Administração de Cartões de Crédito

SEI/CADE - 1398967 - Voto Processo Administrativo PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08700.002066/2019-77 Representante: CADE ex officio Representados: Itaú Unibanco S.A. e Redecard S.A. Advogados: Flávio Augusto Ferreira do Nascimento e José Carlos da Matta Berardo Relator: Conselheiro Gustavo Augusto VOTO DO RELATOR- CONSELHEIRO gUSTAVO AUGUSTO VERSÃO PÚBLICA Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO. INFRAÇÃO À ORDEM ECONÔMICA. CONDUTA UNILATERAL. ABUSO DE POSIÇÃO DOMINANTE. GRUPO ITAÚ UNIBANCO. MERCADO DE PAGAMENTO POR CARTÃO. EMPACOTAMENTO ANTICOMPETITIVO (BUNDLING). CONDUTA COM O POTENCIAL DE PREJUDICAR A CONCORRÊNCIA. DETERMINAÇÃO DE CESSAÇÃO DA CONDUTA. Trata-se de processo administrativo instaurado para apurar a conduta prevista no inciso XVIII do §3º do art. 36 da Lei nº 12.529/2011, o qual veda subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro. No caso concreto, o estudo econômico afastou a acusação de prática de preço predatório. Quanto à conduta de empacotamento anticompetitivo (bundling), o estudo econômico indicou que a mesma estava fora da zona de segurança antitruste. Hipótese que precisa ser avaliada pela regra da razão e que deve levar em consideração o bem-estar do consumidor. Necessidade de verificação pelos testes específicos, como o teste LePage e o teste de atribuição de desconto. No caso concreto, a conduta possui efeitos exclusionários potenciais e permite uma estratégia de alavancagem anticompetitiva. Por essa razão, a conduta foi considerada ilícita.

Determinação de cessação da conduta, convertendo-se em definitiva a medida preventiva concedida. Não aplicação de multa, diante da suspensão voluntária e tempestiva da conduta e da existência de incerteza jurídica razoável. voto CONTEXTUALIZAÇÃO O relatório processual do caso consta do documento SEI 1396225, ao qual eu remeto a leitura. O banco ITAÚ UNIBANCO é uma instituição financeira constituída sob a forma de sociedade anônima de capital aberto e integrante do grupo Itaú. As principais atividades operacionais desenvolvidas pela instituição no Brasil são: (i) banco comercial; (ii) Itaú BBA (prestação de serviços bancários e de banco de investimentos), (iii) crédito ao consumidor; e (iv) produtos e serviços financeiros, tais como financiamento de veículos e seguros. É considerado o maior banco inteiramente privado do país. A REDECARD (Rede) é uma subsidiária integral do banco Itaú Unibanco. A empresa presta serviços de credenciamento e captura de transações com cartões de crédito e débito das principais bandeiras nacionais e internacionais, além de outros produtos e serviços correlatos, tais como solução de meios de pagamento online, antecipação de recebíveis e disponibilização de terminais de venda. A ITAÚ S.A. é uma holding que controla várias empresas, sendo o segundo maior grupo econômico brasileiro, considerando-se o seu valor na bolsa de valores.

A holding possui participação em empresas como a Dexco, Alpargatas, CCR, Aegea Saneamento, Copa Energia e Nova Transportadora do Sudeste (NTS), além do próprio banco Itaú. O presente caso tem início em maio de 2019, quando a Redecard (Rede) reduziu, de forma gratuita, o prazo de liquidação das transações à vista realizadas com cartão de crédito para os estabelecimentos comerciais que possuíssem domicílio bancário (conta corrente) no banco Itaú Unibanco e que tivessem faturamento anual de até R$ 30 milhões. Explico que, como regra, quando o estabelecimento comercial ou o profissional liberal efetua uma venda no cartão de crédito, há um prazo para que o valor da transação seja efetivamente depositado em favor da empresa, ainda que a transação seja feita à vista. Em geral, esse prazo é de 30 (trinta) dias corridos, o que é referido como D+30. O estabelecimento que recebe o pagamento em cartão pode antecipar esse recebimento, mediante uma tarifa, a qual é descontada do valor da operação. Esse produto financeiro é referido como uma “antecipação de recebíveis” e equivale a um adiantamento do valor devido ao estabelecimento comercial. O que a Redecard ofereceu aos seus clientes foi a possibilidade de antecipar esse recebimento para dois dias depois da operação (D+2), antecipando em 28 dias a data da liquidação da operação, sem o pagamento ou desconto de qualquer valor.

Para isso, a empresa teria que abrir, ou possuir, uma conta bancária no banco Itaú e ter o faturamento dentro do limite já indicado. Explico que os estabelecimentos comerciais que recebem pagamentos em cartão de crédito por meio da Redecard não precisam ter uma conta bancária no banco Itaú, eis que se trata de produtos financeiros distintos. Segundo narram os ora representados, a estratégia do grupo econômico em questão seria ampliar o número de lojistas correntistas do banco, com foco nos MEI e no “pequeno varejo”, como forma de apresentá-los aos serviços bancários do Itaú. Por conta disso, a área investigativa desta autoridade instaurou o presente processo administrativo, emitindo uma medida preventiva[1], a qual impediu que o serviço de antecipação de recebível fosse condicionado ao serviço bancário. Essa medida preventiva foi objeto de recurso voluntário, tendo sido mantida por este Tribunal nos termos do voto do Conselheiro Maurício Maia[2]. A prática, em si, foi suficientemente provada nos autos e é incontroversa. Logo, não há dúvida que os representados efetivamente condicionaram a antecipação gratuita de recebível à manutenção de uma conta bancária no Itaú. A discussão se resume, na verdade, aos aspectos jurídicos e econômicos da operação, discutindo-se se a conduta é, ou não, ilícita, à luz da Lei de Defesa da Concorrência. Passo, primeiro, ao exame dos termos da acusação e da defesa. Analisarei, em seguida, o mercado em questão.

DA ACUSAÇÃO No momento da instauração, a SG/CADE entendeu que a campanha promovida por Itaú e Rede, da forma como foi estruturada, teria o potencial de ensejar preocupações do ponto de vista concorrencial. As preocupações da área investigativa foram divididas em duas dimensões: a) a primeira, de elevação dos custos dos concorrentes; e b) a segunda, referente à teoria da alavancagem (leverage)[3]. Em relação à primeira acusação, a área investigativa defendeu que a redução do prazo de liquidação da credenciadora para o estabelecimento comercial não guardaria relação com os prazos de desembolso financeiro da cadeia de vendas com cartão de crédito, o que potencialmente aumentaria os custos de operação dos concorrentes da Rede. Dado que esse aumento de custos ocorre simultaneamente a um aumento de bem-estar dos consumidores, ao menos no curto prazo, entendeu a área técnica que seria necessário avaliar se a redução do prazo de liquidação caracterizaria um preço predatório, com o potencial de recuperação das perdas incorridas por meio da elevação dos preços a níveis supracompetitivos no médio ou longo prazo. A segunda acusação diz respeito à imposição de domicílio bancário no Itaú para que um estabelecimento comercial faça jus às condições mais vantajosas de liquidação oferecidas pela Rede. Para a área investigativa, o grupo Itaú estaria se valendo de sua posição dominante para transferir poder de mercado (alavancagem).

Ou seja, ele se valeria de sua posição dominante sobre o mercado “A” para conquistar uma posição dominante em outro mercado relevante, o mercado “B”. Nesse contexto, a área técnica defendeu que deveria se avaliar se a imposição do domicílio bancário teria características de venda casada e se teria o potencial de gerar consequências negativas à concorrência nos mercados relevantes envolvidos. DA DEFESA DA ITAÚ / REDECARD Em sua defesa[4] , as representadas alegaram que a conduta sob exame seria uma decorrência da livre concorrência, do dinamismo da competição no setor de meios de pagamento e seria uma consequência da pressão competitiva sobre os agentes já instalados no setor bancário. Na visão das representadas, a estratégia teria sido um movimento de concorrência agressivo, legítimo, e que se inseriria em um contexto de mercado bastante específico. Sustentou a defesa, ainda, que as representadas não teriam posição dominante e que as acusações estavam “baseadas em premissas de fato equivocadas, quando não em preconceitos sem qualquer base empírica”[5]. No mercado de credenciamento, a defesa sustentou que a ausência de poder de mercado restaria demonstrada diante da suposta existência de um líder inconteste no mercado (a Cielo); do crescimento dos concorrentes Stone e PagSeguro; e do número grande de novos entrantes, como a SumUp, iZettle, Infinitepay, Acqio, Banco Inter, entre outros.

No setor bancário, a alegada ausência de poder de mercado supostamente decorreria da pequena participação do grupo ltaú Unibanco, à luz dos supostos dados do Banco Central. Segundo as representadas, a nova política comercial visava atrair novos clientes e oferecer a oportunidade de os mesmos conhecerem o banco e os serviços oferecidos: 2.3.5 A nova política comercial da Rede buscou atrair novos clientes, especialmente pequenos varejistas, ao eliminar a taxa cobrada dos estabelecimentos pela antecipação de recebíveis. Por outro lado, ao condicionar o oferecimento desta condição mais vantajosa ao domicílio bancário no ltaú, o grupo tem a possibilidade de (i) oferecer a clientes da Rede que não tinham domicílio bancário no ltaú a possibilidade de conhecer o banco e os serviços oferecidos, e (ii) ter esta mesma oportunidade de vendas junto a novos clientes, tanto de Rede como de ltaú. O banco representado informou, ainda, que disponibiliza uma transferência diária sem qualquer custo do tipo DOC/TED, desde que entre contas de mesma titularidade, sem a exigência de manutenção de saldo mínimo e sem a necessidade de aquisição de outros produtos do ltaú. Embora a manutenção da conta não seja gratuita, o banco representado alega que teria reduzido de forma significativa o valor do pacote de tarifas básico de todos os clientes microempreendedores individuais (MEI).

Para os representados, ainda que não se tratasse de política comercial com prazo determinado, o escopo da campanha seria bastante limitado, com o objetivo específico de tornar a Rede mais competitiva junto ao pequeno varejo, expondo esses clientes aos produtos do ltaú. Teria havido, ainda, uma inversão injustificada do ônus da prova, tendo sido imposta às representadas a obrigação de provar as eficiências e a racionalidade da conduta, o que seria uma inversão dos deveres processuais. Também foi alegada a ausência de qualquer demonstração de efeitos ou potenciais efeitos da conduta pela autoridade, em especial sobre o segmento de serviços bancários. Assim, a área investigativa teria apresentado uma “acusação etérea, sem esclarecer qual é o efeito prejudicial esperado”[6]. Nestes termos, sustenta a defesa que: 3.2.4 O que surpreende é que, muito embora haja essa forte afirmação, não houve, ao longo de toda a instrução do Procedimento Preparatório, a consulta a nenhuma instituição financeira ou fintech, tampouco crítica ou preocupação exposta publicamente, que pudesse ser utilizada para sustentar a tese aventada, em abstrato, pela autoridade, com base em um concorrente interessado diretamente na intervenção sobre o mercado. Na visão da defesa, o êxito comercial da estratégia não depende e não implicaria prejuízo ao processo competitivo, pois o D+2 se justificaria como uma reação natural à acirrada concorrência no credenciamento, na busca por diferenciação.

Assim, tratar-se-ia de uma estratégia dotada de racionalidade econômica. Da perspectiva dos consumidores, haveria redução de custos, ganho de liquidez e melhor gestão dos recursos. Quanto à acusação de preço predatório, a defesa sustenta que a política comercial da Rede representa uma redução nas receitas da empresa, mas sem ocasionar resultados operacionais e financeiros negativos. Alega, ainda, que não teria havido subsídio cruzado por parte do ltaú à Rede em razão da exigência do domicílio bancário. Sobre a questão da verticalização, as recorrentes alegam que os serviços de credenciamento e de depósito à vista podem ser classificados como complementares, rejeitando o argumento que a Redecard e o banco Itaú sejam verticalmente integrados. Assim, seria uma impropriedade pressupor, neste cenário de convergência de atividades, que a vantagem competitiva ainda residiria com as instituições financeiras tradicionais, independentemente de seu porte. A defesa alega, ainda, que inexiste perda de "float" ou compensação de float entre as empresas do Conglomerado ltaú, pois a Redecard continuaria sendo superavitária. Ademais, na percepção das representadas, os efeitos da política em tela sobre a concorrência seriam indubitavelmente positivos.

Na visão da defesa, a reação imediata dos concorrentes com políticas similares às da Rede revelaria que é possível também para os demais competidores ofertar políticas similares em busca de participação de mercado, as quais devem gerar a diminuição das margens de lucro dos participantes do mercado de credenciamento e taxas mais vantajosas para consumidores. Também não seria possível afirmar que há alavancagem do mercado pelo ltaú, pois não teria sido possível identificar variação após o início da condição comercial diferenciada da Rede. Assim, a indicação do ltaú como domicílio bancário não teria se traduzido em maior uma maior participação no mercado de depósito à vista. A defesa aponta, ainda, que os dados de crescimentos de Rede e de ltaú considerados pela acusação diriam respeito até o quarto trimestre de 2018, sendo que o D+2 foi lançado somente em Maio de 2019. Assim, os dados fáticos utilizados pela acusação estariam equivocados. Após analisar doutrinariamente as teses de venda casada, bundling e preço predatório, a defesa sustentou não haver conduta exclusionária ou capacidade de fechamento quanto ao serviço de domiciliação. Isso porque a iniciativa D+2 estaria voltada a uma pequena parcela de clientes de um único agente, sendo o número de clientes afetado ínfimos em relação ao tamanho total do mercado de credenciamento e irrelevante perante o tamanho total do segmento de "serviços bancários".

Por essa razão, a probabilidade de fechamento de mercado seria impossível de ser verificada, na prática. Ademais, sustenta a defesa que o Cade não poderia assumir a defesa de concorrentes menos eficientes. Quanto à acusação de acesso aos dados dos clientes, sustenta as representadas que o acesso ao fluxo de dados dos estabelecimentos não dá ao ltaú qualquer vantagem competitiva e que essa tese seria “especulativa e heterodoxa”. Como argumento contrafactual, a defesa aponta que a situação dos clientes que adotaram a política D+2 é melhor do que a situação dos clientes no D+30 e que esse movimento teria favorecido não apenas a concorrência em si, mas também os clientes das credenciadoras. A redução do prazo de liquidação estimularia a concorrência “on the merits” pela antecipação de recebíveis. Quanto à agenda de recebíveis, a Rede continuará a enviar a agenda de recebíveis para todos os bancos nos termos da regulamentação vigente do CMN/BACEN, permitindo-lhes fazer operações de crédito com tais ativos e, ainda, seus recebíveis não estarão previamente travados junto ao Itaú. Com base nesses argumentos, a defesa requer o arquivamento deste Processo Administrativo, uma vez que a conduta não implicaria em limitação ou prejuízo à concorrência em qualquer setor da economia e se daria em benefício dos consumidores, aumentando a eficiência dos mercados em questão.

DO RELATÓRIO FINAL DA SG/CADE Após a medida preventiva ter sido mantida por este Tribunal, a questão restou judicializada, com concessão de liminar favorável às representadas[7]. Contudo, as representadas acabaram aderindo voluntariamente ao comando da medida preventiva, razão pela qual o processo judicial foi extinto sem resolução de mérito[8] . Após as partes solicitarem a revogação da medida preventiva, a Nota Técnica nº 3/2020/CGAA2/SGA1/SG/CADE[9] deu continuidade à instrução processual, (i) deferindo o pedido de produção de prova documental das Representadas, (ii) concedendo prazo para qualificação de testemunhas, (iii) indeferindo o pedido de revogação da medida preventiva e (iv) indeferindo o pedido de dispensa de apresentação de informações de faturamento e qualificação de administradores. Na fase de instrução, a área técnica elaborou um estudo de mercado[10] e solicitou um estudo econômico, o qual foi emitido pelo DEE (Departamento de Estudos Econômicos)[11]. De posse dessas novas evidências, a SG/CADE emitiu o seu relatório final[12]. Quanto à primeira acusação, de preço predatório, após um profundo exame do passo a passo contido no Guia para Análise Econômica da Prática de Preços Predatórios, a própria SG/CADE concluiu que: [...] não foi possível identificar a existência de cobrança, por parte da Rede, de preços abaixo de custos.

Há evidências ainda de que os principais concorrentes continuaram a obter lucros expressivos no mercado de credenciamento, não havendo indícios também de saídas dos concorrentes não-verticalizados, demonstrando que a prática da Rede não gerou efeitos anticompetitivos no referido mercado.[13] Indico, por oportuno, que as conclusões acima estão alinhadas aos achados constantes do estudo do DEE/CADE[14]. Quanto à segunda acusação, a área técnica entendeu que haveria a possibilidade de o grupo Itaú se aproveitar da presença de externalidades de rede para promover um subsídio cruzado. Foi destacado que o mercado em questão possui elevadas barreiras, entendendo que os movimentos recentes de entrada ainda eram incapazes de contestar os grandes players. Também foi registrado o risco de barreiras à migração dos clientes de uma instituição financeira para outra (efeito lock in), o que aumentaria a potencialidade de eventuais comportamentos coordenados no mercado de serviços bancários. Quanto à segunda acusação, a área investigativa entendeu que as vantagens ofertadas para clientes Rede com domicílio no Itaú não foram superiores às ofertadas por outros concorrentes. Assim, a estratégia poderia ser rivalizada por outros concorrentes. In verbis: 220.

Considerando os quatros requisitos necessários à caracterização da conduta como venda casada, avalia-se que, embora sejam dois produtos distintos, que tenha havido oferta conjunta, e que as Representadas possuem poder de mercado, não se constata a presença do elemento coerção. O que se observou foi que as condições ofertadas pela própria Rede com a aquisição dos dois serviços conjuntamente adicionados ao domicílio bancário no Itaú representaram vantagem substancial se comparada com as condições anteriores à campanha. As vantagens ofertadas para clientes Rede com domicílio no Itaú não foram, no entanto, superiores às ofertadas por outros concorrentes, indicando que, embora inovadora, não se apresentou como uma estratégia inviável de se rivalizar por parte de outros concorrentes. Não é possível concluir, portanto, que a campanha da Rede representou uma oferta coercitiva. Para a área técnica, os efeitos produzidos não teriam sido suficientes para concluir que a campanha da Rede pudesse se enquadrar como uma conduta de venda casada. Na sua visão, o Itaú teria conquistado novos clientes como efeito direto da campanha, mas a proporção de clientes conquistados pelo Itaú não teria se mostrado suficiente para prejudicar a concorrência. Ademais, várias inovações estariam ocorrendo no sistema de pagamentos, como o PIX, o que teria reconfigurado o setor e modificado os hábitos dos consumidores.

Além disso, o Banco Central teria adotado diversas ações para fomentar a concorrência no mercado de serviços bancários, como o open banking, a exigência da interoperabilidade entre os arranjos e a padronização e centralização de registro da agenda de recebíveis. Por fim, diante desses argumentos, a SG/CADE sugere a revogação da medida preventiva anteriormente concedida por este Tribunal. Nesse contexto, o processo foi encaminhado a este Tribunal. DA INSTRUÇÃO NO ÂMBITO DO TRIBUNAL Por meio do Despacho Decisório 5/2023/GAB3/CADE (SEI 1211030), referendado na 211ª Sessão Ordinária de Julgamento (SEI 1223474), este Tribunal entendeu ser necessária uma dilação instrutória complementar para a melhor compreensão da dinâmica do mercado em questão, bem como das peculiaridades do sistema financeiro e dos arranjos de pagamento. Nesse contexto, consultei as principais instituições bancárias, as operadoras de cartão, as empresas que operam no sistema de pagamento, as respectivas associações, o Ministério da Fazenda, o Banco Central do Brasil e a Secretaria Nacional do Consumidor do Ministério da Justiça e Segurança Pública para que prestassem subsídios e considerações pertinentes à decisão deste Tribunal. As diversas respostas estão compiladas no documento SEI 1249184. Recebidas as manifestações, determinei, por meio do Despacho Decisório nº 23/2023/GAB3/CADE (SEI 1249184), a intimação dos Representados Itaú Unibanco S.A. e Redecard S.A.

para tomarem conhecimento e, acaso necessário, contraditarem as manifestações. Sobre o tema, a defesa apresentou a manifestação SEI 1249184. Solicitei, ainda, a manifestação da PFE-CADE e do MPF. Em seu parecer nº 58/2023 (SEI 1342509), a Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (PFE/CADE), recomendou o arquivamento do presente processo administrativo. O Ministério Público Federal junto ao CADE, por meio do parecer nº 06/2023, acompanhou a PFE/CADE e recomendou igualmente o arquivamento deste processo. Analisados os argumentos da acusação, da defesa e o relatório final dos investigadores, e apresentado o contexto da lide, passo ao exame do mercado de pagamentos por cartão de crédito. MERCADO DE PAGAMENTOS POR CARTÃO A composição do sistema financeiro nacional inclui uma miríade de agentes econômicos. Dentre as instituições que fazem parte deste sistema temos bancos, corretoras de câmbio, fintechs, administradoras de consórcios, cooperativas de crédito, instituições de pagamento, corretoras e instituições não bancárias, que operam com ativos não monetários. No mercado de pagamentos por cartão os participantes se organizam com o propósito de viabilizar as trocas comerciais. Simplificadamente, as operações principais se dão entre dois grupos distintos de clientes: de um lado, os consumidores, portadores dos cartões de crédito ou de débito, os quais desejam fazer uso de tais cartões como meio de pagamento de uma operação;

do outro, temos os vendedores de bens e serviços, que podem ser estabelecimentos comerciais físicos ou virtuais, profissionais liberais ou mesmo pessoas físicas, os quais desejam oferecer para os seus clientes a possibilidade de efetuarem o pagamento por cartão. Esses dois grupos são, na verdade, dois lados do arranjo de pagamento por cartão de crédito ou débito, o qual será mais bem examinado a seguir. Dado que os dois grupos de usuários acima citados possuem necessidades complementares, o objetivo principal do arranjo de pagamento é propiciar o encontro entre comprador e vendedor, de forma que as transações comerciais entre eles sejam concretizadas e que o pagamento seja realizado em um ambiente seguro e confiável. O sistema de arranjo de pagamento opera como uma plataforma, intermediando e garantindo o pagamento das operações. Trata-se de um sistema que opera segundo a racionalidade de funcionamento de um mercado de dois lados, ou de vários lados. Os intermediadores não realizam diretamente as operações de compra ou venda, mas apenas oferecem um pool de serviços para facilitar e dar segurança ao pagamento dessas operações. Para tal fim, as empresas que operam o serviço de pagamento por cartão cobram distintas tarifas, as quais podem ser cobradas para os dois lados da operação comercial, ser arcadas por um dos lados ou ser arranjadas de outras formas, dividindo-se os custos da operação entre os diversos atores desse sistema.

Passo a analisar o ecossistema dos dois mercados em exame: o de meios de pagamentos, particularmente os serviços de credenciamento e “adquirência”; e o de serviços bancários em geral. Explico, ainda, que dentro do mercado de sistemas de pagamento, entendo que o caso diz respeito, particularmente, ao pagamento por meio de cartão de crédito, uma vez que a tese contida nos autos diz respeito apenas a esta modalidade, não tendo influência no cartão de débito ou no cartão pré-pago. PARTICIPANTES DO MERCADO DE PAGAMENTOS POR CARTÃO Primeiramente, parece-me relevante identificar os agentes que atuam no mercado de arranjo de pagamento por cartão: (i) Portador É o titular do instrumento de pagamento, ou seja, do cartão de crédito, de débito ou pré-pago. No caso do cartão de crédito, o portador possui um limite de crédito pré-aprovado pelo emissor do cartão, que são o banco ou outras instituições que emitem cartão. O portador é o consumidor final da transação comercial. É ele quem efetua o pagamento ao vendedor, o qual pode ser um pagamento “à vista”[15] ou parcelado. Contudo, o portador somente efetua o pagamento ao emissor em momento posterior, na data do vencimento da sua fatura. (ii) Emissor É o responsável pela emissão dos instrumentos de pagamento, ou seja, pelos cartões, e por oferecer o limite de crédito ao portador. É a entidade que se relaciona diretamente com o portador e que está vinculada ao contrato de prestação de serviço.

Usualmente, é o agente identificado no cartão, ao lado da bandeira, e costuma ser uma instituição financeira. Como exemplos de emissores, temos o Itaú (Itaucard), Banco do Brasil (Ourocard), Santander, Bradesco, Banco do Nordeste, BMG, XP, Nubank, PayPal (pré-pago), Safra, dentre vários outros. Em alguns casos, há uma parceria entre emissores, incluindo-se no arranjo instituições que não são financeiras. Esse é o exemplo do cartão “Latam Pass”, emitido pela empresa área Latam em parceria com o Itaú, e o cartão Itaú-Pão de Açucar. (iii) Bandeira É a empresa instituidora do arranjo de pagamento, a qual é responsável pela organização, estrutura, fiscalização e pelas normas operacionais e de segurança necessárias para o processamento de transações. As bandeiras não movimentam quaisquer valores em seu nome, sendo certo que os pagamentos são feitos diretamente entre emissores e credenciadores. Contudo, são as bandeiras que garantem a padronização e a credibilidade do arranjo. Explico que o lojista costuma aceitar cartões de uma determinada “bandeira”, independentemente de quem seja o emissor. Como exemplos de bandeiras, temos a Visa, Mastercard, American Express, Diners, Elo, Hipercard etc. Assim, por exemplo, se o lojista aceita cartões da bandeira Visa, é irrelevante saber se o cartão é um Itaú Visa ou Banco do Brasil Visa. O arranjo de pagamento pode ser tanto aberto quanto fechado.

No arranjo aberto, a emissão e o credenciamento são permitidos para qualquer instituição de pagamento ou instituição financeira que atenda aos critérios do arranjo escolhido. As bandeiras usualmente operam no modelo de arranjo de pagamento aberto, o qual é regulado pelo Banco Central do Brasil. Já no caso dos arranjos de pagamentos fechados, uma única empresa tem como responsabilidade a gestão da conta, a emissão do instrumento de pagamento, o credenciamento e a instituição do arranjo, instituído sob um modelo privado (private label). Esses cartões têm menor difusão no mercado e somente funcionam em estabelecimentos conveniados pelo emissor. O arranjo fechado é o modelo dos cartões de loja (ex: Cartão Renner) e dos principais vale-refeição. O caso dos autos refere-se ao modelo de arranjo de pagamento aberto. Por fim, um emissor pode emitir cartões de distintas bandeiras. Assim, um mesmo emissor pode oferecer um cartão Itaú Visa e outro cartão Itaú Mastercard. No mesmo exemplo, um mesmo portador pode ter os dois cartões, cada qual operando sob uma bandeira diferente, em um arranjo de pagamento distinto. (iv) Lojista É o estabelecimento comercial ou a pessoa física que aceita os cartões de crédito como meio de pagamento de produtos e serviços, podendo ser uma loja física ou online, um profissional liberal, uma pessoa física ou mesmo um marketplace. É ele quem vende o bem ou presta o serviço ao portador do cartão.

Embora o mercado use o termo “lojista”, o qual adotarei para a maior simplicidade e compreensão deste voto, registro que o lojista pode não ser exatamente uma loja. A relação do lojista é com a credenciadora, de quem ele usa o terminal de venda (“maquininha”); e com a bandeira, uma vez que o lojista pode decidir quais bandeiras ele aceitará como forma de pagamento, aderindo, portanto, ao respectivo arranjo de pagamento. (v) Registradora É a entidade autorizada pelo Banco Central e que opera o sistema destinado ao registro de ativos financeiros, fazendo o registro da “agenda de recebíveis”, sendo tratadas como infraestruturas do mercado financeiro. As registradoras devem ser interoperáveis entre si. São exemplos de registradoras a Central de Registro de Direitos Creditórios (CRDC) e a Câmara Interbancária de Pagamentos (CIP). (vi) Credenciadora É a empresa que credencia a loja para a aceitação dos meios eletrônicos de pagamento, sendo responsável por capturar, processar e liquidar a transação. São as empresas que operam as máquinas de captação do cartão (“maquininhas”). Como credenciadoras temos a Redecard, Getnet, Pagseguro, SafraPay Stone, Sicredi etc.

(vii) Subcredenciadora Participante do arranjo de pagamento que habilita o usuário final recebedor para a aceitação de instrumento de pagamento emitido por instituição de pagamento ou por instituição financeira participante de um mesmo arranjo de pagamento, mas que não participa do processo de liquidação das transações de pagamento como credor perante o emissor. Na forma da Circular nº 3.682, do Banco Central, as subcredenciadoras apenas capturam as operações e as remetem para o processamento de um credenciador. Como exemplo, temos Adyen, PinPag, etc. (viii) Arranjo de pagamento É o conjunto de regras e procedimentos que disciplina a prestação do serviço de pagamento ao público. Ele é aceito por mais de um recebedor (lojista) mediante acesso direto pelos usuários finais, portadores e lojistas (inciso I do art. 6º da Lei nº 12.865/2013). É instituído por uma bandeira. ORGANIZAÇÃO DO MERCADO DE PAGAMENTOS POR CARTÃO Todos os participantes do mercado de pagamentos por cartão se organizam com o propósito de viabilizar as trocas entre os portadores do cartão, que são os consumidores finais do bem ou serviço, e os lojistas, que são os vendedores de bens e serviços. Todos os dois são usuários do sistema de pagamentos, cada qual em um lado do arranjo. Para garantir que o pagamento da operação efetivamente se concretize, o lojista tem o apoio de um conjunto de regras e procedimentos, denominado de arranjo de pagamento (inciso I do art.

6º da Lei nº 12.865, de 2013), o qual é instituído por uma bandeira. Cabe aos integrantes do arranjo de pagamento intermediar essas operações e garantir que o portador pague ao lojista, segundo as regras da bandeira. Por outro lado, o arranjo de pagamento provê uma maior segurança ao portador do cartão, pois é uma garantia que o lojista possui um negócio legítimo, o qual foi devidamente credenciado pelo arranjo. Isso diminui os custos de transação, aumenta o alcance da oferta e da demanda e provê maior segurança às partes envolvidas. Além disso, o pagamento por cartão concentra os pagamentos devidos pelo portador, o qual paga todas as suas despesas em uma mesma data, o que melhora a sua programação financeira e torna os pagamentos mais convenientes, funcionando como um crédito de curto prazo. O pagamento por cartão permite, ainda, o parcelamento das compras, o que simplifica o processo de tomada de crédito, notadamente porque o limite de crédito já foi previamente aprovado e é de conhecimento do portador. O modelo também permite a rolagem da dívida, desde que seja paga a parcela mínima. Outra vantagem é a segurança que o arranjo oferece para pagamentos efetuados pela internet ou telefone, sendo uma importante ferramenta do comércio online. Por fim, o pagamento por cartão simplifica o câmbio de moedas, sendo um instrumento relevante para operações internacionais e para o turismo, viabilizando o pagamento de transações feitas em território estrangeiro.

Para ilustrar, descrevo a operação do arranjo de pagamento, passo a passo. No caso de uma compra, quando o consumidor decide pagar por cartão de crédito, o pagamento se inicia quando o portador insere o cartão no terminal de pagamento do lojista (ou efetua a “aproximação”). Esse terminal, vulgarmente denominado de “maquininha”, é fornecido pela credenciadora. Hoje, cada terminal pode operar com mais do que uma bandeira de cartão. Fonte: Cielo https://api.mziq.com/mzfilemanager/v2/d/4d1ebe73-b068-4443-992a-3d72d573238c/f3155c81-5a9c-4212-fc81-0a1facb63ffb?origin=1 A transação inicialmente capturada pela credenciadora passa para rede da bandeira por cartão. Por fim, chega ao emissor do cartão de crédito, que verifica o limite do portador. Havendo crédito, o emissor autoriza a transação, que retorna essa informação para o terminal do lojista, o qual conclui a operação. Trazendo-se o exemplo acima para o caso em exame, o banco Itaú seria o emissor. A Redecard, atual Rede, opera como credenciadora, sendo responsável pela captura, transmissão e liquidação financeira de transações com cartões de crédito, fornecendo as máquinas de cartão aos lojistas. Essas atividades, de captura das transações, são denominadas de “adquirência”: o processo de liquidação de uma transferência eletrônica por cartão de crédito, a partir da intermediação entre vários sistemas. No exemplo, as bandeiras, por sua vez, são as bandeiras aceitas pela Redecard.

Por exemplo, o “Mobile Rede” aceita as seguintes bandeiras: Mastercard, Visa, Hiper, Hipercard, Diners, Discover, Cabal, Sorocred, Coopercard, Sicredi, UnionPay, Mais! e Avista. Cada uma dessas bandeiras possui um arranjo de pagamento diferente. Assim, hoje, um lojista que recebe pagamentos pela Redecard pode operar em diversos arranjos de pagamento distintos. Ainda que só tenha a máquina da Redecard, esse lojista pode receber pagamentos de bandeiras que sequer são oferecidas pelo banco Itaú, eis que o referido banco opera majoritariamente com as bandeiras Visa e Mastercard[16]. Note-se que, sob a ótica do lojista, a contratação da Redecard não está vinculada aos cartões emitidos pelo Itaú. Outros bancos ou instituições que emitam cartões de quaisquer dos arranjos de pagamento operados pela Rede podem ser aceitos. Por fim, nada impede que um lojista tenha “maquininhas” de mais de uma operadora, o que pode ampliar ainda mais o conjunto de bandeiras aceitas, com cartões emitidos por uma miríade de instituições distintas. Inclusive, o pagamento nem precisa de uma “maquininha”, podendo ser operacionalizado por meio de smartphone ou tablet (como no “Mobile Rede”), ou por um software, como ocorre na compra online. Hoje o mercado é muito mais competitivo do que foi no passado. No século XX, a Rede (então Credicard) exercia simultaneamente as atividades típicas de bandeira, emissor e credenciador.

Naquele momento, a Rede (Credicard) era a emissora dos cartões de bandeira Mastercard e possuía uma relação de exclusividade com as bandeiras Mastercard e Diner’s. Em 1996, os negócios da Credicard foram segregados, sendo certo que os negócios de “adquirência” passaram para a Redecard. A nova empresa foi criada no modelo de consórcio e teve como controladores o Citibank Brasil, o Itaú, o Unibanco e a Mastercard. Em 2007, o consórcio Redecard foi encerrado, com a retirada da Mastercard do negócio e a realização de um IPO. Na sequência, a Redecard passou a ser uma subsidiária integral do Itaú, tendo sido posteriormente reformulada como “Rede”. Muitas dessas alterações no arranjo se deram em consequência da regulação do BACEN e do próprio CADE[17]. Transcrevo, a seguir, trecho do relatório do BACEN sobre o mercado de cartões, recentemente publicado: Com relação às ações regulatórias na indústria de cartões, inicialmente cabe destacar a determinação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), com início em 2010, para eliminar a exclusividade entre as credenciadoras Visanet e Redecard (atuais Cielo e Rede) com as bandeiras Visa e Mastercard, respectivamente. Cabe ressaltar, nesse aspecto, a publicação da diretiva 1 do BC sobre cartões de pagamento (2006) e do Relatório sobre a Indústria de Cartões de Pagamentos (2010) que evidenciaram as ineficiências e apontaram o caminho que a indústria em tela deveria seguir.

Dentre as recomendações das publicações, destaca-se o fim da exclusividade contratual na atividade de credenciamento entre proprietário de esquema e credenciador. Já em 9 de outubro de 2013, entrou em vigor a Lei 12.865, que estabeleceu o marco regulatório dos arranjos e das instituições de pagamento, introduzindo o conceito de arranjo de pagamento (payment scheme), que compreende um conjunto de regras e de procedimentos que disciplina a prestação de determinado serviço de pagamento ao público aceito por mais de um recebedor, mediante acesso direto pelos usuários finais, pagadores e recebedores, a exemplo dos arranjos de pagamento baseados em cartões. Essa Lei trouxe a competência para o BC regulamentar o setor, sob as diretrizes do Conselho Monetário Nacional (CMN). Um marco importante para a abertura do setor foi a emissão da Diretiva 1/2016 do BACEN, a qual divulgou a “opinião do Banco Central a respeito da indústria de cartões de pagamento”[18]. Na referida Diretiva, após examinar as características dos arranjos de pagamento por cartão e dos efeitos positivos das externalidades de rede, o BACEN ponderou que a coexistência de várias infraestruturas de rede, sem cooperação, em um mesmo mercado ou indústria, fragmenta os efeitos das externalidades de rede. Nesse contexto, o BACEN assim recomendou:

O Banco Central do Brasil recomenda que a indústria de cartões de pagamento utilize todo o potencial da cooperação em infra-estrutura para possibilitar o aumento da eficiência e, conseqüentemente, do bem-estar social, sem prejuízo da inovação, do desenvolvimento de novos produtos e serviços e de um ambiente competitivo.[19] [grifei] No trecho final da diretiva supracitada, o BACEN assim consignou: 29. A identificação de falhas de mercado decorrentes do modelo vigente, que resultem em diminuição de bem-estar para os portadores de cartão e para os estabelecimentos comerciais, poderá levar o Banco Central do Brasil a propor a aplicação de medidas estruturais, objetivando a solução das falhas identificadas. 30. A manifestação de poder de mercado ou de práticas que obstruam a competição levará a uma atuação conjunta com as autoridades de defesa da concorrência, com o intuito de estabelecer um ambiente competitivo no mercado. [grifei] Explico que no modelo anterior, cada “maquininha” somente recebia o pagamento de um único tipo de bandeira, normalmente Visa e Master. Então, havia lojas que somente recebiam “Visa” e lojas que só recebiam “Master”, sendo raro que cartões de outras bandeiras, como a Sollo e o American Express, fossem aceitos nos estabelecimentos de menor porte. Assim, na prática, o mercado de pagamento por cartão era controlado por um duopólio. Como não havia o compartilhamento da infraestrutura, cartões Visa somente usavam a infraestrutura Visa, e vice-versa.

Então, havia situações nas quais os cartões de uma bandeira “não estavam passando” por indisponibilidade temporária da respectiva infraestrutura de pagamento, o que forçava o uso do cartão da outra bandeira, ou a adoção de outra modalidade de pagamento, como dinheiro ou cheque. A partir da Diretiva 1/2016, e do conjunto de iniciativas desenvolvidas pelo BACEN e CADE, o setor foi sendo gradualmente aberto, com a segregação das atividades e a determinação do compartilhamento da infraestrutura de pagamento, o que diminuiu significativamente as barreiras de entrada. Essas medidas culminaram na Lei 12.865, de 2013, que instituiu o atual marco regulatório dos arranjos e das instituições de pagamento. O art. 7º da Lei 12.865/2013 previu os princípios que devem reger os arranjos de pagamento. Destaco, entre outros, os princípios da interoperabilidade (inciso I); promoção da competição (inciso II); acesso não discriminatório aos serviços e às infraestruturas necessários (inciso III); e inclusão financeira (inciso VI). O inciso I do art. 9º da Lei 12.865/2013 delegou ao BACEN a atribuição para disciplinar os arranjos de pagamento. Destaco, por oportuno, que o parágrafo único do art. 11 da Lei 12.865/2013 expressamente assegurou a competência dos órgãos do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, dentre os quais o CADE, para a aplicação das penalidades cabíveis por violação das normas de defesa da concorrência.

Assim, a partir das mudanças acima narradas, os arranjos de pagamento foram regidos por regras que buscaram otimizar o uso da infraestrutura de pagamento e evitar que o poder de mercado das então incumbentes fosse usado para obstruir a competição. Como resultado, as maquininhas passaram a operar com novas bandeiras, reduzindo significativamente os custos dos lojistas. Novos emissores entraram no mercado e um maior número de agentes econômicos passaram a aceitar o pagamento por cartão, como taxistas, ambulantes, pequenos bares, jardineiros, barbeiros, manicures, entre tantos outros profissionais liberais e prestadores de serviço[20]. Isso aumentou o bem-estar do consumidor, reduzindo o custo do arranjo de pagamento e ampliando as opções de pagamento. A operação conjunta do banco Itaú e da Rede, ora em julgamento, significa, na verdade, uma atuação coordenada entre um serviço de credenciamento e adquirência e um banco, para criar regras “especiais”, distintas das praticadas pelos respectivos arranjos de pagamento operados pela credenciadora. Essas regras preveem um tratamento mais benéfico ao banco integrante do mesmo grupo econômico da credenciadora, em prejuízo das demais instituições de pagamento que participam do mesmo arranjo. Destaco que, hoje, os serviços do Itaú como emissor não estão integrados ao da Rede como credenciadora, nem estão integrados a nenhuma bandeira específica.

Ademais, atualmente, nem a Rede, nem o Itaú possuem uma relação de exclusividade com a bandeira Mastercard. Na medida em que a cooperação entre banco e credenciadora gere eficiências e não gere uma obstrução aos demais integrantes dos arranjos de pagamento, entendo que não se justificaria uma atuação desta autoridade. Agora, quando tal cooperação é discriminatória, criando vantagens que não são reproduzíveis pelos demais operadores do mesmo arranjo de pagamento, ela se torna ilícita, por obstruir a competição e ter um efeito potencialmente exclusionário. Feita essa contextualização, passo ao exame específico da operação, conectando-a com os conceitos acima apontados, tendo por base o ponto de vista de um lojista credenciado à Redecard. Considerando o arranjo comercial entre as representadas, a operação se inicia com a Redecard, que efetua a captura da operação por meio de um dos seus terminais. Essa captura pode ser feita por uma “maquininha” ou por meio de um smartphone ou tablet, como é o caso do produto “Mobile Rede”, da Rede. A transação passa, então, pela bandeira do cartão aceito pela credenciadora (p.ex. Visa, Master, Hipercard, Diners, Discover, Union Pay, entre tantos outros aceitos pelo Mobile Rede[21]), conforme as regras de cada arranjo de pagamento instituído por cada uma dessas bandeiras. Em seguida, há uma consulta ao emissor, que pode ser o banco Itaú ou pode ser qualquer outro banco emissor de um cartão de uma das bandeiras aceitas pela Rede.

Nesse momento, o emissor verifica o limite do cliente e confere se o cartão está ativo (ou se foi bloqueado pelo cliente, p.ex.). Com o “ok” do emissor, a credenciadora, ou seja, a Redecard, liquida e autoriza a operação. Nesse momento, o valor da operação passa a ser um recebível do lojista, que será pago em “D+30”. Tudo isso, claro, é automático e invisível para o portador e para o lojista, sendo operado pelo arranjo de pagamento e pela respectiva infraestrutura. Aqui, temos o primeiro problema, de caráter legal. O arranjo de pagamento é um conjunto de regras e procedimentos que disciplina a operação de pagamento por cartão e que é instituído para cada bandeira (incisos I e II do art. 6º da Lei nº 12.865/2013). Contudo, a Rede pretendeu aplicar regras distintas dentro de um mesmo arranjo de pagamento, a depender do domicílio bancário do lojista, em proveito do seu controlador (banco Itaú). Parece-me que essa distinção de regras viola diretamente o princípio de acesso não discriminatório aos serviços, insculpido no inciso III do art. 7º da mesma Lei. Destaco que o caso em tela se refere especificamente ao lado da operação do lojista. Para o lojista, a relação se dá com a bandeira. As operações liquidadas são consolidadas por cada bandeira de cartão de crédito, que liquidam a operação por meio da credenciadora a que está vinculado, que é a que lhe forneceu o terminal de vendas (“maquininha”) ou serviço similar (como venda pelo smartphone).

Nesse caso, o lojista não tem qualquer relação com o emissor, até mesmo porque ele recebe operações de cartões de crédito emitidos por diversos bancos ou instituições. A sua relação é com a credenciadora e com a bandeira, não com o emissor. Uma vez que o lojista aceite o arranjo de pagamento instituído por determinada bandeira, pouco importa o emissor, pois as regras do arranjo de pagamento são – ou deveriam ser – as mesmas. Destaco que, no âmbito do arranjo de pagamento, o lojista é o credor da operação. Como ele não tem qualquer relação com os múltiplos bancos emissores de cartões, ele pode receber as operações liquidadas por sua credenciadora em qualquer conta, de qualquer banco. Assim, por exemplo, ele pode operar uma máquina da Redecard ou de qualquer outra credenciadora; receber pagamentos da Visa, Master, Elo, Diner’s, American Express, etc; e receber os valores em uma conta do Nubank, XP, Inter, BTG ou de qualquer outra instituição, financeira ou não. Para tal recebimento, é suficiente que ele tenha uma conta em uma instituição de pagamento (inciso III do art. 6º da Lei nº 12.865/2013). Para o recebimento da operação, a conta de destino não precisa ser uma conta corrente (bancária). Os valores pagos pela credenciadora ao lojista podem ser recebidos por meio de uma conta de pagamento ou uma conta digital, como estabelece a Lei nº 12.865/2013 e a regulamentação do BACEN. Então, temos outro fluxo importante, que é o da liquidação da transação.

Nesse fluxo, o portador do cartão paga a sua fatura para a instituição emissora do cartão, que, por sua vez, encaminha o valor da transação para a credenciadora. Ao receber esse valor, a credenciadora faz o pagamento ao lojista, na chamada “câmera interbancária de pagamentos”, ou CIP. Por fim, o lojista recebe o valor em seu domicílio bancário, que não tem qualquer relação com o emissor do cartão. É importante considerar que, do ponto de vista do lojista, no caso do cartão de crédito, o dinheiro objeto da transação não é imediatamente disponibilizado a ele. Normalmente, existe um prazo de compensação estabelecido pelas bandeiras, que costuma ser de 30 dias corridos (D+30), conforme as regras do arranjo de pagamento. No curso desses processos de intermediação, compensação e liquidação, pode ocorrer o pagamento de taxas para as empresas pertencentes ao arranjo de pagamento. Para o presente processo, as taxas importantes que precisam ser consideradas são a taxa de desconto, também chamada de MDR - Merchant Discount Rate – MDR, e a taxa de intercâmbio. Taxa de desconto (MDR) É a taxa cobrada ao lojista pelos serviços prestados pelo sistema de cartão. Uma parte da MDR remunera os serviços prestados pelo emissor do cartão. Outra parte remunera os serviços prestados pela credenciadora e pela subcredenciadora, se houver.

O valor da MDR é deduzido automaticamente do valor bruto da transação e pode ser diferente em função do tipo de transação, da instituidora do arranjo de pagamento, do tipo de terminal, do meio de pagamento, do segmento de atuação do estabelecimento e da forma de captura de dados, se eletrônica ou manual. Taxa de intercâmbio A taxa de intercâmbio é uma porcentagem incidente sobre o valor da transação, que remunera o emissor. O valor é estabelecido pelo instituidor do arranjo de pagamento e compõe a taxa de desconto (MDR). O valor da taxa de intercâmbio é deduzido e retido pelo emissor, automaticamente, do valor da transação a ser pago ao credenciador. Esta taxa de intercâmbio pode ser diferente em função do tipo de produto de cartão (standard, gold, black, international), da instituição de pagamento emissora, do ramo de atividade do lojista etc. Além disso, as credenciadoras podem cobrar uma mensalidade do lojista, usualmente associada ao aluguel da “maquininha” (ou do serviço correspondente). A imagem abaixo (SEI 1143611) ilustra a configuração do fluxo de recursos dentro de um arranjo de pagamento: Após a compra no estabelecimento comercial, no primeiro vencimento de fatura posterior ao período de 22 dias (D+22) após a transação, o consumidor paga a operação ao emissor, quando realiza o pagamento de sua fatura do cartão. Além do pagamento da operação, outras tarifas podem ser cobradas do portador, como o pagamento de uma anuidade.

Cinco dias após o pagamento da fatura do cartão, o emissor repassa o valor ao credenciador. Nessa mesma etapa, ambas as partes pagam uma taxa para a bandeira e o credenciador paga uma taxa de intercâmbio ao emissor. Por fim, o credenciador transfere os recursos relacionados para o estabelecimento comercial, o que ocorre após 30 dias (D+30) da transação. Registro que, a depender da data do vencimento da fatura do portador e da data da operação, é plenamente possível que o valor seja liquidado com o lojista antes de o portador pagar a operação ao emissor. Nesse momento do fluxo, ou seja, quando o lojista recebe o valor acordado, ele paga uma tarifa de desconto para o credenciador: a taxa MDR. Toda essa estrutura de funcionamento e de pagamentos é invisível, do ponto de vista do portador do cartão. A sua atuação somente se dá no momento do uso do cartão no terminal e no momento do pagamento da fatura. Sob o prisma comportamental decisório, o consumidor somente precisa considerar se irá comprar o bem ou serviço, fazer a escolha sobre o meio de pagamento e realizar o pagamento de sua fatura no dia do vencimento. O portador não visualiza o valor do MDR ou da taxa de intercâmbio, as quais já estão embutidas no preço. Contudo, é possível que o lojista lhe ofereça algum desconto a depender da forma de pagamento, como autorizado pela Lei 13.455, de 2017. Do ponto de vista do lojista, a estrutura de liquidação e transação faz parte da sua rotina comercial.

Afinal, ele precisa estudar quais bancos oferecem condições e estruturas melhores para o seu negócio, quais formas de pagamento influenciam em sua margem, se há racionalidade em adotar uma forma de pagamento e se oferecerá descontos para as distintas formas de pagamento. Além disso, ele precisar se planejar para que a sua agenda de recebíveis atenda ao seu fluxo de caixa. A Resolução BCB n° 80 de 25/3/2021 disciplina a constituição e o funcionamento das instituições de pagamento e estabelece os parâmetros para ingressar com pedidos de autorização de funcionamento ao Banco Central do Brasil. As instituições de pagamento são classificadas pela Resolução 80 nos termos do art. 3º: Art. 3º As instituições de pagamento são classificadas nas seguintes modalidades, de acordo com os serviços de pagamento prestados: I - emissor de moeda eletrônica: instituição de pagamento que gerencia conta de pagamento de usuário final, do tipo pré-paga, disponibiliza transação de pagamento que envolva o ato de pagar ou transferir, com base em moeda eletrônica previamente aportada nessa conta, converte tais recursos em moeda física ou escritural, ou vice-versa, podendo habilitar a aceitação da moeda eletrônica com a liquidação em conta de pagamento por ela gerenciada; II - emissor de instrumento de pagamento pós-pago: instituição de pagamento que gerencia conta de pagamento de usuário final pagador, do tipo pós-paga, e disponibiliza transação de pagamento com base nessa conta; III - credenciador:

instituição de pagamento que, sem gerenciar conta de pagamento: a) habilita recebedores para a aceitação de instrumento de pagamento emitido por instituição de pagamento ou por instituição financeira participante de um mesmo arranjo de pagamento; e b) participa do processo de liquidação das transações de pagamento como credor perante o emissor, de acordo com as regras do arranjo de pagamento; e IV - iniciador de transação de pagamento: instituição de pagamento que presta serviço de iniciação de transação de pagamento: a) sem gerenciar conta de pagamento; e b) sem deter em momento algum os fundos transferidos na prestação do serviço. Compreender a extensão das instituições de pagamento e sua interface com outros mercados é um dos cernes do presente caso. Como bem apontaram as representadas, a hipótese dos autos não é de atividade verticalmente integrada. Sob a ótica do lojista, a instituição de pagamento na qual ele recebe os pagamentos das suas operações comerciais não tem qualquer relação com o arranjo de pagamento ou com o banco emissor. Aqui, estamos falando de qualquer instituição, financeira ou não, apta a gerir uma conta bancária ou uma conta de pagamento, ainda que ela não opere no arranjo de pagamentos de cartão de crédito aceito pelo lojista. Não se trata, portanto, de uma atividade integrada, mas, sim, de uma atividade complementar.

Portanto, quando a Redecard condiciona a fixação do domicílio bancário no banco Itaú para que o lojista tenha vantagens ao receber valores do arranjo de pagamento, ela não está gerando qualquer eficiência na cadeia vertical, pois a atividade em questão não faz parte desta cadeia. Não há eliminação de dupla margem, pois a conta de pagamento pode ser contratada gratuitamente e a conta bancária é dispensável ao arranjo de pagamento em questão, ao menos do lado do lojista. Parece-me, portanto, que ao subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro, os representados podem estar fazendo uso de uma posição dominante para promoverem ilicitamente os seus serviços. Tal conduta pode ser considerada como a execução da teoria do dano da alavancagem (leverage), na qual uma empresa usa a sua posição dominante no mercado “A”, monopolizado, para conquistar um mercado “B”, competitivo. Por fim, um último termo que precisa ser explicado é o do “recebível”. Toda operação realizada com um cartão de crédito, mas ainda não paga, é um recebível do lojista. O conjunto dessas operações forma a chamada “agenda de recebíveis”. Embora as operações no cartão de crédito possam ser individualmente contestadas pelos portadores (p.ex. em caso de furto ou fraude), a agenda de recebíveis representa um valor que muito provavelmente será recebido pelo lojista, em curto prazo.

Assim, a agenda de recebíveis é um ativo financeiro nobre, sendo uma garantia de elevada certeza e liquidez que o lojista dispõe para obter operações de crédito. Tanto é assim que foi recentemente incluída pelo Banco Central na Resolução BCB nº 264, de 25 de novembro de 2022. Assim, quando a credenciadora efetua a liquidação em D+2, nada mais faz do que antecipar um valor ao lojista, tendo por garantia a agenda de recebíveis. O risco de inadimplemento, portanto, é remoto. Explicado o funcionamento do mercado de cartões de crédito, passo ao exame específico das acusações. PREÇOS PREDATÓRIOS No caso de um mercado com dois ou mais lados, como ocorre no caso do mercado de pagamento por cartão de crédito, o simples fato de um dos lados não ser cobrado pelo serviço não caracteriza uma concorrência predatória. Nesse tipo de mercado, os custos podem ser alocados para o outro lado de clientes, sem que isso signifique dizer que se está cobrando abaixo do preço de custo. Mercados de “preço zero” não são, por si só, concorrência predatória, até mesmo porque esses mercados costumam ter preços, os quais são apenas escondidos[22]. Assim, por exemplo, um canal de TV aberta pode oferecer os seus serviços ao público em geral sem cobrar pelo consumo do seu conteúdo. A remuneração, nesse caso, vem dos anunciantes, os quais estão no outro lado do mercado. Esse modelo de negócio é, inclusive, muito usual nas redes sociais e plataformas digitais.

Por exemplo, uma pessoa que assiste um vídeo no Youtube, Instagram ou Tiktok não está pagando diretamente pelo serviço. Contudo, o conteúdo é pago. Quem paga, nesse caso, é o anunciante, que paga pela oportunidade do seu anúncio ser visto pelos usuários da plataforma. Parte dessas receitas de anúncio pagam o funcionamento da plataforma e parte paga o conteúdo produzido pelos influenciadores e produtores. Logo, quando o conteúdo da rede é oferecido “de graça” ao seu usuário, isso não quer dizer que se está diante de um preço predatório, pois o serviço é efetivamente cobrado, ainda que seja pago por um terceiro. Reconheço que as ferramentas clássicas do Direito antitruste podem ter dificuldade em lidar com mercados de preço zero, notadamente no âmbito de plataformas digitais em nascimento. Contudo, o caso dos autos se refere a um modelo de negócios mais tradicional e consolidado, que pode ser adequadamente analisado pelas ferramentas econômicas tradicionais, como demonstra o estudo do próprio DEE. Feitas essas ressalvas, indico que o Guia de Análise Econômica de preços predatórios do CADE, instituído pela Portaria CADE nº 104, de 28 de março de 2022, estabelece que: 1. A Lei no 12.529, de 30 de novembro de 2011, que dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, estipula em seu art.

36, § 3º inciso XV, que a venda injustificada da mercadoria abaixo do preço de custo que produza os efeitos ou tenha como objeto prejudicar a livre concorrência, dominar mercado relevante de bens ou serviços, aumentar arbitrariamente os lucros ou exercer de forma abusiva posição dominante constitui uma infração à ordem econômica. 2. Na literatura econômica essa conduta é denominada como prática de preços predatórios, e se verifica quando uma firma reduz o preço de venda de seu produto abaixo do seu custo, incorrendo em perdas no curto prazo, objetivando eliminar rivais do mercado, ou possíveis entrantes, para, posteriormente, quando os rivais saírem do mercado, elevar os preços novamente, obtendo, assim, ganhos no longo prazo. 3. Dessa forma, a prática de preços predatórios no curto prazo aumenta o bem-estar do consumidor, porque este se beneficia dos preços mais baixos. No entanto, no longo prazo, como a predação reduz o número de firmas no mercado e, consequentemente, a concorrência, o bem-estar do consumidor se reduz. Sabe-se que é essencial a presença da concorrência no contexto de uma economia de mercado, já que a mesma possibilita um aumento na variedade e na qualidade de produtos e ainda colabora para a diminuição dos preços dos mesmos. Consoante o referido Guia, a avaliação acerca da conduta de preços predatórios resultará num juízo de ilicitude desde que percorridos os seguintes passos, a saber: 1) definição do mercado relevante;

2) verificação de barreiras à entrada efetivas; 3) verificação de capacidade ociosa; 4) condições de financiamentos para a empresa acusada; 5) verificação de que preço é inferior ao custo variável médio; e 6) ausência de justificativas, tais como demandas repentinas ou excessos repentinos de capacidade. Diante do que consta do guia, parece-me que um ponto central que precisa ser avaliado é se o preço cobrado pelo serviço é inferior ao custo variável médio. Como estamos diante de um mercado de múltiplos lados, entendo que o preço deve levar em consideração as receitas obtidas dos dois lados da operação. No caso dos autos, as credenciadoras efetivamente cobram pelo serviço que é prestado, sendo remuneradas por meio Taxa de Desconto (MDR) e pelo aluguel das maquininhas. Portanto, enquanto o valor recebido por esses serviços for superior ao custo variável médio de antecipação do numerário ao lojista, incluindo-se aqui os custos de adquirência da operação, não há que se falar em preço predatório. O Departamento de Estudos Econômicos analisou a questão[23] e, após calcular o custo médio do serviço de credenciamento e adquirência e após o preço médio desse mesmo serviço, comparou-os, concluindo que não havia indícios de que os preços médios fossem mantidos em patamares inferiores aos custos médios no mercado analisado. Transcrevo, a seguir, os números obtidos pelo DEE: Fonte: DEE Sobre o tema, assim se posicionou o DEE/CADE, no item 3.1.3 da sua nota:

Deste modo, ao menos no presente momento, não há indícios de que os preços médios sejam inferiores aos custos médios do mercado analisado (de credenciamento/adquirência), o que já permitiria descartar a denúncia de preço predatório. Tal avaliação, obviamente, é válida para a definição de mercado relevante de credenciamento/adquirência nacional, considerando os dados de custo e preço das representadas. Acato, nesse ponto, o estudo técnico do DEE. Não há evidência econômica que as representadas tenham praticado um preço predatório. Tenho, portanto, que a simples antecipação do recebível, de D+30 para D+2, não pode ser considerada como uma hipótese de concorrência desleal. Contudo, são duas as acusações. A segunda se refere à teoria do dano da alavancagem e da “venda casada”, quando se condiciona a possibilidade de antecipação do “recebível” ao fato do lojista ter uma conta no banco Itaú. Passo ao exame desta acusação. DA INFRAÇÃO DE EMPACOTAMENTO (BUNDLING) As infrações de venda casada (tying) e de empacotamento (bundling) são de difícil diferenciação, no caso concreto. Contudo, a distinção é mais acadêmica do que prática, pois as duas condutas podem caracterizar uma infração à ordem econômica, podendo ambas as condutas produzirem efeitos anticompetitivos similares. Contudo, é importante se definir exatamente do que estamos falando. Tanto na venda casada como no empacotamento os produtos, que poderiam ser vendidos separados, são vendidos juntos.

A distinção é que, na venda casada, um dos itens não está disponível no mercado e somente pode ser comprado junto com o segundo produto. No empacotamento, os dois itens são usualmente vendidos no mercado. Contudo, a compra conjunta é tão economicamente vantajosa que desestimula a compra dos itens de forma separada.[24] Deixo de adentrar em outras subclassificações, como o mixed bundling, que mais confundem do que auxiliam à compreensão do caso. Embora academicamente aceitas, essas subclassificações não alteram a forma de aplicação da lei ao caso, ao menos na jurisdição brasileira. Pois bem, o caso dos autos é de empacotamento (bundling), não de venda casada. Isso porque a antecipação do recebível é uma operação que é comumente oferecida no mercado, inclusive pela própria Rede. Contudo, normalmente nessa antecipação há uma taxa de desconto. Tecnicamente, não se trata de venda casada, pois os dois produtos podem ser contratados separadamente. Independentemente da classificação, os testes para se verificar os efeitos anticompetitivos de venda casada ou de empacotamento são basicamente os mesmos. E as duas condutas estão previstas no mesmo dispositivo legal da Lei de Defesa da Concorrência: Art. 36 § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica:

XVIII - subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem; Entendo que a hipótese dos autos é de EMPACOTAMENTO (bundling). Se a antecipação do recebível de um lojista credenciado pela Rede for contratada em conjunto com o serviço bancário do banco Itaú, há um desconto. No caso, o desconto é integral, uma vez que o serviço de antecipação do recebível passa a ser gratuito. Contudo, a antecipação do recebível pode ser contratada separadamente, mediante o pagamento de uma tarifa. Essa operação pode ser feita junto à credenciadora, conforme as regras do arranjo de pagamento, ou por meio de uma operação de crédito qualquer. O que o lojista deseja antecipar é o dinheiro, que é um bem fungível por essência. A princípio, o empacotamento em tela, se não estiver justificado pela regra da razão, pode configurar uma infração à ordem econômica, pois subordina a prestação de um serviço à utilização de outro serviço. Registro, contudo, que estratégias de empacotamento são comuns e, normalmente, pró-competitivas. Assim, por exemplo, quando uma marca de pastas de dente faz uma promoção de “compre 2, leve 3”, ela está, na verdade, vendendo a terceira pasta de dente a preço “zero”, empacotada com as outras duas unidades. Desde que o preço final, empacotado, não seja superior ao custo médio variável das três pastas de dente, não há violação às leis antitruste.

Outra forma de se ver a mesma política são nos descontos de fidelidade, onde o consumidor compra um bem ou serviço por uma certa quantidade de vezes e recebe o próximo produto “de graça”. Assim, por exemplo, dizer que se o cliente for dez vezes ao cabelereiro terá o corte seguinte de graça nada mais é do que vender onze cortes de cabelos ao preço de dez. A mesma estratégia ocorre, por exemplo, quando as lojas dão um desconto na terceira peça comprada, ou na próxima compra. Todas essas condutas são pequenas variações da estratégia de empacotamento. Quando praticada em produtos homogêneos, ou integrantes de um mesmo mercado relevante, o empacotamento nada mais é do que um desconto de preço baseado no volume da compra, medida essa que é competitiva e favorável ao bem-estar do consumidor. Nessa situação, o empacotamento pode diminuir os custos logísticos, prover economias de escala, simplificar a embalagem e reduzir os custos de transação[25]. Nesse caso, a conduta deve ser considerada como lícita, eis que justificada pela regra da razão. Por esse motivo, é importante se efetuar os testes jurídicos e econômicos adequados, para se separar as condutas competitivas das condutas anticompetitivas. Contudo, sob a ótica da defesa da concorrência, há uma significativa diferença entre se empacotar produtos de um mesmo mercado relevante e se empacotar produtos de mercados relevantes diferentes.

Uma coisa é vender seis sabonetes ao preço de cinco, medida que meramente equivale a um desconto de 16,7% baseado no volume de venda. Outra muito diferente é dizer que quem levar uma caixa de latinhas de cerveja tem direito a levar uma embalagem de sal grosso de graça. Isso porque a estratégia do empacotamento pode servir como um meio para uma estratégia de alavancagem. Ou seja, nesse cenário, uma empresa dominante do mercado “A” usa da sua posição para conquistar ou reforçar a sua posição em um mercado “B”[26]. Assim, no exemplo acima, um vendedor de uma marca de cerveja dominante poderia alavancar a sua posição no mercado de sal grosso. Sabendo que as pessoas que fazem churrasco costumam comprar cerveja, o empacotamento oferecido acabaria por suprir as necessidades dos compradores de sal grosso, retirando a escala viável dos concorrentes. Esse tipo de medida pode ter efeitos exclusionários no curto prazo e efeitos exploratórios no longo prazo. Ou seja, quando o mercado de sal grosso estiver suficientemente reduzido, o sal grosso deixará de ser empacotado de forma gratuita e passará a ser vendido a preços supra competitivos. O problema antitruste do empacotamento é bem explicado pelo Professor Christian Joerges, conforme trecho a seguir: A preocupação antitruste é vincular os mercados A e B por meio de uma venda casada ou empacotamento permite à empresa dominante alavancar o seu poder de monopólio do mercado A para o mercado B.

Como resultado, a empresa dominante pode induzir ou excluir vendas no mercado B e, assim, monopolizar ambos os mercados. A alavancagem pode ser realizada em mercados adjacentes horizontais ou verticais. A venda casada e o empacotamento podem resultar numa alavancagem horizontal tanto no varejo como no atacado. Um exemplo de alavancagem horizontal é o recente caso Microsoft, em que a Comissão Europeia concluiu que a Microsoft procurou alavancar o seu quase monopólio em sistemas operativos de computador para obter uma vantagem injusta no mercado de leitores de streaming multimédia, agrupando o Windows com o Windows Media Player.[27] Desde os anos 40 do século passado, a Suprema Corte norte-americana afirma que ilegal usar uma posição dominante em um mercado para conquistar uma vantagem competitiva em um segundo mercado[28]. Embora a jurisprudência norte-americana tenha tido idas e vindas, o precedente Cost Management Services vs. Washington Natural Gas aceitou uma teoria revisada da alavancagem, descrevendo-a como uma teoria de usar o poder de mercado em um mercado para tentar “monopolizar” outro mercado[29]. A pergunta que se impõe, e que aflige economistas e juristas há algumas décadas[30], é como distinguir uma estratégia de empacotamento competitiva de uma estratégia anticompetitiva e ilícita. Inclusive, na doutrina, há os que defendam que a prática deveria ser tratada como uma ilegalidade per se[31].

Preliminarmente, registro que entendo que a alavancagem, a venda casada e o empacotamento, como as demais teorias ligadas ao abuso de uma posição dominante, devem ser tratadas pela regra da razão. Isso porque essas condutas podem gerar eficiências e ter efeitos competitivos. O tratamento dessas estratégias comerciais como ilícito per se podem levar ao over-enforcement. Adoto por premissa, corroborando a visão mais moderna da teoria, que o empacotamento (bundling) somente será ilícito se estiver associado a um preço predatório, o que não é o caso dos autos, ou se estiver associado a uma teoria da alavancagem. Nessa segunda hipótese, há que se demonstrar a existência de um mercado “A”, já monopolizado ou olipolizado, e de um mercado B, que é o mercado-alvo, o qual se deseja monopolizar. Avançando no exame da teoria da alavancagem, parece-me que o primeiro ponto é que somente empresas que ocupem uma posição dominante podem cometer essa infração. A teoria do dano da alavancagem somente faz sentido de ser cogitada para uma empresa monopolista ou dominante, pois o que se quer evitar é que esse poder monopolístico acabe eliminando a concorrência em múltiplos mercados. Se a empresa não possui uma posição dominante no mercado de origem, não há risco de domínio anticompetitivo do mercado-alvo, por impossibilidade econômica. Sobre o tema, acompanho, portanto, a posição da Conselheira Ana Frazão, abaixo reproduzida: 119. Como resta claro dos textos da Lei n. 8.884/1994 e da Lei n.

12.529/2011, o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência volta‐se, na sua atuação repressiva, a investigar e punir abusos de poder econômico, conforme previsto no art. 173, § 40 da Constituição Federal. Dessa forma, o controle de práticas empresariais realizado por este Conselho não se destina a reprimir qualquer tipo de irregularidade constatada no mercado, mas apenas aquelas que, levadas a cabo por agentes detentores de uma posição econômica privilegiada, se revelem capazes de impactar a integridade da ordem concorrencial. 120. Nesse sentido, são alheias à punição antitruste várias condutas empresariais que, apesar de gerarem danos a consumidores e mesmo a concorrentes, mostram‐se incapazes de atingir a dinâmica concorrencial do mercado. [...] (CADE, Processo Administrativo nº 08012.004472/2000‐12, Cons. ANA FRAZÃO, 1º Out 2014) Uma segunda distinção que faço, já apontada acima, é verificar se os produtos são homogêneos ou integram o mesmo mercado relevante. Se os produtos empacotados fazem parte do mesmo mercado relevante, não há risco de alavancagem, pois não há um mercado-alvo a ser conquistado. Nesse caso, é suficiente se verificar se o preço final praticado é predatório. Passados esses dois filtros iniciais, há diversos testes propostos pela doutrina antitruste para se verificar se a conduta é anticompetitiva à luz da regra da razão.

Na jurisprudência do Cade, a Conselheira Ana Frazão afirmou que “se o preço cobrado pelos produtos separadamente for exorbitante em comparação ao preço do pacote”[32] a conduta gera um risco antitruste. O caso se referia à apuração das práticas de venda casada e exclusividade no mercado de vales benefícios. Para a conselheira, a coerção nem sempre resultará da recusa do fornecedor em vender o produto vinculante sem a aquisição do produto principal. A imposição pode decorrer também do oferecimento de descontos e de outros incentivos financeiros concedidos aos adquirentes, que tornaria inviável a utilização do produto vinculante sem a aquisição do produto vinculado. Para verificar esse ponto, o DEE realizou o teste proposto por Dennis W. Carlton e Michael Waldman, os quais estabeleceram uma zona de segurança antitruste comparando o preço incremental do pacote ao adicionar o produto (Pinc) com o custo variável médio (CVM). O teste pode ser assim resumido: Assim, resultados dentro da “zona de segurança” deveriam ser considerados como lícitos e permitidos pela autoridade antitruste. Resultados fora da zona de segurança deveriam ser investigados com mais atenção, pois poderiam revelar uma conduta ilícita. No caso dos autos, ao efetuar o teste acima, o estudo do DEE foi conclusivo e afirmou que o preço praticado estava fora da zona de segurança. In verbis:

Ainda que o mercado relevante seja agregado ou desagregado, o preço incremental recebido por tal serviço ofertado pela Rede é nulo, embora os custos não o sejam, o que classificaria esta conduta como uma situação que está fora da zona de segurança antitruste. [grifei][33] Note-se que o fato de o preço incremental (Pinc) estar fora da zona de segurança não quer dizer, automaticamente, que a conduta é ilícita. Ele quer dizer, apenas, que a conduta precisa ser analisada com mais profundidade, o que foi efetivamente feito no estudo do DEE. Aprofundando o exame da questão, o estudo econômico avaliou dois cenários. O primeiro se refere ao uso do poder de mercado de credenciamento em direção ao mercado bancário. Ou seja, uma operação de alavancagem, na qual o mercado de origem é o de credenciamento de cartões de crédito (mercado A) e o mercado-alvo é o de serviços bancários (mercado B). O segundo caso se refere ao mesmo cenário de alavancagem, porém em sentido inverso. Ou seja, verificou-se o uso do poder de mercado do mercado bancário em relação ao mercado de credenciamento. Nesse caso, o mercado A é o mercado bancário e o mercado B é o mercado de credenciamento. Quanto à primeira hipótese, de uso da posição dominante no mercado de credenciamento para a conquista do mercado bancário, essa foi claramente descartada pelo DEE, conforme reproduzo a seguir:

Ao lado de todas estas informações, não há dados, nos autos, seguros para demonstrar que a conduta adotada teve ou poderia ter efeitos exclusionários ou impacto negativo aos consumidores do mercado bancário de qualquer sorte, seja pela ausência de efeito lock in, seja pelo fato que dificilmente a conduta teria o condão de excluir os principais bancos do setor. Não houve reclamação apresentada por qualquer banco. Em outras palavras, a estratégia adotada e a posição da Redecard no mercado de credenciamento não seriam fortes o suficiente para permitir que o Itaú reforçasse a sua posição no mercado-alvo, a saber, o mercado de serviços bancários. Essa posição parece corroborada pelos testes de mercado realizados, eis que não foram identificadas objeções no âmbito dos principais concorrentes do setor bancário. Contudo, a avaliação do DEE foi diferente ao examinar a alavancagem no sentido inverso, a saber: uso da posição dominante do Itaú para alavancar a posição da Redecard (Rede) no mercado de credenciamento de cartões de crédito. Reproduzo, in verbis, a avaliação do DEE sobre essa conduta: Ou seja, há elementos qualitativos que apontam preocupação com este tipo de direção da análise, caso o mercado alvo seja o mercado de credenciamento. Frise-se que nessa hipótese, todos os agentes verticalmente integrados e incumbentes poderiam se beneficiar com o enfraquecimento destes agentes maverick que questionaram o mercado com sua entrada.

Portanto, não se descarta que este seja um efeito possível. De fato, os principais incumbentes do setor, Cielo e Rede, que basicamente exerciam um duopólio no mercado de credenciamento, viram a sua posição ser ameaçada pela entrada de novas “maquininhas” e novos credenciadores, que passaram a se comportar como mavericks do setor. Segundo os dados do DEE, no início de 2017 a Cielo tinha 45,83% do mercado. Já no segundo trimestre de 2021, a Cielo passou a ter 28,37% do mercado, o que representou uma diminuição de 17,46% do market share. Já a Rede tinha, no início de 2017, 35,07% do mercado. Já no segundo trimestre de 2021, a Cielo passou a ter 27,49% do mercado, o que representou uma diminuição de 7,58% de market share. Nesse mesmo período, a Stone, entrante no setor, saltou de 3,73% para 13,69%. Porém, a compreensão dos dados acima deve ser verificada com a diminuição dos market share antes e depois da entrada em vigor da política D+2. Assim, verificando-se os dados de participação de mercado, temos: A política D+2 começou a ser implementada em maio de 2019, ou seja, no final do segundo trimestre de 2019. A nova política comercial começou a gerar efeitos plenos a partir no terceiro trimestre de 2019, sendo esperado se ver algum efeito no mercado a partir do final deste trimestre.

O que se verifica é que, trimestre a trimestre, a Rede vinha consistentemente perdendo participação de mercado, atingindo o menor patamar exatamente no 3º trimestre de 2019, quando atinge o patamar de 29,44%. A partir desse ponto, a política D+2 reverte essa tendência, retornando ao patamar de 31,31% no final do quarto trimestre. A medida preventiva (SEI 0689757) foi concedida em 24 de outubro de 2019. Porém ela somente durou alguns dias, sendo quase que imediatamente suspensa por uma liminar da 17ª Vara Federal do DF, a qual permitiu a continuidade da política D+2. Seguindo o voto do conselheiro Maurício Maia, este Tribunal decidiu pelo improvimento do recurso voluntário das representadas e manutenção da liminar, tendo a decisão sido publicada no DOU de 4 de dezembro de 2019. Contudo, nesse momento, a liminar já suspensa por ordem judicial, sendo certo que a política D+2 estava em vigor. Em 17 de dezembro de 2019, em resposta ao Ofício n° 8383/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE, a Rede informou ao Cade que a oferta de liquidação em D+2 passou a estar disponível para seus clientes, a partir de 16 de dezembro de 2019[34]. Sendo assim, a política de empacotamento efetivamente cesso em no final do 4º trimestre de 2019, sendo esperado se ver algum efeito ao final do 1º trimestre de 2020. E, de fato, é o que se verificou. Do 4º trimestre de 2019 para o 1º trimestre de 2020, a participação da Rede voltou a cair, de 31,31% para 30,06%, mantendo o nível mais baixo nos trimestres seguintes.

O mesmo comportamento, porém em sentido inverso, ocorre com a Stone, a principal maverick do setor. No final do quarto trimestre de 2019, quando estava em vigor a política de empacotamento, a participação de mercado da Stone cai de 9,56% para 7,95%. Foi uma redução de 1,61% no market share, enquanto a Rede ampliou a sua participação em 1,87%. Depreendo, portanto, que parcela significativa do crescimento da Rede se deu pelo desvio de clientes da Stone. No trimestre seguinte ao encerramento da política de empacotamento, ou seja, no final do 1º trimestre de 2020, a participação da Stone volta a crescer significativamente, atingindo o pico de 17,92% no 2º trimestre de 2020. Efeito similar pode ser observado nos dados produzidos pelo BACEN: Fonte: BACEN [35] As barras verticais, em ciano, representam a participação das 4 maiores credenciadoras (RC4), por trimestre. As barras correspondentes ao 2º, 3º e 4º trimestre de 2019, quando a política de empacotamento estava em vigor, indicam uma estabilidade na participação do C4. A partir de 2020, quando a política de empacotamento é suspensa, a participação do C4 passa a cair consistentemente, trimestre a trimestre. Tenho que a evidência empírica e quantitativa acima indicada é persuasiva ao demonstrar que a política D+2, no seu modelo original de empacotamento, foi determinante para que a Rede desviasse clientes da Stone e impedisse a expansão das credenciadoras independentes.

Com a suspensão da política de empacotamento no final de 2019, recuperou-se a tendência anterior, com a ampliação da participação da Stone e a diminuição da participação do C4, diminuindo-se a concentração do mercado. O gráfico do BACEN também aponta que, a partir de 2020, com a suspensão da política de empacotamento, a participação das credenciadoras incumbentes, ligadas a instituições financeiras, caiu, enquanto a participação das credenciadoras independentes subiu consistentemente. Por outro lado, destaco que a medida preventiva do Cade entrou em vigor em dezembro de 2019, sendo mantida até o presente momento. Pelos números e gráficos acima indicados, durante a manutenção da medida preventiva, houve uma nítida e indiscutível desconcentração do mercado, desconcentração essa que teve efeito não só na Redecard, mas em todas incumbentes. Os achados quantitativos foram confirmados pelos dois testes de mercado realizados por esta autoridade. As respostas da Associação Brasileira de Instituições de Pagamentos (Abipag) – SEI nº0617755 Associação Brasileira de Internet (Abranet) – SEI nº 0625801; First Data (SEI nº 0617712); Paypal (SEI nº 0621966); Mercado Pago (SEI nº 0621999); Pagseguro (SEI nº 0622512); Global Payments (SEI nº 0621610);

e Stone (SEI nº 0625614) corroboram as preocupações de tentativa de uso do poder conglomerado do grupo Itaú Unibanco, o qual estaria tentando excluir do mercado as novas credenciadoras e subcredenciadoras, notadamente as que não estão ligadas a uma instituição financeira. Na forma da alínea “e” do inciso III do art. 53 c/c inciso V do art. 23, ambos do Regimento Interno do Cade, levanto o sigilo das respostas apresentadas nos dois testes de mercado, de forma agregada e anonimizada, mantendo a anonimização da resposta especificamente dada por cada empresa, na forma como decidi no DESPACHO DECISÓRIO Nº 25/2023/GAB3/CADE (SEI 1251477). As respostas abaixo transcritas são representativas das respostas enviadas por distintos agentes do setor: Dada a indiscutível posição dominante de que gozam os Investigados em seus mercados, a estratégia induzirá (1) lojistas que já possuem conta no Itaú a preferirem a utilização da credenciadora Rede, bem como (2) aos demais lojistas clientes das credenciadoras concorrentes da Rede a abrirem contas no Itaú. Com o passar do tempo, apenas os credenciadores com acesso privilegiado às instituições financeiras dominantes terão condições de competir com Itaú/Rede, dificultando a permanência de agentes independentes, com prejuízo à pressão competitiva que têm levado à forte queda nas taxas de transações com cartões e preços de aquisição de maquininhas (o que antes da abertura do mercado sequer existia, pois apenas era possível alugar máquinas).

A estratégia das investigadas parece, portanto, exclusionária, com prejuízos ao consumidor final. (grifei) [ACESSO RESTRITO AO CADE] No médio prazo, o cliente pagará por serviços bancários mais caros, já que perderá a gratuidade de antecipação se migrar para um banco, fintech ou empresa de pagamentos mais eficiente ou que oferte condições/serviços melhores que o Itaú. Verá, ainda, o mercado de credenciamento/adquirência perder players independentes que não consigam suportar a gratuidade da antecipação e deixarão de rivalizar com a Rede, que terá mais condições de abusar de sua posição dominante em detrimento dos clientes. Mais importante, como a prática tem por objetivo manter a posição dominante do Itaú na provisão de serviços transacionais associados a contas, a incipiente emergência de entrantes na provisão desses serviços será inviabilizada, o que resultará em maior poder de mercado para bancos incumbentes, com as consequências usualmente indesejáveis para os usuários. [ACESSO RESTRITO AO CADE] Em outras palavras, nota-se que a estrutura atualmente vigente permite a determinados players a obtenção de vantagens competitivas não replicáveis a concorrentes não verticalizados, especialmente entrantes. Assim, a atuação na forma de conglomerados financeiros viabilizou uma coordenação das atividades de empresas que o integram em seus mercados de atuação, resultando no reforço mútuo de suas respectivas posições em cada mercado.

Por exemplo, a capacidade de ganho de escala pela Rede está diretamente relacionada ao poder de mercado detido por seu controlador Itaú, que pode servir como canal de vendas de serviços de credenciamento associados à contratação dos serviços bancários por seus correntistas. Ao mesmo tempo, a capilaridade alcançada pela Rede permite que esta oferte produtos bancários do Itaú em conjunto com a contratação de seus serviços de credenciamento. Assim, a atuação de credenciadoras incumbentes é viabilizada por suas respectivas estruturas verticalizadas e orientada à criação de barreiras à entrada e no aumento de custos a competidores, com o objetivo de obter lucros em patamares supra competitivos, em detrimento da concorrência. Anexo ao Despacho Decisório nº 25/2023/GAB3/CADE (1253816) [ACESSO RESTRITO AS REPRESENTADAS]. As respostas e preocupações acima listadas convergem com várias das respostas obtidas no primeiro e no segundo teste de mercado[36], notadamente as emitidas pelos “agentes independentes”. Designo por agentes independentes os credenciadores e subcredenciadores que não são controlados ou associados a um banco. Destaco que as regras do Banco Central para o arranjo de pagamento vedam a vinculação do serviço de credenciamento ao serviço de domicílio do estabelecimento, proibindo, ainda, o tratamento discriminatório aos distintos operadores do arranjo de pagamento. Por ocasião do segundo teste de mercado, o Banco Central prestou o seguinte esclarecimento:

Ressalta-se que, à exceção da exigência da liquidação centralizada das operações no âmbito dos arranjos, a operação de antecipação de recebíveis não é atividade tutelada pela Resolução BCB nº 150, de 2021, pois trata-se de operação fora do conjunto de regras definidas pelo instituidor do arranjo. No entanto, essa Resolução veda que os instituidores de arranjo de pagamento vinculem a prática de determinada atividade prevista no âmbito do arranjo de pagamento a outra, a exemplo do serviço de credenciamento e do serviço de domicílio do estabelecimento, além de proibir a adoção de tratamento discriminatório entre participantes do arranjo. No entanto, conforme mencionado, a antecipação de recebíveis se dá fora do escopo dessa regulação e fora do controle do instituidor do arranjo. BACEN – SEI 1242999 Transcrevo os termos do dispositivo da Resolução BCB nº 150, de 2021, acima referido: Art. 14. É vedado ao instituidor de arranjo vincular a prática de determinada atividade a outra, ressalvados os seguintes casos: I - gerir conta de pagamento e emitir instrumento de pagamento; II - gerir conta de pagamento e converter moeda física ou escritural em moeda eletrônica; e III - outras, a serem definidas caso a caso pelo Banco Central do Brasil, considerando a necessidade de promoção da eficiência e da segurança dos serviços de pagamento prestados no âmbito do arranjo. De fato, o art.

14 da Resolução 150 BACEN veda ao instituidor do arranjo de pagamento vincular a prática de uma atividade a outra, no âmbito do arranjo. Contudo, a regra é dirigida apenas às bandeiras, que são as instituidoras do arranjo, pois seriam essas que deveriam determinar as regras do arranjo de pagamento, não as credenciadoras, muito menos as emissoras. O que constato é que, embora as regras do BACEN vedem expressamente a vinculação do serviço de credenciamento a outro serviço ou produto, a operação específica de antecipação da agenda de recebíveis pela credenciadora está fora do campo de regulamentação do BACEN, como reconhece a própria autarquia. Assim, entendo que cabe ao CADE, e não ao BACEN, atuar no presente caso. Depreendo, ainda, ser plausível supor que credenciadora Rede criou uma regra à parte para si, fora das regras do respectivo arranjo de pagamento, precisamente porque as instituidoras não o poderiam fazê-lo, diante da vedação do art. 14 da Resolução 150 BACEN. Isso é particularmente inusitado, quando se considera que os incisos I e II do art. 6º da Lei nº 12.865/2013 são claros ao estabelecer que é competência do instituidor estabelecer as regras e procedimentos que disciplinam a prestação do serviço de pagamento, cabendo às instituições financeiras apenas aderirem às regras dos arranjos de pagamento (§1º do art. 6º da Lei nº 12.865/2013).

Voltando ao segundo teste de mercado, no âmbito do Ministério da Fazenda, a Secretaria de Reformas Econômicas - SRE afirmou não ter elementos para aferir se a conduta seria anticompetitiva (SEI 1231314), indicando que caberia ao CADE avaliar se teria havido dano concorrencial. A SENACON, por sua vez, entendeu que a questão não fere as normas do Direito do Consumidor ou relativas às relações de consumo (SEI 1246127). Diante dessas respostas, concluo que a atribuição para examinar se a conduta em tela seria ou não lícita realmente reside neste Conselho, de forma exclusiva. Devo destacar que a questão em apreço não é nova neste Conselho. De fato, anteriormente, o Itaú e a Rede já firmaram um TCC com esta autoridade (TCC nº 08700.003638/2018-54), envolvendo acusações muito semelhantes. Destaco, por oportuno, o seguinte trecho do referido TCC: Cláusula 3.3 O Itaú Unibanco, a partir da data de homologação do presente Termo de Compromisso, compromete-se a: (i) não praticar retaliação ao estabelecimento comercial (cliente) que destravar, cancelar ou alterar o seu domicílio bancário ou que, com relação à Rede, migrar a captura de transações com cartões; (ii) não condicionar a aquisição de um de seus produtos/serviços à aquisição de um produto/serviço da Rede;

e (iii) caso pratique rebate à Rede, possibilitar tal prática também com outras credenciadoras do mercado, de forma não discriminatória, se houver solicitação formal destas, efetiva celebração dos contratos e desenvolvimentos sistêmicos; caso venha a interromper a prática de rebate à Rede, também interrompê-la-á para as credenciadoras com relação às quais tiver contratado tal prática. (SEI 0494443) Note-se que a cláusula proíbe condicionar a aquisição de um produto ou serviço Itaú à aquisição de um produto ou serviço da Rede. Contudo, o dispositivo não veda o sentido contrário: condicionar um serviço da Rede à aquisição de um produto Itaú. Portanto, embora tecnicamente não tenha havido um descumprimento da cláusula, a medida claramente viola o seu espírito, que era o de evitar o empacotamento ou a venda casada entre produtos do banco Itaú e da Rede. Parece-me que a área técnica fixou as suas preocupações no efeito de lock-in, que supostamente decorreria do uso da posição da Rede para a captura de novos clientes para o banco Itaú. Contudo, após bem examinar os elementos apresentados nos dois testes de mercado e no estudo econômico do DEE/CADE, parece-me que as evidências apontam que o risco concorrencial se dá no sentido inverso. A saber, o uso do poder de mercado do Itaú, como banco, para alavancar a posição da Rede no mercado de credenciamento de operações com cartão de crédito e de débito. Essa conduta está clara na própria defesa das representadas.

As inúmeras vantagens que as mesmas apresentaram, como forma de se afastar o efeito de lock-in, são, na verdade, descontos dos serviços bancários, que tornam mais atrativo o empacotamento. Ou seja, o banco Itaú apresentou várias vantagens aos lojistas, relativas aos serviços bancários, desenhadas especificamente para promover o credenciamento da Rede. Destaco os trechos específicos da defesa, que indicam o uso do poder de mercado do banco Itaú em favor da credenciadora Rede: 2.3.6 É mais do que esperado que empresas de um mesmo grupo econômico busquem criar estratégias em conjunto para maximizar sua exposição junto a clientes e potenciais clientes [...] 2.3.7 Para promover a adoção do D+2 e facilitar a gestão de recursos destes clientes, o ltaú disponibiliza uma transferência (DOC/TED) diária sem qualquer custo (entre contas de mesma titularidade), sem a exigência de manutenção de saldo mínimo ou aquisição de outros produtos do ltaú. 2.3.8 Além disso, o ltaú reduziu de forma significativa o valor do pacote de tarifas básico de todos os clientes microempreendedores individuais (MEl), ou seja, aqueles mais beneficiados pelo D+2. Conforme [...] abaixo, o pacote básico de serviços para os estabelecimentos que utilizarem o ltaú como domicílio bancário é o mais barato dentre as instituições pesquisadas:

Verifico, portanto, que o Itaú apresentou diversas vantagens nos seus serviços bancários, inclusive com uma redução significativa do pacote de tarifas, para atrair os pequenos varejistas para a Rede. Essa política foi especialmente pensada para atrair os microempreendedores individuais (MEl), que são as pessoas físicas que fazem uso da “maquininha” para receberem pagamentos. Ou seja, são “lojistas” que fogem ao conceito clássico de estabelecimento comercial. São exemplos desses utilizadores de maquininhas os taxistas, cabelereiros, eletricistas, jardineiros, manicures, professores de idiomas, entre tantos outros. Como admitido pelas próprias representadas[37], o setor de “maquininhas” foi consideravelmente ampliado nos últimos anos, com vários profissionais liberais e microempreendedores individuais passando a receber pagamentos pela modalidade do cartão de crédito, fato esse inconcebível há uma ou duas décadas. O sucesso da abertura do setor muito se deveu à atuação do CADE e do BACEN, com a quebra do duopólio que então era estabelecido pela Redecard, que só capturava operações do Mastercard; e da Cielo, que só capturava operações da Visa. Com a entrada de novos terminais de venda no mercado, o setor se tornou muito mais dinâmico, viabilizando exatamente que o pequeno varejista e as pessoas físicas também recebessem pagamentos por cartão.

Essa dinâmica está bem documentada e explicada no Caderno do Cade intitulado “Mercado de Instrumentos de Pagamento”[38], notadamente no item 3.2.7, relativo à discriminação no uso de equipamentos de captura. A atuação desta autoridade, em parceria com o Bacen, levou a se abandonar o uso dos equipamentos POS (exclusivos de uma credenciadora, que só operava com uma única bandeira) e se adotar o modelo de terminais Pinpad, que possuem chaves de diversas credenciadoras em um mesmo aparelho. Essa medida foi revolucionária para o mercado, notadamente para o pequeno varejo. Contudo, a abertura do setor não foi fruto do acaso[39]. Na verdade, foram assinados nada menos do que 13 TCCs (Termos de Compromisso de Cessação de Conduta) relativos a investigações relacionadas à indústria de instrumentos de pagamento. Desses, quatro foram assinados com as representadas, envolvendo acusações de prática de discriminação e recusa em contratar em desfavor das credenciadoras concorrentes. Reproduzo, abaixo, a lista dos compromissos firmados: Tabela 5 - Relação de TCCs firmados em casos envolvendo o mercado de instrumentos de pagamento, pág.127-128. O que observo é que o conglomerado Itaú Unibanco desenhou uma política comercial voltada, especificamente, para capturar esse segmento.

Assim, ele criou uma série de vantagens relativas aos seus serviços bancários, passando a adotar um pacote de tarifas mais barato do que o praticado no mercado, como reconhecem as próprias representadas, precisamente para atrair os pequenos empreendedores individuais e o pequeno varejo. Essa política acaba por criar uma vantagem para credenciadoras que estejam integradas a um grupo econômico que preste serviços bancários. Dessa forma, entendo que tal empacotamento prejudica diretamente as credenciadoras independentes, que não têm condições de replicar a política comercial em questão, por não prestarem serviços bancários. Os agentes independentes tiveram uma entrada bem-sucedida exatamente por focarem no pequeno varejo e nos profissionais liberais. Ao se retirar esse público dos credenciadores independentes, retira-se a sua escala mínima viável, em efeito claramente exclusionário. Admitir a continuidade de uma política de empacotamento dessa ordem, em prejuízo dos credenciadores independentes, parece contrariar o conjunto de iniciativas deste Conselho e do BACEN para a abertura do setor de pagamentos por cartão, opondo-se à mens legis da Lei nº 12.865/2013, da Diretiva 1/2016 do BACEN e da agenda BC#[40].

Destaco que o relatório do BACEN foi conclusivo ao afirmar que a elevada concentração do setor de pagamentos, caracterizada pela presença de poucas instituições de grande porte, e o consequente poder de mercado exercido por elas tendem a elevar os preços, reduzindo o bem-estar do consumidor: Em razão de sinergias nas atividades desempenhadas pelos participantes da indústria de cartões nesse mercado de dois lados, nas quais os participantes podem se aproveitar da estrutura de taxas e dos efeitos de rede, o segmento tem incentivos a apresentar verticalização, ou seja, participantes atuarem tanto na emissão quanto no credenciamento, ou, ainda, acumulam essas atividades com as de instituidor de arranjo de pagamento. Nesse contexto, a perspectiva teórico-empírica tradicional da Estrutura-Conduta-Desempenho argumenta que a elevada concentração caracterizada pela presença de poucas instituições de grande porte e o consequente poder de mercado exercido por elas tendem a elevar os preços, reduzindo o bem-estar da população, portanto a desconcentração é relevante para a competição. Mais recentemente, a literatura econômica adverte que uma estrutura concentrada caracterizada pela existência de barreiras à entrada ou pelo exercício de poder de mercado dos incumbentes pode ensejar uma relação negativa entre concentração e competição (Philippon, 2019).

Para lidar com esse novo paradigma, as ações empreendidas pelo BC foram no sentido de criar um mercado de cartões mais contestável, seja pela queda de barreiras à entrada, seja pela criação de regras que equilibram as condições competitivas entre todos os participantes. Uma maior contestabilidade, caracterizada pela livre entrada de potenciais concorrentes em um dado mercado, tem se mostrado relevante para incentivar a competição (Claessens; Laeven, 2004). Como externalidade positiva desse movimento, o regulador espera efeitos benéficos sobre a redução de custos dos agentes e de tarifas cobradas dos EC (De Castro; Schmitz; Azevedo, 2023).[41]. Como bem descreve o BACEN, há evidências claras que o setor financeiro tem incentivos econômicos para usar o seu poder de mercado para manter a concentração do setor e elevar os preços praticados. Por esse motivo, embora o empacotamento de produtos e serviços possa parecer uma oferta de produtos por preços mais baratos, o uso do poder de mercado do conglomerado Itaú, com o propósito de alavancar a posição da Rede no mercado de credenciamento, pode ter efeitos anticompetitivos, aumentando a concentração do setor e criando barreiras à entrada, o que, no médio e longo prazo, prejudicará o bem-estar do consumidor. Registro, claro, que é natural que um concorrente deseje excluir os seus competidores. Isso nada mais é do que a rivalidade, sendo uma expressão legítima da competição.

Assim, o fato de as representadas buscarem atrair clientes para o seu serviço de credenciamento é, a princípio, legítimo e esperado, se feita por meio de uma competição pelo mérito. A questão, contudo, é saber se seria legítimo autorizar que as representadas façam uso do seu poder conglomerado para excluir os mavericks e as credenciadoras independentes, os quais vêm exercendo significativa pressão competitiva sobre os incumbentes, como admitido pelas próprias representadas: 6.9.5 É possível verificar que muito embora a Rede detenha atualmente [ACESSO RESTRITO] no mercado de credenciamento (i) ela não é a líder de mercado, tendo significativamente menos share do que a Cielo;

(ii) ela sofre rivalidade bastante agressiva de todas as concorrentes, especialmente junto a pequenos comerciantes, profissionais individuais e/ou informais, (iii) conforme demonstrado acima, a Rede tem tido queda constante de participação, o que definitivamente não significa que a empresa teria a capacidade de "influenciar o mercado de forma individual", e (iv) houve, nos últimos anos, a entrada de diversas novas empresas (além das já citadas Stone, PagSeguro, Mercado Pago, Safrapay, cite-se infinitepay, SumUp, iZettle, First Data etc), que foram capazes de capturar parcelas significativas da demanda antes atendida pelos dois concorrentes incumbentes.[42] Entendo, portanto, pertinente o aprofundamento do exame e a aplicação dos testes LePage e o teste de atribuição de desconto (teste Cascade Health), para verificar se a prática em tela é, de fato, anticompetitiva. TESTES DE ILICITUDE DO EMPACOTAMENTO Como já registrei, o DEE/CADE aplicou o teste proposto por Dennis W. Carlton e Michael Waldman, tendo concluído que o empacotamento de serviços feitos pelo Itaú e Rede estariam fora da zona de segurança. Explico que esse teste somente se presta a fornecer um safe harbor: ou seja, dentro da zona de segurança, a política pode ser praticada sem qualquer problema. Esse não foi o caso dos autos, o que obriga a um exame técnico mais detalhado. Destaco que o estudo do DEE foi conservador, ao analisar a conduta de empacotamento (bundling).

Isso porque o estudo somente considerou os descontos relativos à antecipação do recebível, pelo lado da credenciadora Rede. Contudo, deixou de levar em conta que também havia descontos do lado dos serviços bancários, tanto pelo fornecimento de DOC/TED gratuito como pela redução do pacote de tarifas bancárias, o qual, nas palavras das próprias representadas, tornou-se o mais barato do mercado. Assim, o desconto total, realmente aplicado à todo o empacotamento em exame, foi claramente maior do que o estimado pelo DEE. Passo a examinar, portanto, se a operação teria o potencial, ou não, de gerar danos ao bem-estar do consumidor. Preliminarmente, como destacado pelas representadas, a hipótese em tela não se refere a uma operação verticalmente integrada. Isso porque a conta bancária não é um serviço necessário ao arranjo de pagamento por cartão. Explico. A relação do lojista é com a credenciadora e com a bandeira, não com o emissor do cartão. O emissor tem uma relação com o portador de cada cartão, não com os lojistas. Até mesmo porque os lojistas recebem pagamentos de múltiplos emissores. Por esse motivo, a figura do banco emissor não aparece no fluxo de recebimento de pagamentos, quando analisado sob a ótica do lojista. Por outro lado, o lojista, para receber o pagamento, não precisa ter uma conta bancária, tecnicamente referida como conta corrente. O lojista precisa, apenas, ter uma conta de pagamento, o que é algo totalmente distinto.

Como bem apontado pelas representadas, as contas correntes são um produto disciplinado por Resolução do CMS e ofertado exclusivamente por instituições financeiras[43]. Já a conta de pagamento pode ser utilizada pelo cliente para a realização de saques, pagamentos de contas e pagamentos de transações realizadas por cartões de débito ou crédito, ou para a realização de transferências entre contas mantidas na mesma instituição e em outras instituições de pagamento ou instituições financeiras (TED e DOC), sem estar associada a um serviço bancário. A principal diferença entre a conta de pagamento e a conta corrente é que a conta de pagamento não está habilitada para a realização de operações de crédito. Assim, ela não goza, por exemplo, de limite de “cheque especial”. A segunda distinção é que não há taxas de manutenção de conta de pagamento, ao contrário do que ocorre na conta corrente. Quando o conglomerado Itaú Unibanco determina que a política D+2 exigiria a abertura de uma conta corrente para o recebimento do valor, ele está impondo o uso de um serviço bancário que seria dispensável, ao menos sob a ótica do arranjo de pagamentos por cartão de crédito. Tenho, pois, que estamos diante de serviços complementares, que não integram a mesma cadeia produtiva, nem estão no mesmo mercado relevante. Por essa razão, de plano, não vejo eficiência na operação. Isso porque o empacotamento inclui um serviço que seria dispensável.

Não há eliminação da dupla margem, pois a conta de pagamento seria, na verdade, gratuita. O empacotamento, portanto, implica na contratação de um serviço dispensável, que apenas aumenta o custo da operação ao forçar a bancarização do lojista. Não há qualquer ampliação, portanto, da eficiência do funcionamento do arranjo do pagamento em si. Claramente, a racionalidade da política a cargo do Itaú está em fazer uso dos custos bancários, e das eventuais operações de crédito associadas à conta corrente – tais como o uso do limite do “cheque especial” – como uma forma de compensar os custos associados à antecipação do recebível. Esse tipo de empacotamento somente é possível de ser replicado por empresas que operem, simultaneamente, nos dois mercados: no mercado de credenciamento e no mercado de serviços bancários. Por outro lado, verifico que a estratégia do Itaú fez uso do portfólio dos serviços prestados pelo banco, os quais foram oferecidos com desconto, como um atrativo para alavancar as operações de credenciamento da Redecard. Feita essa contextualização, passo aos testes específicos. Na jurisprudência norte-americana, há uma divisão acerca do teste a ser adotado para os casos de venda casada e empacotamento. O Terceiro Circuito adota o teste LePage’s de efeitos exclusionários. Já o Sexto e o Novo circuitos dão preferência ao teste de atribuição de desconto[44] .

Particularmente, entendo que o teste de atribuição de desconto é mais adequado para a maior parte das situações, embora veja a pertinência do teste LePage em alguns cenários. De toda forma, no caso concreto, realizarei os dois testes. O teste LePage se refere ao precedente 3M v. LePage’s Inc.[45], um importante precedente antitruste de um caso julgado pela Corte de Apelações do Terceiro Circuito da Justiça Norte-Americana. Até o início dos anos 90, a empresa 3M, fabricante da marca de fitas adesivas Scotch Tape, detinha aproximadamente 90% do mercado norte-americano de fitas adesivas transparentes, configurando-se praticamente como um monopólio. Por volta de 1980, a empresa LePage's decidiu vender fitas adesivas transparentes de “marca própria”. Ou seja, fitas adesivas que eram vendidas sob o nome do varejista em vez do nome do fabricante. Em 1992, a LePage's dominava 88% do mercado norte-americano de fitas adesivas de marca própria, embora essa participação representasse apenas uma pequena fração do mercado geral de fitas adesivas transparentes. A LePage's comercializava suas fitas a preços mais baixos tanto para os varejistas quanto para os consumidores, em comparação com o preço das fitas de marcas renomadas como a Scotch Tape. Em resposta ao crescimento deste segmento de mercado, a 3M iniciou uma segunda linha de fitas adesivas "off brand", passando a fabricas as fitas de “marca própria” (marca do varejista).

A 3M adotou ações destinadas a restringir a disponibilidade de fitas adesivas transparentes baratas para os consumidores, incluindo a criação de um programa de vendas casadas que impedia a LePage's de obter ou manter vendas em grande volume. Ou seja, para comprar Scotch Tape, os varejistas precisavam comprar junto a fita de segunda linha fabricada pela 3M. Com isso, a 3M manteve sua posição dominante, sufocando o crescimento da LePage’s no segmento de fitas de marca própria. Diante desse cenário, a LePage's processou a 3M, alegando que a 3M utilizou seu monopólio sobre a marca Scotch Tape para obter vantagem competitiva no segmento de fitas de marca própria através de um programa de "rebate em camadas múltiplas", que concedia descontos progressivos à medida que os clientes compravam maiores quantidades de produtos em várias linhas diferentes da 3M. Nesse caso, o veredito do júri foi favorável à LePage, entendendo-se que a conduta da 3M teria violado o §1º da Lei Sherman e o § 3º da Lei Clayton. Explico que, no caso LePage, não foi possível demonstrar que o empacotamento (bundling) constituía um sacrifício de lucro por parte da 3M. Da mesma forma, não houve demonstração de que a 3M teria praticado preços predatórios. O precedente fixou o chamado teste LePage, que consiste em saber se um o desconto agrupado do empacotamento oferecido por um monopolista inclui uma linha de produtos mais diversificada do que um concorrente igualmente eficaz seria capaz de oferecer[46].

Aplicando o teste LePage ao caso concreto, verifico que os concorrentes independentes, notadamente a Stone, parecem ser tão eficazes no serviço de credenciamento como a Rede. Concluo isso a partir do crescimento da Stone no mercado e do reconhecimento, feito pelas próprias representadas, que os credenciadores independentes agiriam com rivalidade bastante agressiva junto a pequenos comerciantes, profissionais individuais e informais. Os números do BACEN também comprovam o crescimento dos credenciadores independentes nos últimos anos, no mercado de pagamento por cartão. Aplicando o teste LePage, verifico que os credenciadores independentes, por não estarem associados a um banco ou a uma instituição financeira, não têm como oferecer descontos em serviços bancários, os quais pertencem a um mercado relevante distinto. Parece-me, portanto, que o empacotamento feito pelo grupo Itaú Unibanco inclui uma linha de produtos mais diversificada do que um concorrente igualmente eficaz seria capaz de oferecer, incluindo serviços bancários típicos, como conta corrente, TED, cheques especiais, empréstimos pessoais, cartões de crédito, seguros de residência, vida e acidentes, financiamento de automóveis, planos de previdência privada, administração de ativos e planos de capitalização. E, como admitido pelas representadas, esse pacote de serviço foi oferecido com descontos, em um montante menor do que o usualmente praticado pelo mercado.

Concluo, diante dos fatos acima narrados, que o empacotamento ora em julgamento falha no teste LePage, por incluir no empacotamento uma linha de produtos que os concorrentes igualmente eficazes não seriam capazes de oferecer. Trata-se, aqui, de uso do poder de portfólio e do poder de conglomerado para a alavancagem da posição da Rede no mercado de credenciamento. Já o Nono Circuito do sistema de justiça norte-americano usa o teste de atribuição de desconto (discount attribution test )[47]. Nesse teste, verifica-se o desconto do pacote para o produto competitivo, não para o produto monopolista. Como já expliquei, em minha avaliação, o risco de alavancagem que se mostrou mais visível é a de conquista do mercado de credenciamento, a partir do poder de mercado no setor de serviços bancários. Nesse caso, o mercado A, que é o mercado “monopolista”[48], é o mercado bancário. O mercado “B”, que é o mercado-alvo, é o mercado de credenciamento. No caso Peacehealth[49], o Nono Circuito descreveu o teste de atribuição de desconto da seguinte forma: “De acordo com este standard, a totalidade dos descontos concedidos pela ré no pacote é atribuída ao produto ou produtos competitivos. Se o preço resultante do produto ou produtos competitivos for inferior ao custo incremental do réu para produzi-los, o julgador poderá decidir que o desconto agrupado é exclusionário, para os fins do § 2.

Esta norma torna legais os descontos agrupados do réu, a menos que os descontos tenham o potencial de excluir um hipotético produtor do produto competitivo igualmente eficiente.”[50] Assim, pelo teste de atribuição de desconto, aplica-se o total do desconto do pacote diretamente ao preço do produto referente ao mercado competitivo, ou seja, do produto que é comercializado no mercado B. Se o preço do produto no mercado-alvo, com os descontos, for inferior ao custo incremental da empresa para incluir esse produto no pacote, então o empacotamento é ilegal e a conduta é anticompetitiva[51]. Aplicando-se o teste ao caso concreto, o produto competitivo é a antecipação do recebível, que é o produto oferecido no mercado-alvo. Destaco que o produto não é toda a adquirência, pois não é esse o produto promocional oferecido no pacote. O que foi empacotado foi o serviço de antecipação da disponibilidade do numerário no tempo, de D+30 para D+2. No empacotamento, essa antecipação do recebível foi oferecida a preço zero. Claro, portanto, que o preço é inferior ao custo, pois a antecipação de qualquer numerário no tempo tem um custo, a saber, a taxa CDI (Certificado de Depósito Interbancário). Mas não é só. Os descontos no pacote de serviços bancários também teriam que ser descontados do preço produto oferecido no mercado competitivo. Com isso, o preço da antecipação não só seria inferior ao custo da antecipação do dinheiro, mas seria realmente um preço negativo.

Para um MEI que tivesse uma conta corrente, faria sentido adotar o credenciamento da Redecard e abrir uma conta bancária no Itaú ainda que nenhuma operação de crédito fosse realmente antecipada e nenhuma venda fosse feita por cartão, apenas para se beneficiar do pacote de tarifa bancária reduzida, uma vez que o Itaú adotou o menor preço praticado no mercado. Tenho que antecipar o pagamento ao lojista, sem cobrar qualquer valor, é realizar uma operação de preço negativo, ao se considerar exclusivamente esse serviço. Explico que como o portador somente paga o valor ao emissor na data do vencimento da primeira fatura vencida após D+22, o número de dias até o efetivo pagamento varia de 22 a 52 dias, a depender do dia em que o cartão é passado e da data de vencimento da fatura. Na média, considerarei um período de 37 dias. Porém, o emissor ainda tem mais cinco dias para repassar o valor à credenciadora. Ou seja, na média, a credenciadora somente recebe o numerário pago pelo portador do cartão em D+42. Considerando que a credenciadora se propõe a fazer o pagamento ao lojista em D+2, a emissora está antecipando o pagamento, em média, em 40 dias corridos. Considerando uma taxa CDI de 12% ao ano, taxa essa que pode flutuar a depender da inflação e da taxa SELIC, o custo estimado dessa antecipação de 40 dias seria de 1,32% do valor do recebível antecipado[52]. Ou seja, uma antecipação de R$ 100,00 custa, em média, R$ 1,32 para a credenciadora.

Note-se que o serviço empacotado se refere apenas à antecipação do recebível, não à adquirência em si. Isso porque os valores de MDR, das outras taxas de intercâmbio ou de aluguel de maquininhas são coletadas pelos operadores do arranjo de pagamento com ou sem a antecipação do recebível, no mesmo montante. Essas taxas não fazem parte do empacotamento e, por essa razão, deixo de considerá-las no teste. Ora, se o produto oferecido custa, aproximadamente, 1,32% do valor que for antecipado, e é cobrado uma taxa zero, claramente o preço do produto competitivo incluído no empacotamento é inferior ao seu custo incremental. Se o grupo Itaú não antecipasse o dinheiro, receberia – no mínimo – a taxa do CDI[53], cobrada no overnight. Porém, o teste de atribuição de desconto ainda exigiria que fosse subtraído do valor do bem competitivo empacotado os valores do desconto praticados no mercado A. Ou seja, teria que se subtrair, ainda, o desconto praticado no pacote de serviços bancários. Decerto que isso somente tornaria esse valor ainda mais negativo. Inegável, portanto, que o resultado obtido, necessariamente, será não só inferior ao custo incremental do produto competitivo empacotado, mas será um preço inexoravelmente negativo. Assim, sem ser necessária uma análise econômica mais complexa, é visível a olho nu que a política do Itaú falha no teste de atribuição de desconto, razão pela qual ela se mostra anticompetitiva, diante do seu potencial efeito exclusionário.

Explico que o teste de atribuição de desconto não se confunde com preço predatório. O preço predatório somente ocorreria se todo o serviço empacotado fosse oferecido abaixo do preço de custo, o que não é o caso dos autos. O teste de atribuição de desconto é mais sofisticado, pois diferencia, dentro do empacotamento, o preço do produto no mercado-alvo (mercado B) e o preço do produto no mercado monopolístico (mercado A), concentrando os descontos no mercado B. A lógica do teste decorre de o poder monopolístico se caracterizar exatamente pela possibilidade de se fazer uso da vantagem no mercado A para alavancar a posição no mercado B. Como os preços no mercado A são, por definição, supra competitivos, o monopolista possui margem suficiente para dar descontos no mercado B que são impossíveis de serem replicados por um competidor igualmente eficaz. Deixo claro, por outro lado, que o teste seria inaplicável se os produtos pertencessem ao mesmo mercado relevante, ou se fossem produtos homogêneos. Assim, o teste LePage e o teste de atribuição de desconto não devem ser aplicados, por exemplo, a um competidor que ofereça uma sexta pasta de dente grátis junto com outras cinco pastas de dente, pois, nesse caso, não há um segundo mercado a ser alavancado. Reconheço que existe, na doutrina antitruste, uma controvérsia sobre o melhor teste a ser usado, se o LePage ou o teste de atribuição de desconto. Contudo, a política em exame claramente falha nos dois testes.

Por esse motivo, concluo, com tranquilidade, que se trata de uma política comercial anticompetitiva, com potenciais efeitos exclusionários. Quero deixar claro que não considero que a simples antecipação do recebível, de D+30 para D+2, seja por si só anticompetitiva. Isoladamente, a medida pode ser compensada pelo MDR e gera bem-estar ao consumidor, ao reduzir o custo do pagamento por cartão. Nesse caso, se feita de forma isolada, é competição pelo mérito. O que considero ilegal é o empacotamento dessa medida com os serviços bancários do Itaú, notadamente com a obrigação do lojista de abrir uma conta corrente no Itaú, pois essa política comercial permite a execução de uma estratégia de alavancagem que considero ilícita e que não poderia ser replicada por um competidor hipotético igualmente eficaz que não estivesse vinculado a uma instituição financeira. PODER DE MERCADO DAS REPRESENTADAS Para a caracterização da infração concorrencial, entendo não ser suficiente se indicar que a política comercial em tela é anticompetitiva. Faz-se necessário verificar, também, o poder de mercado das representadas, notadamente no mercado “A”, a saber, o mercado de serviços bancários vinculados a contas correntes. Somente há que se falar em abuso de posição dominante da empresa, ou grupo econômico, que detenha poder de mercado. O banco Itaú Unibanco, comumente chamado de Itaú, é o maior banco privado do Brasil e o maior conglomerado financeiro do hemisfério sul.

O banco foi criado em 2008 a partir da fusão entre o Banco Itaú e o Unibanco, a qual foi autorizada, à época, por este Conselho. O banco está presente em 21 países, possui cerca de 5 mil agências e mais de 55 milhões de clientes. Conforme dados do próprio banco, ele possui R$ 23,8 bilhões em operações de renda fixa, R$ 28 bilhões em emissão de títulos de dívida (Debt Capital Markets – DCM) e R$ 3,1 bilhões no mercado de securitização. É o líder no mercado de fusões e aquisições, com cerca de R$ 100 bilhões em M&A. Também é líder no mercado de capitais próprios, com cerca de R$ 4 bilhões em ECM (Equity Capital Markets). O número que mais salta aos olhos diz respeito ao volume de ativos do banco Itaú. Conforme reportagem recente do Valor Econômico: O Itaú é, de longe, o maior banco brasileiro em ativos. São R$ 2,789 trilhões. Depois vem Banco do Brasil (R$ 2,305 trilhões), Bradesco (R$ 2,000 trilhões), Caixa (R$ 1,882 trilhão), Santander (R$ 1,169 trilhão), BNDES (R$ 732,0 bilhões), BTG (R$ 567,7 bilhões), Safra (R$ 310,8 bilhões) e só então o Nubank, com R$ 190,0 bilhões.[54] Aqui, eu já poderia parar o exame do poder de mercado. Quando se olha para o volume dos ativos, os quais são uma boa representação do poder econômico do conglomerado, verifico que o Itaú é o maior banco brasileiro. Considerando que o setor bancário é sabidamente concentrado e oligopolista, isso já quer dizer muito sobre o seu poder de mercado.

Esse patamar, de R$ 2,3 trilhões, representa um número tão gigantesco que a magnitude é difícil de ser plenamente compreendida por uma pessoa média. Apenas para se ter uma noção do que esse volume de ativos representa, o PIB do Brasil atingiu, em 2023, a marca de R$ 10,9 trilhões. Assim, apenas para ilustrar a magnitude do número em exame, registro que os ativos do Itaú equivalem a 25,6% do PIB brasileiro[55]. Se isso não representar um poder de mercado conglomeral, entendo que a própria significação do poder de mercado precisa ser repensada. É cediço que essa instituição compõe o seleto clube dos cinco grandes bancos, os quais concentram, sozinhos, quase 85% dos depósitos à vista no país. Nesse grupo, considerando as participações nos depósitos à vista, o grupo Itaú é simplesmente o líder, conforme a tabela abaixo. Tabela 1 – Participação de mercado – depósitos à vista, conglomerados financeiros Fonte: IF. data Banco Central do Brasil Considerando que o caso em tela discute o poder de mercado nos serviços bancários de conta corrente, entendo que a grandeza mais pertinente de ser discutida se refere exatamente à participação no volume dos depósitos à vista. Nessa métrica, o C4 soma 75,8%, o que indica um setor altamente concentrado[56], com características de oligopólio. Desses, apenas dois bancos possuem uma participação superior a 20%: Itaú e Banco do Brasil.

Na forma da Lei de Defesa da Concorrência, presume-se a posição dominante do agente econômico a partir de 20% de participação (§2º do art. 36 da LDC). Embora a presunção, nesse caso, seja iuris tantum, ela acaba sendo reforçada pelos demais achados, notadamente pelo poder conglomeral do grupo econômico Itaú. Entre os elementos adicionais que reforçam o entendimento acima, destaco que as barreiras à entrada nesse setor são consideráveis, como ficou demonstrado pela análise do Ato de Concentração n° 08700.010790/2015-41 (HSBC-Bradesco). São exemplos dessas barreiras: a exigência de investimentos elevados em marketing e tecnologia; a necessidade de formação de uma ampla rede de distribuição; as economias de escala obtidas pelos grandes grupos financeiros; e a existência de barreiras regulatórias significativas. Ademais, o conglomerado Itaú possui um significativo poder de portfólio, por operar em distintos segmentos do setor financeiro. Além do Itaú BBA, que presta os serviços bancários, o conglomerado também possui: o Itaú Private Bank, líder na consultoria financeira para pessoas físicas com grande patrimônio; a Intrag DTVM, com foco na prestação de serviços de administração fiduciária de fundos de investimento para gestores independentes, private banks, clientes institucionais e grandes investidores; a Kinea Investimentos, especializada em Hedge Funds, Private Equity e Real Estate; e o controle sobre a operação local do banco Citibank.

Explico, por oportuno, que o banco Itaú faz parte do grupo econômico da Itausa Holding (ITUB4), uma empresa que investe em diversos setores, como rodovias (CCR), água e esgoto (Aegea), energia (Copa Energia), calçados (Alpargatas), entre outros investimentos. Considerando o valor em bolsa, o grupo Itaú é simplesmente o segundo maior grupo econômico do país, atrás apenas do grupo Petrobrás. O grupo possui um valor de mercado que supera diversas gigantes nacionais, como a Vale, Ambev, Telefonica e JBS. Parece-me claro que o poder de mercado deve ser avaliado considerando o grupo econômico como um todo, diante da possibilidade de uso do poder do conglomerado, notadamente do seu poder financeiro. Assim, gera-me espanto o argumento das representadas de ausência poder de mercado. Se não conseguirmos dizer, com clareza, que o segundo maior grupo econômico do país tem poder de mercado no setor no qual ele é líder, há que se questionar quais empresas e setores deverão ser acompanhados por esta autoridade. Portanto, afirmo, com toda a tranquilidade, que o conglomerado Itaú Unibanco possui um significativo poder conglomeral. Afirmo, ainda, que o grupo possui uma posição dominante no mercado de serviços bancários, notadamente no mercado de depósitos à vista. Afirmo, por fim, que o poder de mercado deste grupo econômico é superior, assimétrico e desproporcional à capacidade econômica das empresas de credenciamento independentes.

Para o presente exame, registro ser irrelevante a discussão acerca do poder de mercado da Rede no mercado de credenciamento, pois esse é o mercado-alvo (mercado B), o qual, por definição, é um mercado competitivo (ou, pelo menos, mais competitivo que o mercado A). Para a presente análise, o que importa saber é o poder de mercado do conglomerado Itaú Unibanco no mercado oligopolista, que é o mercado A. Pelos fundamentos já declinados, tenho que esse poder encontra-se suficientemente demonstrado. Concluo, pois, estar presente o poder de mercado, quando se considera a estratégia de alavancagem com origem no mercado de serviços bancários relacionados às contas corrente (mercado A), tendo por alvo o mercado de credenciamento de pagamento por cartão (mercado B). ARGUMENTOS DA DEFESA Passo a analisar, de forma específica, os argumentos da defesa. Quanto ao argumento das representadas de que a conduta sob exame seria uma decorrência da livre concorrência e do dinamismo da competição no setor de meios de pagamento, entendo que o argumento está parcialmente correto. De fato, é legítimo que a Rede faça uso das ferramentas à sua disposição para ganhar espaço no mercado. Assim, por exemplo, não vejo ilicitude na simples antecipação do pagamento do recebível, de D+30 para D+2, pois se trata de medida que pode ser desenvolvida de forma isolada pela Rede e que pode ser replicada por seus concorrentes, em uma competição pelo mérito.

O que entendo ilícito é o empacotamento desse serviço com os serviços bancários do Itaú, todos oferecidos com taxas de desconto que não podem ser replicadas por um concorrente igualmente eficiente, como demonstrado pelo teste de atribuição de mercado. Esse empacotamento revela o uso do poder conglomerado para a monopolização de um mercado que, hoje, opera de forma competitiva. Essa tentativa de monopolização foi feita por uma política comercial que busca subordinar a prestação de um serviço à contratação de outro serviço não relacionado, o que não é permitido pela Lei de Defesa da Concorrência. Quanto ao argumento que representadas não teriam posição dominante, tenho que esse argumento já foi suficientemente enfrentado em tópico próprio. As representadas alegam que a política em tela teria racionalidade econômica, por atrair novos clientes para o Itaú. Não vejo problemas a que o Itaú use seus recursos para competir no setor de bancos, setor no qual há rivais de porte. Assim, se o Itaú quiser atrair novos clientes, pode fazer as campanhas adequadas no âmbito dos serviços bancários. O que considero ilegal é empacotar esses serviços bancários com os serviços de credenciamento do mercado de cartões, para voltar a oligopolizar o referido mercado-alvo.

Quanto aos argumentos de que o banco representado disponibilizou uma TED diária sem qualquer custo e que teria reduzido, de forma significativa, o valor do pacote de tarifas básico, tais afirmativas apenas reforçam a conduta de empacotamento, revelando que o Itaú fez uso de sua posição dominante nos serviços bancários para alavancar a sua posição no mercado de credenciamento. Como restou incontroverso nos autos, o Itaú buscou impor o uso de uma conta corrente para lojistas que só precisariam de uma conta de pagamento. A conta de pagamento, por sinal, é gratuita e dá direito a transferências igualmente gratuitas. O que o Itaú fez foi incluir no pacote outros serviços financeiros típicos de uma conta corrente, como limite de crédito especial e crédito rotativo, e dar um desconto significativo para esses serviços, que são estranhos ao arranjo de pagamento por cartão. Trata-se, pois, de uma típica operação de empacotamento (bundling), a qual se revelou como anticompetitiva, conforme os testes realizados. Os representados também alegam que o escopo da campanha seria limitado, com o objetivo específico de tornar a Rede mais competitiva junto ao “pequeno varejo”. Ocorre, como admitem as próprias representadas, que esses são os principais clientes das credenciadoras independentes.

Quando o Itaú ataca esse segmento específico do mercado, acaba por retirar a escala mínima viável das credenciadoras independentes igualmente eficientes, o que pode gerar dano à competição no médio e longo prazo diante do seu potencial efeito exclusionário. Concordo, todavia, que esse tipo de conduta não gera danos de curto prazo, na hipótese de uma campanha com duração limitada no tempo. Alegam as representadas que teria havido, ainda, uma inversão injustificada do ônus da prova, tendo sido imposta às representadas a obrigação de provar as eficiências e a racionalidade da conduta, o que seria uma inversão dos deveres processuais. Na verdade, a própria autoridade produziu provas suficientes, por meio de dois testes de mercado, amplos; de uma perícia econômica; e da aplicação de testes jurídicos e econômicos amplamente adotados na jurisprudência internacional. O que recai sobre a defesa é o ônus de desconstituir o exame feito por esta autoridade, questão essa que não se confunde com a inversão do ônus da prova, nos termos do art. 373 do CPC. Ademais, os fatos da lide não restaram controvertidos, eis que admitidos pelas representadas, sendo a presente discussão exclusivamente de Direito. Quanto à alegação de ausência de demonstração de efeitos ou potenciais efeitos da conduta, em especial sobre o segmento de serviços bancários, entendo que há alguma razão por parte das representadas.

Quanto ao efeito no segmento de serviços bancários, entendo que as provas dos autos realmente descartaram tal efeito. O efeito que me parece presente se deu no setor de credenciamento. Os dados já descritos apontam que, após o início da política de empacotamento ora em julgamento, em maio de 2019, a participação da Redecard reverteu a tendência de queda e voltou a subir, enquanto a da principal credenciadora independente, a Stone, reverteu a tendência de alta e passou a cair, em um movimento praticamente simétrico. Com o encerramento da política de empacotamento, os movimentos voltam a se inverter e retornam à tendência anterior: a participação da Stone e das credenciadoras independentes voltam a subir e a participação da Rede e das credenciadoras incumbentes declina. Essa é a maior demonstração do efeito da política no mercado. O que chama a atenção é que a política de empacotamento em tela praticamente não desviou clientes das credenciadoras incumbentes. Como as incumbentes tinham, à época, a maior participação no mercado, seria esperado que uma política verdadeiramente competitiva conseguisse obter um maior desvio a partir dos clientes das líderes do mercado, de forma proporcional às respectivas participações. Contudo, o que os dados demonstram é que o ganho de participação da Rede teve origem, em sua maior parte, de clientes oriundos da Stone e das credenciadoras independentes.

Essa constatação reforça a compreensão que a política de empacotamento teria efeitos potencialmente exclusionários, por atingir diretamente - e de forma não-proporcional - as credenciadoras independentes, que não teriam como replicar a mesma estratégia de descontos. Concordo, todavia, que o efeito foi, de certa forma, limitado, diante da curta duração da campanha, iniciada em maio de 2019 e encerrada em dezembro do mesmo ano. Retornarei a esse ponto mais à frente. Quanto ao argumento que o êxito comercial da estratégia não dependeria e não implicaria prejuízo ao processo competitivo, pois o D+2 se justificaria como uma reação natural à acirrada concorrência no credenciamento na busca por diferenciação, tenho que separar a estratégia de antecipação de recebível e a de empacotamento. A antecipação de recebível de D+30 para D+2 é, de fato, competitiva e implica em redução de custos, ganho de liquidez e melhor gestão dos recursos. Contudo, ela é competitiva apenas na medida em que pode ser custeada com a própria MDR, sem necessidade de uso do poder conglomerado. O que é anticompetitivo é subordinar essa antecipação à contratação dos serviços bancários do Itaú, como já amplamente discutido. Porém, a política D+2, em si, sem o empacotamento com serviços bancários, é competitiva e representa uma disputa pelo mérito. Quanto à acusação de preço predatório, com razão a defesa.

As provas dos autos afastam a acusação de que a simples antecipação do recebível a custo zero seria um preço predatório, questão essa já enfrentada em tópico próprio. A acusação que me parece pertinente se resume a de empacotamento anticompetitivo (bundling). Também concordo com o argumento da defesa de que, sob a ótica do pagamento ao lojista, não há verticalização entre a credenciadora e o banco operador da conta corrente. Contudo, parece-me que esse argumento em nada beneficia as representadas, como já expliquei em tópico próprio. A respeito da inexistência de perda de "float" ou compensação de float entre as empresas do Conglomerado ltaú, entendo que esta questão resta prejudicada, quando se afasta o argumento do preço predatório. Por outro lado, esse argumento não influencia de qualquer forma nos testes relativos ao empacotamento, já descritos. Quanto à suposta reação dos concorrentes com políticas similares às da Rede, o que revelaria ser possível também para os demais competidores ofertar políticas comerciais semelhantes, entendo que tais argumentos, na verdade, falseiam a realidade. As informações constantes dos autos revelam que nenhum concorrente replicou a política em tela, na forma como executada pelo Itaú. Passo à análise de cada uma das políticas dos rivais, apontadas na própria defesa das representadas. Todas as informações abaixo foram trazidas aos autos pela defesa e constam do item 2.4 da sua peça (SEI 0696066). A primeira política listada é da Stone.

A Stone não antecipa o recebível de forma gratuita. De fato, como reconhecem as próprias representadas, a Stone oferece recebimento em D+1 com um adicional na taxa no crédito rotativo de 2,99%. As representadas reconhecem que o PagSeguro igualmente cobra por esta antecipação do recebível. Segundo a informação das representadas, para o recebimento em até uma hora, o PagSeguro possui taxa de 4,99%. A SafraPay também criou um plano para liquidação antecipada em D+1. Porém, as representadas reconhecem que esse serviço também é cobrado a uma taxa de 4,50% para valores da modalidade "crédito a vista". As representadas alegam que a SafraPay pede que seus clientes façam o recebimento em uma conta Digital Safra, como se essa política fosse similar à do grupo Itaú. Conta digital, no caso, é uma conta de pagamento, gratuita, a qual, como já expliquei suficientemente, não se confunde com uma conta corrente, que é o que o Itaú exige. Por outro lado, a SafraPay não ofereceu descontos em quaisquer serviços bancários, nem exigiu a abertura de uma conta corrente no banco Safra. No caso da GetNet, o plano "Receba Já 2 dias” prevê a cobrança de uma taxa de 2% para vendas realizadas no crédito à vista. Quanto ao plano "Cielo Livre", da Cielo, a única gratuidade se refere ao aluguel da "maquininha" para clientes com faturamento superior a R$ 5.000,00 mensais. Contudo, a Cielo cobra a taxa de 3,49% para a antecipação de recebíveis (D+2) para compras realizadas com crédito à vista.

Constato, portanto, à luz dos dados apresentados e compilados pelas próprias representadas, que nenhuma das suas concorrentes antecipa os recebíveis de forma gratuita. Verifico, ainda, que nenhuma concorrente exige a abertura de uma conta corrente em determinada instituição bancária. Ressalto, ainda, que nenhuma das empresas concorrentes ofereceu qualquer desconto em qualquer serviço bancário, até mesmo porque a maioria delas nem teria como prestar esse serviço. O desconto do serviço bancário, que representa o mercado A, é um ponto relevante da estratégia de alavancagem em exame e não foi replicado por nenhuma credenciadora. De fato, parece-me que ela somente poderia ser replicada pelos líderes do mercado de depósitos à vista, como o próprio Itaú, o Banco do Brasil ou, em menor escala, o Bradesco. Destaco que os planos acima examinados dizem respeito ao momento posterior ao início da política de empacotamento do grupo Itaú. Assim, mesmo após o início da política em questão, nenhum dos concorrentes foi capaz de replicá-la. Nem mesmo a Cielo, que é a líder do setor de credenciamento. Prosseguindo no exame dos argumentos de defesa, as representadas alegam que a indicação do ltaú como domicílio bancário não teria se traduzido em uma maior participação no mercado de depósito à vista.

Como já expliquei, entendo que a teoria do dano se refere ao mercado de credenciamento, que é o mercado-alvo, não ao mercado de depósitos à vista, que é o mercado oligopolista, do qual o Itaú já é líder. Assim, essa afirmativa é irrelevante para o exame da alavancagem em tela. Quanto ao mercado-alvo, os dados considerados indicam um crescimento da Rede posterior ao início da política de empacotamento (maio de 2019) e um declínio subsequente ao fim do empacotamento (dezembro de 2019). Sobre a tese de que a acusação de acesso aos dados dos clientes seria “especulativa e heterodoxa”, aponto que a mesma não foi adotada na presente decisão, a qual está focada no mercado-alvo de credenciamento. A ilicitude da conduta não está, portanto, no suposto acesso a dados dos correntistas, questão não analisada neste voto. A respeito da alegação de que o número de clientes afetado seria ínfimo em relação ao tamanho total do mercado de credenciamento, verifico, primeiro, que o banco Itaú possui um número expressivo de clientes. Todos os seus 55 milhões de clientes foram potencialmente afetados pela conduta, o que equivale a 69,6% da população economicamente ativa do Brasil. Em segundo lugar, a política foi suficiente para reveter a tendência de queda de participação de mercado da Rede. Contra números, não há argumentos. Os efeitos da política foram verificados no mercado, como demonstram os dados apresentados pelo DEE.

Ademais, a política foi orientada precisamente para alcançar os MEI, os profissionais liberais, os informais e o “pequeno varejo”, tendo sido limitada a lojistas com faturamento inferior a R$ 30 milhões. Esse é exatamente o segmento de maior alcance das credenciadoras mavericks. Essa segmentação tem claro potencial exclusionário, por retirar a escala mínima viável dos credenciadores e subcredenciadores independentes. A defesa aponta o argumento contrafactual que a situação dos clientes que adotaram a política D+2 é melhor do que a situação dos clientes no D+30. Em relação à simples antecipação, tem razão a defesa. Porém, como já afirmado, entendo que a mera antecipação de recebível é lícita. Contudo, em relação ao empacotamento, não. Os bem-estar do consumidor é maior se eles puderem antecipar esse valor gratuitamente, sem a necessidade de contratarem uma conta corrente em um banco. Assim, a possibilidade de antecipação do recebível e recebimento em conta de pagamento, sem necessidade de contratação de uma conta bancária, é mais vantajosa do que a política comercial inicialmente proposta. Entendo, portanto, que a situação atual, na vigência da medida preventiva, é mais benéfica ao bem-estar do consumidor do que o contrafactual proposto pela defesa. Também foi alegado que a redução do prazo de liquidação estimularia a concorrência “on the merits” pela antecipação de recebíveis.

A concorrência será pelo mérito se for feita apenas no âmbito da Rede, por meio dos recursos do MDR e dos recursos específicos do arranjo de pagamento. Nesse caso, cada qual dê o seu melhor desconto e que a empresa mais eficiente sobreviva. Contudo, o uso de poder conglomerado em uma estratégia de empacotamento ilícita, criando-se regras distintas dentro de um mesmo arranjo de pagamento, não pode ser considerado como uma competição pelo mérito mas, sim, simples exercício abusivo de uma posição dominante. A defesa também sustenta que a Rede continuará a enviar a agenda de recebíveis para todos os bancos nos termos da regulamentação vigente do CMN/BACEN, permitindo-lhes fazer operações de crédito com tais ativos. Tal questão não faz parte da teoria do dano ora em estudo e não está sendo considerada neste voto. Por fim, a defesa apresenta várias questões doutrinárias a respeito da venda casada e do bundling. Discorrerei sobre o tema no tópico a seguir. CONSIDERAÇÕES SOBRE O EMPACOTAMENTO (BUNDLING) No curto prazo, estratégias de empacotamento parecem positivas, pois representam um desconto para o consumidor. Tal benefício, contudo, é de caráter imediato e circunstancial. Tão logo os competidores mavericks sejam excluídos do mercado, os preços subirão para patamares supercompetitivos.

Além disso, a exclusão dos competidores que desafiam os incumbentes facilita a colusão entre os atores restantes e serve como alerta para impedir entradas futuras, prejudicando a competição de longo prazo. Segundo o Banco Central do Brasil, o uso do cartão de crédito é uma prática de pagamento diferido que gera custo para os lojistas, que precisam arcar com o custo do dinheiro no tempo: “[é] evidente que o prazo para pagamento ofertado pelos emissores aos portadores continua, como no caso do cheque pré-datado, sendo custeado pelo estabelecimento. Em outras palavras, o custo de oportunidade do dinheiro no tempo é, atualmente, arcado inteiramente pelos estabelecimentos comerciais, não pelos emissores de cartão de crédito.”[57] Assim, quando a antecipação do recebível é feita de forma gratuita, o custo do dinheiro passa a ser absorvido pela credenciadora. Essa mudança no arranjo de pagamentos pode impactar negativamente os concorrentes, reduzindo as receitas e podendo tornar o modelo de negócios inviável. No médio e longo prazo, isso pode implicar em uma significativa redução da concorrência. O ponto central é saber se a MDR pode arcar com o custo por dinheiro. Se puder, estamos falando apenas em um desconto da MDR. Enquanto o preço cobrado for maior do que o custo médio favorável, o jogo deve seguir, pois os concorrentes igualmente eficientes podem responder adequadamente.

Entretanto, quando há um empacotamento com outros serviços bancários, a estratégia não pode mais ser replicada pelos concorrentes que não estejam integrados com instituições financeiras. Explico, por oportuno, que quando o empacotamento é feito com produtos oriundos de um mercado monopolizado, ou oligopolizado, os preços desse mercado já são supra competitivos. Assim, em um empacotamento que inclua produtos oriundos de um mercado não competitivo, as margens maiores praticadas no mercado monopolizado são capazes de compensar os descontos relativos aos produtos oferecidos no mercado competitivo. E essa estratégia não tem como ser contraposta pelos concorrentes, ainda que igualmente eficientes. Ao se permitir estratégias de alavancagem ilícitas, há um prejuízo para a eficiência econômica como um todo e para o bem-estar do consumidor. Isso porque, nesse caso, a tendência é que, gradualmente, poucos grupos econômicos passem a concentrar todos os mercados. Assim, setores que antes eram competitivos passam a ser monopolizados, prejudicando a concorrência de médio e longo prazo. Por essa razão, a Lei de Defesa da Concorrência previu expressamente que a venda casada e o empacotamento deveriam ser tratados como uma infração. Na forma do inciso XVIII do §3° do art.

36 da referida Lei n° 12.529/2011, constitui uma infração à ordem econômica subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem. Muito embora a prática da venda casada seja também reprimida pelo direito do consumidor, a abordagem antitruste é distinta. Enquanto o direito consumerista avalia a ótica de proteção individual, o direito antitruste tutela a defesa da concorrência e da competição nos distintos mercados. Um dos pontos que orienta a análise do empacotamento e da venda casada, na seara antitruste, é a “regra da razão”. Para isso, verifica-se se a conduta em questão segue uma racionalidade econômica. A pergunta que se coloca, então, é a seguinte: faz parte da racionalidade econômica exigir-se que o lojista abra uma conta corrente em um banco? Há racionalidade em se exigir que o banco em questão esteja integrado à credenciadora? Tal exigência aumenta a competição e diminui custos, ou cria barreiras artificiais e exclui concorrentes igualmente eficientes? Parece-me que o domicílio bancário do lojista não é uma variável competitiva que devesse influenciar na relação em tela. Para o credenciador, e para o funcionamento do arranjo de pagamento, o domicílio bancário do lojista deveria ser uma variável neutra, uma vez que esse domicílio não faz parte do fluxo do pagamento por cartão.

Suficiente, para tal fim, que o lojista tenha uma conta para o depósito, conta essa que pode ser uma conta de pagamento, não havendo qualquer ganho no uso de conta corrente, para a operação em exame. Isso, por sinal, foi reconhecido por uma das credenciadoras incumbentes, durante o teste de mercado: “não há distinção de oferta e preço conforme o domicílio bancário escolhido pelo estabelecimento comercial. Em outras palavras, o domicílio bancário de escolha do cliente não é uma variável que influencia positiva ou negativamente as condições comerciais de contratação do serviço de antecipação de recebíveis prestado pela – (ACESSO RESTRITO) A [ACESSO RESTRITO] esclarece que o empacotamento dos serviços em tela não decorre de uma busca pela eficiência e não gera economia de escala: “Não está presente qualquer eficiência que justifique a oferta de condições melhores para um bundle de serviços em comparação com a contratação isolada. Não é mais fácil para a Rede pagar o cliente no Itaú que em qualquer outro banco, tampouco há economia de escala ou de escopo na oferta conjunta. ” Já o [ACESSO RESTRITO] foi explícito ao classificar a conduta como um caso de “mixed bundling”, taxando-a de anticompetitiva, em razão do fato de que os descontos oferecidos seriam tão atraentes a ponto de implicar uma verdadeira “coação” para a aquisição conjunta dos serviços.

A jurisprudência recente do CADE vem relativizando o elemento coercitivo da venda casada, chamando a atenção para o efeito econômico propriamente dito. Nesse sentido o entendimento da conselheira Ana Frazão, segundo a qual, “A coerção [exercida pelo fornecedor de dois produtos] entretanto, nem sempre resultará da recusa do fornecedor em vender o produto vinculante sem a aquisição do produto principal. A imposição pode decorrer também do oferecimento de descontos e de outros incentivos financeiros concedidos aos adquirentes de ambos os produtos (grifo nosso) e/ou em razão do design tecnológico que torna impossível a utilização do produto vinculante sem a aquisição do produto vinculado.” E nesse mesmo Processo Administrativo nº 08012.001182/98-31 (Paiva Piovesan / Microsoft), a conselheira afirma que, “A ilicitude, todavia, poderá ficar comprovada se os preços cobrados separadamente forem exorbitantes em relação ao preço do pacote, constrangendo o consumidor a comprar os produtos em conjunto para evitar o prejuízo decorrente da compra separada. ” Dentro da perspectiva descrita acima, parece-me que a campanha promovida pela Rede e pelo Itaú ilustra perfeitamente a hipótese de um empacotamento que foge à racionalidade econômica e que não gera eficiência. Como já comentei, além do desconto sobre a antecipação da disponibilidade do dinheiro, a preço zero, o cliente passou a dispor de cesta de tarifas bancárias inferiores à praticada no mercado, para serviços similares.

E isso foi admitido pelas próprias representadas. Pois bem, se o objetivo era introduzir novos correntistas ao Itaú, não faz sentido dar o desconto a quem já fosse correntista. Não faz sentido, tampouco, que a política seja permanente. O natural seria um desconto inicial, nos primeiros meses de uso, como usualmente ocorre nas políticas de degustação. Por fim, se esse era o efeito desejado, a política foi um fracasso, pois o próprio Itaú reconhece que o número de correntistas não aumentou, nem poderia ser significativamente impactado. Assim, não haveria nenhum sentido em se prosseguir na política comercial em exame, ao menos na forma como narrada pelas representadas. Pode-se dizer que as tarifas bancárias são excessivas e que, portanto, o desconto na tarifa bancária também é bem-vindo. Porém, a possibilidade de se dar tal desconto só demonstra que o mercado de origem não é competitivo. Exatamente o fato de as tarifas bancárias serem excessivas é que permite a estratégia de alavancagem, pois dá margem para que o oligopolista possa exercer o seu poder de mercado em um outro mercado. Se isso for permitido, no médio e longo prazo, todos os mercados competitivos se tornarão mercados oligopolizados, pois serão dominados pelos mesmos grupos econômicos de sempre. Como já registrei, a jurisprudência norte-americana[58] caminhou no sentido de considerar que se o preço incremental do produto secundário do pacote for inferior ao custo variável médio, há risco de lesão à concorrência.

E isso foi verificado no caso concreto, pelo teste de atribuição de desconto, efetuado acima. Para Dennis W. Carlton e Michael Waldman[59], A preocupação antitruste central com as diversas práticas de precificação reside no seu potencial de excluir ou prejudicar concorrentes, permitindo, assim, que uma empresa exerça poder de mercado e cause danos aos consumidores. Conforme explicado [...], uma alegação antitruste envolvendo exclusão exige que haja dano a um concorrente, dano aos consumidores e uma ligação entre o dano ao concorrente e o dano aos consumidores.[60] Tenho que os dois elementos propostos por W. Carlton e Michael Waldman são comprováveis, no caso em tela. Primeiro, porque o empacotamento em tela pode gerar um custo para os rivais, que precisam arcar com o preço da antecipação da disponibilidade do dinheiro, sem ter as margens dos demais produtos empacotados, que pertencem ao mercado oligopolizado (mercado de serviços bancários). Por outro lado, a exclusão dos mavericks fará retornar à situação anterior, na qual o mercado era controlado pelo duopólio Rede-Cielo, cenário que claramente é menos benéfico para o bem-estar do consumidor quando comparado com o dinâmico cenário atual. Daniel L Rubinfeld e Michal Gal[61] ponderam que bens gratuitos podem ser e são, de fato, muitas vezes benéficos aos consumidores e pró-competitivos. Não obstante, consideram que esses mesmos bens gratuitos podem levantar questões altamente complexas quanto ao bem-estar do consumidor.

E alertam para o fato de que, mesmo que o consumidor não pague diretamente pelo bem oferecido gratuitamente, há um preço indireto a ser pago, que reflete o custo de oportunidade do consumo desses bens “gratuitos”. Experimentos relatados por esses mesmos autores descrevem comparações feitas entre diferentes ofertas feitas aos consumidores em vários países. Basicamente se tratava de cotejar a reação desses consumidores diante de dois tipos de ofertas: a primeira do tipo pague um leve outro de brinde; e a outra, de 50% de desconto para cada item. Objetivamente, as duas ofertas se equivalem, pois aritmeticamente o preço total seria rigorosamente o mesmo. Racionalmente, portanto, não deveria fazer diferença, do ponto de vista do bem-estar do consumidor, optar por uma ou por outra oferta. Todavia, os resultados da pesquisa mostraram que sim, faz diferença para o consumidor haver uma gratuidade na oferta, pois a maioria preferiu receber um item gratuito a receber os descontos de 50% nos dois itens. Esse efeito, conhecido da economia comportamental, não pode ser desprezado. O efeito gratuidade revela muito a respeito do comportamento do consumidor e obriga-nos a levar em conta essa preferência, juntamente com o benefício circunstancial que, por sua vez não é meramente subjetivo, para avaliar pacotes ou casamento de ofertas de bens e serviços.

Quando esse tipo de oferta vem associado a um empacotamento de produtos e serviços oriundos de um setor oligopolizado, e quando a política comercial falha nos testes LePage, no teste de atribuição de desconto e no próprio teste proposto por Dennis W. Carlton e Michael Waldman, parece-me que há, sim, a obrigação desta autoridade de determinar a cessação da conduta. DO AFASTAMENTO DA MULTA Embora entenda que a política em questão é ilícita, devo reconhecer que as representadas cessaram tempestivamente a conduta em questão. De acordo com os autos, a estratégia comercial em tela foi iniciada em maio de 2019 e encerrada voluntariamente em dezembro do mesmo ano, sendo implementada por cerca de sete meses. Explico que o presente processo foi instaurado por este Conselho em outubro de 2019, quando a medida preventiva foi concedida. Em dezembro de 2019, este Tribunal confirmou a medida e indicou a possível ilegalidade da conduta, em juízo perfunctório. Em 12 de dezembro de 2019, ou seja, alguns dias após a decisão deste Tribunal ter sido publicada no DOU, as Representadas reconsideraram a sua posição e informaram ao Cade que a oferta de liquidação em D+2 estaria disponível para clientes em todo e qualquer domicílio bancário mantido em instituição financeira no país[62]. Como apontei em várias passagens deste voto, e como registrado por várias empresas e entidades participantes dos testes de mercado, o risco concorrencial decorreria do prolongamento da conduta no médio e longo prazo.

No curto prazo, esse tipo de promoção não gera maiores preocupações concorrenciais. As ofertas de produto gratuito por tempo limitado usualmente não despertam maiores inquietações, pois o consumidor avalia isso antes de efetuar a troca, ponderando com os eventuais custos de desfazimento da operação (switching costs). A limitação temporal minimiza o risco de efeito exclusionário dos competidores, pois esses conseguem replicar ou responder adequadamente a esse tipo de campanha. Decerto que estou ciente que a cessação da política em questão se deu dentro de um cenário no qual o Cade já havia concedido uma medida preventiva. Contudo, há que se observar que a decisão desta autoridade havia sido suspensa alguns dias depois pela 17ª Vara Federal da Seção Judiciária do DF, no processo nº 1034064-72.2019.4.01.3400. Assim, no momento que as representadas decidiram reconsiderar os termos da promoção, havia uma liminar em seu favor, a qual autorizava o prosseguimento da política de empacotamento. Verifico, portanto, que houve uma decisão por parte das representadas de obedecer imediatamente à orientação deste Tribunal, embora não estivessem legalmente obrigadas a fazê-lo. Esse comportamento levou, inclusive, à extinção do processo judicial supracitado, extinto sem resolução de mérito. Tanto o cumprimento voluntário como a limitação temporal do programa devem ser levados em consideração por esta autoridade, para efeito de aplicação ou não de uma punição.

Entendo que, aqui, a situação guarda semelhanças ao arrependimento eficaz, prevista no art. 15 do Código Penal: Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados. Embora o Código Penal não seja diretamente aplicável às infrações à ordem econômica, que são regidas pelo Direito Administrativo, entendo que a regra em questão pode servir de inspiração para a solução do caso concreto. A política antitruste deve privilegiar a busca pela consensualidade. Deve, ainda, incentivar as empresas a buscarem evitar danos ao mercado e reconhecerem espontaneamente eventuais equívocos de suas políticas comerciais. Ademais, compulsando as provas dos autos, notadamente o estudo do DEE (NOTA TÉCNICA Nº 21/2022/DEE/CADE) e o relatório final da SG/CADE (NOTA TÉCNICA Nº 54/2022/CGAA2/SGA1/SG/CADE), constato haver dúvida razoável se a conduta, com a duração em que efetivamente praticada, teria o potencial de gerar um efeito exclusionário dos concorrentes. Assim, entendo que a suspensão voluntária do programa, de forma tempestiva, impediu a produção de efeitos anticompetitivos exclusionários. Nesse caso, sem prova de efeitos, seria injustificável a aplicação de uma multa às representadas. Particularmente, considero que tal medida é positiva para a política antitruste, pois incentiva o compliance espontâneo, premiando os atores que corrigem voluntariamente a sua própria conduta.

O abandono da via judicial, em momento que havia uma decisão favorável às representadas, demonstra a sua boa-fé, medida essa que deve ser prestigiada e reconhecida por esta autoridade, até como forma de se prevenir a judicialização da política antitruste. Registro, apenas, que se o dano tivesse sido evitado apenas pela medida preventiva, sem adesão voluntária das representadas, eu aplicaria a sanção prevista no inciso I do art. 37 da Lei de Defesa da Concorrência, pois o caput do art. 36 da mesma Lei prevê a punição mesmo para efeitos potenciais, “ainda que não sejam alcançados”. Por dever de clareza, destaco que somente há que se discutir quanto aos efeitos concretos ou potenciais das infrações à ordem econômica que sejam regidas pela “regra da razão”, como é o caso do abuso de posição dominante. Nos ilícitos per se, como a infração de cartel, não há que se perquirir quanto aos efeitos da conduta[63], pois se trata de fato típico formal, cuja consumação se dá com o simples conluio, independentemente do resultado. Acrescento ao argumento o fato de que havia, no âmbito do corpo técnico, incerteza jurídica quanto à ilegalidade da conduta, como comprovam os pareceres da PFE/CADE, SG/CADE e MPF. A própria SG/CADE parece ter alterado o seu posicionamento ao longo do caso, emitindo posições diversas no curso da investigação.

Embora entenda que a conduta em questão é ilícita, pelos fundamentos já apresentados, devo reconhecer que esse ponto somente restou pacificado a partir do presente julgamento. Aplicar retroativamente esse entendimento, para punir as representadas por uma conduta acerca da qual havia uma dúvida razoável sobre a legalidade, seria fomentar a insegurança jurídica. Nesse caso, havendo uma controvérsia razoável, entendo que devam ser aplicados os artigos 23, 24 e 30 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), devendo se evitar a adoção de nova interpretação com efeitos retroativos para alcançar fatos anteriores à nova orientação. Nesse caso, eventual sanção somente deve ser adotada para fatos futuros, em observância à garantia constitucional contida no inciso XXXVI do Artigo 5º da Constituição Federal. Por sinal, decisão similar foi adotada por este Tribunal no caso Digesto, relatado pelo Conselheiro Victor Fernandes: 10. Ressalta-se que, segundo os ditames do art. 23 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), decisões administrativas que estabeleçam interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou condicionamento de direito, devem prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente, e sem prejuízo aos interesses gerais. Além disso, o próprio art.

22 da Resolução 24/2019 do CADE, que disciplina o procedimento de APAC, permite o afastamento dos critérios de dosimetria de multa nela estabelecidos em casos excepcionais e devidamente justificados. 11. Por todo o exposto, o voto conhece da infração de gun jumping praticada pelas Representadas, mas deixa de aplicar, excepcionalmente, a multa prevista no art. 88, §3º da Lei nº 12.529/2011, diante da controvérsia razoável acerca dos critérios de notificação do ato de concentração no caso concreto.[64] Assim, diante da tempestiva readequação voluntária da política comercial em questão por parte das representadas, as quais imediatamente cessaram a conduta e cumpriram a determinação deste Tribunal; e reconhecendo que havia uma controvérsia razoável a respeito da ilegalidade da conduta, deixo de aplicar a multa relativa à prática de empacotamento ilícito (bundling), acatando a sugestão feita à unanimidade pela SG/CADE (NOTA TÉCNICA Nº 54/2022/CGAA2/SGA1/SG/CADE); pela PFE-CADE (Parecer 58/2023/PFE-CADE); e pelo MPF (PARECER Nº 06/2023/WA/MPF/CADE). DA DETERMINAÇÃO DE CESSAÇÃO DA CONDUTA Destaco que a não aplicação de multa, no presente caso, não quer dizer que a política comercial em questão seja lícita, ou mesmo que as representadas possam retornar a praticá-la. Ao contrário, afirmo claramente que se trata de política comercial ilícita e anticompetitiva, pelos motivos já explicados ao longo deste voto.

Entendo, ainda, que a sua implementação caracterizou um abuso de uma posição dominante. Explico que com a extinção do processo judicial nº 1034064-72.2019.4.01.3400, a medida preventiva concedida pelo Conselheiro Maurício Maia foi restabelecida, como expressamente registrado pela SG/CADE em seu despacho de saneamento (SEI 0705444). Desde então, as partes representadas vêm cumprindo a medida preventiva, não havendo qualquer prova, ou mesmo alegação, de que a medida tenha gerado qualquer prejuízo às mesmas. Por outro lado, com a concessão da medida preventiva, o mercado de pagamento por cartão manteve-se atuando de forma competitiva, com um adequado grau de rivalidade e com a manutenção de vários competidores independentes. Devo reconhecer, portanto, que a medida preventiva foi eficaz, como confirma o relatório do BACEN sobre o referido setor, o qual aponta a desconcentração do mercado de pagamento, a partir de 2019[65]. Mais do que isso, tenho que a medida em debate foi necessária para o retorno ao status quo ante. Registro, por oportuno, que a medida preventiva em exame está alinhada à política do BACEN, a qual “veda que os instituidores de arranjo de pagamento vinculem a prática de determinada atividade prevista no âmbito do arranjo de pagamento a outra, a exemplo do serviço de credenciamento e do serviço de domicílio do estabelecimento”[66].

Parece-me, ainda, que a medida preventiva reflita o espírito e a mens legis do compromisso assumido na cláusula 3.3 do TCC nº 08700.003638/2018-54, já reproduzida neste voto, a qual previa que o Itaú não deveria retaliar o estabelecimento comercial que destravasse, cancelasse ou alterasse o seu domicílio bancário; e que não deveria condicionar a aquisição de um de seus produtos ou serviços à aquisição de um produto ou serviço da Rede. Entendo, ainda, que a medida preventiva está alinhada aos princípios da Lei nº 12.865/2013 e à Diretiva 1/2016 do BACEN. Reputo que simplesmente revogar a medida preventiva em tela seria admitir que, no dia seguinte ao término do presente julgamento, as representadas pudessem retornar à mesma política pública ora considerada como ilegal. Ademais, seria sinalizar ao mercado de arranjos de pagamento que práticas discriminatórias ligadas à exigência de domicílio bancário seriam admissíveis. Por essas razões, entendo que a medida preventiva deve ser mantida e convertida em determinação de cessação de conduta, na forma do inciso VII do art. 38 c/c art. 39, ambos da Lei de Defesa de Concorrência. Registro que o caput do art. 38 da Lei de Defesa da Concorrência é expresso ao admitir que as sanções previstas naquele artigo podem ser aplicadas de forma isolada. Assim, nada impede que a medida de cessação da conduta, ora discutida, seja aplicada de forma independente, mesmo sem a aplicação da multa a que se refere o art. 37 da mesma lei.

Registro, por oportuno, que a ilicitude ora afirmada foi feita com base nas características atuais do mercado de arranjo de pagamentos por cartão. Considerando que esse mercado está passando por uma fase dinâmica de alteração e acomodação, e tendo em vista que o PIX tem modificado significativamente o comportamento do mercado de pagamentos, entendo por bem limitar o presente comando ao prazo de 5 (cinco) anos, como é usual das questões econômicas decididas por esta autoridade. Após o prazo ora estabelecido, a questão poderá vir a ser reexaminada por este Conselho, se as condições de mercado tiverem sido significativamente modificadas ou se tiver havido uma alteração do marco regulatório. Nesse caso, faculto a possibilidade de a questão ser objeto de consulta, na forma do §4º do art. 9º da Lei de Defesa da Concorrência. Dispositivo Diante do exposto, assim DECIDO: No âmbito do mercado de pagamento por cartão de crédito, considero que a simples antecipação do “recebível” para o lojista, de D+30 para D+2, de forma “gratuita”, não caracteriza, por si só, a prática de preço predatório. O preço predatório somente ocorreria se o custo médio variável da operação, acrescido do custo financeiro da antecipação do numerário, fosse inferior às receitas da MDR e demais receitas da credenciadora. No caso concreto, a prática de preço predatório não restou comprovada, como apontado no estudo do DEE/CADE;

Por outro lado, exigir que um estabelecimento comercial cliente da Rede, incluindo aí os MEI e as pessoas físicas que fazem uso dos terminais para recebimento de pagamento por cartão de crédito ou débito, tenha que abrir ou manter uma conta corrente no banco Itaú para conseguir uma antecipação do recebível em condições mais favoráveis caracteriza a prática de empacotamento ilícito (bundling) e viola a Lei de Defesa da Concorrência, por ter sido praticada por empresa detentora de posição dominante e sem estar justificada pela regra da razão; No caso concreto, entendo que a política comercial originalmente lançada pelo grupo Itaú Unibanco violou a Lei de Defesa da Concorrência por subordinar, de maneira ilícita, a prestação de um serviço à utilização de um outro serviço, o que é vedado pelo inciso XVIII do §3° do art. 36 da LDC. Por esse motivo, e pelos fundamentos já apresentados, CONDENO as representadas por terem exercido de forma abusiva uma posição dominante, na forma do inciso IV do caput do art. 36 da LDC; Contudo, verifico que as representadas cessaram tempestivamente a conduta, de forma voluntária, tão logo comandado por este Tribunal. Reconheço, ainda, que havia incerteza jurídica no âmbito dos setores técnicos deste Conselho quanto à ilicitude da conduta, como demonstram os pareceres contidos nos autos, situação que indica a existência de uma controvérsia razoável. Por esses motivos, na forma do art.

23 da LINDB, deixo de aplicar a pena de multa prevista no inciso I do art. 37 da LDC, acatando, nesse ponto, a sugestão da SG/CADE, da PFE/CADE e do MPF; De toda forma, dada a ilicitude da conduta, ora pacificada por este Tribunal, entendo que a conduta em tela deva ser definitivamente CESSADA, não sendo admissível que o julgamento do presente caso implique na retomada de uma política declarada ilegal. Por esse motivo, MANTENHO a medida preventiva e a converto em DETERMINAÇÃO DE CESSAÇÃO DE CONDUTA, na forma do inciso VII do art. 38 c/c art. 39, ambos da Lei de Defesa de Concorrência; Assim, as representadas DEVEM se abster de exigir o domicílio bancário no Itaú como condição para que os atuais ou novos clientes da Rede tenham acesso à política de recebimento antecipado das vendas feitas com cartão de crédito, à vista ou parcelado, em condições mais favoráveis do que aquelas praticadas no mercado “D+30”. As representadas devem igualmente se abster de efetuar qualquer nova campanha comercial ou publicitária nesse mesmo sentido; e Não há qualquer proibição a que as representadas continuem antecipando os “recebíveis” dos pagamentos em cartão de crédito com taxas reduzidas ou promocionais, na chamada “política D+2”, quando tal antecipação NÃO estiver condicionada à contratação de um serviço bancário. Diante das possíveis mudanças do mercado, limito a determinação em tela ao prazo de 5 (cinco) anos.

O cumprimento desta decisão deverá ser acompanhado pela SG/CADE durante esse período, devendo a UCD (Unidade de Cumprimento de Decisões do CADE) emitir um relatório a este Tribunal ao término do referido prazo, como condição para o arquivamento definitivo do feito. O prazo em questão deverá ser contado a partir da data do trânsito em julgado do presente processo administrativo. Após o prazo acima indicado, a presente determinação poderá ser reanalisada por este Tribunal, na hipótese de haver alguma mudança significativa nas condições da estrutura do mercado de arranjo de pagamento por cartão ou do marco regulatório respectivo. O descumprimento da presente determinação sujeitará os representados ao pagamento de multa diária de R$ 250.000,00 para cada representado, valor esse que deve ser aplicado individualmente para cada um dos envolvidos no descumprimento. O presente valor tem fundamento no art. 39 da LDC, justificando-se o patamar da multa cominada diante do porte significativo do grupo econômico em questão, que é um dos maiores grupos econômicos do país. Oficie-se ao Banco Central do Brasil, à SRE/Ministério da Fazenda e à SENACON/MJSP, para ciência do teor da presente decisão. É como voto. GUSTAVO AUGUSTO FREITAS DE LIMA Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) ____________________________ [1] NOTA TÉCNICA Nº 79/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE, SEI 0676860 [2] SEI 0689757.

[3] NOTA TÉCNICA Nº 79/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE, SEI 0676860 [4] SEI 0696066 [5] Item 1.5 da peça de defesa. [6] Item 3.2.3. [7] Processo nº 1034064-72.2019.4.01.3400, 17ª Vara Federal da Seção Judiciária do DF [8] Ver itens 25 a 30 do Parecer 58/2023/PFE-CADE, SEI 1342509 [9] SEI0705444. [10] Processo administrativo SEI nº 08700.002066/2019-77. As principais respostas estão compiladas no Quadro 1 da NOTA TÉCNICA Nº 54/2022/CGAA2/SGA1/SG/CADE, SEI 1143611 [11] NOTA TÉCNICA Nº 21/2022/DEE/CADE, SEI 1094578. [12] NOTA TÉCNICA Nº 54/2022/CGAA2/SGA1/SG/CADE, SEI 1143611 [13] Item 161 da NOTA TÉCNICA Nº 54/2022/CGAA2/SGA1/SG/CADE. [14] NOTA TÉCNICA Nº 21/2022/DEE/CADE, SEI 1094578 [15] O “à vista”, aqui, não é propriamente à vista. Isso porque nem o consumidor faz o pagamento naquele momento, nem o vendedor recebe o valor no ato da venda. O termo “à vista”, nesse caso, é usado apenas em contraposição à possibilidade de pagamento parcelado. [16] https://www.itau.com.br/cartoes/escolha/ [17] Vide o Relatório de Economia Bancária de 2023 do Banco Central do Brasil, publicado em 06/06/2024, notadamente o Boxe 6 – “Concentração nos mercados de credenciamento e de emissão de cartões de pagamento”. In: https://www.bcb.gov.br/publicacoes/relatorioeconomiabancaria [18] In: https://www.bcb.gov.br/content/estabilidadefinanceira/Publicacoes_SPB/Diretiva-1-2006.pdf. [19] Diretiva 1/2016 do BACEN – “Divulga opinião do Banco Central a respeito da indústria de cartões de pagamento”.

[20] Ver o Boxe 6 – Concentração nos mercados de credenciamento e de emissão de cartões de pagamento, integrante do Relatório de Economia Bancária de 2024, do BACEN, p. 77-82. [21] https://www.userede.com.br/content/userede/pt-br/atendimento/mobile-rede-produto/quais-sao-as-bandeiras-aceitas-pelo-mobile-rede.html#:~:text=Cart%C3%B5es%20de%20cr%C3%A9dito%3A%20Mastercard%2C%20Visa,UnionPay%2C%20Mais!%20e%20Avista. [22] GAL, Michal S.; RUBINFELD, Daniel L. The hidden costs of free goods: Implications for antitrust enforcement. Antitrust Law Journal, v. 80, n. 3, p. 521-562, 2016. [23] DEE – item 3.1.3 da NOTA TÉCNICA Nº 21/2022/DEE/CADE, SEI 1094578 [24] SIBLEY, David S.; SIBLEY, Matthew D.; WILLIAMS, Melanie Stallings. Trying and Bundled Discounts: An Equilibrium Analysis of Antitrust Liability Tests. Berkeley Bus. LJ, v. 13, p. 149, 2016. [25] ECONOMIDES, Nicholas. Tying, bundling, and loyalty/requirement rebates. In: Research Handbook on the Economics of Antitrust Law. Edward Elgar Publishing, 2012; e BALACHANDER, Subramanian; GHOSH, Bikram; STOCK, Axel. Why bundle discounts can be a profitable alternative to competing on price promotions. Marketing Science, v. 29, n. 4, p. 624-638, 2010. [26] Ver: LANGER, Jurian. Tying and bundling as a leveraging concern under EC competition law. 2007; SIMPSON, John; WICKELGREN, Abraham L. Bundled discounts, leverage theory, and downstream competition. American Law and Economics Review, v. 9, n. 2, p. 370-383, 2007; e NALEBUFF, Barry J.

Bundling as a way to leverage monopoly. Available at SSRN 586648, 2004. [27] No original: “The antitrust concern is that tying and bundling the markets A and B enables the dominant undertaking to leverage its monopoly power in market A into market B. As a result, the dominant undertaking can induce or foreclose sales in market B and thereby monopolize both markets. Leveraging may be carried out in either horizontal or vertical adjacent markets. Tying and bundling can result in horizontal leveraging at either a wholesale or retail level. An example of horizontal leveraging is the recent Microsoft case where the European Commission found that Microsoft sought to leverage its near-monopoly in computer operating systems to gain an unfair advantage in the market for streaming media players by bundling Windows with Windows Media Player. Vertical leveraging pertains to a situation in which a dominant company controls an essential input that is necessary for upstream or downstream firms to exert their activity in a downstream market.” LANGER, Jurian. Tying and bundling as a leveraging concern under EC competition law, 2007. [28] Vide: United States v. Griffith, 334 US 100, 107-109, 68 S.Ct. 941 (1948) e United States v. Paramount Pictures, 334 US 131, 174, 68 S.Ct. 915, 937 (1948). [29] Cost Management Services vs. Washington Natural Gas, 99 F. 3d 937, 952 (9th Cir. 1996). [30] P.ex: Ward S. Bowman, Tying Arrangements and the Leverage Problem [1957] Vol. 67 no.

19 Yale Law Journal, p.2. [31] Turner D. F., ‘The Validity of Tying Arrangements Under the Antitrust Laws’ [1958] 72 Harvard L Rev., p. 59.; Bauer J. P., ‘A Simplified Approach to Tying Arrangements: a Legal and Economic Analysis’ [1980] 33 Vanderbilt Law Review 283, p. 286. [32] Processo 08012.002096/2007-06 (0054450) [33] Item 3.2 da NOTA TÉCNICA Nº 21/2022/DEE/CADE. [34] Documento SEI n°0698688. [35] Relatório de Economia Bancária de 2023 do Banco Central do Brasil, publicado em 06/06/2024, Boxe 6 – “Concentração nos mercados de credenciamento e de emissão de cartões de pagamento”, p. 80. [36] SEI 1249184 [37] Item 4.7 da peça de defesa (SEI 0696066) [38] Inserir a referência. [39] Vide o Boxe 6 do Relatório de Economia Bancária de 2023 do Banco Central do Brasil, publicado em 06/06/2024. [40] https://www.bcb.gov.br/acessoinformacao/bchashtag. [41] Relatório de Economia Bancária de 2023 do Banco Central do Brasil, publicado em 06/06/2024, p. 78. [42] SEI 0696066 [43] Item 6.10.2 da peça de defesa. [44] SIBLEY, David S.; SIBLEY, Matthew D.; WILLIAMS, Melanie Stallings. Tying and Bundled Discounts: An Equilibrium Analysis of Antitrust Liability Tests. Berkeley Bus. LJ, v. 13, p. 149, 2016. [45] 3M Co. v. LePage’s Inc., 542 U.S. 953 (2004). [46] O teste LePage foi formulado, inicialmente, no caso Cascade Health v. PeaceHealth, 515 F.3d 883 (9th Cir. 2007).

[47] “The discount attribution test—discussed more fully infra Section III.A—applies the full discount of a bundled product to the competitive product within that bundle. If, after the discount is applied, the competitive product is priced below the seller’s cost, the test has shown that the conduct may be unlawfully exclusionary”. [48] A expressão monopolista, aqui, é usada no sentido norte-americano e equivale a empresa detentora de poder de mercado. Assim, a expressão engloba as empresas oligopolistas. [49] Cascade Health Solutions v. PeaceHealth, Nos. 05-35627, 05-35640, 05-36153, 05-36202, 2007 WL 2473229 (9th Cir. Sept. 4, 2007). Cf. MARKUS, Blake I. Bundled Discounts: The Ninth Circuit and the Third Circuit are on Separate LePage's. Mo. L. Rev., v. 73, p. 907, 2008. [50] No original: “Under this standard, the full amount of the discounts given by the defendant on the bundle are allocated to the competitive product or products. If the resulting price of the competitive product or products is below the defendant’s incremental cost to produce them, the trier of fact may find that the bundled discount is exclusionary for the purpose of § 2. This standard makes the defendant’s bundled discounts legal unless the discounts have the potential to exclude a hypothetical equally efficient producer of the competitive product.” [51] Teste aplicado no Cascade Health v. PeaceHealth e confirmado no caso Meijer, Inc. v. Abbott Laboratories, 544 F. Supp. 2d 995 (N.D. Cal. 2008).

[52] Considerando um cálculo de juros simples e proporcional, comparando-se o período de 40 dias de antecipação com um ano de 365 dias e uma taxa CDI de 12% ao ano. [53] CDI = Certificado de Depósito Interbancário. É a taxa de juros utilizada nos empréstimos entre os bancos. [54] https://valor.globo.com/financas/noticia/2024/05/29/nubank-passou-ita-em-valor-de-mercado-mas-qual-de-fato-o-maior-banco.ghtml. [55] Sobre o PIB: https://www.ibge.gov.br/explica/pib.php. [56] Um índice C4 superior a 50% já indica um setor produtivo concentrado. Sobre a discussão do índice C4 e seu exame na Europa e Reino Unido: KOLTAY, Gábor; LORINCZ, Szabolcs; VALLETTI, Tommaso. Concentration and competition: Evidence from Europe and implications for policy. Journal of Competition Law & Economics, v. 19, n. 3, p. 466-501, 2023. [57] Item 104 da NOTA TÉCNICA Nº 79/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE. [58] Vide Ortho Diagnostics Systems Inc v Abbott Laboratories (1996), Cascade Health Solutions v. PeaceHealth, 515 F.3d 883 (9th Cir. 2008). [59] Dennis W. Carlton e Michael Waldman. (2008). Safe Harbors for Quantity Discounts and Bundling. ECONOMIC ANALYSIS GROUP DISCUSSION PAPER https://www.justice.gov/atr/safe-harbors-quantity-discounts-and-bundling, verificado em 7/7/22. [60] The central antitrust concern with various pricing practices is their potential to exclude or disadvantage rivals, thereby allowing a firm to exercise market power and harm consumers.

As explained (...) an antitrust claim involving exclusion requires that there be harm to a rival, harm to consumers and a linkage between the harm to the rival and the harm to consumers. [61] Daniel L Rubinfeld e Michal Gal The Hidden Costs of Free Goods: Implications for Antitrust Enforcement 80 Antitrust L.J. 521 2015-2016 - De acordo com https://www.law.berkeley.edu/wp-content/uploads/2015/04/80AntitrustLJ521_stamped.pdf [62] SEI 0705444 [63] Processo administrativo nº 08700.000269/2018-48, Processo Administrativo nº 08012.004702/2004-77, Rel. Cons. Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo, j. 09.05.2012 e Processo Administrativo nº 08012.004472/2000-12. Rel. Cons. Ana Frazão, j. 06.03.2013. [64] APAC nº 08700.000641/2023-83, Digesto Pesquisa e Banco de Dados S.A. ("Digesto") e Goshme Soluções Para A Internet Ltda. ("Jusbrasil"). [65] Vide o Relatório de Economia Bancária de 2023 do Banco Central do Brasil, publicado em 06/06/2024, notadamente o Boxe 6 – “Concentração nos mercados de credenciamento e de emissão de cartões de pagamento”. In: https://www.bcb.gov.br/publicacoes/relatorioeconomiabancaria [66] Resposta do BACEN.