Atividades de Serviços Prestados Principalmente às Empresas não Especificadas Anteriormente

SEI/CADE - 1431135 - Nota Técnica Nota Técnica nº 14/2024/CGAA2/SGA1/SG/CADE INQUÉRITO ADMINISTRATIVO Nº 08700.002582/2020-35 Representante: COPART DO BRASIL ORGANIZAÇÃO DE LEILÕES LTDA. Representantes Legais: Patrícia Agra Araújo e outros. Representadas: Associação Nacional dos Leiloeiros Judiciais (ANLJ), Sindicato dos Leiloeiros Oficiais do Rio Grande do Sul (SINDILEI/RS) e Sindicato dos Leiloeiros do Estado de Minas Gerais (SINDILEI/MG) Representantes Legais: Bárbara Rosenberg, Camilla Paoletti, Lea Jenner de Faria e outros (ANLJ); Amanda Flávio de Oliveira, Roberto de Castro Pimenta e outros (SINDILEI/RS); André de Almeida Rodrigues, Vinícius Vieira dos Santos e outros (SINDILEI/MG). EMENTA: Inquérito Administrativo. Conduta unilateral. Mercado de leilões judiciais e extrajudiciais. Mercado regulado por norma federal. Inexistência de indícios de conduta unilateral. Recomendação de arquivamento. VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO SUMÁRIO RELATÓRIO I.1. Da Representação I.2. Das manifestações realizadas ao longo da instrução em sede de PP e de IA II. ANÁLISE II.1. Considerações sobre a regulação da atividade de leiloeiro no Brasil II.2 – Dos mercados afetados II.3. Da análise das práticas imputadas às Representadas II.4. Da inexistência de indícios de dificuldade de contratação como decorrência das práticas das Representadas III. DA CONVENIÊNCIA QUANTO À ATUALIZAÇÃO DA REGULAÇÃO DA ATIVIDADE DE LEILOARIA NO BRASIL IV. CONCLUSÃO I. RELATÓRIO I.1.

Da Representação O presente inquérito administrativo teve origem em representação (SEI 0759903) apresentada pela COPART do Brasil Organização de Leilões Ltda. (“Copart” ou “Representante”) em face da Associação Nacional dos Leiloeiros Judiciais (“ANLJ” ou “Representada”), do Sindicato dos Leiloeiros Oficiais do Rio Grande do Sul (“Sindilei/RS” ou “Representado”) e do Sindicato dos Leiloeiros do Estado de Minas Gerais (“Sindilei/MG” ou “Representado”), doravante também denominadas “Representadas”. A Copart é uma empresa organizadora de leilões de veículos, cuja origem teve início na Califórnia, Estados Unidos da América, em 1982. Ao longo dos anos a empresa tornou-se uma empresa global de leilões de automóveis, estando presente em 11 (onze) países, e detendo um total de 200 (pátios).[1] Em síntese, a representação imputa a três entidades associativas a prática de ações que, no entender da Representante, buscariam embaraçar sua atuação no mercado de organização de leilão de veículos usados. No tocante ao que foi imputado à ANLJ, a Copart alega que esta associação promoveu denúncia em face de 4 (quatro) leiloeiros, quais sejam, [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTANTE], na qual solicitou a apuração de exercício irregular da leiloaria por parte dos mesmos, com a aplicação das sanções previstas em lei.

Já no que tange ao Sindilei/MG, uma das práticas denunciadas pela Copart envolveu a representação feita pelo sindicato na Junta Comercial do Estado de Minas Gerais (JUCEMG), em face do leiloeiro [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTANTE], por meio da qual buscou-se a apuração e punição do referido agente em razão do exercício irregular da atividade de leiloeiro. Outra prática objeto da representação consiste no envio, pelo Sindilei/MG, de carta à matriz da Representante, a qual fica situada nos Estados Unidos da América, na qual o sindicato informou que sua filial estaria atuando em contrariedade à legislação de regência da atividade de leiloaria. Por fim, o Sindilei/MG ainda formulou notícia-crime em face da Copart, feita perante a Polícia Civil de Minas Gerais (PC/MG), buscando a instauração de inquérito policial por usurpação de função pública. Com relação ao Sindilei/RS, a Representante trouxe ao conhecimento do Cade o ajuizamento de duas ações judiciais. A primeira, trata do ajuizamento de mandado de segurança perante a justiça federal em face da União e do Departamento Nacional de Registro Empresarial e Integração (DREI), órgão vinculado ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria, Comércio e Serviços (MDIC), questionando a legalidade dos artigos 42, 45 e 55 da Instrução Normativa DREI nº 72/19 (“IN DREI 72/19”).

A segunda ação, uma ação declaratória ajuizada na justiça federal em face da União, teve como pedido a declaração da legalidade dos artigos 26 e 28 da antiga Instrução Normativa DREI nº 17/13 (“IN DREI 17/13”), com a consequente declaração de ilegalidade dos artigos 42, 45, 48 e 55 da novel IN DREI 72/19. Dentre as ações praticadas pelas Representadas, segundo a Representante, pode-se mencionar: promoção de matérias jornalísticas acusando empresas organizadoras de leilões de exercício ilegal da atividade de leiloaria – SEI 0759908, doc. 2; suposta ação coordenada de sindicatos de leiloeiros visando à promoção de alterações regulatórias, com o objetivo de elevação artificial de barreiras à entrada, tais como o aumento no valor de caução a ser exigida do leiloeiro – SEI 0759908, doc. 3; notícia-crime apresentada pela Sra. Ângela Saraiva Portes Souza, então Vice-Presidente do Sindilei/MG, em face do leiloeiro [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTANTE], por exercício irregular da profissão de leiloeiro, e também por não recolhimento dos tributos devidos em razão da realização de leilão – SEI 0759908, doc. 11. Embora da notícia-crime não tenha decorrido instauração de inquérito policial, a Representante informou ter havido interrupção de leilão em curso conduzido pelo referido leiloeiro;

representações feitas na JUCEMG e na JUCESP em face de leiloeiros, as quais teriam resultado em empecilhos ao livre exercício da atividade profissional das Representadas, em particular em razão de temor de sanções disciplinares – SEI 0759908, docs. 10 e 11; notificação extrajudicial feita à matriz da empresa Copart, nos Estados Unidos, informando a respeito da irregularidade de sua atuação no Brasil e querendo a imediata cessação das atividades da empresa – SEI 0759908, doc. 15. Segundo a Representante, a notificação envolve a tentativa de intimidação da empresa Copart nos EUA, buscando a interrupção de suas atividades desempenhadas no Brasil; pressão realizada pelas Representadas sobre o Sindicato das Seguradoras de São Paulo (SindSeg), insistindo na tese de irregularidade da atuação da Copart no Brasil, inclusive com a alusão a práticas em desconformidade com a legislação tributária – SEI 0759903, para. 134, 135. De acordo com a Representante, referida pressão teria gerado insegurança nas empresas seguradoras de veículos, o que levou a Copart a enviar Carta-Resumo à Confederação Nacional das Seguradoras (CNSeg), informado sobre a regularidade e conformidade da atuação da empresa, nos termos da regulação brasileira, inclusive em relação ao cumprimento das obrigações tributárias nos termos da legislação fiscal brasileira – SEI 0759908, doc. 17.

No tocante às taxas de comissão do leiloeiro prevista no artigo 24 e parágrafo único do Decreto nº 21.981/32[2] , a qual será objeto de análise no item II.1 desta nota técnica, a Representante alega que haveria, por trás das práticas empreendidas pelas Representadas, a tentativa de promover fixação de preço de forma coordenada. Isso ocorreria no que tange à comissão de 5% (cinco por cento) prevista no caput do artigo 24, a qual é de livre pactuação entre o leiloeiro e o comitente (vendedor). Analisada a representação, a Superintendência-Geral (SG) do Cade instaurou primeiramente procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica (PP), por meio do Despacho SG Instauração PP nº 20 (SEI 0744000), para avaliar se os fatos narrados constituiriam matéria da competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC). Em seguida, constatada a atribuição desta autarquia para análise da matéria, instaurou-se inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica (IA) por meio do Despacho SG Instauração IA nº 3 (SEI 1008896). I.2. Das manifestações realizadas ao longo da instrução em sede de PP e de IA Instaurado o PP, foram oficiadas a ANLJ (Ofício nº 4650/2020/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 0771465), o Sindilei/MG (Ofício nº 4653/2020/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 0771482) e o Sindilei/RS (Ofício nº 4654/2020/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 0771483) para que se manifestassem sobre a representação formulada pela Copart.

Em 27 de julho de 2020, o Sindilei/RS peticionou nos autos (documento SEI nº 0784215) solicitando a disponibilização, pela SG, de acesso aos autos restritos nºs 08700.002583/2020-80 (acesso restrito à Copart) e 08700.002902/2020-57 (acesso restrito à Copart e às Representadas). Na peça, o Sindilei/RS justificou prejuízo ao exercício do seu direito de defesa, demandando o acesso aos seguintes documentos juntados pela Representante sob pedido de sigilo: (i) relatório de investigação da empresa Kroll; (ii) contrato de prestação de serviços entre a Copart e leiloeiro; (iii) relatório de consultoria da empresa GO Associados; (i) reunião com SINDSeg e CNSeg, e respectivos pareceres jurídicos. Ao final de sua peça, solicitou devolução do prazo para defesa. Diante da solicitação do Sindilei/RS, o Protocolo do Cade deferiu acesso apenas aos autos restritos de nº 08700.002902/2020-57 (Despacho Decisório nº 548/2020/SEI/CADE – SEI 0784372). Diante da negativa de acesso aos autos restritos nº 08700.002583/2020-80 (acesso restrito à Copart), a SG oficiou a Representante para que se manifestasse a respeito do formulado feito pelo Sindilei/RS (Ofício nº 5657/2020/CGAA2/SGA1/SG/CADE – SEI 0785046). No transcurso do prazo para resposta da Representante, outro Representado, o Sindilei/MG, também peticionou nos autos (SEI 0785452) solicitando à Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade (PFE/Cade) acesso aos autos de acesso exclusivo à Copart (autos restritos nº 08700.002583/2020-80).

A PFE/Cade, em sua manifestação por meio de despacho ordinatório, informou à parte que a demanda do Sindilei/MG já se encontrava sob análise da SG em razão de pedido formulado pelo Sindilei/RS. Ademais, consignou que eventual decisão referente ao sindicato do RS teria igual teor para o sindicato de MG, sugerindo à SG a devolução do prazo para manifestação das Representadas. Ainda no decurso do prazo de manifestação da Representante, a SG/Cade proferiu o Despacho Decisório nº 8/2020/CAGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 0785911), interrompendo o prazo para apresentação das manifestações do Sindilei/RS e do Sindilei/MG, e afirmando que o prazo seria devolvido a todas as Representadas após decisão da SG. Antes mesmo da decisão da SG a respeito do acesso aos autos restritos nº 08700.002583/2020-80, a ANLJ juntou aos autos sua defesa (SEI 0786449e 0786450). Nesse interregno, a Representante apresentou sua manifestação (SEI 0786840), reiterando o sigilo do distrato com a Mitsui, o parecer GO Associados e o relatório da Kroll. No entanto, a Representante desclassificou dos autos restritos (i) o contrato de prestação de serviços e (ii) a carta-resumo CNSeg (SEI 0787155 e 0787156). Diante dos requerimentos de acesso apresentados, a SG requereu à PFE/Cade manifestação jurídica sobre o acesso aos autos restritos nº 08700.002583/2020-80.

A PFE/Cade manifestou-se por meio do Parecer Jurídico nº 13/2020/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI 0789200), concluindo pela legalidade da manutenção do sigilo, nos autos restritos nº 08700.002583/2020-80, dos seguintes documentos: (i) distrato Mitsui; (ii) parecer GO Associados; (iii) relatório Kroll; (iv) pareceres jurídicos juntados posteriormente. Afirmou que o referido sigilo se conservaria lícito até instauração de eventual Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica, ocasião na qual deverá ser reavaliado. Após manifestação da PFE/Cade, a SG proferiu o Despacho Decisório nº 11/2020/CGAA2/SG/CADE (SEI 0792990), decidindo pela conservação na natureza sigilosa do distrato Mitsui, do parecer GO Associados, do relatório Kroll, e dos pareceres jurídicos juntados posteriormente, todos anexados aos autos restritos nº 08700.002583/2020-80. Decidiu-se também pela devolução do prazo de 30 (trinta) dias para manifestação de todos as Representadas, inclusive da ANLJ. Em seguida à decisão da SG, as manifestações foram apresentadas pelo Sindilei/RS (SEI 0795807) e pelo Sindilei/MG (SEI 0805507 e 0805509), ao passo que a ANLJ ratificou manifestação juntada anteriormente (SEI 0805495). A ANLJ manifestou-se defendendo a legitimidade da atuação das Representadas com base no livre direito de petição e de ação garantidos em nível constitucional.

Ademais, alegou a existência de irregularidade decorrente da contratação de leiloeiro para prestar serviço, tendo em vista que o mesmo, por disposição legal, exerce mandato ou comissão. Ainda, com base nos conceitos de obrigação principal e acessória, aduz que, por lógica jurídica, somente o leiloeiro poderia contratar a empresa organizadora de leilões, e não o inverso. Alegou também que o contrato permitido ao leiloeiro com terceiros é o de mandato ou comissão, e não de prestação de serviços. O Sindilei/MG alegou em sua manifestação a ilicitude decorrente do recebimento pela Copart dos valores decorrentes da comissão do leiloeiro. Afirmou que a atividade do leiloeiro é regulada por legislação específica e fiscalizada por autoridades competentes, sendo personalíssima e dotada de fé pública. Aduz também que (i) a Copart estaria adentrando atividade-fim privativa de leiloeiro; (ii) não haveria concorrência entre leiloeiros e empresas organizadoras de leilões por impossibilidade jurídica, dado ser vedado a essas empresas conduzir leilões; (iii) a comissão devida ao leiloeiro é fixa e estabelecida em lei; (iv) existência de livre acesso ao mercado de leiloeiro, cumpridos os requisitos legais; e (v) a ação da Representante obstaria o direito de petição da Representada. O Sindilei/RS apresentou arrazoado no mesmo sentido, afirmando que (i) a atividade do leiloeiro é personalíssima para realização de hasta pública e público pregão;

(ii) a Copart estaria realizando atividade típica de leiloeiro; (iii) impossibilidade de contratação de leiloeiro por empresa organizadora de leilões; (iv) a lei fixa a comissão mínima do leiloeiro, a ser paga pelo arrematante, em 5% (cinco por cento); (v) haveria atipicidade da conduta por parte das Representadas; e (vi) inexistiria competência do Cade para analisar a conduta, sob alegação de que a autarquia não poderia analisar matéria judicializada e que não lhe caberia declarar inaplicabilidade de lei. Posteriormente, a Copart juntou nova petição (SEI 0867170), na qual se manifesta sobre as últimas manifestações do Sindilei/RS (SEI 0808864 e 0851578). Em síntese, a Representante informou sobre a rejeição, pelo DREI, de recurso impetrado pelo Sindilei/MG no tocante ao processo administrativo disciplinar perante a JUCEMG; ratificou a legalidade da atividade por ela prestada; arguiu que o direito de petição conferido constitucionalmente não é ilimitado; e contestou eventual enquadramento de sua representação como passível de ilícito de conduta enganosa prevista na Lei nº 12.529/11.

A Representante juntou nova documentação (SEI 0944898) para trazer ao conhecimento da autoridade de defesa da concorrência a existência de denúncia formulada pela ANLJ no âmbito da Junta Comercial do Estado de São Paulo (JUCESP) em face de leiloeiros registrados naquele registro comercial, a qual já teria recebido parecer (Parecer nº 203/2021) favorável ao juízo de admissibilidade pelo presidente da Junta. Ademais, informou que a conduta imputada à Copart já teria sido objeto de outra manifestação do órgão jurídico da JUCESP, mais precisamente por meio do Parecer nº 151/2021, proferido em outro processo para apuração de eventual ilicitude do objeto social da Representante, o qual se encontra arquivado naquela Junta. Também foi juntada aos autos a Certidão CGAA2 de número SEI 0956635, a qual registrou a realização de reunião entre o DREI e a Superintendência-Geral realizada em 10/09/2021. A referida reunião teve como objetivo permitir à SG ter uma melhor compreensão a respeito das atribuições legais do DREI e das juntas comerciais na normatização e fiscalização da atividade dos leiloeiros, bem como da regulamentação da atividade de leiloaria no Brasil. Em seguida, o Representante do Sindilei/RS juntou aos autos manifestação de inconformidade em relação à reunião realizada entre o Diretor do Departamento Nacional de Registro Empresarial e Integração (DREI) (SEI 0958155) e a SG, alegando ofensa ao princípio do devido processo legal.

A manifestação do referido Sindicato foi endereçada pelo Despacho Decisório nº 4/2021/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 0961736), o qual informou que a reunião tivera como objetivo permitir à SG ter uma melhor compreensão a respeito da regulamentação da atividade de leiloaria, com o fim de possibilitar à autoridade concorrencial a formação de suas conclusões a respeito da representação da Copart. Ato contínuo, a Representante (Copart) juntou nova manifestação aos autos (SEI 0976331), apresentando um parecer jurídico do Professor Carlos Ari Sundfeld e um parecer econômico da GO Associados. Com base no conteúdo dos referidos pareceres, afirmou a Copart que sua atividade é lícita, inclusive sob a ótica da relação estabelecida com os leiloeiros, assim como que as falhas de mercado existentes no mercado de leilão de veículos usados, tais como assimetria de informação, são mitigadas pela atuação de empresas organizadoras de leilões e, principalmente, em razão do modelo de negócios da Copart. Por fim, o SINDILEI/RS manifestou-se requerendo o imediato arquivamento do procedimento preparatório, com a cominação de sanções à Representante (SEI 0983845). Transcorridos esses fatos instrutórios em sede de PP, foi instaurado Inquérito Administrativo, conforme Nota Técnica nº 3/2022/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 1008169).

A análise do conteúdo fático-probatório trazido ao conhecimento desta SG durante o procedimento preparatório, tanto pela Representante quanto pelas Representadas, indicou a existência de matéria de competência do SBDC, com possíveis infrações à ordem econômica relacionadas a: i) fixação/tabelamento de preços, (ii) impedimento à entrada ou desenvolvimento de atividades por parte das organizadoras de leilão e dos leiloeiros, e (iii) controle da prestação de serviços por terceiros, demandando uma análise aprofundada em âmbito de Inquérito Administrativo. Após a instauração do IA, as Representadas foram notificadas da instauração do procedimento. A ANLJ foi cientificada por meio do Ofício nº 420/22 (SEI 1012219), o Sindilei/MG por meio do Ofício nº 431/22 (SEI 1012276) e o Sindilei/RS pelo Ofício nº 433/22 (SEI 1012349). Para aprofundar a investigação da SG, foram encaminhados ofícios para os seguintes agentes: Departamento Nacional de Registro Empresarial e Integração - DREI (SEI 1049487); Junta Comercial do Estado de Minas Gerais (JUCEMG) (SEI 1049491); Junta Comercial do Estado de São Paulo (JUCESP) (SEI 1049492); VIP Leilões (SEI 1049494); Leilões Brasil (SEI 1053566); Leilão CESVI Brasil (SEI 1053567); Sancar Leilões (SEI 1053568); Leilões PB (SEI 1053574); Leilomaster (SEI 1053583). O DREI respondeu ao ofício conforme SEI 1058774.

Em sua resposta, aquele Departamento afirmou que a atividade-meio do leilão, consistente na organização do certame, tanto pré quanto pós-leilão, não são privativas do leiloeiro, tendo em vista que sua responsabilidade é o ato do leilão em si. Ademais, asseverou que o Decreto nº 21.981/32 não traz nenhuma disposição proibindo a parceria entre leiloeiros e empresas organizadoras de leilões, tampouco vedaria a delegação de atividades acessórias ao leilão. Por fim, consignou que a IN DREI 72/19 permite a delegação da atividade-meio do leilão a empresa organizadora, bem como que, no que concerne à cessão da comissão do leiloeiro para a empresa organizadora, não vislumbraria a priori óbice para que a empresa recebesse tal comissão do comitente no lugar do leiloeiro, mas tal fato somente poderia ser analisado diante de um caso concreto, inclusive para fins de eventual infração às disposições do Decreto, cabendo tal atribuição também às juntas comerciais. Também responderam: JUCESP - SEI 1061416 e 1061418, JUCEMG- SEI 1062074, Leilões Brasil – SEI 1061500, Leilão CESVI Brasil- SEI 1061658, Leilões PB -SEI 1061892, 1062107 e 1062108, Leilomaster – SEI 1065584e VIP Leilões - SEI 1071699e 1071701.

A JUCESP respondeu aos questionamentos da SG, disponibilizando cópia dos processos administrativos instaurados contra leiloeiros, informando, que teriam sido instaurados a partir de denúncia da ANLJ em razão de os leiloeiros terem realizado contrato de prestação de serviços com a Copart, abrindo mão de suas comissões. Além disso, no que tange ao processo de revisão administrativa para reexame do ato de arquivamento do objeto social da Copart, a pedido da ANLJ, informou que entendeu pela necessidade de a Copart regularizar seu contrato social, sob pena de cancelamento do mesmo; no entanto, o processo foi suspenso pelo presidente da Junta. A JUCEMG respondeu informando que o processo administrativo em face do leiloeiro [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTANTE] foi instaurado por provocação do Sindilei/MG, ante a possibilidade de estar ocorrendo exercício irregular da profissão de leiloeiro, mediante delegação indevida de atividades próprias da leiloaria. Ao final, a denúncia foi rejeitada pelo Plenário da JUCEMG, por maioria de votos. No que concerne às respostas da empresas organizadora de leilões, as empresas (i) informaram que contratam leiloeiros para a atividade-meio de leiloaria, via de regra mediante contrato de prestação de serviços; (ii) a quase totalidade afirmou não sofrer embaraço em suas atividades, nem sofreram prejuízos decorrentes da atuação de terceiros;

(iii) a legislação de regência da atividade de leiloaria estaria defasada e poderia ser objeto de atualização. No caso específico da Vip Leilões (SEI 1071699), a empresa afirmou em sua resposta que estaria sofrendo embaraços para a realização de sua atividade de empresa organizadora de leilões, o que estaria ocorrendo por parte de dois grupos. Um deles, o de leiloeiros, estaria procurando impedir a atuação de empresas que dão suporte à organização de leilões, fazendo-o mediante interpretação restritiva de que todas as atividades, seja o leilão seja a sua organização, seriam privativas de leiloeiro. O outro grupo, formado por grandes multinacionais organizadoras de leilões, com poder econômico, estaria capturando os contratos mais importante no Brasil, ocasionando um verdadeiro desequilíbrio no mercado nacional. Em 2 de maio de 2022, o Departamento de Estudos Econômicos (DEE) do Cade juntou aos autos Nota Técnica (Nº 12/2022/DEE/CADE, SEI 1055226) que contém recomendações de alterações na regulação pertinente aos leilões e aos profissionais leiloeiros com vistas a diminuir restrições à atuação dos agentes econômicos e às possibilidades de escolhas dos consumidores. A nota do DEE será analisada com mais detalhes no tópico III desta nota técnica. Em 15 de julho de 2022, foi editada a Nota Técnica nº 22/2022/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 1089655) prorrogando o inquérito administrativo, uma vez que compreendeu ainda insuficiente formação do acervo fático-probatório.

Em sequência, o Sindilei/RS apresentou nova manifestação (SEI 1110532), na qual, resumidamente, alega que o teor da nota técnica elaborada pelo DEE (Nota Técnica n. 12/2022) evidencia que o que se tem em mãos constitui, na verdade, um problema de cunho legal/regulatório, e não uma conduta ilícita por parte das Representadas, o que deixa cada vez mais patente a inadequação da via eleita pelo Representante para tramitação do caso. Ademais, requereu o arquivamento da representação integralmente ou apenas para o Sindilei/RS, a conversão do feito em consulta nos termos do art. 92, §42, da Lei n. 12.529/2011, e do art. 27, inciso XI, do Regimento Interno do CADE ou estudo setorial. Posteriormente, foram enviados ofícios à ANLJ (SEI 1116953), ao Sindilei/MG (SEI 1116956) e ao Sindilei/RS (SEI 1116958), solicitando a apresentação de informações a respeito dos leiloeiros registrados em cada uma dessas entidades. O Sindilei/MG respondeu ao ofício conforme SEI 1122312, enquanto o Sindilei/RS respondeu nos termos do documento SEI 1122509. A ANLJ respondeu ao ofício conforme documento SEI 1122523. Ato contínuo, foi enviado ofício ao Diretor do DREI (SEI 1122541), no qual se solicitou informações a respeito da quantidade de leiloeiros registrados perante aquele Departamento. A resposta foi encaminhada conforme documentos SEI 1130468 e 1130470. A Copart apresentou nova manifestação, constante do documento SEI 1144638, na qual, dentre outras coisas, considerou que:

A recomendação do DEE de que o mercado de leilões deve modernizar a sua legislação em vista à, especialmente, (a) permitir a livre atuação de empresas em todas as etapas dos serviços em torno de leilões, inclusive com a contratação de leiloeiros para a condução dos serviços que lhes são privativos; e que (b) seja eliminada a vedação imposta aos leiloeiros de participarem de sociedades empresariais. A comprovada ilegalidade e inconstitucionalidade decorrente das atuações indevidas das Representadas que visam impedir a Copart de exercer sua atividade econômica; A ausência de previsão legal que impeça a Copart de exercer suas atividades como organizadora de leilões, de acordo com seu modelo de negócios; As comprovadas eficiências econômicas geradas ao mercado de organização de leilões com as inovações implementadas pela Copart no mercado, as quais geram consequências positivas ao ambiente concorrencial; A demonstrada coordenação entre as Representadas para inviabilizar a atuação da Copart no mercado; e Por meio de sua conduta anticoncorrencial, as associações de leiloeiros atuam para restringir a participação de leiloeiros pessoas físicas em leilões organizados pela Copart, afetando, dessa forma, o mercado de organização de leilões, em que a Copart atua, por meio da criação de barreiras artificiais à entrada neste mercado.

A Copart apresentou esclarecimentos complementares no documento SEI 1157079, informando sobre uma carta na qual o presidente do Sindilei/SP fez menções às iniciativas da Copart, inclusive mediante ação conjunta de “alguns leiloeiros” (grifos da Representante), o que constituiria ataques à Copart. Segundo a Representante, o objetivo das investidas contra a Copart seria a manutenção da comissão dos leiloeiros em 5% (cinco por cento), o que indicaria uma indução de conduta uniforme, parafraseando a ideia de Robert Marshall e Leslie Marx sobre a teoria do cartel em dois estágios, na qual os autores afirmam que “Há carteis que se tornam tão estáveis que passam a adotar condutas unilaterais, como aumento de barreiras à entrada (SEI 1157079, fl. 3, para. 7). O Sindilei/RS apresentou nova manifestação com informações adicionais no documento SEI 1196795, reiterando argumentos já trazidos aos autos e alegando que os pareceres econômicos anexados continuam restritos e que não haveria fundamento legal para que estes sejam sigilosos, o que acarretaria hipótese de cerceamento de defesa. Reiterou o pedido de arquivamento do IA e deferimento do pedido de acesso restrito da Representada, com disponibilização dos pareceres.

A Copart apresentou nova manifestação no documento SEI 1202424informando que o recurso de nº 14021.135086/2022-71 interposto no DREI, ao qual a JUCESP é subordinada, teve decisão em 15 de fevereiro de 2023, anexando a manifestação na qual o DREI conheceu e deu provimento ao recurso, determinando a revogação da deliberação nº 04/2022 da JUCESP, pois concluiu que a matéria não é de competência da JUCESP e que existem inovações na Deliberação que não estão de acordo com o Decreto nº 21.981, de 1932, com a Instrução Normativa nº 52, de julho de 2022 e com a Lei da Liberdade Econômica. Reiterou, ademais, as fundamentações das outras manifestações já acostadas aos autos, requerendo a continuidade da investigação. A Copart apresentou outra manifestação, dessa vez no documento SEI 1215940, apresentando a versão pública dos pareceres técnicos anteriormente juntados em versão de acesso restrito. Trata-se de dois pareceres: parecer jurídico elaborado pela Professora Paula A. Forgioni; e parecer econômico elaborado pelos economistas da Charles River Associates, contendo evidências sobre a eficiência dos leilões de veículos organizados pela Copart. Dando continuidade à instrução, a SG expediu novos ofícios, dessa vez para as seguradoras de veículos contratantes dos serviços de organizadoras de leilões questionando sobre (i) organizadoras de leilões contratadas entre 2020 e 2022; (ii) formação do preço do serviço (comissão do leiloeiro);

(iii) vantagens e desvantagens da contratação por meio de organizadora de leilões; (iv) eventuais dificuldades e/ou prejuízos sofridos; dentre outros. Foram enviados ofícios para Tokio Marine Seguradora (SEI 1226882), Sompo Seguros (SEI 1226902), Grupo Pan (SEI 1226903), Porto Seguro Seguradora (SEI 1226904), Allianz Seguros (SEI 1226905), Liberty Seguros (SEI 1226906), HDI Seguros (SEI 1226907), Bradesco Seguros (SEI 1226908), Mapfre Seguros (SEI 1226909) e Youse Seguradora (SEI 1227190). A Tokio Marine Seguradora apresentou resposta no documento SEI 1234387, a HDI Seguros no documento SEI 1234632, 1234633 e 1235516, a Liberty Seguros no documento SEI 1234935, a Bradesco Seguros no documento SEI 1235083, a Youse Seguradora no documento SEI 1235272, o Grupo Pan no documento SEI 1235276, a Sompo Seguros no documento SEI 1235962, 1236434 e 1240315, a Mapfre Seguros no documento SEI 1238471, a Allianz Seguros no documento SEI 1238714 e 1238715, e a Porto Seguro Seguradora no documento SEI 1239584. Com relação ao questionamento sobre concorrência e consequente redução de preço, Allianz, Liberty, Porto Seguro, Tokio Marine e Youse afirmaram que, [ACESSO RESTRITO AO CADE]. A Sompo [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Já a HDI [ACESSO RESTRITO AO CADE].

Com relação às vantagens advindas da contratação de empresas organizadoras de leilões, a HDI mencionou [ACESSO RESTRITO AO CADE], a Liberty indicou a [ACESSO RESTRITO AO CADE], a Mapfre [ACESSO RESTRITO AO CADE], enquanto Sompo e Youse indicaram, respectivamente, [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Por fim, questionadas a respeito da existência de dificuldades para a contratação de empresas organizadoras de leilões, bem como de eventuais prejuízos experienciados, as empresas não sinalizaram qualquer ponto negativo. Após o recebimento das respostas das seguradoras oficiadas, a ANLJ juntou manifestação (SEI 1256446) alegando, em breve síntese, que (i) não há quaisquer indícios nos autos capazes de corroborar a tese de que as Representadas teria incorrido em supostas infrações à ordem econômica; (ii) o modelo de negócios da Copart só pode ser implementando em território brasileiro após alterações legislativas; (iii) no teste de mercado, as próprias empresas organizadoras de leilões reconhecem que a legislação vigente contém lacunas sobre os limites de atuação de organizadoras de leilões; (iv) o teste de mercado também demonstra que as Representadas não possuem poder de mercado e não incorreram em práticas prejudiciais ao desenvolvimento de organizadoras de leilões ou de leiloeiros; (v) a Copart tenta tumultuar o presente feito e induzir a SG a erro. Ao final, pugnou pela improcedência do IA e arquivamento dos autos.

Posteriormente, a Copart juntou aos autos nova manifestação (SEI 1264720) contendo comentários sobre o teste de mercado realizado junto às seguradoras de veículos, que, no seu entendimento, corroborariam a tese da Representante. Alegou também que as práticas adotadas pelas Representadas teriam como consequência a produção de efeitos excludentes sobre a Copart. Por fim, juntou outra manifestação (SEI 1284882), na qual ratifica os argumentos apresentados pela Representante até aquele momento, além de argumentar que o Cade já teria reconhecido a possibilidade de associações, sindicatos e entidades de classe praticarem condutas anticoncorrenciais. É o relatório. II. ANÁLISE II.1. Considerações sobre a regulação da atividade de leiloeiro no Brasil A profissão de leiloeiro é regulada por meio do Decreto nº 21.981, de 19 de outubro de 1932. Trata-se de norma criada ainda na vigência da segunda Constituição brasileira (1891), conhecida como Constituição da Primeira República.[3] Com a inauguração da nova ordem constitucional a partir da promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, o Decreto nº 21.981/32 teve diversos dispositivos recepcionados, os quais são analisados neste item. Dentre os diversos dispositivos do Decreto nº 21.981/32 que tratam da profissão de leiloeiro, podem-se citar alguns mais diretamente relacionados ao objeto do presente inquérito administrativo: Art. 11.

O leiloeiro exercerá pessoalmente suas funções, não podendo delegá-las, senão por moléstia ou impedimento ocasional em seu preposto. [...] Art. 19. Compete aos leiloeiros, pessoal e privativamente, a venda em hasta pública ou público pregão, dentro de suas próprias casas ou fora delas, inclusive por meio da rede mundial de computadores, de tudo que, por autorização de seus donos por alvará judicial, forem encarregados, tais como imóveis, móveis, mercadorias, utensílios, semoventes e mais efeitos, e a de bens móveis e imóveis pertencentes às massas falidas, liquidações judiciais, penhores de qualquer natureza, inclusive de jóias e warrants de armazéns gerais, e o mais que a lei mande, com fé de oficiais públicos. (Redação dada pela Lei nº 13.138, de 2015) [...] Art. 24. A taxa da comissão dos leiloeiros será regulada por convenção escrita que, sobre todos ou alguns dos efeitos a vender, eles estabelecerem com os comitentes. Em falta de estipulação prévia, regulará a taxa de 5% (cinco por cento), sobre moveis, mercadorias, joias e outros efeitos e a de 3 % (três por cento), sobre bens imóveis de qualquer natureza. (Redação dada pelo Decreto nº 22.427, de 1933) Parágrafo único. Os compradores pagarão obrigatoriamente cinco por cento sobre quaisquer bens arrematados. [...] Art. 40.

O contrato que se estabelece entre o leiloeiro e a pessoa, ou autoridade judicial, que autorizar a sua intervenção ou efetuar a sua nomeação para realizar leilões, é de mandato ou comissão e dá ao leiloeiro o direito de cobrar judicialmente e sua comissão e as quantias que tiver desembolsado com anúncios, guarda e conservação do que lhe for entregue para vender, instruindo a ação com os documentos comprobatórios dos pagamentos que houver efetuado, por conta dos comitentes e podendo reter em seu poder algum objeto, que pertença ao devedor, até o seu efetivo embolso. (grifos nossos) De acordo com o decreto, a atividade do leiloeiro, no que diz respeito ao procedimento de venda em hasta pública ou público pregão, constitui atividade personalíssima, sendo vedada qualquer transferência dessa atividade a terceiros não habilitados. Em relação aos pagamentos devidos pela realização do leilão, o decreto dispõe sobre duas espécies distintas de pagamento a serem feitos: Em relação à remuneração do leiloeiro, prevê a denominada “taxa de comissão dos leiloeiros”, a qual será estipulada mediante convenção escrita entre o leiloeiro e o comitente (vendedor da mercadoria). Em não havendo qualquer estipulação prévia entre as partes, a lei fixa a remuneração no percentual de 5% (cinco por cento) para bens móveis, e 3% (três por cento) sobre bens imóveis.

Já em relação aos arrematantes (compradores) dos bens, a lei fixa o percentual de 5% (cinco por cento) sobre qualquer espécie de bem adquirido, não tanto para bem móvel quanto bem imóvel. Dessa forma, nota-se que, no que concerne ao negócio jurídico celebrado entre o leiloeiro e o vendedor do bem (comitente), o legislador prestigiou, a priori, a liberdade contratual entre as partes, deixando à liberalidade destas a fixação da remuneração devida ao leiloeiro. Somente não havendo pactuação prévia entre as partes (leiloeiro e comitente), será a remuneração fixada por leio nos percentuais de 5% (cinco por cento) e de 3% (três por cento) para, respectivamente, bens móveis e bens imóveis. Ademais, o DREI[4] , órgão que tem, como atribuição técnica, a supervisão, orientação, coordenação e normatização da atividade de leiloaria, regulamentou a atividade do leiloeiro em nível infralegal, fazendo-o por meio da Instrução Normativa nº 17/2013 (“IN DREI 17/13”). Os principais dispositivos que guardam relação com o objeto da presente representação são os seguintes: Art. 24. A profissão de leiloeiro será exercida mediante matrícula concedida pela Junta Comercial. Parágrafo único.

Compete aos leiloeiros, pessoal e privativamente, a venda em hasta pública ou público pregão, dentro de suas próprias casas ou fora delas, inclusive por meio de rede mundial de computadores, de tudo que, por autorização de seus donos ou por autorização judicial, forem encarregados, tais como imóveis, móveis, mercadorias, utensílios, semoventes e mais efeitos, e a de bens móveis e imóveis pertencentes às massas falidas, liquidações judiciais, penhores de qualquer natureza, inclusive de joias e warrants de armazéns gerais, e o mais que a lei mande, com fé de oficiais públicos. [...] Art. 30. É pessoal o exercício das funções de leiloeiro, que não poderá exercê-las por intermédio de pessoa jurídica e nem delegá-las, senão por moléstia ou impedimento ocasional, a seu preposto, cabendo ao leiloeiro comunicar o fato à Junta Comercial. [...] Art. 33. [...] §1º [...] §2º A forma de contratação do leiloeiro, seja por meio de procedimento licitatório ou outro critério, caberá aos entes interessados. (grifos nossos) No que tange ao exercício da atividade do leiloeiro, a IN DREI 17/13 reproduziu o conteúdo previsto pelo Decreto nº 21.981/32. Desse modo, é competência do leiloeiro, a qual se reveste de natureza pessoal e privativa, a venda de bens em hasta pública ou público pregão;

além disso, a atividade do leiloeiro possui caráter personalíssimo (pessoal), inclusive sendo-lhe vedada a delegação da função de leiloeiro, ou seja, função de venda de bens em hasta pública, bem como exercício de sua atividade por intermédio de pessoa jurídica. Posteriormente, o DREI publicou a IN DREI 72/19, a qual revogou o anterior ato normativo (IN DREI 17/13). No tocante à atividade de leiloeiro, a nova IN traz os seguintes dispositivos: Art. 52. É pessoal o exercício das funções de leiloeiro em pregões e hastas públicas, não podendo exercê-las por intermédio de pessoa jurídica e nem delegá-las, senão por moléstia ou impedimento ocasional em seu preposto, cabendo ao leiloeiro comunicar o fato à Junta Comercial. Art. 53. É facultado ao leiloeiro registrar-se como empresário individual, em uma das Juntas Comerciais onde estiver matriculado, com possibilidade de abertura de filiais nas demais em que estiver matriculado. [...] Art. 55. As atividades-meio e/ou acessórias do leiloeiro, tais como apoio, guarda, logística, divulgação e organização da leiloaria poderão ser exercidas por empresas organizadoras de leilão, inclusive por meio de plataforma digital ou eletrônica, o que não afasta a responsabilidade pessoal e direta do leiloeiro no exercício de suas funções em pregões e hastas públicas. [...] Art. 70. É proibido ao leiloeiro: I - sob pena de destituição e consequente cancelamento de sua matrícula: a) integrar sociedade de qualquer espécie ou denominação;

b) exercer o comércio, direta ou indiretamente, no seu ou alheio nome. [...] Art. 72. Compete aos leiloeiros, pessoal e privativamente, a venda em hasta pública ou público pregão, dentro de suas próprias casas ou fora delas, inclusive por meio de rede mundial de computadores, de tudo que, por autorização de seus donos ou por autorização judicial, forem encarregados, tais como imóveis, móveis, mercadorias, utensílios, semoventes e mais efeitos, e a de bens móveis e imóveis pertencentes às massas falidas, liquidações judiciais, penhores de qualquer natureza, inclusive de joias e warrants de armazéns gerais, e o mais que a lei mande, com fé de oficiais públicos. [...] Art. 75. A taxa da comissão dos leiloeiros será regulada por convenção escrita que estabelecerem com os comitentes, sobre todos ou alguns dos efeitos a vender. § 1º Não havendo estipulação prévia, regulará a taxa de 5% (cinco por cento) sobre os ativos em geral e a de 3% (três por cento) sobre bens imóveis de qualquer natureza. § 2º Os compradores pagarão obrigatoriamente 5% (cinco por cento) sobre quaisquer ativos arrematados. Art. 76. O leilão poderá ser eletrônico, simultâneo (eletrônico e presencial), ou presencial, onde o contratante comitente terá liberdade de escolha visando a melhor prestação de serviço, transparência e retorno financeiro na venda dos bens.

(grifos nossos) De forma semelhante ao disposto no Decreto nº 21.981/32 e na revogada IN DREI 17/13, a nova instrução normativa reproduziu o caráter personalíssimo da atividade do leiloeiro, afirmando que sua atividade é pessoal na venda em pregões e hastas públicas, sendo-lhe vedado delegá-las ou exercê-las por meio de pessoa jurídica, o que estaria em consonância com a proibição de o leiloeiro constituir ou participar de sociedade empresária (art. 36, a, 1º do Decreto nº 21.981/32[5] c/c art. 70, I, a da IN DREI 72/19[6] ). Além disso, a IN DREI 72/19 previu, em seu artigo 55, que as atividades-meio, ou acessórias, relativas ao leilão poderão ser exercidas por empresas organizadoras de leilão. Dentre essas atividades acessórias, a IN DREI 72/19 discrimina, em rol exemplificativo, as atividades de guarda, logística, divulgação e organização. Em seguida, na parte final do mesmo artigo, a norma expressamente deixa claro que, embora o leiloeiro possa valer-se do auxílio de empresas especializadas em organização de leilões, esse fato não afasta a responsabilidade pessoal e direta atribuída por lei ao leiloeiro no cumprimento de sua função em pregões e hastas públicas. Percebe-se que a IN DREI 72/19 buscou separar e diferenciar duas atividades envolvidas no leilão: atividade principal de realização do leilão: tarefa de cunho personalíssimo atribuída por lei ao leiloeiro.

Trata-se de atividade, em regra, indelegável, constituindo verdadeiro munus público, sujeitando o profissional a responsabilização administrativa; e atividade acessória de organização do leilão: atividade passível de transferência a pessoa jurídica responsável pela operacionalização de leilões. A diferenciação estabelecida pela IN DREI 72/19 guarda coerência lógica com o próprio sistema legal de regulação da atividade de leiloaria. A norma infralegal faculta ao leiloeiro o registro como empresário individual (art. 53 da IN DREI 72/19), proibindo, sob pena de destituição e cancelamento da matrícula do leiloeiro, que este integre ou constitua sociedade empresária (art. 70, I, a da IN DREI 72/19). No que tange à figura do “empresário” para fins comerciais, o artigo 966 do Código Civil dispõe sobre o mesmo nos seguintes termos: Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. Da leitura acima constata-se que o Código Civil, ao definir empresário, considera duas espécies distintas: (i) o empresário individual, pessoa física que exerce profissionalmente atividade econômica organizada;

e (ii) a sociedade empresária, pessoa jurídica sob a forma de sociedade, cujo objeto social é a exploração de atividade econômica organizada.[7] Portanto, o regulamento da atividade dos leiloeiros permite que estes atuem como empresários pessoas-físicas, desde que procedam ao registro na junta comercial da unidade da Federação de sua atuação, o qual deve ser feito após inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis (art. 967 do Código Civil).[8] Assim, o ordenamento jurídico brasileiro, no que concerne à regulação da atividade do leiloeiro, considera como personalíssima, e impassível de delegação, a atividade-fim do leilão, que consiste na venda em hasta pública ou pregão. Mais recentemente, o DREI editou a Instrução Normativa DREI nº 52/22 (“IN DREI 52/22”), a qual expressamente revogou a anterior IN DREI 72/19. No entanto, no que tange aos pontos relativos ao exercício da atividade do leiloeiro e da participação de empresas organizadoras de leilões, diretamente relacionados ao objeto deste IA, a nova instrução normativa preservou os termos do anterior diploma normativo, quais sejam: (i) a pessoalidade da atividade de leiloeiro em pregões e hastas públicas, sendo-lhe vedada a delegação e o exercício por interposta pessoa jurídica;

(ii) a possibilidade de o leiloeiro registrar-se apenas como empresário individual para fins de exercício de atividade dessa natureza, salvo pessoa jurídica para gestão patrimonial de bens próprios ou participação em capital social ou ações de outras pessoas jurídicas (holding pura); (iii) a possibilidade de empresa organizadora de leilão atuar nas atividades-meio e/ou acessórias ao leilão; e (iv) a taxa de comissão dos leiloeiros e o pagamento obrigatório de 5% (cinco por cento) pelos compradores. Com relação a taxa a ser percebida pelo leiloeiro, vale ressaltar que as sucessivas instruções normativas do DREI mantiveram a previsão do artigo 24 do Decreto nº 21.981/32. Dessa forma, a taxa de comissão a ser paga pelo comitente (vendedor do bem levado a leilão) pode ser objeto de livre contratação com o leiloeiro. Somente na ausência de contrato estipulando o percentual a ser pago é que incidirá, ex lege, no caso de ativos em geral (o Decreto falava em bens “móveis”), o percentual de 5% (cinco por cento) e, no caso de imóveis, o percentual de 3% (três por cento). No entanto, a corretagem a ser paga pelo arrematante dos bens (comprador) será obrigatoriamente, por expressa disposição, de 5% (cinco por cento).

Ante o exposto, constata-se que a atual regulação da atividade de leiloaria no Brasil expressamente permite a atuação de empresas organizadoras de leilões na atividade-meio relacionada ao leilão, ou seja, nos procedimentos acessórios à atividade-fim de pregão ou hasta pública, o qual só pode ser exercido, em caráter pessoal e privativo, por leiloeiro regularmente registrado em junta comercial. II.2. Dos mercados afetados Consistindo em uma das etapas tradicionais da análise antitruste, a definição dos mercados relevantes em processos de práticas anticoncorrenciais tem por objetivo possibilitar à autoridade concorrencial a identificação de eventual dominância de mercado por parte deum agente econômico, bem como a avaliação de sua potencial influência na estrutura do mercado definido.[9] Portanto, é por meio da delimitação do mercado, em suas dimensões produto e geográfica, que a autoridade antitruste mensura a participação de mercado de agentes econômicos acusados de uma prática anticoncorrencial. Nesse sentido, primeiramente cumpre a esta SG tecer alguns comentários preliminares a respeito da compreensão dos mercados relevantes objeto de análise neste inquérito administrativo.

A especificidade do tema impõe que sejam analisados dois supostos mercados relevantes, uma vez que tanto o leiloeiro, tido como insumo da atividade de leiloaria, quanto a Copart, enquanto empresa organizadora de leilões, estão ligados à atividade “leilão”, objeto de regulamentação por meio do Decreto nº 21.981/32 e por instruções normativas do DREI. Não obstante a inscrição do leiloeiro em junta comercial lhe faculte a atuação em qualquer espécie do gênero leilão (por exemplo, leilão de pedras preciosas, leilão de imóveis, leilão de veículos, leilão judicial, etc.), é o leilão de veículos usados, objeto de atuação da Representante, que se analisa no âmbito deste inquérito. Desse modo, é possível vislumbrar a existência de dois mercados que, embora distintos, são relevantes para o entendimento do presente processo. O primeiro deles é o mercado de realização do leilão de veículos usados propriamente dito, o qual somente o leiloeiro regularmente inscrito em junta comercial pode realizar. O outro, por seu turno, refere-se ao mercado de organização de leilão de veículos usados, no qual podem atuar empresas organizadoras de leilões, tais como a Copart. Embora ambos os mercados sejam importantes para a análise desta SG, é no mercado de organização de leilão de veículos usados, no qual a Representante atua por meio da contratação de leiloeiro, e no qual reside o objeto da atual controvérsia, que se dá a suposta prática anticoncorrencial.

Uma empresa organizadora de leilões pratica o que se denomina de atividade-meio de um leilão, ou seja, trata-se de uma pessoa jurídica contratada para prestar serviços acessórios à atividade de leiloaria, que é exclusiva de leiloeiro devidamente registrado em junta comercial. Dentro dessa atividade-meio pode-se mencionar, a título exemplificativo, serviços como (i) remoção, armazenamento, conservação e guarda de bens; (ii) preparação de veículo (por exemplo, limpeza, manutenção, etc.) para ser levado a leilão; (iii) transporte de veículo do local onde se encontra para o pátio da organizadora; (iv) serviços de descaracterização do veículo; (v) baixa do registro do veículo junto a departamento estadual de trânsito; dentre outras. A dinâmica desses mercados pode ser sintetizada pela figura abaixo. Figura 1 – Fluxograma representativo da relação leiloeiro-leilão-empresa organizadora de leilões Fonte: Elaboração da SG/Cade (2024). No que concerne ao aspecto geográfico delimitador da análise da SG no presente inquérito administrativo, a ótica pode ser tanto nacional quanto estadual, dependendo, em cada caso, do âmbito de atuação de cada Representada. Desse modo, em termos geográficos, tomando-se como base os estatutos das associações de classe representadas neste inquérito administrativo, ter-se-ia, sob o prisma da ANLJ, uma dimensão nacional, ao passo que, sob o ângulo do Sindilei/MG e do Sindilei/RS, a dimensão seria estadual.

Entretanto, dado o reconhecimento desta autoridade concorrencial de que, no âmbito de investigações de práticas anticoncorrenciais tais como condutas unilaterais e influência de conduta uniforme, a metodologia para definição de mercado relevante empregada em análise de controle de estruturas pode ser um ponto de partida para a análise, sendo passível de ajustes ao longo da construção de seu racional, a análise da SG se baseará no poder que essas associações possuem para prejudicar a atuação de seus associados e de terceiros, do que propriamente nos limites estritos de uma definição produto e geográfica tradicional efetuada em atos de concentração e que pode não refletir a efetiva dinâmica da conduta objeto destes autos. Isso posto, avançando-se para a análise de participação de mercado e, consequentemente, da existência de poder de afetar negativamente o ambiente concorrencial, a SG, ao tentar estimar o market share das Representadas mediante aplicação de teste de mercado, chegou aos seguintes percentuais: Tabela 1 – Participação de mercado das Representadas – 2022 [ACESSO RESTRITO AO CADE] Quantidade registrada no DREI Quantidade de associados Participação de mercado ANLJ [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%] Sindilei/MG [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [0-10%] Sindilei/RS [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [20-30%] Fonte: DREI, ANLJ, Sindilei/MG e Sindilei/RS. Elaboração: SG/Cade (2024).

Nota-se que as participações das Representadas, à exceção do Sindilei/RS, situam-se bem abaixo do patamar previsto pela lei antitruste para que se presuma a existência de posição dominante por parte de um agente econômico, que é de 20% (vinte por cento). No entanto, enquanto a mensuração de participação de mercado possa constituir um primeiro passo na análise da autoridade antitruste, a SG entende que efeitos deletérios ao mercado concorrencial decorrentes de condutas praticadas por conselhos, associações de classe e sindicatos podem decorrer não somente do percentual de participação de mercado, mas também do poder disciplinar sobre seus associados ou sindicalizados, bem como da possibilidade de ajuizamento de ações administrativas e judicias para a defesa da classe. No tocante ao poder disciplinar, a SG concluiu, recentemente, que a divulgação de tabelas sugestivas de preço (“tabelas de preços horizontais”) por conselhos profissionais (in casu, o Conselho Regional de Corretores de Imóveis da 5ª Região – CRECI/GO), conjugada à previsão de agravamento de penalidade previsto em código de ética por conta de não observância da tabela referencial, constitui prática de conduta uniforme, caracterizada, inclusive, como ilícito por objeto, com presunção relativa de ilegalidade.[10] Uma análise da SG que levasse em consideração apenas a participação de mercado poderia induzir a uma conclusão equivocada, sem retratar o que realmente ocorre no mundo fático.

Logo, é o poder, conferido pelos seus associados por meio do estatuto regimental dessas associações, que deve ser levado em consideração para fins de possibilitar uma análise mais precisa das ações denunciadas pela Representante. Isso porque o manejo de instrumentos previstos em estatuto associativo é o que de fato determina a potencial capacidade que essas entidades possuem de, mediante suas atuações contra associados e terceiros, intervir de forma negativa na dinâmica de livre mercado. Como exemplo, pode-se citar o poder conferido à ANLJ, por seu estatuto, para oferecer representação em face de quaisquer agentes (leiloeiros e terceiros) que, a seu sentir, estejam violando os direitos e os interesses da categoria (SEI 0786450, Anexo b). Desse modo, ao prever como atribuição da associação o direito de velar pelos direitos dos leiloeiros judiciais, tomado em termo lato como sendo a atividade de leiloaria como um todo, o estatuo confere à ANLJ a prerrogativa de interpelar administrativa ou judicialmente qualquer leiloeiro que, no entender da associação, esteja atuando contra os interesses da leiloaria. No mesmo sentido, o estatuto do Sindilei/MG (SEI 0782516) prevê, no seu artigo 2º, “a”, como prerrogativa daquele sindicato, o direito de representar a categoria nas esferas administrativa e judicial, o que implicaria a possibilidade do manejo de ações em face de terceiros sob a alegação de salvaguarda dos interesses coletivos das Representadas.

Seu artigo 9º também traz a possibilidade de cominação das penalidades de suspensão e eliminação do quadro social da entidade. Assim, embora as associações de classe e sindicatos não exerçam atividade econômica stricto sensu, a própria essência de suas funções previstas em estatuto, quais sejam, de representar, coordenar e alinhar interesses de determinada categoria, reúne a potencialidade de provocar prejuízos ao ambiente concorrencial, especialmente em termos de atividades colusivas (cartel) ou influência de conduta uniforme.[11] Portanto, a SG entende presentes neste caso concreto os elementos necessários para uma conclusão quanto à existência de poder de mercado das Representadas. No entanto, a configuração de tal poder não se mostra, no âmbito da investigação de condutas unilaterais, suficiente para se concluir pela existência de infração concorrencial, o que demanda o exame das condutas imputadas às Representadas e da existência de ocorrência de efeitos excludentes decorrentes dessas condutas, o que é objeto das seções seguintes. II.3. Da análise das práticas imputadas às Representadas Incialmente, deve-se destacar que, além das práticas anticoncorrenciais indicadas pela Representante em sua denúncia, esta também afirmou que as Representadas estariam exercendo pressão, de forma coordenada, no sentido de fixar a taxa de comissão devida pelo comitente (vendedor) ao leiloeiro por conta da realização de leilão.

Essa tese, no entanto, não restou comprovada pela SG com base na análise do acervo probatório juntado aos autos deste inquérito administrativo. Conforme já mencionado nesta nota técnica, a legislação que regulamenta a atividade de leiloaria, seja o Decreto nº 21.981/32 seja as instruções normativas do DREI, não estipula um valor fixo, obrigatório, a título de comissão a ser paga pelo comitente, permitindo que o valor seja objeto de convenção entre as partes. Somente na ausência de pactuação, a comissão será de 3% (três por cento) nos casos de bens imóveis e de 5% (cinco por cento) no caso de bens móveis. Feita essa consideração introdutória, as práticas imputadas às Representadas pela Representante podem ser resumidas no quadro abaixo.

Representada Data Tipo de medida Descrição da medida Resultado Sindilei/MG 1/08/2019 Representação na Junta Comercial do Estado de Minas Gerais (JUCEMG) Representação feita na JUCEMG em face de leiloeiro, sob a alegação de exercício irregular da profissão Denúncia recebida pela Junta, posteriormente rejeitada pelo Plenário da JUCEMG 12/12/2019 Carta Envio de carta à matriz da Copart, nos EUA, alertando-a quanto ao caráter irregular da atividade da filial no Brasil Empresa responde e informa entender legal a atuação de sua filial 16/12/2019 Notícia-crime Apresentação de notícia-crime em face da Copart por usurpação de função pública Inquérito policial não instaurado Sindilei/RS 10/01/2020 Mandado de segurança Ajuizamento de mandado de segurança em face da União e do DREI para suspensão dos artigos 42, 45 e 55 da IN DREI 72/19 Indeferido pelo juiz da causa 20/01/2020 Ação declaratória Ação em face da União requerendo a manutenção da validade dos artigos 26 e 28 da IN DREI 17/13 e declaração de ilegalidade dos artigos 42, 45, 48 e 55 da IN DREI 72/19 Indeferido pelo juiz da causa ANLJ 29/01/2020 Denúncia à Junta Comercial do Estado de São Paulo (JUCESP) Denúncia à JUCESP em face de quatro leiloeiros, solicitando apuração por exercício irregular de profissão Não aplicação de penalidades aos leiloeiros e reconhecimento, pela Gerência de Fiscalização e pela Procuradoria da JUCESP, de que empresa organizadora de leilão somente pode atuar na atividade-meio do leilão Fonte:

Inquérito Administrativo nº 08700.002582/2020-35 (2020). Elaboração: SG/Cade (2024). Nota-se, da descrição trazida aos autos pela Representante, que as medidas tomadas pelas Representadas encontram fundamento jurídico para sua adoção, seja em sede de direito privado ou de direito público. Apesar de as ações tomadas pelas Representadas guardarem uma proximidade temporal, pelo fato de terem sido intentadas em datas próximas umas das outras, não há nada nos autos que indique terem sido ações concertadas, com o objetivo de prejudicar, de forma anticoncorrencial, as atividades da Representante. Não se pode falar, portanto, em uma coordenação das Representadas para essa finalidade. No que respeita às denúncias formuladas, em face de leiloeiros, pela ANLJ e pelo Sindilei/MG, respectivamente na JUCESP e na JUCEMG, nenhuma delas teve como consequência a aplicação de sanção sobre os denunciados. No caso da denúncia perante a JUCESP, esta percorreu o rito procedimental previsto no regulamento interno daquela Junta Comercial, inclusive com recurso manejado pela Representante junto ao DREI em face da Deliberação JUCESP nº 4/2022, e que lhe foi favorável. Ao final, não se tem nos autos comprovação de punição dos leiloeiros denunciados, tendo a Gerência de Fiscalização e a Procuradoria da JUCESP se manifestado no sentido de que empresas organizadoras de leilões somente podem atuar na atividade-meio do leilão, sendo a atividade-fim de exclusiva atribuição de leiloeiro.

De igual modo, a denúncia formulada perante a JUCEMG em face do leiloeiro [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTANTE] foi rejeitada. Tendo havido divergência por conta do voto-vogal de revisor, a matéria foi levada a Plenário, para decisão colegiada. A decisão em Plenário deu-se por maioria de votos, com 1 (uma) divergência e 1 (uma) abstenção. Portanto, semelhantemente à denúncia perante a Junta de São Paulo, a de Minas Gerais também não prosperou. No que tange à notícia-crime feita pela então Vice-Presidente do Sindilei/MG, não obstante a diligência da autoridade policial possa ter resultado em constrangimento para o leiloeiro objeto da notícia ([ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTANTE]), não houve instauração de inquérito policial, não se podendo falar em prejuízo direto tanto para a esfera pessoal e patrimonial do leiloeiro quanto à esfera patrimonial da Representante. O mesmo sucedeu com as ações judiciais manejadas pelo Sindilei/RS. No caso do mandado de segurança, o juiz da causa decidiu pelo não cabimento da ação. No que concerne à ação declaratória, houve indeferimento da ação pelo juiz da causa. De igual modo, tais ações, ainda que contestadoras de dispositivos legais e infralegais, não tiveram êxito, não decorrendo, portanto, qualquer prejuízo ao regular andamento das atividades da Representante.

Os estatutos da ANLJ e do Sindilei/MG conferem expressamente a essas entidades a prerrogativa de ajuizamento de ações, sejam elas administrativas ou judiciais, que tenham como finalidade a defesa dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos da categoria que representam. De igual modo, no caso da prática imputada ao Sindilei/RS, essa consiste no ajuizamento de ações judiciais com assento constitucional, a saber, mandado de segurança e ação declaratória. Assim, no caso específico deste inquérito administrativo, as representações feitas perante as juntas comerciais de SP e de MG por, respectivamente, ANLJ e Sindilei/MG, encontram-se dentro da atribuição que lhes é conferida por seus respectivos estatutos, não se podendo conceber a ocorrência de conduta unilateral por tentativa de defesa de uma categoria. De modo similar, no caso das ações ajuizadas pelo Sindilei/RS, tratam-se de ações judiciais cujo objetivo foi contestar dispositivos de instruções normativas editadas pelo DREI no âmbito de seu poder normativo, prática amparada constitucionalmente e não passível de submissão aos tipos previstos pela lei antitruste como indicativos de conduta unilateral.

Além disso, ainda que se ventilasse, no plano teórico (hipotético), eventual tese de ocorrência de sham litigation (exercício abusivo de direito de petição) como decorrência direta do peticionamento de ações administrativas e do ajuizamento de ações judiciais, cumpre ressaltar que tais medidas não cumprem com os requisitos (critérios) demandados por esta autoridade concorrencial para o enquadramento de uma conduta como sham litigation. No Inquérito Administrativo nº 08700.009881/2022-62 (Representante: Apsen Famarcêutica S/A. Representada: Astellas Farma Brasil Importação e Distribuição de Medicamentos Ltda.)[12] , a Superintendência-Geral assim se manifestou a respeito dos requisitos para a configuração de sham litigation: 100. Para configuração da conduta, o Cade tem aplicado, como parâmetros de análise, os “testes” desenvolvidos pelo Judiciário norte-americano para distinguir um litígio simulado (sham) de um litígio genuíno. Em síntese, as hipóteses de configuração de sham litigation que vêm sendo consideradas por esta Superintendência em diversos precedentes[59] recentes são: A) Teste PRE[60] - Pode ocorrer quando a parte ajuíza expedientes objetivamente sem fundamento, com intuito e resultado potencialmente anticompetitivos (mas que não pressupõe a utilização de fatos enganosos). Tais ações podem ocorrer, por exemplo:

A1) - Quando há clara carência das condições da ação, omissões relevantes ou posições contraditórias por parte dos querelantes, que podem criar confusão no Poder Judiciário. A2) - Também, é possível haver sham litigation pelo teste PRE quando a parte ajuíza ação manifestamente improcedente visando causar dano colateral ao concorrente, a partir da exposição da imagem do concorrente e da elevação dos custos em razão de defesa judicial ou administrativa (taxas processuais, honorários advocatícios etc.). B) Teste POSCO[61] - Ocorre quando a parte ajuíza uma série de ações contra concorrentes, também com baixa probabilidade de provimento favorável e de forma a gerar danos colaterais, gerando custos ou reiterando, mesmo que temporariamente, rivais do mercado, gerando assim efeitos antiucompetitivos. C) Litigância fraudulenta (fraud litigation)[62] - Nos litígios fraudulentos, a avaliação é diferenciada, já que, nesse ilícito, a parte tem expecta􀀁va de causar um dano direto, via provimento estatal que lhe seja favorável, mas por uma via de falsidade. Nesta hipótese, deve-se verificar se houve alguma falsidade na argumentação apresentada ao Poder Judiciário ou a agente administrativo.

D) Acordos judiciais e outras ações - Um acordo judicial capaz de chancelar saída consensual de concorrente do mercado ou a mudança de sua conduta, em troca de compensação específica, em mercado com elevadas barreiras à entrada, criando monopólios ou elevação de poder de mercado, pode, a depender do contexto, ser considerado uma prática ilícita. Outras ações judiciais que busquem implementar práticas anticompetitivas clássicas, como fixação de preço de revenda, venda casada, cláusula de exclusividade, dentre outros, não são imunizadas a respeito de responsabilidade antitruste porque o juízo cível discute apenas questões privadas e interpartes de tais contratos. (notas de rodapé do original) A partir da aplicação desses testes, os quais têm sido adotados pela SG em vários precedentes[13] , conclui-se que uma, ainda que teórica, tese de sham litigation não teria amparo com base na análise das práticas levadas a cabo pelas Representantes. É importante consignar que a quantidade de ações, sejam administrativas ou judicias, manejadas por cada Representada, foram poucas, não se podendo falar em um excesso de ações, como exigido, por exemplo, pelo Teste Posco.

Portanto, não se pode falar que o manejo de ações administrativas nem o ajuizamento das ações judiciais feitos pelas Representadas tenham (i) ausência de fundamento, no sentido de existência de carência de ação ou de improcedência manifesta com o objetivo de prejudicar terceiros (Teste PRE), (ii) consistido em uma série de ações com baixa probabilidade de sucesso, e com o objetivo único de causar aumento de custos (Teste POSCO), (iii) fraude judicial ou administrativa (Litigância fraudulenta), ou (iv) acordos celebrados judicialmente entre partes com o objetivo de legitimar a saída consensual de concorrente do mercado (Acordos judiciais e outras ações). Cumpre ressaltar, ainda, que a própria Representante reconheceu, em petição própria juntada aos autos deste inquérito administrativo, que as práticas realizadas pelas Representadas não constituiriam abuso de direito de petição (sham litigation) (SEI 1144641, fl. 15). Ademais, o Tribunal do Cade também já teve oportunidade de se manifestar a respeito da prática de sham litigation. Em voto no Processo Administrativo nº 08012.005009/2010-60 (Representante: H-Buster São Paulo Indústria e Comércio Ltda. Representado: PST Eletrônica S.A.), o Conselheiro-Relator, Luiz Augusto Hoffmann, consignou que a prática de abuso de direito de petição demanda uma análise sistemática, levando em consideração ações judicias e administrativas tanto em seu aspecto individual quanto de forma coletiva.

Afirmou, ainda, que a caracterização de sham litigation demanda um threshold superior à mera dúvida razoável, demandando a comprovação de carência de fundamento da ação, bem como a falta de plausibilidade jurídica.[14] Portanto, o exame das práticas imputadas às Representadas permite à SG concluir pela inexistência de ilegalidade decorrente das medidas tomadas pela ANLJ, pelo Sindilei/MG e pelo Sindilei/RS, ao menos no que tange ao acervo fático-probatório juntado aos autos até o momento em que são analisados no âmbito deste inquérito administrativo. Ademais, para fins de completude da análise desta SG, a seção seguinte ocupa-se do exame da inexistência da impacto excludente sobre a Representante em decorrência das medias adotadas pelas Representadas. II.4. Da inexistência de indícios de dificuldade de contratação como decorrência das práticas das Representadas. À conclusão desta SG quanto à legalidade das medidas tomadas pelas Representadas, soma-se ainda o fato de que, as ações empreendidas pela ANLJ, pelo Sindilei/MG e pelo Sindilei/RS, independentemente de sua ilicitude, não ensejaram dificuldades para a contratação da Copart pelas seguradoras de veículos sinistrados. Pelo contrário, a instrução realizada pela autoridade concorrencial revelou que a Representante continua atuando no mercado, inclusive tendo como clientes importantes seguradoras atuantes no mercado de venda de veículos usados por meio de leilão público.

Da investigação, constatou-se que cerca de 70% (setenta por cento) das seguradoras oficiadas contrataram os serviços da Representante entre os anos de 2020 e 2022, o que afasta a tese de que as medidas tomadas pelas Representadas estariam ocasionando a perda de clientes. Nesse sentido, percebe-se que as ações denunciadas não tiveram como efeito direto a imposição de dificuldades na contratação da Copart. Portanto, as provas reunidas nos autos não trazem indícios mínimos, pelo menos com base nos documentos e informações juntadas aos autos, de que a Copart tenha perdido contratos por conta dos questionamentos levantados pelas Representadas, questionamentos estes que envolvem, no entender desta SG, a discussão sobre dúvida razoável quanto à interpretação de textos que regulamentam o mercado de leilão, matéria que foge à atribuição desta autarquia. Deve-se ter presente, ainda, que a maioria das seguradoras de veículos levados a leilão informaram que, apesar de a contratação de empresas organizadoras de leilão ter como aspecto positivo o aumento de eficiência neste mercado, no que tange à variável preço, não observaram redução do valor pago pelo serviço. Já no tocante ao questionamento feito às seguradoras quanto à existência de dificuldades para a contratação de empresas organizadoras de leilões, bem como de eventuais prejuízos decorrentes dessa contratação, a maioria das empresas afirmou não ter enfrentado dificuldades ou prejuízos.

Ou seja, do ponto de vista da demanda, ou seja, daquele que contrata uma empresa organizadora de leilão para venda de seus veículos por meio de pregão ou hasta pública, empresa dentre a qual se encontra a Representante, não há qualquer embaraço para a pactuação desse tipo de serviço. Ademais, em consulta à página web da Representante, constata-se que a empresa possui 10 (dez) pátios próprios em importantes centros urbanos do país, além de 12 (doze) pátios organizados em modo “parceria ou afiliados”.[17] Desse modo, a constatação da existência de um total de 22 (vinte e dois) pátios, espalhados de forma difusa pelo país, indica que a empresa possui certo nicho de atuação no mercado, capaz, inclusive, de relativizar os aspectos negativos decorrentes dos questionamentos legais realizados pelas Representadas em determinadas praças. Logo, entende-se que as provas carreadas aos autos não denotam a existência de dificuldade de contratação originada dos questionamentos feitos pelas Representadas. Em uma atuação pautada pelas leis do livre mercado, não se espera que determinada empresa esteja blindada de oscilações características da própria atividade privada, donde se deduz que não existe garantia contra eventuais efeitos negativos provocados por aumento de concorrência ou mesmo do questionamento de dispositivos legais.

O que o direito concorrencial deve reprimir é a conduta abusiva que tencione retirar do mercado determinado concorrente, provocando, por consequência, danos ao ambiente concorrencial como um todo, o que não é o caso destes autos. III. DA CONVENIÊNCIA QUANTO À ATUALIZAÇÃO DA REGULAÇÃO DA ATIVIDADE DE LEILOARIA NO BRASIL Conforme já analisado em passagem anterior desta nota técnica, o instituto do leilão judicial e extrajudicial é regulamentado, no Brasil, por meio do Decreto nº 21.981/32. Trata-se de uma legislação antiga, aprovada em um contexto histórico no qual a tecnologia da informação e a velocidade do trânsito de informações não se encontrava presente. Esse descompasso entre uma legislação voltada para um mundo analógico e as demandas surgidas no âmbito de uma sociedade altamente digitalizada levou à necessidade de atualização do marco legal regulamentador tanto do leilão quanto da atividade do leiloeiro. Nesse sentido, o DREI, buscou, dentro de suas atribuições legais, modernizar a regulamentação do leilão no Brasil, fazendo-o mediante a elaboração de instruções normativas. Dentre as atualizações promovidas por meio dessas instruções normativas, tentou-se regulamentar a possibilidade de participação de empresa organizadora de leilões na organização de leilão, justamente o objeto de discussão no âmbito deste IA. A mais atual delas, a IN DREI nº 52/2022, trouxe a seguinte previsão a respeito da participação de empresas organizadora de leilões: Art. 60.

As atividades-meio e/ou acessórias do leiloeiro, tais como apoio, guarda, logística, divulgação e organização da leiloaria poderão ser exercidas por empresas organizadoras de leilão, inclusive por meio de plataforma digital ou eletrônica, o que não afasta a responsabilidade pessoal e direta do leiloeiro no exercício de suas funções em pregões e hastas públicas. Logo, em sede infralegal, a IN DREI nº 52/2022 reconheceu, expressamente, a licitude da participação de empresas organizadoras de leilões na organização de leilão. Desse modo, empresas como a Copart podem participar da atividade-meio de pregão ou hasta pública, mas jamais da atividade-fim, que é a realização do leilão em si, atividade privativa e exclusiva de leiloeiro. Não obstante, diante dos questionamentos trazidos pela Representante a respeito da dificuldade para desenvolver sua atividade como empresa organizadora de leilão, seja por anacronismo da legislação atualmente vigente (leia-se, o Decreto nº 21.981/32) seja ainda pelos seguidos questionamentos da legalidade de sua atuação feitos pelas Representadas, esta SG houve por bem solicitar ao Departamento de Estudos Econômicos (DEE) do Cade, por meio de Despacho Ordinatório CGAA2 (SEI 1016206), a elaboração de estudo sobre a regulação, sob o prisma concorrencial, do mercado de leilões judiciais e extrajudiciais no Brasil.

Diante da solicitação, o DEE elaborou a NOTA TÉCNICA Nº 12/2022/DEE/CADE (SEI 1055226), na qual analisa o marco normativo brasileiro relativo à regulação de leilão judicial e extrajudicial, bem como a regulamentação das atividades dos leiloeiros. Em suas considerações, o DEE reconhece o atual descompasso entre a regulamentação prevista pelo Decreto 21.981/32 e as demandas originadas de uma sociedade digital, reforçando seu ponto por meio da citação da já existente modalidade de leilão online. Desse modo, o DEE reconhece e recomenda a atualização do marco legal que regulamenta a prática do leilão e a atividade do leiloeiro, especialmente em nível legal. No âmbito dessa modernização normativa, sugere, de forma exemplificativa, como medidas que poderiam conferir maior dinamismo ao mercado de leilões, (i) que se preveja, de forma expressa, a possibilidade de pessoa jurídica contratar leiloeiro, ponto este objeto de questionamento jurídico atualmente, tanto no âmbito deste inquérito administrativo quanto em outras instâncias; (ii) que o leiloeiro possa constituir empresa, o que é atualmente vedado pela legislação de regência dessa atividade; (iii) que se permita a mobilidade do leiloeiro, por meio da previsão de um registro único válido para todo o território nacional, em contraposição ao atual modelo, no qual o leiloeiro possui um registro principal em uma unidade da Federação, sendo-lhe facultado ter registros supletivos em outras unidades;

e (iv) que haja liberdade de escolha do agente, independentemente da localização do bem a ser leiloado, exigência já dispensada no leilão eletrônico. De acordo com o DEE, essas medidas trariam maior dinamismo ao mercado de leilões brasileiro, gerando efeitos positivos tais como o aumento de investimentos na expansão de oferta de serviços, com o consequente aumento na qualidade e inovação dos serviços prestados aos clientes. Além disso, ressalta o efeito de estímulo à realização de investimentos em infraestrutura e logística, inclusive na modalidade de leilões eletrônicos, a qual demanda ganho de escala para sua viabilidade econômica. Em suma, a análise do DEE pontua a necessidade de alinhar a regulamentação do leilão judicial e extrajudicial tanto às melhores práticas adotadas internacionalmente quanto às demandas de uma economia digital, a qual exige a adoção constante de inovações tecnológicas, as quais demandam elevados investimentos em tecnologia da informação e comunicações. A SG ratifica as recomendações propostas pelo DEE quanto à conveniência e oportunidade de modernização do ambiente regulatório da atividade de leiloaria no Brasil. A instrução realizada no âmbito deste IA revelou que (i) o vigente ato normativo que regula a atividade de leiloaria, o Decreto nº 21.981/32, encontra-se em descompasso com uma sociedade digitalizada, cuja economia tem se apoiado cada vez mais em soluções ofertadas por serviços de informação;

(ii) a atuação de empresas organizadoras de leilões, embora prevista em ato infralegal elaborado pelo DREI, ainda se reveste de controvérsias jurídicas, muitas delas decorrentes de interpretação legal oriundas de um diploma normativo defasado, carecendo, portanto, de uma legislação mais detalhada a esse respeito; (iii) a legislação brasileira que regulamenta a atividade de leiloaria encontra-se em descompasso com aquela adotada por outras jurisdições, como revela o estudo do DEE; e (iv) o atual arcabouço normativo brasileiro encontra-se, também, desalinhado em relação ao Guia para Avaliação de Concorrência da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), mais especificamente em relação à “Categoria A – Limite e número ou a variedade de empresas”, nos termos da Nota Técnica do DEE. Desse modo, a SG recomenda que a matéria seja endereçada ao foro competente para fins de análise quanto à conveniência e oportunidade de formulação de política pública voltada à atualização do arcabouço legal que regulamenta a atividade de leiloaria no Brasil. IV. CONCLUSÃO A denúncia apresentada pela Representante no âmbito deste inquérito administrativo refere-se a supostas práticas de conduta unilateral praticadas pela ANLJ, Sindilei/MG e Sindilei/RS em face da Copart, empresa organizadora de leilões de veículos usados.

Segundo a Copart, as Representadas estariam incorrendo em conduta anticoncorrencial por meio da adoção de algumas práticas que, no entender da Representante, buscavam retirá-la do mercado. Essas práticas consistiriam basicamente na interposição de medidas administrativas e judiciais buscando a cominação de penalidades a leiloeiros e a contestação de atos normativos infralegais relacionados ao instituto do leilão e da própria legalidade da atuação da Representante. No que concerne aos ilícitos apontados pela Representante, a análise empreendida por esta SG evidenciou que: (i) o instituto do leilão, realizado por meio de pregão ou hasta pública, é matéria regulada por decreto, o qual foi recepcionado pela atual ordem legal, e que tem como objetivo regulamentar a atuação da atividade do leiloeiro, inclusive em relação à comissão que lhe é devida pelo comitente (vendedor) e pelo comprador; (ii) por se tratar de atividade profissional regulada em lei, a atuação do leiloeiro deve estar circunscrita aos ditames legais, de modo que o desempenho de sua atividade é de natureza personalíssima, impassível de delegação a terceiros; (iii) o ordenamento jurídico brasileiro reconhece, a priori, por meio de atos normativos de natureza infralegal, o caráter lícito da atuação de empresas organizadoras de leilões na atividade de apoio à prática do leilão, ou seja, em relação à atividade-meio;

(iv) a instrução revelou que os questionamentos levantados pelos Representadas a respeito da legalidade da atuação de leiloeiros contratados por empresas organizadoras de leilões, assim como quanto à legalidade da atuação dessas empresas, estarão amparados, ao menos, na existência de uma dúvida razoável quanto à interpretação da legislação de regência do instituto do leilão e da atividade do leiloeiro, a qual foi, inclusive, objeto de questionamentos perante as esferas competentes para a matéria, tais como juntas comerciais e o próprio DREI; (v) não há comprovação de que a ANLJ, o Sindilei/MG e o Sindilei/RS tenham, por meio de suas ações (por exemplo, representação contra leiloeiro em juntas comerciais contestando a regularidade de sua atuação com base em norma jurídica, ajuizamento de ações judicias contestando dispositivos legais e infralegais, etc.), incorrido em prática de conduta unilateral; (vi) ainda que se cogitasse uma virtual ocorrência de conduta unilateral, a investigação conduzida pela SG não encontrou elementos indiciários robustos de que a atuação das Representadas tenha, de fato, causado impactos negativos sobre a atividade da Representante. O que se constatou, a partir de uma análise sob o prisma do gênero de ilícito concorrencial denominado “conduta unilateral” foi a tentativa, por parte das Representadas, de questionar a regularidade da atuação da Copart, bem como a constitucionalidade/legalidade da regulamentação de leiloaria no ordenamento jurídico;

e (vii) a título de advocacia da concorrência, esta SG entende que o atual marco normativo regulatório da atividade de leiloaria poderia ser aperfeiçoado no sentido de promoção de um ambiente concorrencial saudável, gerando (i) barreira à entrada de novos players nesse mercado, seja como leiloeiro seja como empresa organizadora de leilões, como também (ii) e também (ii) impactos concorrenciais negativos, principalmente em razão de tradicionais leiloeiros incumbentes. Por essa razão, recomenda-se também o encaminhamento desta nota técnica, bem como a nota do DEE ao Departamento Nacional de Registro Empresarial e Integração (DREI) e à Secretaria de Competitividade e Política Regulatória (SCPR) do Ministério do Desenvolvimento, Indústria, Comércio e Serviços (MDIC), para fins de análise quanto à conveniência e oportunidade de elaboração de política pública modernizadora do setor. Desse modo, a SG recomenda que a matéria seja endereçada ao foro competente para fins de análise quanto à conveniência e oportunidade de formulação de política pública voltada à atualização do arcabouço legal que regulamenta a atividade de leiloaria no Brasil. Portanto, em consonância com a prática adotada por este Conselho, não se mostra proporcional e razoável a aplicação de instrumentos de controle repressivo por parte da autoridade antitruste a práticas que não se revistam de indícios mínimos de materialidade de produção de efeitos negativos sobre agentes econômicos.

Deve-se registrar, por fim, que a insuficiência de elementos probatórios que indiquem a existência de indícios de prática de conduta unilateral no âmbito deste inquérito administrativo não implica impossibilidade de futura análise por parte desta autoridade concorrencial diante da superveniência de fatos novos que constituam infração à ordem econômica, seja por atuação ex officio ou mediante provocação de agentes do mercado. Diante do exposto, e em virtude da inexistência de indícios suficientes de configuração de infração à ordem econômica, entende-se pelo arquivamento do presente inquérito administrativo, nos termos dos artigos 13, inciso IV e 66, §9º da Lei nº 12.529/2011. São essas as conclusões. ____________________________ [1] COPART. Sobre a Copart Brasil. Disponível em: . Acesso em: 2 mai. 2024. [2] Art. 24. A taxa da comissão dos leiloeiros será regulada por convenção escrita que, sobre todos ou alguns dos efeitos a vender, eles estabelecerem com os comitentes. Em falta de estipulação prévia, regulará a taxa de 5% (cinco por cento), sòbre moveis, mercadorias, joias e outros efeitos e a de 3 % (três por cento), sôbre bens imoveis de qualquer natureza. (Redação dada pelo Decreto nº 22.427, de 1933) Parágrafo único. Os compradores pagarão obrigatoriamente cinco por cento sobre quaisquer bens arrematados. Cf. BRASIL. Decreto nº 21.981 de 19 de outubro de 1932. Regula a profissão de Leiloeiro ao território da República. Disponível em: . Acesso em: 24 abr. 2024.

[3] BRASIL. SENADO FEDERAL. Constituições brasileiras. Disponível em: . Acesso em: 3 abr. 2024. [4] As atividades do DREI são normatizadas pela Lei nº 8.934/94, a qual foi regulamentada pelo Decreto nº 1.800/96. [5] Decreto nº 21.981/32. “Art. 36. É proibido ao leiloeiro: a) sob pena de destituição: 1º, exercer o comércio direta ou indiretamente no seu ou alheio nome.” [6] Instrução Normativa DREI nº 72/19. “Art. 70. É proibido ao leiloeiro: I - sob pena de destituição e consequente cancelamento de sua matrícula: a) integrar sociedade de qualquer espécie ou denominação.” [7] RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial. 7 ed. São Paulo: Método, 2017. pp. 45, 46. [8] Código Civil. “Art. 967. É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade.” [9] “Muitas investigações legais em defesa da concorrência começam justamente a partir dessa avaliação [do poder de mercado] (...) Nessa perspectiva, a definição de mercado (...) é um passo preliminar em direção à avaliação do poder de mercado”. Cf. MOTTA, Massimo; SALGADO, Lúcia Helena. Política de concorrência: teoria e prática e sua aplicação no Brasil. Rio de Janeiro: Elsevier, 2015. [10] CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA (CADE). NOTA TÉCNIA Nº 5/2024/CGAA6/SGA2/SG/CADE. Processo Administrativo nº 08700.000284/2022-72. Representante: CADE ex officio. Representado:

Conselho Regional de Corretores de Imóveis da 5ª Região (CRECI/GO). Brasília: CADE, 2024. [11] FRAZÃO, Ana. As associações e seus desdobramentos sobre a livre concorrência. Disponível em: . Acesso em: 3 mai. 2024. [12] CONSELHO ADMINISTRTATIVO DE DEFESA ECONÔMICA (CADE). NOTA TÉCNICA Nº 67/2023/CGAA11/SGA1/SG/CADE. Inquérito Administrativo nº 08700.009881/2022-62 (Representante: Apsen Farmacêutica S/A. Representada: Astellas Farma Brasil Importação e Distribuição de Medicamentos Ltda.). Brasília: CADE, 2023. [13] Cf. Inquérito Administrativo nº 08700.003349/2020-70 (Representante: Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT). Representada: Mercado de Transporte Rodoviário Interestadual e Internacional de Passageiros (TRIPP); Inquérito Administrativo nº 08700.000015/2018-20 (Representante: Warie Industrial Ltda. Representada: JJGC Indústria e Comércio de Materiais Dentários S.A. e Straumann B.V.); Inquérito Administrativo nº 08700.001196/2017-21 (Representante: Associação Brasileira de Radiologia Odontológica. Representados: Conselhos Regionais de Radiologia). [14] CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA (CADE). Processo Administrativo nº 08012.005009/2010-60. Representante: H-Buster São Paulo Indústria e Comércio Ltda.. Representado: PST Eletrônica S.A.. Relator: Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann. Julgamento: 12/08/2020. [15]Confira: COPART. Nossas localizações. Disponível em: . Acesso em: 12 abr. 2024.