Apuração de Ato de Concentração nº 08700.003447/2020-15

SEI/CADE - 1435324 - Voto Apuração de Ato de Concentração Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração nº 08700.003447/2020-15 Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica ex-officio. Representadas: CMJ Comércio de Veículos Ltda. (Grupo Dahruj); Mais Distribuidora de Veículos S.A. (Mais); Service Comercial e Distribuidora de Veículos Ltda. (Service); Automec Comercial de Veículos Ltda. (Automec); Tempo Automóveis e Peças Ltda. (Tempo); Andreta Motors Ltda. (Andreta) e Auguri Comércio e Serviços Automotivos Eireli (Auguri). Advogados: Cristiano Diogo de Faria; Michelle Sobreira Ricciardi; Rafael Cirino; Guilherme Favaro Ribas e Victor Oliveira Cotta. Relator: Conselheiro Gustavo Augusto VOTO DO RELATOR - CONSELHEIRO gustavo augusto VERSÃO PÚBLICA Ementa: PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PARA APURAÇÃO DE ATO DE CONCENTRAÇÃO. Operações consumadas antes dA apreciação pelo cade. ALIENAÇÃO DE CONCESSIONÁRIAS DE VEÍCULO. DOSIMETRIA DA MULTA. LIMITAÇÃO A 20% DO VALOR DA OPERAÇÃO. HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO. A compra e venda de ativos tangíveis e intangíveis entre concessionárias de veículos é uma operação de notificação obrigatória para os efeitos do art. 88 da Lei n° 12.529/11. A depender das circunstâncias do caso concreto, o valor da operação pode ser considerado como critério para a limitação do valor da multa por consumação prematura (gun-jumping), na forma do art. 22 da Resolução Cade Nº 24/2019.

Nesse caso, tal limitação deve ser devidamente motivada, devendo ser observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. A multa por consumação antecipada pode ser limitada ao montante de 20% do valor da operação, exceto quando: i) os requerentes da operação agirem de má-fé, ii) quando o valor da operação for meramente simbólico ou cartorial, ou iii) quando a operação gerar um significativo dano ao mercado. Essas circunstâncias devem ser avaliadas à luz dos elementos específicos do caso concreto e não estão presentes no caso dos autos. Questão solucionada pela via consensual. Acordo homologado. voto I. CONSIDERAÇÕES INICIAIS O relatório do presente procedimento foi disponibilizado integralmente via SEI 1337968, onde constam, em detalhe, o andamento processual e os atos instrutórios relativos a este processo. Para fundamentar meu voto, foram considerados todos os documentos presentes nestes autos, em especial os juntados pelas representadas. As operações e os problemas concorrenciais identificados constam da Nota Técnica nº 18/2023/SG-TRIAGEM AC/SG/CADE (SEI 1240351), à qual eu remeto a leitura. De forma sintética, trata-se de Processo Administrativo para Apuração de Ato de Concentração (APAC) instaurado em 24 de julho de 2020, com o objetivo de apurar 10 operações de transferência de concessão de revenda envolvendo as empresas integrantes do grupo econômico Dahruj.

Conforme a Nota Técnica nº 18/2023/SG-TRIAGEM AC/SG/CADE (SEI 1240351), 2 (duas) operações acabaram sendo excluídas da análise no presente processo. Sendo assim, no momento atual, o presente processo se refere a 8 (oito) operações distintas, envolvendo o mesmo grupo econômico. As operações em análise no presente APAC foram divididas em duas classes, quais sejam: I - Atos de concentração notificados ao Cade após a consumação: Operação CDMD/Automec: Ato de Concentração nº 08700.004097/2020-04. Requerentes: Automec Comercial de Veículos Ltda. ("Automec") e CDMD Comércio de Veículos Automotores Ltda. ("CDMD"). Aprovada sem restrições (Despacho SG nº 1018/2020, 16/09/2020, SEI 0805444). Operação CMD/Andreta: Ato de Concentração nº 08700.004063/2020-10. Requerentes: Andreta Motors Ltda. ("Andreta") e CMD Motors Ltda.("CMD"). Aprovada sem restrições (Despacho SG nº 1263/2021, 27/08/2021, SEI 0950496). II - Atos de concentração não notificados: Operação CMJ/Mais Distribuidora: Transferência de concessão de revenda Fiat e de ativos tangíveis pela CMJ Comércio de Veículos Ltda. ("CMJ") à Mais Distribuidora de Veículos S.A. ("Mais Distribuidora"), em 30/04/2015. Operação Dahruj Motors/Service: Transferência de concessão de revenda General Motors e de ativos tangíveis pela Dahruj Motors Ltda. ("Dahruj Motors") à Service Comercial e Distribuidora de Veículos Ltda. ("Service"), em 24/03/2016. Operação CMD/Tempo:

Transferência de concessão de revenda Ford e de ativos tangíveis pela CMD Motors Ltda. ("CMD") à Tempo Automóveis e Peças Ltda. ("Tempo"), em 02/04/2019. Operação CMJ/Auguri (São Paulo): Transferência de concessão de revenda Jeep e de ativos tangíveis pela CMJ Comércio de Veículos Ltda. à Auguri Comércio e Serviços Automotivos Ltda. ("Auguri") em 13/03/2019. Operação CMJ/Auguri (Guarulhos): Transferência de concessão de revenda Jeep e de ativos tangíveis pela CMJ Comércio de Veículos Ltda. à Auguri Comércio e Serviços Automotivos Ltda. em 13/03/2019. Operação CMJ/Auguri (Osasco): Transferência de concessão de revenda Jeep e de ativos tangíveis pela CMJ Comércio de Veículos Ltda. à Auguri Comércio e Serviços Automotivos Ltda. em 13/03/2019. Após a distribuição do caso à minha relatoria (SEI 1278379), emiti o Despacho Decisório nº 33/2023/GAB3/CADE (SEI 1280183), permitindo que as partes indicassem se tinham interesse na apresentação de uma proposta de acordo para a solução de toda a lide, o que incluiria o compromisso de notificação das operações ainda não notificadas. Nessa oportunidade, as representadas efetivamente apresentaram proposta de acordo (SEI 1320281). Contudo, as representadas não concordaram com a necessidade de notificação de todas as operações, impugnando a obrigatoriedade da notificação de parte das operações ora sub judice.

Bem analisadas as teses de defesa apresentadas, manifestei-me sobre a questão nos termos do voto abaixo transcrito (SEI 1350594), concluindo que todas as oito operações constituíam atos de concentração sujeito à notificação prévia e obrigatória ao CADE: 41. Como tese jurídica a ser fixada, esclareço que a compra e venda de ativos tangíveis e intangíveis entre concessionárias de veículos é uma operação de notificação obrigatória para os efeitos do art. 88 da Lei n° 12.529/11. Enquadra-se nesse conceito a transferência de controle de estabelecimentos comerciais, os quais são ativos produtivos essenciais para o desenvolvimento da atividade de venda e revenda de veículos terrestres automotores. Diante disso, este Tribunal entendeu ter restado configurada a violação ao disposto no §3º do art. 88 da Lei nº12.529/2011, compreendendo ter restado caracterizada a prática de consumação prematura (gun jumping). Nesse contexto, o voto determinou a notificação do ato de concentração em até 30 (trinta) dias, nos termos do artigo 12ª c/c 13ª da Resolução CADE nº 24/2019, como determinado na 224ª Sessão Ordinária de Julgamento (SEI 1353588). Conforme o disposto no artigo 6° da Resolução CADE n° 24/2019, a sanção pecuniária foi sobrestada até que houvesse a decisão de mérito do Ato de Concentração. Esclareço que a decisão deste Tribunal, acima descrita, não foi objeto de qualquer recurso, tendo havido a sua preclusão processual.

Em cumprimento à determinação deste Tribunal, as representadas efetivamente notificaram a operações em exame, as quais foram analisadas nos seguintes Atos de Concentrações[1]: Operação CMJ/Mais Distribuidora: Ato de Concentração nº 08700.002811/2024-45. Aprovação sem restrições, 21/05/2024 (DOU 1390175); Operação Dahruj Motors/Service: Ato de Concentração nº 08700.002806/2024-32. Aprovação sem restrições, 06/05/2024 (DOU 1384695); Operação CMD/Tempo: Ato de Concentração nº 08700.001948/2024-82. Aprovação sem restrições, 23/04/2024 (DOU 1385130); Operação CMJ/Auguri (São Paulo): Ato de Concentração nº 08700.002820/2024-36. Aprovação sem restrições, 08/05/2024 (DOU 1385678); Operação CMJ/Auguri (Guarulhos): Ato de Concentração nº 08700.002821/2024-81. Aprovação sem restrições, 07/05/2024 (DOU 1385057); Operação CMJ/Auguri (Osasco): Ato de Concentração nº 08700.002823/2024-70. Aprovação sem restrições, 08/05/2024 (DOU 1385668). Esclareço que duas das oito operações já tinham sido espontaneamente notificadas pelas partes antes da determinação deste Tribunal. Assim, com a notificação das seis operações adicionais, todas as operações tratadas neste processo foram efetivamente notificadas pelas partes. Todas as operações notificadas foram aprovadas sem restrições pela área técnica do Cade, não tendo havido qualquer impugnação ou avocação referente aos respectivos atos de concentração.

Explico que, no presente momento processual, não mais se discute a configuração ou não da infração de consumação prematura (gun jumping), a qual já foi decidida por este Tribunal na 224ª SOJ e não foi objeto de qualquer recurso. A discussão, na presente fase processual, limita-se, portanto, à dosimetria da multa a que se refere o §3 do art. 88 da Lei de Defesa da Concorrência, conforme o procedimento previsto pelo artigo 6º da Resolução nº 24/2019. Passo, portanto, à parametrização da dosimetria da multa aplicável, considerando os critérios estabelecidos pelo art. 21 da Resolução CADE nº 24/2019. II. DOSIMETRIA A não apresentação de um ato de concentração de notificação obrigatória enseja a aplicação da sanção disposta no § 3º do art. 88 da Lei 12.529/11: § 3º Os atos que se subsumirem ao disposto no caput deste artigo não podem ser consumados antes de apreciados, nos termos deste artigo e do procedimento previsto no Capítulo II do Título VI desta Lei, sob pena de nulidade, sendo ainda imposta multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), a ser aplicada nos termos da regulamentação, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 desta Lei.

A multa cabível deve ser estabelecida entre R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) e 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), sendo o valor concreto fixado de acordo com as resoluções deste Conselho e com os precedentes deste Tribunal. Para uniformizar a quantificação da sanção aplicável, a Resolução CADE nº 24/2019 estipulou, no seu art. 21, a metodologia de cálculo para a fixação da multa pecuniária, a qual transcrevo a seguir: Art. 21. O Tribunal Administrativo do Cade adotará a seguinte metodologia para o cálculo da multa pecuniária: I - Pena base no valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais); II – Majorantes: a) pelo decurso do prazo, no valor equivalente a 0,01% do valor da operação por dia de atraso, contados a partir da data da consumação até a notificação do ato de concentração ou da emenda, caso houver; b) pela gravidade da conduta, de até 4% do valor da operação, a depender da natureza da decisão do Cade; c) pela intencionalidade, até 0,4% do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados, no ano anterior à consumação da operação, conforme a boa-fé do infrator, nos termos do inciso II do art. 45 da Lei nº 12.529/2011. III - Redução pelo momento da notificação, a qual incidirá sobre o valor da pena base acrescida das majorantes e será equivalente a:

a) 50% no caso de notificação espontânea do ato de concentração, antes do recebimento da denúncia ou da representação, da instauração ex officio pela Superintendência-Geral ou por determinação de quaisquer membros do Tribunal Administrativo do Cade; b) 30% no caso de notificação após o recebimento da denúncia ou da representação e antes da instauração do APAC; c) 20% no caso de notificação após a instauração do APAC e antes da decisão final do Tribunal Administrativo do Cade. § 1º Em caso de reincidência, na hipótese do art. 1º, inciso I, será calculada em dobro a pena base e, na hipótese do art. 1º, inciso II, serão calculadas em dobro a pena base e a majorante por decurso do prazo. § 2º Para fins de cálculo da multa pecuniária, haverá atualização monetária até o mês da instauração do APAC, sendo utilizada a taxa SELIC aplicada a juros simples: I - do valor do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados, desde o início do ano subsequente ao qual o faturamento se referir; II - do valor da operação, desde o mês de sua consumação. § 3º Nos casos em que, pela própria natureza do ato de concentração, não existir valor da operação, serão utilizados o faturamento e elementos adicionais, caso disponíveis, que permitam estimar um valor operação a ser aplicado no cálculo das parcelas da multa pecuniária constantes nas alíneas “a” e “b” do inciso I do art. 21. Passo, pois, à dosimetria da pena aplicável, considerando os critérios estabelecidos pelo art.

21 da Resolução CADE nº 24/2019. a. CDMD/AUTOMEC A primeira majorante está pautada no decurso de prazo. O prazo entre a data da consumação (06/02/2017) até a notificação (31/08/2020) do ato de concentração foi de 1.302 dias. Para esse fim, aplica-se o valor equivalente a 0,01% do valor da operação por cada dia de atraso. Os valores concretos constam do anexo a este voto. Em relação à gravidade da conduta, considerando que o Ato de Concentração nº 08700.004097/2020-04 foi aprovado sob rito sumário, considero que se tratou de conduta sem gravidade. Por essa razão, deixo de aplicar a majorante de que trata a alínea ‘b’ do inciso II do art. 21 da Resolução CADE nº 24/2019, seguindo os precedentes deste Tribunal[2]. Em relação ao momento da notificação, verifico que a operação foi notificada em 31/08/2020, após a instauração do APAC e antes da decisão final deste Tribunal determinando a notificação. Assim, aplicável a redução prevista no inciso III do art. 21 da Resolução CADE nº 24/2019. A intencionalidade é um marcador da boa-fé das partes, devendo ser majorado na mesma proporção em que se verifique uma culpa ou dolo maiores. Nos termos do voto-vista do Presidente Alexandre Cordeiro:

“[...] o conceito de intencionalidade abarca o grau de ciência das Representadas em cometer o gun-jumping, bem como a vontade de cometer a infração, devendo-se analisar primordialmente a boa-fé das Partes que consumaram uma Operação sem antes a notificar para determinar a alíquota de intencionalidade.” No caso concreto, parece-me que as representadas não tinham a intenção deliberada de cometer a infração. Contudo, as partes foram negligentes, não tendo tomado as cautelas devidas para evitar o cometimento da infração. No precedente Samsul, a conduta das representadas também foi considerada como de baixa intencionalidade, tendo sido aplicada a alíquota de 0,04%, alíquota essa equivalente a 1/10 da alíquota máxima. Entendo que a mesma alíquota deva ser aplicada ao caso concreto, notadamente considerando os precedentes deste Tribunal aplicáveis a situações similares, envolvendo concessionárias de veículos. Quanto à intencionalidade, entendo que a mesma foi baixa. A alíquota de intencionalidade pode ser de até 0,4%. Seguindo os precedentes aplicáveis às concessionárias de veículos, estabeleço a alíquota de intencionalidade em 0,04%, valor que corresponde ao do precedente nº 08700.001601/2020-14 (APAC Super CDMD/Sansul). Para tal fim, adoto os mesmos fundamentos do Voto-Vista emitido pelo Presidente Alexandre Cordeiro naquele caso, o qual apresentou em seu voto uma didática sistematização das alíquotas de intencionalidade adotadas em distintos precedentes.

Estabelecidas as premissas, apresento, em anexo, a memória de cálculo aplicável. Adotando-se, na literalidade, a fórmula da Resolução CADE nº 24/2019, a multa resultante é de R$ 809.513,61 (oitocentos e nove mil, quinhentos e treze reais e sessenta e um centavos). b. CMD/ANDRETA Em relação ao decurso do prazo, passaram-se 1.407 dias entre a data da consumação (31/05/2017) e a data da notificação (07/04/2021) do ato de concentração. Para esse fim, aplica-se o valor equivalente a 0,01% do valor da operação por cada dia de atraso. Os valores concretos constam do anexo a este voto. Considerando que a operação foi aprovada sem restrições, sob rito ordinário, e que não houve confirmação do exercício de poder de mercado por parte da empresa Andreta no Ato de Concentração nº 08700.004063/2020-10, entendo ser inaplicável a majorante de gravidade. Em relação ao momento da notificação, verifico que a operação foi notificada após a instauração do APAC em 29/09/2020, e antes da decisão final deste Tribunal determinando a notificação. Assim, aplicável a redução prevista no inciso III do art. 21 da Resolução CADE nº 24/2019. Pela intencionalidade, será considerada a mesma alíquota da operação CDMD/Automec, seguindo o precedente citado anteriormente. Estabelecidas as premissas, apresento, em anexo, a memória de cálculo aplicável.

Adotando-se, na literalidade, a fórmula da Resolução CADE nº 24/2019, a multa resultante é de R$ 1.154.104,22 (um milhão, cento e cinquenta mil, cento e quatro reais e vinte e dois centavos). c. CMD/TEMPO Em relação ao decurso do prazo, passaram-se 1.816 dias entre a data da consumação (02/04/2019) e a data da notificação (22/03/2024) do ato de concentração. Para esse fim, aplica-se o valor equivalente a 0,01% do valor da operação por cada dia de atraso. Os valores concretos constam do anexo a este voto. Considerando que a operação foi aprovada sem restrições, sob rito ordinário, e que não houve confirmação do exercício de poder de mercado por parte das Representadas no Ato de Concentração nº 08700.001948/2024-82, a operação foi considerada de baixa gravidade, entendo ser inaplicável a majorante de gravidade. Em relação ao momento da notificação, verifico que a operação somente foi notificada em 22/03/2024, após a decisão final deste Tribunal determinando a notificação. Assim, inaplicável a redução prevista no inciso III do art. 21 da Resolução CADE nº 24/2019. Pela intencionalidade, será considerada a mesma alíquota da operação CDMD/Automec, seguindo o precedente citado anteriormente. Estabelecidas as premissas, apresento, em anexo, a memória de cálculo aplicável.

Adotando-se, na literalidade, a fórmula da Resolução CADE nº 24/2019, a multa resultante é de R$ 1.956.851,79 (um milhão, novecentos e cinquenta e seis mil, oitocentos e cinquenta e um reais e setenta e nove centavos). d. DAHRUJ/SERVICE Em relação ao decurso do prazo, passaram-se 2.955 dias entre a data da consumação (24/03/2016) e a data da notificação (26/04/2024) do ato de concentração. Para esse fim, aplica-se o valor equivalente a 0,01% do valor da operação por cada dia de atraso. Os valores concretos constam do anexo a este voto. Considerando que a operação foi aprovada sem restrições, sob rito ordinário, e que não houve confirmação do exercício de poder de mercado por parte das Representadas no Ato de Concentração nº 08700.002806/2024-32, a operação foi considerada de baixa gravidade, entendo ser inaplicável a majorante de gravidade. Em relação ao momento da notificação, verifico que a operação somente foi notificada 26/04/2024, após a decisão final deste Tribunal determinando a notificação. Assim, inaplicável a redução prevista no inciso III do art. 21 da Resolução CADE nº 24/2019. Pela intencionalidade, será considerada a mesma alíquota da operação CDMD/Automec, seguindo o precedente citado anteriormente Estabelecidas as premissas, apresento, em anexo, a memória de cálculo aplicável.

Adotando-se, na literalidade, a fórmula da Resolução CADE nº 24/2019, a multa resultante é de R$ 1.704.865,67 (um milhão, setecentos e quatro mil, oitocentos e sessenta e cinco reais e sessenta e sete centavos). e. CMJ/AUGURI (GUARULHOS/SP) Em relação ao decurso do prazo, passaram-se 1.873 dias entre a data da consumação (13/03/2019) e a data da notificação (28/04/2024) do ato de concentração. Para esse fim, aplica-se o valor equivalente a 0,01% do valor da operação por cada dia de atraso. Os valores concretos constam do anexo a este voto. Considerando que a operação foi aprovada sem restrições, sob rito ordinário, e que não houve confirmação do exercício de poder de mercado por parte das Representadas no Ato de Concentração nº 08700.002821/2024-81, a operação foi considerada de baixa gravidade, entendo ser inaplicável a majorante de gravidade. Em relação ao momento da notificação, verifico que a operação somente foi notificada em 28/04/2024, após a decisão final deste Tribunal determinando a notificação. Assim, inaplicável a redução prevista no inciso III do art. 21 da Resolução CADE nº 24/2019. Pela intencionalidade, será considerada a mesma alíquota da operação CDMD/Automec, seguindo o precedente citado anteriormente Estabelecidas as premissas, apresento, em anexo, a memória de cálculo aplicável.

Adotando-se, na literalidade, a fórmula da Resolução CADE nº 24/2019, a multa resultante é de R$ 1.394.773,62 (um milhão, trezentos e noventa e quatro mil, setecentos e setenta e três reais e sessenta e dois reais). f. CMJ/AUGURI (OSASCO/SP) Em relação ao decurso do prazo, passaram-se 1.873 dias entre a data da consumação (13/03/2019) e a data da notificação (28/04/2019) do ato de concentração. Para esse fim, aplica-se o valor equivalente a 0,01% do valor da operação por cada dia de atraso. Os valores concretos constam do anexo a este voto. Em relação à gravidade da conduta, considerando que o Ato de Concentração nº 08700.002823/2024-70 foi aprovado sob rito sumário, sem imposição de qualquer remédio ou restrição, considero que se tratou de conduta sem gravidade. Por essa razão, deixo de aplicar a majorante de que trata a alínea ‘b’ do inciso II do art. 21 da Resolução CADE nº 24/2019, seguindo os precedentes deste Tribunal. Em relação ao momento da notificação, verifico que a operação somente foi notificada em 28/04/2024, após a decisão final deste Tribunal determinando a notificação. Assim, inaplicável a redução prevista no inciso III do art. 21 da Resolução CADE nº 24/2019. Pela intencionalidade, será considerada a mesma alíquota da operação CDMD/Automec, seguindo o precedente citado anteriormente. Estabelecidas as premissas, apresento, em anexo, a memória de cálculo aplicável.

Adotando-se, na literalidade, a fórmula da Resolução CADE nº 24/2019, a multa resultante é de R$ 995.824,62 (novecentos e noventa e cinco mil, oitocentos e vinte e quatro reais e sessenta e dois centavos). g. CMJ/AUGURI (SÃO PAULO/SP) Em relação ao decurso do prazo, passaram-se 3.284 dias entre a data da consumação (13/03/2019) e a data da notificação (28/04/2024) do ato de concentração. Para esse fim, aplica-se o valor equivalente a 0,01% do valor da operação por cada dia de atraso. Os valores concretos constam do anexo a este voto. Considerando que a operação foi aprovada sem restrições, sob rito ordinário, e que não houve confirmação do exercício de poder de mercado por parte das Representadas no Ato de Concentração nº 08700.002820/2024-36, a operação foi considerada de baixa gravidade, entendo ser inaplicável a majorante de gravidade. Em relação ao momento da notificação, verifico que a operação somente foi notificada em 28/04/2024 após a decisão final deste Tribunal determinando a notificação. Assim, inaplicável a redução prevista no inciso III do art. 21 da Resolução CADE nº 24/2019. Pela intencionalidade, esta operação também foi notificada após a instauração do presente APAC, em cumprimento à determinação deste Tribunal (1350594). Nesse caso, será considerada a mesma alíquota de intencionalidade da operação CDMD/Automec, seguindo o precedente citado anteriormente. Estabelecidas as premissas, apresento, em anexo, a memória de cálculo aplicável.

Adotando-se, na literalidade, a fórmula da Resolução CADE nº 24/2019, a multa resultante é de R$ 3.389.518,62 (três milhões, trezentos e oitenta e nove mil, quinhentos e dezoito reais e sessenta e dois reais). h. CMJ/MAIS DISTRIBUIDORA Em relação ao decurso do prazo, passaram-se 3.284 dias entre a data da consumação (30/04/2015) e a data da notificação (26/04/2024) do ato de concentração. Para esse fim, aplica-se o valor equivalente a 0,01% do valor da operação por cada dia de atraso. Os valores concretos constam do anexo a este voto. Considerando que a operação foi aprovada sem restrições, sob rito ordinário, e que não houve confirmação do exercício de poder de mercado por parte das Representadas no Ato de Concentração nº 08700.002811/2024-45, a operação foi considerada de baixa gravidade, entendo ser inaplicável a majorante de gravidade. Em relação ao momento da notificação, verifico que a operação somente foi notificada em 26/04/2024 após a decisão final deste Tribunal determinando a notificação. Assim, inaplicável a redução prevista no inciso III do art. 21 da Resolução CADE nº 24/2019. Pela intencionalidade, esta operação também foi notificada após a instauração do presente APAC, em cumprimento à determinação deste Tribunal (1350594). Nesse caso, será considerada a mesma alíquota de intencionalidade da operação CDMD/Automec, seguindo o precedente citado anteriormente. Estabelecidas as premissas, apresento, em anexo, a memória de cálculo aplicável.

Adotando-se, na literalidade, a fórmula da Resolução CADE nº 24/2019, a multa resultante é de R$ 1.833.900,69 (um milhão, oitocentos e trinta e três mil, novecentos reais e sessenta e nove centavos). Portanto, considerando a fórmula da Resolução CADE nº 24/2019, o valor total da multa relativa às 8 operações em exame seria de R$ 13.239.352,88 (treze milhões, duzentos e trinta e nove mil reais, trezentos e cinquenta e dois reais e oitenta e oito centavos), conforme tabela a seguir: III. DA LIMITAÇÃO DO VALOR DA MULTA PELO VALOR DA OPERAÇÃO: A partir do precedente Super CDMD/Sansul[3], este Tribunal estabeleceu ser necessário se observar um critério de proporcionalidade para a aplicação de multas em casos de consumação prematura de operações (gun jumping), tendo por base o valor da operação. Essa posição foi confirmada e sistematizada em recente precedente da minha relatoria, no caso Kurumá/Govesa[4]. Na forma dos precedentes acima citados, este Tribunal tem considerado que, em regra, a multa por consumação antecipada da operação (gun jumping) não deve exceder a 20% do valor da operação. Essa alíquota de 20% inspira-se na sanção máxima prevista no inciso I do art. 37 da Lei de Defesa da Concorrência que, embora tenha uma base de cálculo distinta, oferece um guia para um juízo de razoabilidade acerca da sanção aplicável, em uma interpretação sistêmica e teleológica.

De fato, parece-me que seria desproporcional aplicar uma sanção referente à simples não notificação de uma operação que não tenha gerado qualquer dano concorrencial em montante superior à sanção aplicável a uma conduta de cartel ou de abuso de posição dominante. Assim, entendo ser natural que, em alguns casos, algum tipo de temperamento tenha que ser feito em relação à sanção prevista no §3º do art. 88 da LDC c/c Resolução CADE nº 24/2019, para compatibilizá-la com as penalidades previstas no art. 37 do mesmo diploma legal. No entanto, ressalto que esse percentual de 20% do valor da operação não deve ser visto como um teto absoluto, uma vez que o limite legal para multas em casos de gun jumping é de R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), conforme o §3º do art. 88 da LDC. O legislador, ao estabelecer esse limite, não vinculou o valor da multa nem ao faturamento bruto da empresa, nem ao valor da operação, indicando que o critério de dosimetria deve ser avaliado conforme as circunstâncias de cada caso. Por esse motivo, identifico que há pelo menos três hipóteses podem justificar o afastamento da limitação ora em exame: Quando os requerentes da operação agirem de má-fé; Quando o valor da operação for meramente simbólico ou cartorial; ou Quando a operação gerar um significativo dano ao mercado. A primeira hipótese é bastante evidente.

Se as partes agem de má-fé, tal circunstância pode justificar um agravamento da multa, uma vez que a sanção deve ser dotada de efeito didático e dissuasório. A segunda questão, referente à operação de valor simbólico ou irrisório, é uma questão de racionalidade. Existem operações, como os contratos associativos e as joint-ventures, que podem ser firmadas com valores meramente simbólicos, dissociados da relevância da operação. Nesse caso, se a multa fosse limitada ao valor da operação, a sanção acabaria sendo fixada no valor de piso, a saber, de R$ 60.000,00. Ocorre que esse valor é inferior ao da própria taxa cobrada para a notificação da operação. Nesse caso, limitar a multa pelo valor da operação seria um verdadeiro incentivo a que esse tipo de operação não fosse notificada, eis que o risco de sanção seria menor do que o pagamento da própria taxa que será cobrada da empresa. A terceira hipótese diz respeito ao dano causado ao mercado. É possível que o ato de concentração cause uma lesão ao mercado muito superior ao valor da operação realizada. Nesse caso, entendo que não deva haver a limitação da multa pelo valor da operação, devendo ser observado, apenas, o teto legal. É uma regra geral do Direito que as partes devem arcar com os danos que causem a terceiros. Nos casos de bens coletivamente tutelados, como ocorre na garantia à livre competição, a sanção deve ser suficiente para que as empresas ajam com a cautela adequada e evitem causar danos à coletividade.

Assim, nesses casos, entendo que a multa deve ser proporcional e adequada ao dano causado, independentemente do valor da operação realizada, questão essa que necessariamente passa pela análise do caso concreto. De toda forma, entendo que a limitação da multa pelo valor da operação deve ser devidamente motivada à luz do caso concreto, devendo ser observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, na forma do art. 22 da Resolução Cade Nº 24/2019. Passo, pois, ao exame das circunstâncias específicas do caso concreto. Em relação ao presente caso, parece-me que os aspectos específicos das operações militam em favor da limitação do valor da sanção. Conforme exposto em tópico anterior, a conduta foi de baixa intencionalidade, sendo tal situação muito mais relacionada à má-compreensão acerca da legislação concorrencial do que a um dolo específico. Embora o desconhecimento da Lei não desobrigue ao seu cumprimento, tal fato pode e deve ser considerado na dosimetria de eventual pena. Verifico que os valores informados para as operações não são simbólicos e são economicamente compatíveis com as operações analisadas, não havendo nos autos qualquer evidência que indique se tratar de valores subdimensionados ou que coloque sob suspeita esses valores. Por fim, a análise efetuada pela área técnica desta autoridade indicou que as operações não geraram dano aos respectivos mercados, sendo certo que todas as operações foram aprovadas sem qualquer restrição.

Tudo isso considerado, entendo que, no caso em julgamento, o valor da multa deve ser limitado ao montante de 20% do valor de cada operação, o qual deve ser considerado como um critério de proporcionalidade e razoabilidade, na forma do art. 22 da Resolução Cade Nº 24/2019 e observado o precedente Kurumá/Govesa. Destaco que o presente caso envolve oito operações, investigadas no mesmo processo como se fossem uma única operação, embora tecnicamente se refiram a oito negócios jurídicos distintos. Somando-se as oito operações, o valor da multa aplicável, já limitada a 20% do valor de cada operação, corresponderia ao total de R$ 6.647.154,43 (seis milhões, seiscentos e quarenta e sete mil reais, cento e cinquenta e quatro reais e quarenta e três centavos), conforme tabela a seguir: As Representadas apresentaram uma proposta de Acordo em APAC comprometendo-se ao pagamento espontâneo e voluntário da sanção pecuniária acima indicada, abrangendo todas as oito operações. Seguindo a jurisprudência deste Conselho[5], concedo o desconto de 10% sobre o valor devido, estabelecendo o pagamento de uma contribuição pecuniária no valor de R$ 5.982.438,99 (cinco milhões, novecentos e oitenta e dois mil reais, quatrocentos e trinta e oito reais e noventa e nove centavos) para efeitos de acordo, em substituição à multa do §3º do art. 88 da Lei n° 12.529/2011. IV.

DOS TERMOS DA PROPOSTA DE ACORDO Em 21 de agosto de 2024, as partes apresentaram uma proposta de acordo (SEI 1432016), na qual se comprometeram a pagar o valor de R$ 5.982.438,99 (cinco milhões, novecentos e oitenta e dois mil reais, quatrocentos e trinta e oito reais e noventa e nove centavos), pago de forma parcelada, nos termos da proposta de acordo constante dos autos (SEI 1432016). Acerca da divisão do pagamento entre as distintas partes envolvidas no presente processo, as representadas propuseram que os montantes devidos sejam rateados de forma equitativa entre as Requerentes, considerando o valor de cada operação. A única exceção se dá em relação à operação Dahruj/Service, cujo valor será integralmente custeado pelo Grupo Dahruj. Os pagamentos referentes ao Grupo Dahruj serão centralizados na CMJ. A responsabilidade financeira de cada parte envolvida está discriminada na tabela a seguir: Estou de acordo com a proposta de rateio apresentada pelas partes, a qual me parece ser equitativa. Entendo pertinente que o valor relativo à operação Dahruj-Service seja arcado integralmente pelo grupo Dahruj, pois é o grupo com maior capacidade econômica e que foi o adquirente dos ativos. Observados os descontos, juros e consectários legais, a proposta apresentada pelas partes converge com o patamar de 20% do valor da operação, tratado no tópico anterior. Por esse motivo, entendo que o referido valor é adequado.

As partes solicitam que o pagamento seja parcelado em 18 (dezoito) parcelas mensais, iguais e consecutivas. Autorizo o parcelamento solicitado, eis que dentro dos limites previstos na Lei nº 10.522/2022. Apenas consigno que o valor nominal das parcelas, embora economicamente iguais, precisa ser reajustado de acordo com os índices previstos na Lei nº 10.522/2022, notadamente no seu art. 13. Para tal fim, o quantum de cada parcela mensal deverá ser corrigido conforme os índices legais aplicáveis no âmbito desta autoridade, tendo por termo a quo a data da publicação no DOU da ata da presente sessão de julgamento. As datas de vencimento de cada parcela, a responsabilidade pelo pagamento de cada quantia e as demais condições aplicáveis seguirão o disposto na proposta de acordo SEI 1432015, com a qual estou integralmente de acordo. DisposiTIVO Isso posto, voto pela HOMOLOGAÇÃO da proposta de acordo apresentada pelas representadas (SEI 1432016). Quanto ao parcelamento, deverá ser observado o disposto na Lei nº 10.522/2022 e as condições previstas na referida proposta, nos termos descritos no item IV deste voto. Homologado o presente acordo, deverão as representadas efetuar o pagamento da quantia total de R$ 5.982.438,99 (cinco milhões, novecentos e oitenta e dois mil reais, quatrocentos e trinta e oito reais e noventa e nove centavos), valor esse pago a título de contribuição pecuniária substitutiva da pena de multa prevista no §3º do art. 88 da Lei de Defesa da Concorrência.

A responsabilidade de cada representada pelo pagamento seguirá a quota-parte especificada no Anexo I da proposta de acordo (SEI 1432016), descrita no item 81 deste voto. Na hipótese de descumprimento do acordo ora homologado, a multa deverá ser cobrada pelo seu valor integral, a saber, R$ 6.647.154,43 (seis milhões, seiscentos e quarenta e sete mil reais, cento e cinquenta e quatro reais e quarenta e três centavos), sendo esse montante corrigido pelos índices legais e demais encargos, abatendo-se o valor que tenha sido pago até a data do descumprimento. Eventual descumprimento do presente acordo implicará, ainda, na revogação do parcelamento e no imediato vencimento da dívida em relação à parte que lhe deu causa. É como voto. GUSTAVO AUGUSTO FREITAS DE LIMA Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) ANEXO (ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS PARTES) Tabelas de Cálculo de Dosimetria da Multa: ____________________________ [1] Despacho Ordinatório SG-TRIAGEM AC (SEI 1388912). [2] vide APACs 08700.000422/2020-51, 08700.002914/2020-81, 08700.005455/2019-54 e 08700.001601/2020-14. [3] APAC nº 08700.001601/2020-14. [4] Ato de Concentração nº 08700.005463/2019-09. [5] APAC nº 08700.001601/2020-14 (Super CDMD/Sansul); 08700.002914/2020-81 (APAC da FD Software); 08700.000422/2020-51 ( Hidracor/Nacional Arco-Íris); Apuração de Ato de Concentração nº 08700.006175/2023-40 (Agrofert e Borealis NITRO).