Apuração de Ato de Concentração nº 08700.009028/2023-21

SEI/CADE - 1398797 - Voto Apuração de Ato de Concentração Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração nº 08700.009028/2023-21 Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica - Ex-officio Representados(as): Vanz Holding Ltda., SZ Participações Societárias Ltda./Gelvip Participações Ltda. e Indústria e Comércio de Couros Britali Ltda. Advogados(as): Barbara Rosenberg, Maria Sampaio e Bruna Silveira de Alencar Relator(a): Diogo Thomson de Andrade VOTO DO RELATOR - CONSELHEIRO DIOGO THOMSON DE ANDRADE VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO Ementa: PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PARA APURAÇÃO DE ATO DE CONCENTRAÇÃO. ATO DE CONCENTRAÇÃO NOTIFICADO E CONSUMADO ANTES DE APRECIADO PELO CADE. OCORRÊNCIA DE INFRAÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 88, § 3°, DA LEI N° 12.529/2011. CELEBRAÇÃO DE ACORDO EM APAC. A consumação de atos de concentração que se enquadram nos requisitos legais (arts. 88, I e II e 90 da Lei nº 12.529/2011) antes de sua análise pelo Cade constitui infração passível de aplicação das penalidades previstas no artigo 88, §3º, da Lei nº 12.529/2011 No caso de constituição de uma joint venture, para estipular o valor da operação, deve-se direcionar a análise para o objetivo compartilhado pelas partes envolvidas e para as necessidades financeiras para a operacionalização do empreendimento.

Procedimentos administrativos para apuração de consumação prévia de ato de concentração podem ser encerrados por meio de acordo celebrado com o Cade, a partir de critérios de conveniência e oportunidade da autoridade, conforme art. 23 da Resolução Cade nº 24/2019. voto[1] 1. INTRODUÇÃO Trata-se de Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração (“APAC”), instaurado em 15.12.2023 em decorrência do Despacho SG nº 1665/2023 (SEI 1322689, de 14.12.2023, com o objetivo de verificar a consumação, antes da apreciação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“Cade”), da operação notificada por meio do Ato de Concentração nº 08700.008900/2023-14, entre Vanz Holding Ltda., SZ Participações Societárias Ltda./Gelvip Participações Ltda. e Indústria e Comércio de Couros Britali Ltda., conforme previsão do art. 88, §3º, da Lei nº 12.529/2011. As Representadas são Vanz Holding Ltda. (“Vanz”), SZ Participações Societárias Ltda./Gelvip Participações Ltda. (“SZ”) e Indústria e Comércio de Couros Britali Ltda. (“Britali”). A íntegra do relatório foi disponibilizada antecipadamente (SEI 1390789), apresentando detalhes acerca do andamento processual e os atos instrutórios relativos a este Procedimento Administrativo. 2. Operação objeto da apuração de ato de concentração A operação tratou-se da constituição da Gelprime Indústria e Comércio de Produtos Alimentícios Ltda.

(“Gelprime”), uma joint venture (JV) entre o Grupo Vancouros, o Grupo Viposa e a Britali, dedicada à produção, comercialização e distribuição de gelatina de origem bovina, cujos principais insumos são os subprodutos do processo produtivo do couro, fornecidos integralmente pelas Representadas. A notificação da operação ao Cade foi realizada espontaneamente em 12.12.2023, sendo aprovada sem restrições no dia 28.12.2023, conforme Despacho SG nº 1728/2023 (SEI 1327768) nos termos do Parecer nº 578/2023 (SEI 1327761), cuja decisão transitou em julgado em 17.01.2024 (SEI1335209). No formulário de notificação, as partes reconheceram que consumaram a operação antes de sua notificação (SEI 1323151, pág. 2). 3. Obrigatoriedade de notificação da operação (caracterização de gun jumping) Conforme estabelecido pelo art. 88, caput e incisos I e II, da Lei nº 12.529/2011, com alterações nos valores promovidas pela Portaria Interministerial nº 994/2012, é obrigatória a submissão ao Cade de atos de concentração nos quais um dos grupos envolvidos tenha registrado um faturamento bruto igual ou superior a R$ 750 milhões no Brasil no ano anterior à operação, e o outro grupo relacionado à operação também tenha registrado valores iguais ou superiores a R$ 75 milhões de faturamento bruto no Brasil no mesmo período. Em 2018, no Brasil, o Grupo Vancouros, do qual faz parte a Vanz, registrou faturamento acima de R$ 750 milhões.

No mesmo ano, tanto o Grupo Viposa – ligado à SZ – quanto o Grupo Britalli reportaram um faturamento nacional superior a R$ 75 milhões, conforme apontado pelas próprias Partes no formulário de notificação da operação (SEI 1321915, em acesso restrito). Além da correspondência com os níveis de faturamento estipulados pela legislação, para que uma operação seja considerada um ato de concentração sujeito à análise prévia ao Cade, é necessário que se enquadre em alguma das hipóteses previstas no art. 90 da Lei nº 12.529/2011: I - 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem; II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; III - 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture. No presente caso, ocorreu a criação da Gelprime, uma joint venture entre o Grupo Vancouros, o Grupo Viposa e a Britali. Portanto, trata-se de uma operação que se alinha ao disposto no art. 90, inciso IV, da Lei nº 12.529/2011.

Assim, restou constatado que os grupos envolvidos na operação satisfaziam os critérios legais de faturamento, e a transação, formalizada pela 1ª alteração do contrato social da Bioest Pesquisa e Desenvolvimento Experimental Ltda., posteriormente denominada Gelprime, datada de 12.07.2019, configurou concentração econômica conforme art. 90, da Lei nº 12.529/2011, sujeita a notificação obrigatória ao Cade, que só foi realizada em 12.12.2023. Deste modo, reputo configurada a consumação antecipada da operação (gun jumping), caracterizando-se como um ato de concentração notificado e consumado antes de apreciado pelo Cade (art. 1º, I, da Resolução Cade n.º 24/2019), de acordo com a previsão do art. 88, §3°, da Lei n° 12.529/2011. 4. Imposição de penalidade por gun jumping A consumação prévia da concentração econômica de notificação obrigatória ao Cade pode resultar em pena de nulidade, imposição de multa pecuniária de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), a ser aplicada nos moldes da sua regulamentação própria, sem prejuízo de abertura de processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, nos termos do art. 88, §3º, da Lei nº 12.529/2011. Neste sentido, a Resolução nº 24/2019 detalha, em seu art. 21, a metodologia para cálculo da multa pecuniária em caso de gun jumping, resumida abaixo: a.

Pena base no valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), dobrada em caso de reincidência; b. Aplicação de eventuais majorantes, quais sejam: (a) decurso do prazo, no valor equivalente a 0,01% do valor da operação por dia de atraso, contados da data da consumação até a notificação do ato de concentração ou da emenda, caso houver; (b) gravidade da conduta, de até 4% do valor da operação, a depender da natureza da decisão do Cade; e (c) intencionalidade, de até 0,4% do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados envolvidos no ano anterior à consumação da operação, de acordo com a boa-fé do infrator; e c. Aplicação de eventual atenuante pelo momento da notificação da operação, que incidirá sobre o valor da pena base acrescida das majorantes, equivalente a: (a) 50% no caso de notificação espontânea do ato de concentração, antes do recebimento da denúncia ou da representação, da instauração Ex-Officio pela SG ou por determinação de quaisquer membros do Tribunal Administrativo do Cade; (b) 30% no caso de notificação após o recebimento da denúncia ou da representação e antes da instauração do APAC; e (c) 20% no caso de notificação após a instauração do APAC e antes da decisão final do Tribunal Administrativo do Cade. Colocados estes elementos, passa-se, a seguir, a análise de cada um destes critérios aplicados ao caso em tela, calculando-se a dosimetria da multa devida pela consumação prévia da operação. 5. Cálculo da penalidade por gun jumping 5.1.

Definição do valor da operação Antes da apresentação dos cálculos referentes à dosimetria da multa de gun jumping em si, é importante abordar uma particularidade fundamental deste caso, que diz respeito ao valor da operação, critério que é utilizado para o cálculo da majorante pelo decurso de prazo. Trata-se da constituição de uma joint venture, e, assim, o valor da operação não é tão claro quanto em outros tipos de concentrações econômicas nas quais a sua quantificação geralmente está atrelada a obrigações em que as partes assumem reciprocamente as posições de credora e devedora. A título exemplificativo, citam-se os contratos de compra e venda de ações ou de ativos, nos quais se considera, respectivamente, o valor pago pelas ações e o valor pago pelos ativos. Neste sentido, o aspecto distintivo das joint ventures reside no fato das partes possuírem um objetivo comum, e, para tanto, buscarem se associar para a criação de um novo agente econômico – em que pese a variedade de arranjos possíveis para tanto. Assim, as joint ventures caracterizam-se pelo compartilhamento de riscos e custos entre os agentes que as formaram, sem que estes se extingam, combinando recursos, expertise, tecnologia e capital[2][3] . Logo, a resolução do caso em tela exige uma mudança de lente das prestações monetárias adstritas a negócios jurídicos sinalagmáticos para a relação empresarial visada com a constituição da joint venture.

Neste contexto, é central a análise da quantificação dos recursos – tangíveis e intangíveis – necessários para seu desenvolvimento inicial, isto é, para sua operacionalização. Essa avaliação deve considerar o uso e a forma de utilização dos recursos na realização das atividades econômicas planejadas pelas partes, refletindo de forma precisa o comprometimento destas para o sucesso da joint venture. Para isso, é preciso uma análise detalhada, considerando tanto os instrumentos societários quanto os contratuais que fundamentam a operação. Essa abordagem está alinhada com o disposto no art. 21, §3º, da Resolução nº 24/2019, que estabelece que, nos casos em que não há um valor definido da operação devido à natureza do ato de concentração, devem ser utilizados o faturamento e outros elementos disponíveis para estimar esse valor operacional. Além disso, está em conformidade com o princípio da primazia da realidade. Dessa forma, em instrução realizada pelo meu gabinete, foram solicitados documentos às partes envolvidas para a melhor compreensão da estrutura e dos planos da joint venture. Embora não tenham sido fornecidos documentos contratuais adicionais além das alterações contratuais da empresa, foi possível observar que o capital social da empresa aumentou significativamente após sua formação inicial (SEI 1373353, em acesso restrito).

Logo, verifiquei que, ainda que a alteração contratual que deu origem à Gelprime tenha previsto um capital social de R$ 10.000,00 (dez mil reais), após 81 dias da assinatura dos instrumentos societários o capital social do empreendimento foi aumentado em mais de 600 vezes, alcançando um valor de R$ 6.309.300,00 (seis milhões, trezentos e nove mil e trezentos reais) na segunda alteração contratual. Neste sentido, embora se busque chegar ao valor da operação baseado nos recursos para o desenvolvimento inicial do empreendimento, o montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais) parece estar desconectado das necessidades reais para a exploração do objeto social. Não por acaso, parece ter havido necessidade de aumento do capital social em montante que se mostra mais alinhado com as necessidades de caixa para a construção da planta industrial que as Representadas tinham em mente com a operação, elemento que também foi apurado durante a instrução realizada. Em outras palavras, a desconsideração de planos de investimentos e a simples adoção do valor do capital social no momento da formalização da joint venture, basearia uma análise simplista e muitas vezes desconectada das práticas atuais de operações societárias, que envolvem diversas etapas de pagamento e comprometimento financeiro ao longo do tempo.

Como dito, a métrica para definição do valor da operação de joint venture é baseada na realidade dos fatos e nas necessidades concretas do desenvolvimento das atividades empresariais, tornando-a efetivamente operacional. Nesse sentido, pareceu-nos mais adequada a adoção do valor referente ao aumento promovido ao capital social da JV na segunda alteração contratual como valor da operação. Ainda assim, cabe destacar que a métrica utilizada do presente caso se restringe, justamente, às particularidades deste. Neste sentido, ainda que aqui a análise tenha se dado por meio da avaliação da evolução do capital social do empreendimento, é central que – no caso de atos de concentração que apresentam valores de operação simbólicos –, tais particularidades sejam analisadas caso a caso de modo a definir os elementos que melhor traduzem o valor real da operação. Ou seja, não descarto a possibilidade de que, em outros casos, o valor do capital social na constituição da JV possa ser utilizado como parâmetro. É isso aliás, que decore do único precedente de gun jumping em JVs. Embora não haja precedentes de APACs envolvendo joint ventures após a Resolução nº 24/2019, no APAC nº 08700.002655/2016-11 (Blue Cycle Distribuidora S.A. e outros), o i.

Conselheiro Paulo Burnier, em seu voto-vista, reconheceu que o valor da operação nestes casos deve ser estabelecido com base nos diversos elementos da operação e, naquele caso, estabeleceu uma abordagem para a dosimetria, adotada pela maioria do Plenário, que considerou o capital social enquanto proxy adequado ao valor da operação do empreendimento consumado. Portanto, como valor da operação, passo a considerar o montante de R$ 6.309.300,00 (seis milhões, trezentos e nove mil e trezentos reais). 5.2. Pena base Passando propriamente ao cálculo de dosimetria, conforme previsto no art. 21, I, da Resolução n° 24/2019, a pena base é de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais). 5.3. Majorantes I. Decurso do Prazo (art. 21, II, a, Resolução Cade n.º 24/2019) À multa base, é acrescido montante equivalente a 0,01% do valor da operação por dia de atraso, contados da data da consumação até a notificação do ato de concentração. De acordo com as razões expostas no item “2.5.1. Definição do valor da operação” deste voto, o valor global da operação foi de R$ 6.309.300,00 (seis milhões, trezentos e nove mil e trezentos reais). Ademais, nos termos do art. 21, § 2°, da Resolução Cade n° 24/2019, o valor final da operação, atualizado pela SELIC, desde o mês de sua consumação (julho de 2019) até o mês de instauração da APAC (dezembro de 2023) é de R$ 8.390.107,14 (oito milhões, trezentos e noventa mil, cento e sete reais e quatorze centavos).

Considera-se como data da consumação da operação o dia 12.07.2019, pois foi nesse momento que foi efetivamente assinada a primeira alteração do contrato social, culminando na criação da Gelprime. Embora o registro tenha sido formalizado em 19.07.2019, conforme o artigo 36 da Lei nº 8.934/1994, os efeitos do arquivamento retroagem à data de assinatura quando o arquivamento ocorre em menos de 30 dias após esse evento. Por fim, a notificação ocorreu em 12.12.2023, totalizando 1.614 (mil seiscentos e quatorze) dias de atraso para fins de cálculo do majorante de lapso temporal. Assim, à título de decurso do prazo, será acrescido o valor de R$ 1.355.002,30 (um milhão, trezentos e cinquenta e cinco mil, dois reais e trinta centavos). II. Gravidade da Conduta (art. 21, II, b, Resolução Cade n.º 24/2019) De acordo com a Resolução nº 24/2019, a majorante de gravidade depende da natureza da decisão do Cade acerca da concentração econômica consumada. No presente caso, a majorante não é aplicada, pois sua alíquota é considerada zero em decorrência da aprovação sem restrições pelo Cade do ato de concentração realizado, o que caracteriza uma operação de baixa gravidade, conforme jurisprudência deste Tribunal[4] . III. Intencionalidade (art.

21, II, c, Resolução Cade n.º 24/2019) No tocante à majorante de intencionalidade, à multa base será acrescido ainda o valor de até 0,4% do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados no ano anterior à consumação da operação, conforme a boa-fé do infrator. Com base na jurisprudência deste Tribunal, a majorante em questão é identificada como como um indicador de boa-fé das Representadas, não cabendo alegação de desconhecimento da obrigação de notificação (art. 3º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro – Decreto-lei nº 4.657/1942), mas devendo se levar em conta detalhes específicos do caso, tais como: (i) a notificação espontânea, (ii) a ausência de notificação de atos de concentração anteriormente, (iii) o menor período decorrido, uma vez que o Cade pode enfrentar dificuldades em seu controle de estrutura com o passar do tempo, e (iv) razões externas que justifiquem a falta de notificação [5]. Desta forma, volta-se, em exercício comparativo, para outros casos já julgados por esta Autarquia, nos quais a determinação da alíquota de intencionalidade considerou o seguinte: No precedente Light Energia S.A. e CG I Fundo de Investimento em Participações Multiestratégia (APAC 08700.005455/2019-54) o Cade aplicou uma alíquota de intencionalidade de 0,02% ante consideração de que, embora as Requerentes estivessem cientes da necessidade de notificação ao CADE, a consumação da operação foi resultado de circunstâncias externas à sua vontade;

No precedente Companhia de Investimentos em lnfraestrutura e Serviços e Concessionária do VLT Carioca S.A. (APAC 08700.002590/2020-81) o Cade aplicou uma alíquota de intencionalidade de 0,02% pois a não notificação ocorreu devido a uma divergência na aplicação/interpretação do inciso IV e do parágrafo único do art. 90 da Lei 12.529/2011, e também por se tratar de uma operação simples, aprovada pelo rito sumário; No precedente FD do Brasil Soluções de Pagamentos Ltda. e Software Express Informática Ltda. o Cade aplicou uma alíquota de intencionalidade de 0,01% devido a um equívoco na contabilização do faturamento das partes e à notificação espontânea da operação. Portanto, no presente caso, a alíquota de intencionalidade foi estabelecida em 0,02%, tendo sido considerados como fatores atenuantes (i) a notificação espontânea da operação, e (ii) a ausência de notificação de atos de concentração prévios das Representadas. Por outro lado, foram considerados como fatores agravantes (i) o maior intervalo de tempo decorrido entre a consumação e a notificação, bem como (ii) a falta de razões externas que justifiquem a omissão na notificação. Logo, pela intencionalidade, será acrescido o valor de [ACESSO RESTRITO] à pena base. Para fins do cálculo desta majorante, o valor do faturamento médio dos grupos econômicos envolvidos na operação foi devidamente atualizado desde o início do ano subsequente a que se refere até o mês de instauração do APAC. 5.4.

Redução pelo momento da notificação Por fim, após a aplicação das majorantes à pena base, foi concedida uma redução de 50% devido à notificação espontânea do ato de concentração (conforme disposto no art. 21, III, a, da Resolução Cade nº 24/2019), resultando na consolidação do valor da multa em R$ 782.120,06 (setecentos e oitenta e dois mil, cento e vinte reais e seis centavos). 6. Proposta de Acordo em APAC A partir do diálogo estabelecido com meu gabinete, em 03.06.2024, as Representadas protocolaram petição (SEI 1395804, em acesso restrito) na qual apresentaram, nos termos do art. 23, da Resolução nº 24/2019, proposta de acordo com o objetivo de encerrar o presente APAC. Logo, tendo em vista do encerramento o presente APAC por meio de acordo – nos termos do art. 23 da Resolução nº 24/2019 e da jurisprudência deste Conselho –, concedo desconto de 10% sobre o valor da multa calculada conforme o art. 21 da Resolução nº 24/2019, resultado em um valor final de multa de R$ 703.908,05 (setecentos e três mil, novecentos e oito reais e cinco centavos). Por conseguinte, a referida proposta possui o seguinte teor: i.

As Representadas se comprometem a recolher ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos contribuição no valor de R$ 703.908,05 (setecentos e três mil, novecentos e oito reais e cinco centavos) pago ao longo de 10 (dez) meses, em parcelas de iguais no valor de R$ 70.390,81 (setenta mil, trezentos e noventa reais e oitenta e um centavos), sendo a primeira parcela devida em até 30 (trinta) dias contados da publicação no Diário Oficial da União da decisão do Tribunal do Cade que homologar o acordo, devendo ser os valores de cada parcela atualizados até a data do efetivo pagamento, conforme a variação da taxa SELIC. Em caso de descumprimento dos termos do acordo ora homologado, está determinada a aplicação das multas previstas no referido instrumento. Cabe destacar, por fim, que este montante final de contribuição pecuniária é inferior a 20% do valor da operação – tal qual considerado no presente voto – não exigindo o acionamento do mecanismo de teto de proporcionalidade, desenvolvido no precedente do voto-vista conjunto apresentado por mim em parceria com o i. Conselheiro José Levi no âmbito do APAC 08700.005463/2019-09 (Kuruma Veículos S.A. e outros). A metodologia completa do cálculo encontra-se indicada na Tabela apresentada no Anexo I. DisposiTIVO Ante o exposto, voto pela homologação da proposta de acordo submetida pelas Representadas ao Cade, nos termos do art.

23 da Resolução nº 24/2019, tendo em vista juízo de conveniência e oportunidade da autoridade e atendimento dos parâmetros estabelecidos na jurisprudência para celebração de acordos em APAC. É o voto. ____________________________ [1] Este voto contou com a contribuição de Paulo Henrique de Oliveira, Luiza Camilo de Souza e Gabriela Wilxenski. [2] Competition Law Treatment of Joint Ventures. A Jurisdictional Guide. Concurrences. p. 14: “Despite the considerable variation in form, a key common denominator is that JVs are typically used to share risk and cost while combining resources, expertise, technology and capital to pursue a common objective.” [3] Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Perguntas sobre atos de concentração econômica: “O que é uma joint venture? Joint venture é a associação entre dois ou mais agentes econômicos para a criação de um novo agente econômico, sem a extinção dos agentes que lhe deram origem. Pode ter por objetivo a pesquisa e o desenvolvimento de novos produtos e serviços, a atuação em um novo mercado distinto dos mercados individuais de cada empresa, ou ainda a participação no mesmo mercado relevante dos agentes econômicos, dentre outros”. Disponível em: https://www.gov.br/cade/pt-br/acesso-a-informacao/perguntas-frequentes/perguntas-sobre-atos-de-concentracao-economica. Acesso em 13 de maio de 2024.

[4] Vide APACs 08700.005455/2019-54 08700.000422/2020-51, 08700.002590/2020-81, 08700.002914/2020-81,08700.005795/2021-08 e 08700.007096/2021-94 e08700.001524/2023-37. [5] Vide APACs 08700.005455/2019-54 e 08700.001601/2020-14. Diogo Thomson de Andrade Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente)