria da multa é o valor real dos ativos negociados, não devendo o referido valor ser alterado pela natureza jurídica dos ativos envolvidos ou pelo fato dos ativos serem ou não operacionais.

Ressalto que o valor da operação foi informado pelas próprias partes, as quais incluíram o valor do imóvel no valor da operação, questão essa expressamente mencionada por ocasião da celebração do "Protocolo de Negociação e Termo de Compromisso de Ajuste Negocial e Outras Avenças", datado de 18.09.2017 (SEI 1297018): [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS] O mesmo valor consta do formulário de notificação (SEI 1297014), apresentado pelas requerentes: [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS] Concluo que as requerentes pretendem, agora, alterar o valor da operação por elas mesmo informado, com o claro e exclusivo propósito de diminuir o valor da multa aplicável. Aqui, aplico o princípio do Venire Contra Factum Proprium. Não podem as partes pretender rediscutir, no atual momento processual, o valor que foi por elas mesmas pactuado e que foi por elas informado, notadamente quando o único propósito da alteração é o de diminuir o valor da sanção aplicável. Portanto, no caso concreto, entendo que o valor da operação a ser considerado na dosimetria da multa deva ser o valor indicado pelas próprias partes no formulário de notificação, correspondendo ao somatório dos valores indicados na alínea “a” e “b” do item 42 do formulário SEI 1297014, no total de [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS]. VI. DOSIMETRIA A não apresentação de um ato de concentração de notificação obrigatória enseja a aplicação da sanção disposta no § 3º do art. 88 da Lei 12.529/11:

§ 3º Os atos que se subsumirem ao disposto no caput deste artigo não podem ser consumados antes de apreciados, nos termos deste artigo e do procedimento previsto no Capítulo II do Título VI desta Lei, sob pena de nulidade, sendo ainda imposta multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), a ser aplicada nos termos da regulamentação, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 desta Lei. A multa cabível deve ser estabelecida entre R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) e 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), sendo o valor concreto fixado de acordo com as resoluções deste Conselho e com os precedentes deste Tribunal. Para uniformizar a quantificação da sanção aplicável, a Resolução CADE nº 24/2019 estipulou, no seu art. 21, a metodologia de cálculo para a fixação da multa pecuniária, a qual transcrevo a seguir: Art. 21. O Tribunal Administrativo do Cade adotará a seguinte metodologia para o cálculo da multa pecuniária: I - Pena base no valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais); II – Majorantes: a) pelo decurso do prazo, no valor equivalente a 0,01% do valor da operação por dia de atraso, contados a partir da data da consumação até a notificação do ato de concentração ou da emenda, caso houver; b) pela gravidade da conduta, de até 4% do valor da operação, a depender da natureza da decisão do Cade;

c) pela intencionalidade, até 0,4% do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados, no ano anterior à consumação da operação, conforme a boa-fé do infrator, nos termos do inciso II do art. 45 da Lei nº 12.529/2011. III - Redução pelo momento da notificação, a qual incidirá sobre o valor da pena base acrescida das majorantes e será equivalente a: a) 50% no caso de notificação espontânea do ato de concentração, antes do recebimento da denúncia ou da representação, da instauração ex officio pela Superintendência-Geral ou por determinação de quaisquer membros do Tribunal Administrativo do Cade; b) 30% no caso de notificação após o recebimento da denúncia ou da representação e antes da instauração do APAC; c) 20% no caso de notificação após a instauração do APAC e antes da decisão final do Tribunal Administrativo do Cade. § 1º Em caso de reincidência, na hipótese do art. 1º, inciso I, será calculada em dobro a pena base e, na hipótese do art. 1º, inciso II, serão calculadas em dobro a pena base e a majorante por decurso do prazo. § 2º Para fins de cálculo da multa pecuniária, haverá atualização monetária até o mês da instauração do APAC, sendo utilizada a taxa SELIC aplicada a juros simples: I - do valor do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados, desde o início do ano subsequente ao qual o faturamento se referir; II - do valor da operação, desde o mês de sua consumação.

§ 3º Nos casos em que, pela própria natureza do ato de concentração, não existir valor da operação, serão utilizados o faturamento e elementos adicionais, caso disponíveis, que permitam estimar um valor operação a ser aplicado no cálculo das parcelas da multa pecuniária constantes nas alíneas “a” e “b” do inciso I do art. 21. Passo, pois, à dosimetria da pena aplicável, considerando os critérios estabelecidos pelo art. 21 da Resolução CADE nº 24/2019. A pena base é de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais). A primeira majorante decorre do decurso de prazo, na forma da alínea “a” do inciso II do art. 21. O prazo entre a data da consumação até a notificação do ato de concentração foi de 2.213 dias. Para esse fim, aplica-se o valor equivalente a 0,01% do valor da operação por cada dia de atraso. Os valores concretos constam do anexo a este voto. Em relação à gravidade da conduta, considerando que o Ato de Concentração nº 08700.007195/2023-38 foi aprovado sob rito sumário, sem imposição de qualquer remédio ou restrição, considero que se tratou de conduta sem gravidade. Por essa razão, deixo de aplicar a majorante de que trata a alínea ‘b’ do inciso II do art. 21 da Resolução CADE nº 24/2019, seguindo os precedentes deste Tribunal[5]. Em relação ao momento da notificação, verifico que a operação somente foi notificada após a decisão final deste Tribunal determinando a notificação. Assim, inaplicável a redução prevista no inciso III do art. 21 da Resolução CADE nº 24/2019.

Quanto à intencionalidade, entendo que a mesma foi baixa. A alíquota de intencionalidade pode ser de até 0,4%. Seguindo os precedentes aplicáveis às concessionárias de veículos, estabeleço a alíquota de intencionalidade em 0,04%, valor que corresponde ao do precedente nº 08700.001601/2020-14 (APAC Super CDMD/Sansul). Para tal fim, adoto os mesmos fundamentos do Voto-Vista emitido pelo Presidente Alexandre Cordeiro naquele caso[6], o qual apresentou em seu voto uma didática sistematização das alíquotas de intencionalidade adotadas em distintos precedentes. A intencionalidade é um marcador da boa-fé das partes, devendo ser majorado na mesma proporção em que se verifique uma culpa ou dolo maiores. Nos termos do voto-vista do Presidente Alexandre Cordeiro: “[...] o conceito de intencionalidade abarca o grau de ciência das Representadas em cometer o gun-jumping, bem como a vontade de cometer a infração, devendo-se analisar primordialmente a boa-fé das Partes que consumaram uma Operação sem antes a notificar para determinar a alíquota de intencionalidade.” No caso concreto, parece-me que as representadas não tinham a intenção deliberada de cometer a infração. Contudo, as partes foram negligentes, não tendo tomado as cautelas devidas para evitar o cometimento da infração. Ademais, não promoveram a notificação espontânea, quando intimadas por este Conselho, e resistiram a fornecerem as informações solicitadas. Entendo que a intencionalidade foi baixa, mas presente.

No precedente Samsul, a conduta das representadas também foi considerada como de baixa intencionalidade, tendo sido aplicada a alíquota de 0,04%, alíquota essa equivalente a 1/10 da alíquota máxima. Entendo que a mesma alíquota deva ser aplicada ao caso concreto, notadamente considerando os precedentes deste Tribunal aplicáveis a situações similares, envolvendo concessionárias de veículos[7]. Estabelecidas as premissas do meu voto, apresento, em anexo, a memória de cálculo aplicável. Adotando-se, na literalidade, a fórmula da Resolução CADE nº 24/2019, a multa resultante é de R$ 4.006.273,52 (quatro milhões, seis mil duzentos e setenta e três reais e cinquenta e dois centavos). VII. DA LIMITAÇÃO DO VALOR DA MULTA PELO VALOR DA OPERAÇÃO No precedente Super CDMD/Sansul[8], o voto-vista do Presidente Alexandre Cordeiro, após um extenso exame dos precedentes deste Tribunal, assim estabeleceu: Tais dados sugerem, portanto, que a proporção entre a sanção pecuniária aplicada e o valor da Operação pode servir como um bom parâmetro de comparação para futuras multas aplicadas pelo Tribunal em casos de gun jumping. Embora o referido voto-vista não tenha, naquela ocasião, estabelecido um valor específico que deveria ser observado para a proporção entre a multa e o valor da operação, fato é que a maioria expressiva das sanções aplicadas por este Conselho são aplicadas em valores inferiores a 20% (vinte porcento) do valor da operação, como devidamente compilado no referido precedente.

Tenho que a alíquota de 20% pode ser uma boa inspiração para os critérios de proporcionalidade de eventual sanção por consumação prematura, pois se trata da alíquota máxima da sanção por infração à ordem econômica prevista no art. 37, I da Lei de Defesa da Concorrência. Embora estejamos falando de bases de cálculo distintas, eis que a multa do art. 37, I da LDC incide sobre o faturamento bruto da empresa, entendo que, mutatis mutantis, trata-se de um percentual que pode servir para uma interpretação sistêmica acerca do juízo de razoabilidade e proporcionalidade da sanção. Ressalto, todavia, que esse limite não deve ser considerado como um teto absoluto. O limite legal máximo é de R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), na forma do §3º do art. 88 da LDC, sendo certo que o legislador não atrelou o valor máximo nem ao faturamento, nem ao valor da operação, adotando para essa sanção um parâmetro de dosimetria distinto do previsto no art. 37, I da LDC. Nesse contexto, parece-me que há casos em que o limite de 20% do valor da operação poderá não ser observado, a depender das circunstâncias específicas do caso concreto. Entendo que três hipóteses podem justificar o afastamento da limitação ora em exame: Quando os requerentes da operação agirem de má-fé; Quando o valor da operação for meramente simbólico, cartorial ou irrisório; ou Quando a operação gerar um significativo dano ao mercado. A primeira hipótese é bastante evidente.

Se as partes agem de má-fé, tal circunstância pode justificar um agravamento da multa, uma vez que a sanção deve ser dotada de efeito didático e dissuasório. A segunda questão, referente à operação de valor simbólico ou irrisório, é uma questão de racionalidade. Existem operações, como os contratos associativos e as joint-ventures, que podem ser firmadas com valores meramente simbólicos, dissociados da relevância da operação. Nesse caso, se a multa fosse limitada ao valor da operação, a sanção acabaria sendo fixada no valor de piso, a saber, de R$ 60.000,00. Ocorre que esse valor é inferior ao da própria taxa cobrada para a notificação da operação. Nesse caso, limitar a multa pelo valor da operação seria um verdadeiro incentivo econômico a que esse tipo de operação não fosse notificada, eis que o risco de sanção seria menor do que o pagamento da própria taxa que será cobrada da empresa pela realização da notificação. A terceira hipótese diz respeito ao dano causado ao mercado. É possível que o ato de concentração cause uma lesão ao mercado muito superior ao valor da operação realizada. Nesse caso, entendo que não deva haver a limitação da multa pelo valor da operação, devendo ser observado, apenas, o teto legal. É uma regra geral do Direito que as partes devem arcar com os danos que causem a terceiros.

Nos casos de bens coletivamente tutelados, como ocorre na garantia à livre competição, a sanção deve ser suficiente para que as empresas ajam com a cautela adequada e evitem causar danos à coletividade. Assim, nesses casos, entendo que a multa deve ser proporcional e adequada ao dano causado, independentemente do valor da operação realizada, questão essa que necessariamente passa pela análise do caso concreto. De toda forma, entendo que a limitação da multa pelo valor da operação deve ser devidamente motivada à luz do caso concreto, devendo ser observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, na forma do art. 22 da Resolução Cade Nº 24/2019. Em relação ao caso ora em julgamento, parece-me que os aspectos específicos da operação militam em favor da limitação. Embora a parte tenha resistido a prestar informações, parece-me que a conduta foi de baixa intencionalidade, sendo tal situação muito mais relacionada à má-compreensão acerca da legislação concorrencial do que a um dolo específico. Embora o desconhecimento da Lei não desobrigue o seu cumprimento, tal fato pode e deve ser considerado na dosimetria de eventual pena. Analisando os demais elementos do caso concreto, tenho que o valor da operação informado pelas partes parece ser adequado e crível, não havendo que se falar em valor simbólico ou irrisório. Por fim, a área técnica reconheceu que a operação não gerou dano significativo ao mercado.

Tudo isso considerado, entendo que, no caso em julgamento, o valor da operação pode ser considerado como um critério de proporcionalidade e razoabilidade para o valor da multa aplicada, na forma do art. 22 da Resolução Cade Nº 24/2019. Para tal fim, entendo que deva se observar uma proporcionalidade que não exceda a 20% (vinte porcento) do valor da operação, tendo em vista o precedente Super CDMD/Sansul[9] e o estudo jurisprudencial nele contido. Como, no caso concreto, as circunstâncias do caso parecem ser favoráveis aos representados, como já suficientemente descrito, e tendo em vista que a operação não gerou dano significativo ao respectivo mercado relevante, entendo que a referida limitação pode ser aplicada como um critério de proporcionalidade da sanção. VIII. DA PROPOSTA DE ACORDO Em 09 de fevereiro de 2024, as partes apresentaram uma proposta de acordo, de acesso restrito (SEI 1346009), na qual se comprometeram a pagar o valor de [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS]. Posteriormente, em 11 de abril de 2024, as partes representadas apresentaram uma nova proposta de acordo, igualmente de acesso restrito (SEI 1372775), na qual se comprometeram a pagar o valor de [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS]. Os dois valores me pareceram absolutamente insuficientes, eis que não se encontram fundamentados na Resolução CADE 24/2019 e divergem, em muito, ao valor calculado no anexo deste voto.

No dia 08/05/2024, após o pedido de vistas feito pelo Conselheiro José Levi, as representadas juntaram aos autos uma nova proposta de acordo, constantes do SEI 1384343 e 1384339, por meio do qual as mesmas se comprometem ao pagamento de uma multa de R$ 2.441.448,00 (dois milhões, quatrocentos e quarenta e um mil, quatrocentos e quarenta e oito reais), a ser arcado, em partes iguais, pela Kurumá e pela Govesa. Como o pedido de vistas não altera a relatoria do caso, analiso diretamente as referidas petições, na forma do inciso I do art. 23 do RICADE. Observados os descontos, juros e consectários legais, a proposta apresentada pelas partes converge com o patamar de 20% do valor da operação, tratado no tópico anterior. Por esse motivo, entendo que o referido valor é adequado. Dispositivo Isso posto, voto pela HOMOLOGAÇÃO das propostas de acordo apresentadas pelas representadas nas petições SEI 1384343 e 1384339. Nesses termos, deverão as representadas efetuar o pagamento da quantia total de R$ 2.441.448,00 (dois milhões, quatrocentos e quarenta e um mil, quatrocentos e quarenta e oito reais), nos termos, prazos e condições descritos nos referidos instrumentos. É como voto. GUSTAVO AUGUSTO FREITAS DE LIMA Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) ____________________________ [1] APAC nº 08700.005459/2019-32. Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica - Ex officio. Representadas: Grand Brasil Comércio de Veículos e Peças Ltda.;

Bis Distribuição de Veículos Ltda. e BMMOT Comércio de Veículos Ltda.. Conselheiro Relator: Victor Fernandes. [2] STJ, HC 218946 / SP, Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, j. 03/11/2011. [3] OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador. 8.ed.rev.e.atual. São Paulo: Thomsom Reuters Brasil, 2022, p.311-312. [4] APAC nº 08700.006369/2018-88 (MIH Brazil Participações Ltda. (Naspers Limited) e Rocket Internet SE (Pedidos Já Divulgação e Tecnologia Ltda. e Delivery Hero AG). [5] vide APACs 08700.000422/2020-51, 08700.002914/2020-81, 08700.005455/2019-54 e 08700.001601/2020-14 [6] SEI 1076489. [7]APAC nº 08700.001601/2020-14 e APAC nº 08700.005459/2019-32. [8] APAC nº 08700.001601/2020-14. [9] APAC nº 08700.001601/2020-14.