Atividades de Serviços Prestados Principalmente às Empresas não Especificadas Anteriormente

SEI/CADE - 1453899 - Nota Técnica Nota Técnica nº 4/2024/GAB-SG/SG/CADE Processo nº: 08700.002582/2020-35 Representante: COPART DO BRASIL ORGANIZAÇÃO DE LEILÕES LTDA. Representantes Legais: Patrícia Agra Araújo e outros. Representadas: Associação Nacional dos Leiloeiros Judiciais (ANLJ), Sindicato dos Leiloeiros Oficiais do Rio Grande do Sul (SINDILEI/RS) e Sindicato dos Leiloeiros do Estado de Minas Gerais (SINDILEI/MG) Representantes Legais: Bárbara Rosenberg, Camilla Paoletti, Lea Jenner de Faria e outros (ANLJ); Amanda Flávio de Oliveira, Roberto de Castro Pimenta e outros (SINDILEI/RS); André de Almeida Rodrigues, Vinícius Vieira dos Santos e outros (SINDILEI/MG). EMENTA: Inquérito Administrativo arquivado. Recurso ao Superintendente-Geral apresentado pela Representante com base no art. 66, §4º da Lei nº 12.529/2011 e no art. 144 do Regimento Interno do CADE. Recurso conhecido e desprovido. VERSÃO DE ACESSO PUBLICO I. relatório Trata-se de recurso interposto por COPART do Brasil Organização de Leilões Ltda. (1435296) com fundamento no art. 66, §4º da Lei n. 12.529/2011 e no art. 144 do Regimento Interno do CADE, em face do Despacho de Arquivamento IA nº 12/2024 (SEI 1431145), que acolheu a Nota Técnica nº 14/2024/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 1431135) e decidiu pelo arquivamento do presente Inquérito Administrativo (IA).

O IA teve origem em representação (SEI 0759903) apresentada pela COPART do Brasil Organização de Leilões Ltda em face da Associação Nacional dos Leiloeiros Judiciais (“ANLJ”), do Sindicato dos Leiloeiros Oficiais do Rio Grande do Sul (“Sindilei/RS”) e do Sindicato dos Leiloeiros do Estado de Minas Gerais (“Sindilei/MG”). Em síntese, a denúncia apresentada pela Recorrente no âmbito deste inquérito administrativo refere-se a supostas práticas de conduta unilateral praticadas pela ANLJ, Sindilei/MG e Sindilei/RS em face da Copart, empresa organizadora de leilões de veículos usados. Segundo a Copart, as Representadas no IA estariam incorrendo em conduta anticoncorrencial por meio da adoção de algumas práticas que, no entender da Recorrente, buscavam retirá-la do mercado. Essas práticas consistiriam basicamente na interposição de medidas administrativas e judiciais buscando a cominação de penalidades a leiloeiros e a contestação de atos normativos infralegais relacionados ao instituto do leilão e da própria legalidade da atuação da Representante. Dentre as ações praticadas pelas Representadas, segundo a Copart, pode-se mencionar: promoção de matérias jornalísticas acusando empresas organizadoras de leilões de exercício ilegal da atividade de leiloaria; suposta ação coordenada de sindicatos de leiloeiros visando à promoção de alterações regulatórias, com o objetivo de elevação artificial de barreiras à entrada, tais como o aumento no valor de caução a ser exigida do leiloeiro;

apresentação de notícia-crime em face da Copart por suposta usurpação de função pública; representações feitas na JUCEMG e na JUCESP em face de leiloeiros, as quais teriam resultado em empecilhos ao livre exercício da atividade profissional das Representadas, em particular em razão de temor de sanções disciplinares; notificação extrajudicial feita à matriz da empresa Copart, nos Estados Unidos, informando a respeito da irregularidade de sua atuação no Brasil, requerendo-se a imediata cessação das atividades da empresa; pressão realizada pelas Representadas sobre o Sindicato das Seguradoras de São Paulo (SindSeg), insistindo na tese de irregularidade da atuação da Copart no Brasil, inclusive com a alusão a práticas em desconformidade com a legislação tributária. Analisada a representação, a Superintendência-Geral (SG) do Cade, por meio do Despacho nº 20 (SEI 0744000), instaurou procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica (PP), a fim de avaliar se os fatos narrados constituiriam matéria da competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC). Em seguida, constatada a atribuição desta autarquia para análise da matéria, instaurou-se inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica (IA), por meio do Despacho nº 3 (SEI 1008896).

Desse modo, após detida análise de todas as informações contidas nos autos, a SG, por meio do Despacho nº 12/2024 (SEI 1431145), entendeu pelo arquivamento do inquérito administrativo (SEI 1431135), nos termos dos artigos 13, inciso IV e 66, §9º da Lei nº 12.529/2011, em virtude da inexistência de indícios suficientes de configuração de infração à ordem econômica. A Representante Copart, inconformada com a decisão de arquivamento do feito, interpôs Recurso (SEI 1435296), cujos argumentos serão resumidamente apresentados e refutados a seguir. É o relatório. II. recurso interposto Ii.1 Do exame de admissibilidade O § 4º do art. 66 da Lei nº 12.529/2011 estabelece ser cabível recurso ao Superintendente-Geral contra o despacho que determinar o arquivamento do Inquérito Administrativo. O prazo para a interposição daquele recurso, nos termos do art. 144 do Regimento Interno do Cade (RICADE), é de 5 (cinco) dias úteis, contados a partir da ciência da decisão impugnada. No caso em discussão, a ciência da decisão se deu com a publicação da decisão no Diário Oficial da União em 22 de agosto de 2024 (SEI 1432196). A contagem do prazo, portanto, iniciou-se em 23 de agosto de 2024, com exaurimento no dia 29 de agosto de 2024, nos termos do art. 224 do Código de Processo Civil combinado com o art. 115 da Lei 12.529/2011. Tempestivo, pois, o recurso apresentado, visto que apresentado na data de 27 de agosto de 2024.

Desta forma, considerados preenchidos os requisitos de admissibilidade e de tempestividade, o recurso deve ser conhecido. II.2 Das alegações do recurso e da respectiva análise pela SG a) Da alegação da recorrente quanto à precocidade da decisão de arquivamento do IA e à insuficiência do acervo probatório juntado aos autos A recorrente alega a insuficiência do acervo probatório formado no âmbito dos autos do IA, o que teria ocasionado o seu arquivamento de forma precoce. Para tanto, baseia sua argumentação em dois pontos em particular: a decisão se deu 16 dias após a prorrogação do IA, dilação esta que tinha como motivação a necessidade de maior tempo para a formação do conjunto fático-probatório; e a recorrente teria enviado e-mail a servidores da CGAA2, no dia 31 de julho de 2024, informando que apresentaria novas informações sobre as ações contra a Copart. Com relação ao fato de a decisão ter ocorrido aproximadamente duas semanas após a publicação do ato de prorrogação, cumpre esclarecer que a deliberação de se prorrogar um procedimento administrativo não implica na necessidade de que a autoridade administrativa precise aguardar o transcurso de todo o novo prazo para, só então, poder emitir suas conclusões a respeito de procedimentos administrativos.

É facultado à autoridade administrativa proferir sua decisão a qualquer momento durante o transcurso do prazo prorrogado, tendo em vista que não existe na legislação que regula o processo administrativo federal qualquer norma que indique haver um prazo mínimo a ser observado pela Administração Pública para que esta profira sua decisão após a prorrogação de prazo legal. Ademais, deve-se levar em consideração que a decisão quanto à prorrogação de determinado procedimento administrativo leva em consideração não somente a necessidade de formação de acervo fático-probatório suficiente para a tomada de decisão, mas também aquela relacionada ao aprofundamento e amadurecimento das conclusões a serem proferidas pela autoridade administrativa. No que concerne à argumentação da recorrente quanto ao suposto reconhecimento pela SG da necessidade de mais tempo para a formação do conjunto fático-probatório, o que teria como consequência a insuficiência das provas juntadas aos autos até o momento da decisão de arquivamento, a recorrente alegou, conforme disposto em seu recurso (SEI 1435296, fl. 8), que: Ademais, tal percepção da própria SG acerca da insuficiência de material probatório até o momento constou expressamente na NT nº 14/2024, que, no seu parágrafo 113 dispõe: “o exame das práticas imputadas às Representadas permite à SG concluir pela inexistência de ilegalidade (...) ao menos no que tange ao acervo fático probatório juntado aos autos até o momento”.

Fica nítido, assim, que a instrução probatória do IA não estava próxima de se encerrar, uma vez que tanto as Representantes, quanto a SG tinham manifestado expressamente nos autos o entendimento de que havia a necessidade de se dar maior robustez às provas e documentos para posterior decisão sobre a continuidade ou não da investigação e a SG tinha notícias de que novas provas estavam por vir. (grifos do original) Assim, segundo a recorrente, a afirmação feita pela SG no parágrafo 113 da Nota Técnica nº 14/2024/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 14311350), que serviu como motivação para o proferimento do Despacho SG Arquivamento IA º 12 (SEI 1431145), indicaria que a instrução processual no âmbito daquele IA não se encontrava próxima de seu fim, o que decorreria da necessidade de maior aprofundamento do conjunto probatório. Diante de tal argumentação, faz-se necessário tecer dois comentários. Em primeiro lugar, cumpre ressaltar que a leitura do referido trecho, com destaque para a expressão “até o momento”, não permite que se extraia conclusão no sentido de que o processo estava distante de seu encerramento, sob a pretensa alegação de que novas provas poderiam surgir. Há que se considerar tratar-se de um processo que já dura quatro anos, tendo sido iniciado em 2020 e cuja extensa fase instrutória não foi capaz de trazer elementos probatórios convincentes quanto à existência de prática de conduta unilateral por parte das representadas.

Em segundo lugar, percebe-se que, em sua afirmação, a própria recorrente reconhece que, transcorridos quatro anos do início do procedimento administrativo, não se tinha conseguido formar acervo probatório que fosse suficiente para embasar uma decisão condenatória por parte da SG, ao afirmar que “tanto as Representantes, quanto a SG tinham manifestado expressamente nos autos o entendimento de que havia a necessidade de se dar maior robustez às provas e documentos”. Neste ponto, ainda que se mostrasse factível o surgimento de novas provas, deve-se levar em conta que a Administração Pública não pode quedar inerte sem decidir, devendo pautar sua atuação com base no princípio da eficiência, previsto no art. 37 da Constituição Federal e no art. 2º da Lei nº 9.784/992 (Lei do Processo Administrativo Federal). Ademais, é importante ressaltar que a leitura, e consequente interpretação, do parágrafo 113 da Nota Técnica nº 14/2024 deve ser realizada de forma conjugada com o parágrafo 139 da mesma Nota, o qual conclui que a decisão prolatada pela Superintendência-Geral em nada obsta a o início de futura investigação, seja em sede de conduta unilateral, seja de outra prática de ilícito concorrencial. O citado parágrafo assim dispôs:

139.Deve-se registrar, por fim, que a insuficiência de elementos probatórios que indiquem a existência de indícios de prática de conduta unilateral no âmbito deste inquérito administrativo não implica impossibilidade de futura análise por parte desta autoridade concorrencial diante da superveniência de fatos novos que constituam infração à ordem econômica, seja por atuação ex officio ou mediante provocação de agentes do mercado. (grifos nossos) Assim, por fatos novos, ou novas provas, entende-se tanto (i) aqueles que não são ainda de conhecimento da recorrente durante a instrução processual, como também (ii) aqueles que, embora sejam de seu conhecimento, a recorrente opta por não juntar aos autos, por motivos de sua exclusiva discricionariedade. Nesse caso, deve-se rememorar o famoso brocardo jurídico quod non est in actis non est in mundo (o que não está nos autos, não está no mundo), significando a impossibilidade de a SG formar um juízo de condenação com base em provas não juntadas aos autos do processo. A recorrente informa, ainda, que teria enviado e-mail em 31/07/2024, às 16:20, no qual teria informado sobre a existência de novas e relevantes informações que viriam a compor o acervo probatório do IA. Quanto a esse argumento, urge destacar o fato de que nenhum dos servidores da CGAA2 indicados como destinatários do e-mail receberam a referida comunicação.

Além disso, tem-se que, em consulta à Coordenação-Geral de Tecnologia da Informação (CGTI) do Cade, recebeu-se a informação de que nenhum e-mail originário da recorrente foi recebido pelo servidor do Cade no dia 31/07/2024, de modo que não se sustenta a alegação da recorrente nesse sentido. b) Da alegação quanto à existência de ações do SINDILEI/SP contra a Copart e outras organizadoras de leilões e de existência de movimento contra o mercado de leilões A recorrente alega que o SINDILEI/SP teria “substituído” a ANLJ nas investidas contra a atuação regular da Copart. Alega que o então presidente da ANLJ, Gustavo Reis, é atualmente o presidente do SINDILEI/SP e teria requisitado, em juízo, medidas que, no julgar da Copart, inviabilizariam sua atuação. Cumpre ressaltar que as ações elencadas pela Copart em sede de recurso guardam conexão com aquelas que já estavam sendo objeto de análise no âmbito do inquérito administrativo. Em resumo, as ações interpostas pelas representadas têm buscado questionar, com base na regulamentação da leiloaria, a legitimidade dos atos praticados pela recorrente. Embora a recorrente informe que essas ações podem levar à inviabilidade de sua atividade econômica, é certo que o objeto dessas ações tem como pano de fundo a regulação da leiloaria no Brasil.

Não obstante a instrução tenha revelado que o DREI entende, inclusive por meio de atualização de suas normas infralegais, que empresas organizadoras de leilões podem desempenhar atividade-meio, aquele Departamento não elucidou, de forma específica, os contornos e limites dessa atuação. A matéria tanto é objeto de dúvida interpretativa que o DREI, em sua resposta ao Ofício nº 2923/2022 da CGAA2 (SEI 1058774), quando questionado a respeito da disponibilidade da comissão do leiloeiro em favor de empresa organizadora de leilão, assim respondeu: 2.4.4. No caso de ser possível ao leiloeiro abrir mão de sua comissão, pode ele autorizar que empresa organizadora de leilões a receba diretamente de comitentes/compradores, ou a comissão deve primeiramente integrar o patrimônio econômico do leiloeiro para, só depois, ser transferida à organizadora? Detalhe sua resposta. Resposta: Não vislumbramos óbices para que a empresa organizadora de leilões receba em nome do leiloeiro, contudo, apenas diante de caso concreto podemos verificar eventual infração às disposições do Decreto n2 21.981, de 1932. Mas, desde já esclarecemos que a Junta Comercial deve promover a fiscalização das matérias que lhe compete, ou seja, se, nos termos do Decreto n2 21.91, de 1932, observou as prescrições legais. Nem o DREI e nem a Junta Comercial adentram no aspecto tributário ligado à profissão.

Nota-se que o DREI não descarta, em princípio, a possibilidade de que o leiloeiro abra mão de sua comissão em favor de terceiro. No entanto, esse próprio DREI, órgão normatizador da atividade de leiloaria no Brasil, afirma expressamente que tal afirmação não pode ser feita com base em questionamento abstrato, demandando análise de um caso concreto. Assim, uma resposta categórica por parte do DREI somente pode ser dada diante da análise de uma situação fática a ele submetida, o que denota a dificuldade de se afirmar, de forma apriorística, que a regulação da atividade de leiloeiro e de empresas organizadoras de leilões é pacífica no ordenamento jurídico nacional e isenta de questionamentos. Portanto, ao contrário do que alega a recorrente em suas razões recursais, a possibilidade de cessão da comissão pelo leiloeiro não é matéria pacificada e livre de contestações. Pelo contrário, trata-se de matéria que se mostra controversa e capaz de justificar o ajuizamento de ações judiciais pelas representadas, dentro do que o ordenamento jurídico brasileiro legitimamente lhes faculta, ainda que dessas ações haja o risco de cessação das atividades da recorrente. No caso das ações manejadas pelos sindicatos representativos da leiloaria, a discussão jurídica não se restringe apenas à possibilidade ou não de empresas organizadoras de leilões poderem realizar atividade-meio, mas também envolve o questionamento quanto à natureza jurídica da atividade do leiloeiro.

Significa que as ações judiciais manejadas pelas representadas envolvem discussão jurídica que foge à atribuição da SG, a quem não cabe realizar interpretação legal relativa à atividade de leiloaria. Por fim, tem-se que todos os pontos apresentados pela recorrente em suas razões recursais foram objeto de análise pela SG durante a instrução do IA, inclusive quanto à inexistência de indícios de prática de sham litigation por parte das representadas (Nota Técnica nº 14/24, para. 107-112, SEI 1431135). c) Da alegação da recorrente quanto à ausência de manifestação da SG a respeito do conjunto probatório A recorrente alega em seu recurso que a SG não analisou, de forma específica, as provas juntadas aos autos, as quais, a seu julgar, seriam suficientes para confirmar a existência de conduta anticoncorrencial. Nesse ponto, é importante registrar que a CGAA2 procedeu à análise de todos os documentos juntados aos autos do inquérito administrativo, tanto os de natureza pública quanto os de natureza restrita. Nesse sentido, para a formação de seu convencimento quanto à inexistência de prática de conduta unilateral, foi feita análise minuciosa da documentação apresentada, principalmente aquela juntada pela recorrente. Assim, foram analisados os seguintes documentos indicados pela recorrente: (i) carta-convite do SINDILEI/RS à presidente da Federação Nacional das Juntas Comerciais para discussão de temas relacionados ao mercado de leiloaria;

(ii) o [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTANTE]; (iii) [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTANTE]; (iv) cartas-executivas endereçadas a Mapfre, Tokio Marine e Banco Pan; (v) carta-resumo CNSeg. No caso da carta-convite, cabe mencionar que um documento cujo objetivo é formalizar um convite para deliberação não constitui, por si só, fonte probatória suficiente para, seja individual ou conjuntamente, confirmar a prática de uma conduta ilícita. No tocante à carta-resumo enviada à CNSeg, trata-se de uma comunicação focada na explicitação de questões tributárias relativas ao negócio da Copart, matéria de competência de autoridades tributárias, e não da autoridade concorrencial. No que respeita às cartas expedidas a Mpafre, Tokio Marine e Banco Pan, tratou-se de comunicações voltadas à explicação do modelo de negócios da Copart, inclusive quanto à sua regularidade. Ademais, a instrução realizada pela CGAA2 envolveu o envio de ofícios a essas seguradoras em 2022, ocasião na qual se verificou que as mesmas, bem como outras seguradoras, tinham a Copart como prestadora de serviço de organização de leilão, tendo a maioria afirmado não ter verificado problema para a contratação da Copart. Por fim, chama a atenção, no âmbito do recurso interposto pela recorrente, que algumas provas só tenham sido juntadas após a prolação da decisão de arquivamento pela SG.

Nesse sentido, a recorrente juntou cópia de comunicado feito pelo SINDILEI/SP aos seus associados contendo tabela de uniformização de serviços relativos à leiloaria (tabelamento de preços). Conforme se pode constatar no doc. 14 do SEI 1435302, a referida tabela foi expedida aos filiados em 1º de fevereiro de 2024, 6 meses antes do encerramento do IA. Curiosamente, a patrona da Copart somente decidiu juntar referida tabela em sede recursal. De igual modo, a recorrente afirma em seu recurso que o SINDILEI/SP ingressou com ação em face da Copart, o que constituiria um fato novo, de conhecimento recente por parte da empresa. No entanto, os documentos juntados aos autos pela recorrente atestam o contrário. Foram juntadas petições iniciais contra a Copart, Loop e Gestto, empresas relacionadas à organização de leilões. Nota-se que as ações foram ajuizadas há bastante tempo. No caso da Copart, da Loop, a ação foi ajuizada em 21 de fevereiro de 2024, também 6 meses antes da conclusão deste IA. Não se mostra crível que, dada essa data, a recorrente não tenha sido citada para apresentar defesa no âmbito daquele processo judicial. Além disso, a recorrente sequer apresentou provas do andamento desse processo judicial, inclusive com data de citação e demais andamentos processuais. III. DA CONCLUSÃO Diante do exposto, tem-se que a análise do recurso interposto pela recorrente permite concluir, portanto:

não haver que se falar em fatos novos a fundamentar uma decisão de revisão do arquivamento do inquérito administrativo; o acervo probatório existente nos autos do inquérito administrativo foi analisado pela SG em sua totalidade. Cumpre ressaltar que, por se tratar de uma decisão de arquivamento, insuscetível, pois, de gerar interferência na esfera jurídica das representadas, não há que se demandar da autoridade concorrencial uma manifestação expressa sobre todo o acervo probatório juntado aos autos (que já acumula XV volumes); bastando, para tanto, que sua análise exponha sua motivação para a conclusão quanto ao arquivamento; não restar verificado nos autos a existência de prática de sham litigation, conforme explicitado na Nota Técnica nº 14/2024. Nesse sentido, embora o recurso interposto pela Copart se mostre cabível e tempestivo, não apresenta novos fatos ou fundamentos distintos daqueles já analisados em sede da Nota Técnica supramencionada. Na realidade, no presente caso, o que se observa é a discordância da Recorrente em relação à análise realizada por esta SG. No entanto, é importante destacar que o Cade, em sua missão de zelar pela livre concorrência no mercado, não se presta a corrigir discordâncias ou proteger interesses particulares.

É de se esclarecer que a atuação desta autoridade da concorrência visa a prevenir e a reprimir infrações contra a ordem econômica por meio de ações legalmente pautadas nos ditames constitucionais da liberdade de iniciativa, da livre concorrência, da função social da propriedade, da defesa dos consumidores e da repressão ao abuso do poder econômico. Trata-se, pois, de uma atuação voltada à defesa de um bem jurídico cujo titular é a coletividade. Assim e por todo o exposto, o recurso apresentado deve ser conhecido, posto que cabível, e, no mérito, sugere-se o seu desprovimento, com a consequente manutenção do arquivamento do Inquérito Administrativo, nos termos dos artigos 13, inciso IV, e 66, § 4º, da Lei nº 12.529/11, combinados com os artigos 135, §2º, e 144 do Regimento Interno do CADE. Ressalta-se que a manutenção do arquivamento não prejudica eventual investigação futura diante da existência de novos indícios de infração à ordem econômica a ensejar a continuidade da investigação. Esta a decisão.