Apuração de Ato de Concentração nº 08700.009330/2023-80

SEI/CADE - 1405127 - Voto Apuração de Ato de Concentração Processo Administrativo para Apuração de Ato de Concentração nº 08700.009331/2023-24 Representante: Cade ex officio Representados(as): Vancouros Indústria e Comércio de Couros Ltda., Viposa S.A. e Indústria e Comércio de Couros Britali Ltda. Advogados(as): Barbara Rosenberg, Maria Sampaio e Bruna Silveira de Alencar. Relator(a): Carlos Jacques Vieira Gomes VOTO DO RELATOR - CONSELHEIRO CARLOS JACQUES VIEIRA GOMES VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO Ementa: PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PARA APURAÇÃO DE ATO DE CONCENTRAÇÃO. ATO DE CONCENTRAÇÃO NOTIFICADO E CONSUMADO ANTES DE APRECIADO PELO CADE. OCORRÊNCIA DE INFRAÇÃO PREVISTA NO § 3º DO ARTIGO 88 DA LEI N° 12.529/2011. GUN JUMPING. NOTIFICAÇÃO ESPONTÂNEA INTEMPESTIVA. RESPEITO À TESE FIXADA PELO TRIBUNAL DO CADE. EXCEÇÃO DE TETO PARA A CONTRIBUIÇÃO PECUNIÁRIA. VALOR SIMBÓLICO DA OPERAÇÃO. CELEBRAÇÃO DE ACORDO EM APAC. A consumação de atos de concentração que se enquadram nos requisitos legais (arts. 88, I e II, e 90 da Lei nº 12.529/2011), antes de sua análise pelo Cade, constitui infração de gun jumping passível de aplicação das penalidades previstas no § 3º do artigo 88 da Lei nº 12.529/2011. Procedimentos administrativos para apuração de consumação prévia de ato de concentração podem ser encerrados por meio de acordo celebrado com o Cade, a partir de critérios de conveniência e oportunidade da autoridade, conforme art. 23 da Resolução Cade nº 24/2019.

De acordo com tese fixada por este Conselho, a multa ou a contribuição pecuniária em casos de gun jumping não deve ultrapassar 20% do valor da operação. Exceção se aplica a casos em que, pela natureza do negócio, não há valor da operação. Condições de monitoramento para celebração do acordo e possibilidade de revisão pelo Cade, caso as condições de mercado se alterem. voto I. ANÁLISE CONCORRENCIAL 1.1. Introdução Trata-se de Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração (“APAC”), instaurado em 27/12/2023 em decorrência do Despacho SG nº 1718/2023 (SE 1327700), com o objetivo de verificar a consumação, antes da apreciação pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“Cade”), da operação notificada por meio do Ato de Concentração nº 08700.008901/2023-69 ("AC 8901/2023"), conforme art. 88, §§ 3º e 4º, da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011 (“Lei de Defesa da Concorrência”). As Representadas são (i) Vancouros Indústria e Comércio de Couros Ltda., (ii) Viposa S.A. e (iii) Indústria e Comércio de Couros Britali Ltda. A íntegra do relatório foi disponibilizada antecipadamente (SEI 1377021, apresentando detalhes acerca do andamento processual e dos atos instrutórios relativos a este Procedimento Administrativo. 1.2. Operação objeto da apuração de ato de concentração A operação objeto da presente apuração, realizada em 10/03/2021, consistiu na criação da Bluminas Indústria e Comércio de Couros Ltda.

("Bluminas"), uma joint venture entre Vancouros, Viposa e Britali, com o objetivo principal de produzir couro do tipo wet blue. A joint venture foi formalizada por meio do Contrato de Constituição da Bluminas Indústria e Comércio de Couros Ltda. ("Contrato"), cuja alteração e consolidação do Contrato Social foram registradas na Junta Comercial do Estado de Minas Gerais em 26/03/2021. A notificação da operação ao Cade foi realizada espontaneamente em 12/12/2023. A operação foi aprovada sem restrições no dia 28/12/2023, conforme Despacho SG nº 1734/2023 (SEI 1328254 - com base no Parecer nº 584/2023 (SEI 1328251) - e recebeu certidão de trânsito em julgado em 17/01/2024 (SEI 1335208). No formulário de notificação da operação (SEI 1321928), as partes reconheceram que a operação foi consumada antes de sua notificação, informando que "a Operação foi formalizada em 10/03/2021 por meio da celebração do Contrato[...]". O Contrato (SEI 1334812), por sua vez, dispõe que a joint venture criada poderia iniciar suas atividades a partir da data do arquivamento do Contrato na Junta Comercial, o que é expressamente reconhecido pelas Representadas na resposta ao Ofício nº 455/2024 (SEI 1339075). 1.3. Obrigatoriedade de notificação da operação e a consequente caracterização de gun jumping Conforme estabelecido pelo art.

88, caput e incisos I e II, da Lei nº 12.529/2011, com alterações nos valores estabelecidos pela Portaria Interministerial nº 994/2012, é obrigatória a submissão ao Cade de atos de concentração nos quais um dos grupos envolvidos tenha registrado um faturamento bruto igual ou superior a R$ 750 milhões no Brasil no ano anterior à operação, e o outro grupo relacionado à operação também tenha registrado valores iguais ou superiores a R$ 75 milhões de faturamento bruto no Brasil, no mesmo período. Em 2020, no Brasil, o Grupo Vancouros e o Grupo Viposa obtiveram faturamento acima de R$ 750 milhões. No mesmo ano, o Grupo Britali auferiu faturamento acima de R$ 75 milhões. Assim, o faturamento dos grupos econômicos envolvidos na operação ultrapassa os dois patamares de notificação obrigatória fixados no art. 88 da Lei 12.529/11. De acordo com informações prestadas pelas Representadas (SEI 1373342), os faturamentos em 2020 foram: [ACESSO RESTRITO] Além da correspondência com os valores de faturamento estipulados pela legislação, para que uma operação seja considerada um ato de concentração sujeito à análise prévia ao Cade é necessário que se enquadre em alguma das hipóteses previstas no art. 90 da Lei nº 12.529/2011, a saber: I - 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem;

II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; III - 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture. No presente caso, ocorreu a criação de uma joint venture. Portanto, trata-se de uma operação que se alinha ao disposto no art. 90, inciso IV, da Lei nº 12.529/2011. Assim, restou constatado que os envolvidos na operação atendiam aos critérios legais de faturamento, e a transação, formalizada por meio do "Contrato de Constituição de Bluminas Indústria e Comércio de Couros Ltda", efetivada em 26/03/2021 (data do registro na junta comercial), configurou um ato de concentração econômica nos termos do art. 90 da Lei nº 12.529/2011, sujeita à notificação obrigatória para o Cade, realizada apenas em 12/12/2023. De acordo com o art. 36 da Lei nº 8.934/1994 (Lei de Registro Público de Empresas Mercantis)[1] , os efeitos do arquivamento retroagem à data de assinatura do contrato social, desde que o arquivamento ocorra em menos de 30 dias após a assinatura (o que se verifica no caso concreto). Portanto, é possível afirmar que a data de consumação da operação é 10/03/2021, dia da assinatura do Acordo.

Deste modo, reputo configurada a consumação antecipada da operação (gun jumping) no dia 10/03/2021, caracterizando-se como um ato de concentração notificado e consumado antes de apreciado pelo Cade (art. 1º, I, da Resolução Cade n.º 24/2019), de acordo com a previsão do art. 88, § 3°, da Lei n° 12.529/2011. 1.4. As Particularidades Empresariais de uma Joint Venture Conforme já mencionado, o contrato de joint venture configura uma operação sujeita à notificação obrigatória para o Cade, desde que também preenchidos os critérios de faturamento. Nesse contexto, é relevante fazer algumas considerações sobre esse tipo de Ato de Concentração, destacando sua importância e características para um melhor entendimento das nuances envolvidas ness tipo de contrato, muito comum na seara empresarial. Originado na prática empresarial norte-americana[2] , o termo "joint venture" é amplamente empregado para descrever uma variedade de acordos comerciais, cuja característica fundamental é a realização de um projeto comum entre diferentes empresas. No contexto do direito brasileiro, elas representam a associação de empresas com o objetivo de criar ou desenvolver uma atividade econômica específica. Em seu site oficial, o Cade define que Joint venture é a associação entre dois ou mais agentes econômicos para a criação de um novo agente econômico, sem a extinção dos agentes que lhe deram origem.

Pode ter por objetivo a pesquisa e o desenvolvimento de novos produtos e serviços, a atuação em um novo mercado distinto dos mercados individuais de cada empresa, ou ainda a participação no mesmo mercado relevante dos agentes econômicos, entre outros[3] . Embora não haja uma definição precisa na legislação, a doutrina oferece algumas considerações sobre a sua natureza. Nesse sentido, algumas conceituações envolvem definições como uma associação para empreendimentos mercantis ou industriais, na qual os participantes se comprometem com investimentos e compartilham os resultados[4] ou mesmo como forma de cooperação entre empresas independentes[5] . No âmbito do direito concorrencial, o Cade define como a associação entre dois ou mais agentes econômicos para criar um novo agente econômico, sem extinguir os agentes originais[6] . As joint ventures podem ser classificadas de várias maneiras[7] , inclusive quanto ao tipo do arranjo convencionado. Se o acordo resultar na formação de uma sociedade formalmente constituída e registrada nos órgãos competentes, é denominada “Joint Venture societária”. Por outro lado, se a associação ocorrer apenas por meio de vínculos contratuais, sem a constituição de uma pessoa jurídica, trata-se de uma “Joint Venture contratual”, que, por sua natureza, também faz parte do grupo de contratos associativos[8] .

Os objetivos dessas parcerias podem variar desde pesquisa e desenvolvimento de novos produtos e serviços até a entrada em novos mercados ou a participação em mercados relevantes dos agentes econômicos originais. Conforme a doutrina de Ana Frazão, a peculiaridade das joint ventures está em “implementar uma empresa comum de acordo com parâmetros mais flexíveis do que os previstos para a sociedade e o consórcio, até mesmo diante da inexistência de regulamentação legal.”[9] É importante ressaltar que tais negócios frequentemente enfrentam desafios significativos e representam, muitas vezes, um empreendimento de alto risco. Nesse contexto, ao formalizar a sociedade e estabelecer sua estrutura, a definição do capital necessário para a consecução do empreendimento pode não ser clara desde o início. A integralização de valores pode ser interpretada como um indicador do comprometimento das partes envolvidas com a viabilidade e a seriedade da operação conjunta. Em muitos casos, uma integralização inicial mais modesta pode refletir a natureza inerentemente arriscada das joint ventures, especialmente aquelas em estágios embrionários. Isso porque as partes podem optar por um investimento inicial prudente para avaliar a viabilidade do projeto, antes de aportarem recursos mais substanciais.

No contexto da notificação ao Cade, se uma integralização de valor significativamente maior ocorre logo após o valor inicial, pode-se inferir que o valor inicial foi apenas para atender aos requisitos de registro. Tal situação parece indicar que o compromisso financeiro real das partes foi estabelecido posteriormente. Se o valor "real" do empreendimento não é apresentado ao notificar a operação, surgem questões sobre as verdadeiras intenções das partes e o cumprimento das obrigações legais, especialmente no que diz respeito ao valor da operação a ser notificada ao Cade. Nesse sentido, o valor a ser considerado deve ser aquele que representar o real aporte do empreendimento, o qual não necessariamente se confunde com o valor do capital social indicado no momento de registro da nova sociedade oriunda da joint venture. Apenas em situações excepcionais poderão ser negociadas condições que permitam à autoridade antitruste considerar o valor de registro da operação, conforme a sua conveniência. Por exemplo, caso a operação ainda não tenha gerado impacto no mercado e caso a imposição da multa sobre um eventual valor de aporte futuro represente um ônus desproporcional para as partes. Essa abordagem se mostra particularmente relevante em operações de risco e em estágios iniciais de desenvolvimento. Feitas tais considerações, passemos à análise do caso concreto. 1.5.

Considerações sobre o valor da operação Inicialmente, o valor declarado da operação pelas representadas foi de R$ 100.000,00 (cem mil reais), conforme estipulado na cláusula 5ª do Contrato Social da Bluminas (1334812), que especifica o capital social da Sociedade subscrito e integralizado no momento da formalização e registro da joint venture. Este foi o valor considerado tanto na análise do ato de concentração pela SG (SEI 1328251) quanto na sugestão feita pelas Representadas para o cálculo de multa neste APAC (SEI 1362224). Entretanto, ao notar algumas discrepâncias e com o intuito de esclarecer o real valor da operação, este Gabinete-1 solicitou documentos adicionais às Representadas para uma análise mais aprofundada do presente feito. Em resposta à solicitação, as Representadas apresentaram petição (SEI 1373342), incluindo documentos que comprovam a alteração do capital social da joint venture. Na mesma oportunidade, defenderam que o valor da operação no presente caso deve ser o capital social da joint venture integralizado no momento de sua formalização, isto é, R$ 100.000,00 (cem mil reais). As Representadas argumentam que, por se tratar de uma joint venture do tipo greenfield, a “operação não possui um ‘preço’, tal como operações típicas de compra e venda, que possa ser considerado como ‘valor da operação’”.

Nesse sentido, e dada a necessidade de se estabelecer o valor da operação para fins de cálculo da multa em âmbito de APAC, as Representadas defenderam que o capital social seria o elemento que melhor representaria o valor da operação. Situações como a do presente caso não são comuns no Cade. Tanto é assim que as Representadas lastreiam sua argumentação no voto-vista do Conselheiro Paulo Burnier no APAC n. 08700.002655/2016-11[10], julgado antes da entrada em vigor da atual Resolução n. 24/2019. Naquela ocasião, não estava claro qual seria o valor da operação e Burnier afirmou: Uma particularidade do caso em análise é justamente a inexistência do valor da operação, por se tratar da formação de uma joint-venture, para adoção de um novo modelo de distribuição das peças Shimano no Brasil. Dessa forma, diferentemente dos precedentes citados, o CADE dispõe de um ponto de referência a menos para fixação do valor da multa. Diante do exposto e na busca de mensurar o porte das Representadas, parece oportuno identificar outros parâmetros que possam contribuir para dar proporcionalidade à sanção. Por exemplo, verifica-se que a joint venture constituída, sob a forma de uma sociedade anônima fechada, possui capital social [ACESSO RESTRITO AO CADE], nos termos do Estatuto Social da Blue Cycle. No espírito de buscar elementos adicionais de proporcionalidade, este fato, dentre outros, deve ser igualmente considerado.

Conforme mencionado no precedente acima, é mais comum que as operações tenham um valor claro. Em situações em que isso não ocorre, deve o julgador utilizar-se de elementos adicionais para estabelecer qual valor melhor representa o “valor da operação”. Prevendo tal situação, o art. 21, § 3º, da Resolução n. 24/2019 estabelece que: § 3º Nos casos em que, pela própria natureza do ato de concentração, não existir valor da operação, serão utilizados o faturamento e elementos adicionais, caso disponíveis, que permitam estimar um valor da operação a ser aplicado no cálculo das parcelas da multa pecuniária constantes nas alíneas “a” e “b” do inciso I do art. 21. Considerando que (i) não há valor da operação em decorrência da natureza da operação e (ii) o comando legal do art. 21, § 3º; passo, portanto, a analisar elementos adicionais que possam permitir a aferição do real valor da operação. Com base na análise dos registros da Junta Comercial do Estado de Minas Gerais, verifica-se uma rápida alteração significativa no capital social da empresa em questão. Inicialmente, o capital social era de R$ 100.000,00 (cem mil reais), conforme declarado pelas Representadas no Ato de Concentração. Esta informação foi registrada na 1ª alteração de Contrato Social, datada de 26 de março de 2021.

No entanto, em um curto intervalo de tempo, especificamente em 1º de junho de 2021, ocorreu uma segunda alteração de Contrato Social, resultando em um aumento considerável do capital social, para os atuais R$ 6.000.000,00 (seis milhões de reais). Essa mudança representa um aumento expressivo do capital social, ocorrido em poucos meses. Como visto, a utilização do capital social como um indicador (proxy) do valor da operação tem sido adotada em casos semelhantes de acordos de joint venture, oferecendo uma abordagem pragmática e objetiva para avaliar transações comerciais dessa natureza. Nesse contexto, entendo que o valor que representa o capital social real do empreendimento parece ser a integralização posterior de R$ 6.000.000,00 (seis milhões de reais), cifra que se mostra mais condizente com a complexidade da transação em questão, sendo significativamente superior ao valor inicialmente integralizado. O valor inicial baixo poderia levantar questões sobre a real intenção das Representadas ou indicar um valor meramente procedimental, convencionado para fins de registro. Ressalto, entretanto, que as Representadas agiram de boa-fé ao notificar o Cade da operação e fornecer as informações disponíveis até aquele momento. Não há evidências de má-fé ou intenção deliberada de violar as normas concorrenciais na declaração do valor da operação como sendo o da primeira integralização. Além disso, até o momento da análise, a operação não produziu efeitos concretos no mercado.

Não houve prejuízos à concorrência ou impactos adversos observáveis em termos de preços, qualidade ou oferta de produtos. Essa ausência de impacto significativo sugere que a operação ainda está em uma fase inicial e não atingiu sua plena maturação. Ademais, as Representadas demonstraram interesse em resolver a situação de forma colaborativa, oferecendo cooperação e disposição para negociar um acordo com o Cade. Esse comportamento proativo sugere uma postura construtiva em relação ao cumprimento das normas concorrenciais e ao estabelecimento de uma solução que seja justa e equitativa para todas as partes envolvidas. Outro aspecto relevante é o risco inerente à natureza da operação. Como já pontuado, operações do tipo joint venture são comumente empregadas em atividades que envolvem um elevado grau de incerteza e complexidade. Tal escolha decorre do fato de que a parceria pode não atingir os resultados esperados e o empreendimento pode não se concretizar efetivamente. Diante desse cenário, é prudente adotar uma abordagem flexível e adaptável na avaliação do valor da operação e na aplicação de eventuais sanções, para evitar um dano desproporcional às Representadas. De fato, é possível que o empreendimento não se consolide e a aplicação de uma multa sobre o valor da segunda integralização represente um encargo desproporcional às partes.

Assim, entendo ser conveniente flexibilizar o critério da base de cálculo para incidência de multa, ao considerar o valor da operação, neste caso específico, aquele da primeira integralização, qual seja, R$ 100.000,00 (cem mil reais). Essa medida melhor reflete o estágio inicial da Operação, especialmente considerando que a operação ainda está em seus estágios iniciais e não gerou impactos concretos no mercado até o momento. Por fim, ressalto que a decisão de adotar como valor da operação o valor do capital social inicialmente integralizado na joint venture, e não o seu posterior aumento em um curto período de tempo, se deve integralmente ao fato de a joint venture objeto do contrato não estar em operação e, de acordo com informações prestadas pelas Representadas, não haver expectativa quanto a sua data de entrada em funcionamento – se entrar. Assim, entendo que a operação, apesar de plenamente consumada para fins de notificação do ato de concentração, não gerou efeitos no mercado, de modo que seria desproporcional utilizar o montante atualizado do capital social como valor da operação. Trata-se de flexibilização aplicada somente ao caso em tela e devido às suas particularidades. Caso a atividade constitutiva do objeto social da joint venture estivesse em operação – ou apta a entrar em funcionamento -, aplicar-se-ia, como valor da operação, o aumento do capital social efetivado. 1.6.

Imposição de penalidade por gun jumping A consumação prévia da concentração econômica de notificação obrigatória ao Cade pode resultar em pena de nulidade, imposição de multa pecuniária de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), a ser aplicada nos moldes da sua regulamentação própria, sem prejuízo de abertura de processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, nos termos do art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011. Neste sentido, a Resolução Cade nº 24/2019 detalha, em seu art. 21, a metodologia para cálculo da multa pecuniária em caso de gun jumping, resumida abaixo: a. Pena base no valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), dobrada em caso de reincidência; b. Aplicação de eventuais majorantes, quais sejam: (a) decurso do prazo, no valor equivalente a 0,01% do valor da operação por dia de atraso, contados da data da consumação até a notificação do ato de concentração ou da emenda, caso houver; (b) gravidade da conduta, de até 4% do valor da operação, a depender da natureza da decisão do Cade; e (c) intencionalidade, de até 0,4% do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados envolvidos no ano anterior à consumação da operação, de acordo com a boa-fé do infrator; e c. Aplicação de eventual atenuante pelo momento da notificação da operação, que incidirá sobre o valor da pena base acrescida das majorantes, equivalente a:

(a) 50% no caso de notificação espontânea do ato de concentração, antes do recebimento da denúncia ou da representação, da instauração Ex-Officio pela SG ou por determinação de quaisquer membros do Tribunal Administrativo do Cade; (b) 30% no caso de notificação após o do Tribunal Administrativo do Cade; (b) 30% no caso de notificação após o recebimento da denúncia ou da representação e antes da instauração do APAC; e (c) 20% no caso de notificação após a instauração do APAC e antes da decisão final do Tribunal Administrativo do Cade. É crucial também enfatizar que, embora a tese recentemente fixada no processo APAC nº 08700.005463/2019-09[11], para o cálculo da dosimetria de multas decorrentes de 'gun jumping', determine um limite de 20% do valor atualizado da transação[12], essa regra não se aplica a transações de valores simbólicos. O Conselheiro Gustavo Augusto destaca esse ponto em seu voto no mesmo processo[13]: A segunda questão, referente à operação de valor simbólico ou irrisório, é uma questão de racionalidade. Existem operações, como os contratos associativos e as joint-ventures, que podem ser firmadas com valores meramente simbólicos, dissociados da relevância da operação. Nesse caso, se a multa fosse limitada ao valor da operação, a sanção acabaria sendo fixada no valor de piso, a saber, de R$ 60.000,00. Ocorre que esse valor é inferior ao da própria taxa cobrada para a notificação da operação.

Nesse caso, limitar a multa pelo valor da operação seria um verdadeiro incentivo econômico a que esse tipo de operação não fosse notificada, eis que o risco de sanção seria menor do que o pagamento da própria taxa que será cobrada da empresa pela realização da notificação. No caso em análise, o valor declarado na operação e que será utilizado como base de cálculo para a aplicação da multa se enquadra nessa categoria, pois trata-se de uma quantia aportada apenas para fins de registro, justificando uma abordagem diferenciada para a dosimetria da penalidade. Portanto, não adotarei a limitação do valor da multa de 20% do valor da operação, visto que tal limitação não se adequaria à natureza simbólica do valor envolvido. Colocados estes elementos, passa-se à análise de cada um desses critérios aplicados ao presente caso, para se calcular a multa devida pela consumação prévia da operação. 1.7. Cálculo da penalidade por gun jumping 1.7.1. Pena base Conforme previsto no art. 21, I, da Resolução Cade n° 24/2019, a pena base é de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), pois não há reincidência. 1.7.2. Majorantes Decurso do Prazo (art. 21, II, a, da Resolução Cade n.º 24/2019) À multa base é acrescido montante equivalente a 0,01% do valor da operação por dia de atraso, contados da data da consumação até a notificação do ato de concentração. De acordo com o exposto acima, para fins de imposição da multa, considerarei o valor da operação como sendo de R$ 100.000,00 (cem mil reais).

Ademais, nos termos do art. 21, § 2°, da Resolução Cade n° 24/2019, o valor final da operação, atualizado pela SELIC, desde o mês de sua consumação (março de 2021) até o mês de instauração da APAC (dezembro de 2023), é de R$ 127.910,00 (cento e vinte sete mil, novecentos e dez reais). De acordo com o art. 36 da Lei nº 8.934/1994, os efeitos do arquivamento retroagem à data de assinatura do contrato social, desde que o arquivamento ocorra em menos de 30 dias após a assinatura. Assim, considera-se data da consumação da operação em 10/03/2021 (data da assinatura do contrato) e a data da notificação em 12/12/2023, totalizando 1007 (mil e sete) dias de atraso de atraso para fins de cálculo do majorante de lapso temporal. Portanto, a título de decurso do prazo, será acrescido o valor de R$ 12.880,54 (doze mil, oitocentos e oitenta reais e cinquenta e quatro centavos). Gravidade da Conduta (art. 21, II, b, Resolução Cade n.º 24/2019) De acordo com a Resolução nº 24/2019, a majorante de gravidade depende da natureza da decisão do Cade acerca da concentração econômica consumada.

No presente caso, a majorante não é aplicada, pois sua alíquota é considerada zero em decorrência da aprovação sem restrições pelo Cade do ato de concentração realizado, o que caracteriza uma operação de baixa gravidade, conforme jurisprudência deste Tribunal (vide APACs 08700.005455/2019-54[14], 08700.000422/2020-51[15] , 08700.002590/2020-81[16], 08700.002914/2020-81[17], 08700.005795/2021-08[18] e 08700.007096/2021-94[19] ). Intencionalidade (art. 21, II, c, Resolução Cade n.º 24/2019) No que toca à majorante de intencionalidade, à multa base será acrescido o valor de até 0,4% do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados, no ano anterior à consumação da operação, conforme a boa-fé do infrator. Com base na jurisprudência deste Tribunal, a majorante em questão é identificada como um fator de boa-fé das Representadas, não cabendo alegação de desconhecimento da obrigação de notificação (art. 3º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – Decreto-lei nº 4.657/1942), mas deve ser levado em conta detalhes específicos do caso, tais como: (i) a notificação espontânea, (ii) a ausência de notificação anterior de ato de concentração, (iii) o menor período decorrido, vez que o Cade pode enfrentar dificuldades em seu controle de estrutura com o passar do tempo, e (iv) razões externas que justifiquem a falta de notificação (vide APACs 08700.005455/2019-54[20] e 08700.001601/2020-14[21] ).

Desta forma, volta-se, em exercício comparativo, para outros casos já julgados por esta Autarquia, nos quais a determinação da alíquota de intencionalidade considerou o seguinte: a. No precedente Light Energia S.A. e CG I Fundo de Investimento em Participações Multiestratégia (APAC 08700.005455/2019-54) o Cade aplicou uma alíquota de intencionalidade de 0,02% ante consideração de que, embora as Requerentes estivessem cientes da necessidade de notificação ao CADE, a consumação da operação foi resultado de circunstâncias externas à sua vontade; b. No precedente Companhia de Investimentos em lnfraestrutura e Serviços e Concessionária do VLT Carioca S.A. (APAC 08700.002590/2020-81), o Cade aplicou uma alíquota de intencionalidade de 0,02%, pois a não notificação ocorreu devido a uma divergência na aplicação/interpretação do inciso IV e do parágrafo único do art. 90 da Lei 12.529/2011, e também por se tratar de uma operação simples, aprovada pelo rito sumário; c. No precedente FD do Brasil Soluções de Pagamentos Ltda. e Software Express Informática Ltda., o Cade aplicou uma alíquota de intencionalidade de 0,01% devido a um equívoco na contabilização do faturamento das partes e à notificação espontânea da operação.

Portanto, no caso presente, a alíquota de intencionalidade foi estabelecida em 0,02%, tendo sido considerado como os fatores atenuantes a notificação espontânea da operação e a ausência de notificação de atos de concentração prévios das Representadas, enquanto o fator agravante foi o maior intervalo de tempo decorrido entre a consumação e a notificação, bem como a falta de razões externas que justifiquem a omissão na notificação. Logo, pela intencionalidade, será acrescido o valor [ACESSO RESTRITO] à pena base. Para fins do cálculo desta majorante, o valor do faturamento médio dos grupos econômicos envolvidos na operação foi devidamente atualizado desde o início do ano subsequente a que se refere, até o mês de instauração do APAC. 1.7.3. Redução pelo momento da notificação Por fim, após a aplicação das majorantes à pena base, foi concedida uma redução de 50% (cinquenta por cento) devido à notificação espontânea do ato de concentração (conforme disposto no art. 21, III, a, da Resolução Cade nº 24/2019), resultando na consolidação do valor da multa em [ACESSO RESTRITO]. Considerando que o valor da proposta se mostra conveniente e oportuno ao Cade, concedo um desconto de 10% sobre o valor da multa calculada, conforme o art. 21 da Resolução Cade nº 24/2019. A metodologia completa do cálculo encontra-se indicada na Tabela anexa ao presente voto. 1.8.

Proposta de Acordo em Controle de Concentrações Em 03.06.2024, as Representadas protocolaram petição (SEI nº 1395671) na qual apresentaram, nos termos do art. 23, da Resolução Cade nº 24/2019, proposta de acordo com o objetivo de encerrar o presente APAC. Em síntese, a referida proposta possui o seguinte teor: Contribuição Pecuniária As Representadas se comprometem a recolher ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos o montante total de R$ 95.931,53 (noventa e cinco mil, novecentos e trinta e um reais e cinquenta e três centavos), em até 30 (trinta) dias corridos após a publicação da ata da sessão de julgamento que homologou o acordo. O atraso injustificado, por mais de 30 (trinta dias), no recolhimento da contribuição estabelecida, ensejará multa diária no valor de R$ 9.593,15 (nove mil, quinhentos e noventa e três reais e quinze centavos). As Compromissárias são solidariamente responsáveis pelo pagamento dos valores definidos a título de contribuição pecuniária. Da Condição para Celebração do Acordo Não é comum haver condições para a celebração de acordos em APACs, mas, dadas as particularidades do presente caso, este Gabinete-1 negociou junto com as Representadas uma cláusula de carve-out com o objetivo de atualizar as cláusulas do compromisso, caso a joint venture entre em funcionamento.

Como visto, o único motivo que levou este Gab-1 a adotar o valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais) como valor da operação para este caso foi o fato de a joint venture não estar em funcionamento – e há dúvidas razoáveis se entrará em funcionamento. Assim, não houve efeitos no mercado da operação, apesar de não haver dúvidas quanto à sua consumação. Neste ponto, esclareço que este caso não versa sobre questões mais amplas quanto à necessidade de incluir ativos operacionais ou não-operacionais no cômputo do valor da operação, para fins de cálculo de multa ou contribuição pecuniária em sede de APAC. Aqui, temos, na verdade, uma nova empresa que é completamente não-operacional, e não apenas um ativo que não está em funcionamento, mas que faz parte de um agente econômico em pleno funcionamento e gerando efeitos no mercado. Visando evitar um incentivo perverso para que, em casos futuros, agentes econômicos deixem de notificar operações ao Cade e não coloquem seus ativos em operação com o objetivo de ter um valor de multa reduzido – argumentando que não houve efeitos no mercado - é importante uma cláusula que preveja a revisão do acordo caso a joint venture Bluminas entre em funcionamento. Dessa forma, o acordo prevê as seguintes condições: 4.1.

Sem prejuízo do disposto na Cláusula 1.2 acima, o Cade se reserva o direito de rever o valor da contribuição pecuniária aplicada neste Acordo caso a planta produtiva de couro tipo wetblue, objeto da joint venture entre as Compromissárias, entre em funcionamento em até dois anos seguintes à assinatura deste Acordo. 4.2. Caso se verifique a condição disposta na Cláusula 4.1, o Cade reverá a contribuição pecuniária aplicada neste Acordo, tomando como valor da operação para cálculo da contribuição pecuniária o montante de R$ 6.000.000,00 (seis milhões de reais). 4.3. Na eventualidade de se aplicar uma nova contribuição pecuniária nos termos da Cláusula 4.2, será deduzido do valor final o montante pago a título de contribuição pecuniária neste Acordo. Sobre o monitoramento das obrigações, as Compromissárias devem apresentar relatórios periódicos à Superintendência-Geral, que será responsável por acompanhar o cumprimento das obrigações. Ao fim, o Tribunal será responsável pelo ateste de cumprimento integral: 5.1. As Compromissárias devem apresentar ao Cade relatório semestral acerca dos planos de negócios e evolução da construção da planta produtiva mencionada na Cláusula 4.1. Os relatórios devem ser apresentados nas seguintes datas: a) Relatório 1 – 19 de dezembro de 2024; b) Relatório 2 – 19 de junho de 2025; c) Relatório 3 – 19 de dezembro de 2025; e d) Relatório 4 – 19 de junho de 2026. 5.2.

A Superintendência-Geral fará o monitoramento da obrigação, nos termos da Resolução nº 35/2024. O Tribunal será responsável por dar quitação às obrigações de monitoramento assumidas pelas Compromissárias, nos termos do artigo 9º, inciso XIX, da Lei nº 12.529, de 2011. 5.3 O Cade se reserva o direito de solicitar informações complementares caso julgue que as informações constantes nos relatórios não são suficientes para atestar a realidade fática do mercado. 5.4 O atraso injustificado do protocolo dos relatórios mencionados acima sujeita as Compromissárias ao pagamento de multa diária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Com relação ao período de dois anos para o monitoramento das condições de mercado, com o objetivo de averiguar se a joint venture passou a operar efeitos no mercado, entendo que o prazo é adequado e está de acordo com os parâmetros de entrada tempestiva no mercado conforme o disposto no Guia H do Cade. Além disso, é necessário traçar uma linha clara para o fim das obrigações, não se admitindo obrigações ad aeternum para os agentes econômicos. Poder-se-ia argumentar que tal condição criaria incentivos para que as Compromissárias aguardassem os dois anos de monitoramento, para então colocar a joint venture em operação, evitando a imposição de nova multa pelo Cade.

Entretanto, a despeito de não termos informações claras sobre os custos de operação da joint venture, é difícil imaginar um cenário em que os benefícios extraídos de uma planta em atividade econômica por dois anos fossem menores que o valor de uma eventual revisão de multa pelo Cade. Somente em tal cenário faria sentido uma preocupação dessa natureza. S.M.J, tal preocupação não é óbice para a celebração do presente acordo. DisposiTIVO Ante o exposto, voto pela homologação da proposta de acordo submetida pelas Representadas ao Cade, nos termos do art. 23 da Resolução Cade nº 24/2019, tendo em vista o juízo de conveniência e oportunidade da Autoridade e, também, o atendimento aos parâmetros estabelecidos na jurisprudência para a celebração de acordos em APAC. É o voto. Brasília, DF - data da assinatura eletrônica. CARLOS JACQUES VIEIRA GOMES Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) ____________________________ [1] Art. 36. Os documentos referidos no inciso II do art. 32 deverão ser apresentados a arquivamento na junta, dentro de 30 (trinta) dias contados de sua assinatura, a cuja data retroagirão os efeitos do arquivamento; fora desse prazo, o arquivamento só terá eficácia a partir do despacho que o conceder. [2] PEREIRA, Alberto Amorim. O contrato de "joint venture": Conceito e prática. In: ROA, ano 48, II. Lisboa: 1988. p. 846-848. [3] CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA. Perguntas sobre atos de concentração econômica. Disponível em:

https://www.gov.br/cade/pt-br/acesso-a-informacao/perguntas-frequentes/perguntas-sobre-atos-de-concentracao-economica. [4] REALE, Miguel. “Joint Venture” e grupo de sociedades. Revista da Academia Brasileira de Letras Jurídicas – ano VIII n.5, Rio de Janeiro/ 1º semestre de 1994.p.131 [5] BASSO, Maristela. Joint ventures: manual prático das associações empresariais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 39. [6] CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA. Cartilha do CADE. Disponível em:https://cdn.cade.gov.br/Portal/acesso-a-informacao/perguntas-frequentes/cartilha-do-cade.pdf. Acesso em 28 maio. 2024. [7] CARVALHO, Patricia. Joint venture: uma visão econômico-jurídica para o desenvolvimento empresarial. Curitiba: Juruá, 2003.p. 39-40. [8] Visando distinguir as hipóteses contempladas no art. 90, inciso IV da lei, o Conselheiro Paulo Burnier da Silveira, em seu Voto no julgamento do Ato de Concentração nº 08700.002276/2018-84 (Requerentes: Tim Celular S/A e Oi Móvel S.A.), enfatizou que: “a expressão ‘contratos associativos’ se refere especificamente a contratos que apresentam cooperação estável, com vista à realização de um objetivo econômico em comum, sem perda da autonomia jurídica das empresas participantes, mas que não cheguem a configurar consórcios, por ser figura específica do direito societário, tampouco joint ventures societárias, por implicarem o surgimento de um novo ente societário.

Na prática, a Resolução nº 17/2016 aproxima a noção de contratos associativos das chamadas joint ventures contratuais”. [9] FRAZÃO, Ana. Direito da Concorrência: pressupostos e perspectivas. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 218. [10] Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração nº 08700.002655/2016-11, Representante: Sandro Sachser, Representadas: Blue Cycle Distribuidora S.A., BR Participações Ltda., Douek Participações Ltda. e Shimano Inc. Relator: Conselheiro João Paulo de Resende, j. 17/08/2016. [11] Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração n.08700.005463/2019-09, Representante: CADE ex officio, Representadas: Govesa Motors Veículos, Kurumá Veículos S.A. e outros. Relator: Conselheiro Gustavo Augusto Freitas de Lima, j. 08/05/2024. [12] O voto vista conjunto dos Conselheiros José Levi Mello do Amaral Júnior e Diogo Thomson de Andrade (SEI 1387172) consolidou o entendimento da autarquia antitruste de que, como medida de proporcionalidade e considerando os limites estabelecidos pelo artigo 88, parágrafo 3º, da Lei 12.529, de 2011, as multas decorrentes de gun jumping devem respeitar o limite de 20% do valor atualizado da operação, em analogia ao artigo 37, inciso I, da mesma lei, que estabelece um valor máximo de multa no importe de 20% do faturamento bruto, em casos de infração à ordem econômica.

[13] O voto do Relator, Conselheiro Gustavo Augusto (SEI 1385750), estabeleceu que, dependendo das circunstâncias do caso concreto, o valor da operação pode ser considerado como critério para limitar o valor da multa por consumação prematura (gun jumping), conforme previsto no artigo 22 da Resolução CADE nº 24/2019. Nesse contexto, essa limitação deve ser devidamente justificada, observando os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. [14] Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração n. 08700.005455/2019-54, Representante: Cade ex officio, Representadas: Light Energia S.A. e CG I FIP Multiestratégia. Relatora: Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira, j. 21/10/2020. [15] Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração n. 08700.000422/2020-51, Representante: Cade ex officio, Representadas: Tintas Hidracor S.A. e Nacional Arco-Íris Indústria e Comércio de Tintas Ltda. Relator: Conselheiro Maurício Oscar Bandeira Maia, j. 09/09/2020. [16] Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração n. 08700.002590/2020-81, Representante: Cade ex officio, Representadas: Companhia de Investimentos em Infraestrutura e Serviços e Concessionária do VLT Carioca S.A. Relator: Conselheiro Luis Henrique Bertolini Braido, j. 21/09/2022. [17] Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração n. 08700.002914/2020-81, Representante: Cade ex officio, Representadas: FD do Brasil Soluções de Pagamentos Ltda.

e Software Express Informática Ltda. Relator: Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann, j. 24/11/2021. [18] Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração n. 08700.005795/2021-08, Representante: Cade ex officio, Representadas: Guanabara Participações e Empreendimentos Imobiliários Ltda. e 2A Investimentos Ltda. Relator: Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann, j. 16/08/2023. [19] Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração n. 08700.007096/2021-94, Representante: Cade ex officio, Representadas: HAL Investments B.V e SBM Offshore N.V. Relator: Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani, j. 27/09/2023. [20] Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração n. 08700.005455/2019-54, Representante: Cade ex officio, Representadas: Light Energia S.A. e CG I FIP Multiestratégia. Relatora: Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira, j. 21/10/2020. [21] Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração n. 08700.001601/2020-14, Representante: Cade ex officio, Representadas: Super CDMD Comércio de Veículos Automotores Ltda. e Sansul Paulista Agenciamento, Corretagem e Intermediação de Negócios Ltda. Relator: Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido, j. 08/06/2022.