Consulta nº 08700.004130/2024-11

SEI/CADE - 1445189 - Voto Consulta Consulta nº 08700.004130/2024-11 (Autos Restritos nº 08700.004133/2024-55) Consulente(s): Lara Central de Tratamento de Resíduos Ltda. Advogados(as): Antonio Carlos de Freitas Júnior, Thamires Vieira Pinheiro, Rodrigo de Jesus Genuncio de Carvalho, Enzo Scatolin Camacho, Letícia Carneiro Marton Silva, Julia Sbruzzi de Aguiar Carvalho de Almeida. Relator: Conselheiro Carlos Jacques Vieira Gomes VOTO VOGAL - CONSELHEIRO victor oliveira fernandes VERSÃO PÚBLICA voto Trata-se de Consulta formulada por Lara Central de Tratamento de Resíduos Ltda., que visa submeter à apreciação deste Tribunal estratégia comercial de empreendimento com parceiros comerciais a fim de realizar o tratamento de biogás e a produção de biometano a partir de biogás. A estratégia comercial apresentada configuraria uma joint venturei desstinada ao “desenvolvimento de todas as atividades necessárias à produção e tratamento de Biogás nos aterros da CTRVV e da LARA, pela GÁSBIO CTRVV, MAUÁ e POUSO ALEGRE, aliadas à MDC e à ECOMETANO por sociedades que serão constituídas para serem responsáveis por captar Biogás, construir, instalar, administrar, explorar e operar usinas de Biometano a partir do tratamento de Biogás proveniente de aterros sanitários em Vila Velha/ES, Mauá/SP e Pouso Alegre/MG (SEI 1400606). Cumprimento o eminente relator pelo alentado voto e, sobretudo, por ter buscado privilegiar a análise do caso concreto à luz do instrumento da Consulta.

O caso em tela renova a discussão a respeito das interseções entre as políticas de defesa da concorrência e de sustentabilidade, tendo mais uma vez como pano de fundo um acordo entre competidores. Como tive a oportunidade de discutir no voto que proferi no Ato de Concentração nº 08700.009905/2022-83, nos últimos anos, tem se debatido intensamente quais diretrizes devem informar a análise antitruste de acordos entre competidores que buscam promover aspectos relacionados à "sustentabilidade" ou ao "desenvolvimento sustentável". Nas discussões antitruste recentes, a noção de "sustentabilidade" tem sido tratada como um conceito multidimensional que envolve três componentes principais, quais sejam (i) proteção do meio ambiente (como esforços para reduzir as emissões de carbono, combater as mudanças climáticas, promover a energia renovável e proteger os recursos naturais); (ii) responsabilidade social (envolvendo promoção de direitos humanos, de práticas trabalhistas justas e de bem-estar de comunidades regionais) e (iii) sustentabilidade econômica (garantia da produtividade ao longo do tempo com o uso eficiente e equitativo de recursos).[1] Dois possíveis motivos estão por trás dessa tendência. Primeiro, desenvolvimentos no direito internacional instigaram o debate sobre como os reguladores nacionais podem auxiliar na aderência a compromissos assumidos em acordos e convenções multilaterais.

Segundo, existe uma alegada preocupação de que as empresas podem estar relutantes em desenvolverem projetos cooperativos de sustentabilidade pela possibilidade de descumprimento das regras de defesa da concorrência. Das discussões normativas sobre as relações entre antitruste e sustentabilidade, identificam-se duas possíveis abordagens normativas.[2] A primeira enxerga o antitruste como uma ferramenta complementar, simbolicamente uma espada, para a promoção de mercados mais sustentáveis do ponto de vista ambiental, social e econômico. A aplicação das leis antitruste a partir de uma perspectiva econômica de consumer welfare seria vista como convergente com os objetivos de sustentabilidade, sobretudo porque ganhos de sustentabilidade podem ser tratados como eficiências econômicas (na forma de eficiências produtivas, dinâmicas ou relacionadas à qualidade).[3] Sob essa abordagem, os objetivos de desenvolvimento sustentável são colateralmente estimulados pela defesa da concorrência, a partir da repressão de condutas anticompetitivas como carteis, que reduzem o incentivo dos agentes de mercado em desenvolverem tecnologias mais sustentáveis.[4] Alternativamente, uma segunda abordagem envolve considerar flexibilizações da aplicação das regras antitruste, simbolicamente tomadas como um escudo, para proteger iniciativas de sustentabilidade.

Essa abordagem tem relevância quando uma determina iniciativa empresarial puder, ao mesmo tempo, ser benéfica para o meio ambiente ou para a sustentabilidade social, mas prejudicial para a promoção da concorrência em si considerada. Alguns autores têm sustentado que, nessas situações, seria legítimo sopesar os ganhos de sustentabilidade, sobretudo a partir das lentes de qualidade, de eficiências futuras ou eficiências fora do mercado (out-of-markets efficiencies), em contrapartida à diminuição da concorrência.[5] Assim, os benefícios compensatórios de uma determinada conduta anticompetitiva ou fusão seriam tomados não apenas em relação aos consumidores individuais, mas para a coletividade como um todo. As duas abordagens, que aqui preferimos chamar de abordagem de convergência e abordagem de sopesamento, atraem críticas distintas. A permanência ao padrão de consumer welfare standart é acusada de ser incapaz de considerar adequadamente benefícios na forma de sustentabilidade.

Como discutido recentemente no âmbito da OCDE, "é bastante simples perceber que os padrões de proteção da concorrência e do bem-estar do consumidor não estão bem equipados para considerar situações em que possa haver uma redução da concorrência que resulte em benefícios ambientais substanciais" (tradução livre).[6] Por outro lado, a abordagem de sopesamento levanta uma série de questões sobre como ela pode ser implementada sem perder a previsibilidade, o rigor e a uniformidade da interpretação das regras de defesa da concorrência[7].

Concretamente, o sopesamento de benefícios de sustentabilidade impõe questões como qual o tipo de sustentabilidade que pode ser considerado e como medir o repasse dos benefícios de sustentabilidade para os indivíduos não-consumidores.[8] Diante dessas dificuldades, alguns autores têm argumentado que o "antitruste verde" pode acabar prejudicando tanto a concorrência, quanto a própria sustentabilidade, sobretudo porque pode suprimir as forças de concorrência (que em geral aumentam o incentivo de implementar tecnologias sustentáveis) e pode acabar protegendo carteis de greenwashing.[9] No contexto desses debates acadêmicos, nos últimos três anos, jurisdições como Holanda[10], Grécia[11], Alemanha[12], Áustria, Reino Unido[13] e União Europeia[14] publicaram documentos orientativos e sinalizaram revisões dos seus guidelines sobre acordos entre concorrentes com a finalidade de fornecer à comunidade empresarial orientações mais previsíveis acerca da licitude de iniciativas voltadas à promoção de tecnologias mais amigáveis ao meio ambiente e às finalidades de desenvolvimento sustentável social e econômico. A Comissão Europeia conferiu especial destaque ao tema na Revisão das suas Diretrizes sobre a Aplicabilidade do Artigo 101 do TFUE aos Acordos Horizontais de Cooperação. A versão final do guia, publicada em 01 de junho de 2023, dedicou um capítulo inteiro às discussões sobre "acordos de sustentabilidade" (sustainability agreements).

Todavia, há uma grande dissonância nas abordagens adotadas em cada uma dessas jurisdições até o momento.[15] As novas diretrizes da União Europeia, por exemplo, se mantiveram em um paradigma ortodoxo de consumer welfare.[16] De fato, a versão final do guia dispõe que os efeitos restritivos da concorrência de acordos horizontais poderiam ser compensados por "benefícios coletivos". Contudo, essa compensação só poderia ocorrer sob condições muito estritas, em especial quando as partes dos acordos demonstram que "parcela dos benefícios coletivos que se acumula para os consumidores no mercado relevante, possivelmente junto com os benefícios individuais de valor de uso e não-uso que se acumulam para esses consumidores, supera o dano sofrido por esses consumidores como resultado da restrição concorrencial" (traduções livres).[17] Por outro lado, países como Áustria e Holanda tem excepcionado acordos horizontais de sustentabilidade sob a lente de cláusula legal de interesse público ou de imunidade antitruste. Nesse sentido, a Áustria tomou uma decisão inovadora de reformar a sua lei de defesa da concorrência para introduzir uma imunidade antitruste para acordos de sustentabilidade. O § 2 para.

1 do Cartel Act passou a prever que, para fins de isenção de acordos horizontais da proibição de carteis, "considera-se que os consumidores desfrutam de uma parcela justa dos benefícios resultantes de melhorias na produção ou distribuição de bens ou da promoção do progresso técnico ou econômico, se esses benefícios contribuírem substancialmente para uma economia ecologicamente sustentável ou neutra em relação ao clima" (tradução livre).[18] A lei não deixa claro, porém, quão significativa ou substancial deve ser uma contribuição de sustentabilidade de um acordo horizontal sustentável para que a isenção seja aplicável.[19] De maneira similar, a autoridade antitruste holandesa, que assumiu grande protagonismo no debate sobre sustentabilidade nos últimos anos, editou em 2021 uma atualização do seu draft de Diretrizes de Sustentabilidade, no qual se prevê expressamente a possibilidade de compensar efeitos anticompetitivos com ganhos de sustentabilidade fora do mercado (out-of-markets efficiencies). Nesse sentido, a Diretriz dispõe que "os acordos de sustentabilidade podem trazer benefícios tanto para os consumidores diretos como para a sociedade, no sentido mais lato do termo" e estabelece que "não é exigida uma compensação integral para os acordos que reduzem o impacto ambiental do setor quando estão reunidas três condições: (i) que o acordo evite danos ambientais;

(ii) que contribua eficazmente para o cumprimento de uma norma regulamentar internacional ou nacional vinculativa ou para a realização de um objetivo político concreto; e (iii) que a medida seja eficiente em termos de custos" (tradução livre).[20] Diante dessa discussão global, o que acredito que seja oportuno para o Cade é primordialmente identificar os casos de acordos de sustentabilidade que, a princípio, não geram preocupações concorrenciais relevantes ou, ainda, identificar quais são as condições que devem ser cumpridas pelos acordos de sustentabilidade para que façam jus a um safe harbour antitruste. Essa abordagem equivaleria reconhecer o papel da Lei de Defesa da Concorrência na promoção iniciativas sustentáveis que não geram riscos concorrenciais, sem necessariamente abandonar um "paradigma tradicional" de consumer welfare standard[21]. Como discutido acima, entendo que, na realidade, tendem a ser excepcionais os casos de acordos horizontais de sustentabilidade que demandariam por parte da autoridade exercícios de sopesamento ou avaliação de eficiências na forma de benefícios genéricos à coletividade. De maneira geral, a literatura e a experiência de autoridades antitruste estrangeiras tendem a concordar que certas modalidades de cooperação empresarial raramente suscitam preocupações concorrenciais a priori. Isso se aplica particularmente a arranjos colaborativos que: (i) buscam atender a normas internacionais compulsórias;

(ii) promovem a adoção de melhores práticas sustentáveis no âmbito interno das empresas; (iii) desenvolvem bases de dados abertas e selos verdes; ou (iv) coordenam iniciativas setoriais de conscientização. Tais acordos, em geral, são vistos como tendo baixo potencial de prejudicar a concorrência e, portanto, sequer demandariam exercícios de sopesamento. Logo, mesmo firme na sua missão de preservar a competição não distorcida nos mercados, o Cade tem muito a contribuir com o debate, reconhecendo zonas de convergência, em que acordos horizontais promovem sustentabilidade e que são em geral pró-competitivos. No caso em tela, verifica-se que a estratégia empresarial da joint venture consiste na formação de Sociedades de Propósito Específico (SPEs) entre o Grupo Lara e o Grupo MDC para captar, processar e comercializar biogás proveniente de aterros sanitários. O Grupo Lara, que gerencia os aterros, fornecerá o biogás às SPEs, que por sua vez serão responsáveis por construir e operar usinas de biometano. Essa estrutura permite ao Grupo Lara monetizar um subproduto de seus aterros, enquanto o Grupo MDC ganha acesso preferencial a um insumo valioso. As SPEs terão autonomia operacional, com o Grupo Lara detendo uma participação majoritária e o Grupo MDC uma participação minoritária. A iniciativa empresarial, portanto, é voltada a viabilizar a transformação de um resíduo potencialmente nocivo (o biogás de aterros) em uma fonte de energia renovável (biometano).

Isso não apenas reduz as emissões dos aterros, mas também contribui para a diversificação da matriz energética nacional com uma fonte de energia limpa. O projeto alinha-se com políticas públicas de sustentabilidade e demonstra como modelos de negócios inovadores podem criar valor econômico a partir de práticas ambientalmente responsáveis. A princípio, trata-se de uma forma de cooperação entre concorrentes pró-circularidade, já que é voltada a solução de aproveitamento do biogás para oferta de um novo produto. Iniciativas desse gênero talvez somam-se ao rol das cooperações que dificilmente despertariam riscos concorrenciais. A única ressalva a ser verificada in concreto diria respeito a possíveis trocas de informações concorrencialmente sensíveis, que também poderiam ser mitigadas pro meio de protocolos antitruste. Como observado pela OCDE em recente discussão sobre a política de concorrência na economia circular: Várias formas de cooperação pró-circularidade e "cooperação inovadora", como aquelas destinadas a fornecer uma nova solução para um problema técnico ou a criar um novo produto, normalmente não levantam preocupações com relação à concorrência, desde que a troca de informações que envolvem seja limitada ao que é estritamente necessário para que a colaboração seja bem-sucedida (OCDE, 2020[36]).

Os exemplos podem incluir o agrupamento temporário de recursos ou a união de esforços de investimento com o objetivo de investir em P&D que levará a métodos e soluções circulares. O compartilhamento de recursos ou plataformas também pode permitir que as empresas otimizem seu uso de recursos e reduzam o desperdício (tradução livre)[22]. Assim, a partir das informações trazidas em sede de consulta, alinho-me às conclusões do eminente relator no sentido de que a joint venture constitui, a princípio, estratégia comercial lícita, cujo mérito será objeto de análise pela Superintendência-Geral em eventual análise de ato de concentração, caso atingido os critérios legais de notificação. VICTOR OLIVEIRA FERNANDES Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) ORGANIZATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND DEVELOPMENT - OCDE. Sustainability and Competition. OECD Competition Committee Discussion Paper, p. 1–52, 2020, p. 11–14. Para uma sistematização semelhante sobre o papel do antitruste como espada ou escudo das políticas de sustentabilidade, cf. HOLMES, Simon. Climate change, sustainability, and competition law. Journal of Antitrust Enforcement, v. 9, n. 2, p. 354–405, 2020 e NOWAG, Julian. Competition law’s sustainability gap ? Tools for an examination and a brief overview. Nordic Journal of European Law, v. 1, n. 2020, p. 149–165, 2021. VOLPIN, Cristina. Competition enforcement and sustainability: the odd couple. In: KOKKORIS, Ioannis.

Research Handbook on the Law and Economics of Competition Enforcement. Cheltenham, UK: Edward Elgar, 2022, p. 452 ("competition can also improve product quality and stimulate investing in greener products and processes, by lowering costs or allowing companies to gain market share"). ORGANIZATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND DEVELOPMENT - OCDE. Sustainability and Competition. OECD Competition Committee Discussion Paper, p. 1–52, 2020, p. 19–20. Nesse sentido, cf. VAN DIJK, Theon. A New Approach to Assess Certain Sustainability Agreements under Competition Law. Competition Law, Climate Change & Environmental Sustainability, v. 6, n. 3, p. 55–68, 2021 e KINGSTON, Suzanne. Competition Law in an Environmental Crisis. Journal of European Competition Law & Practice, v. 10, n. 9, p. 517–518, 2019. ORGANIZATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND DEVELOPMENT - OECD. The Consumer Welfare Standard - Advantages and Disadvantages Compared to Alternative. Background note by the Secretariat, p. 1–49, 2023, p. 32. PEEPERKORN, Luc. Competition Policy is not a Stopgap! Journal of European Competition Law & Practice, v. 12, n. 6, p. 415–418, 2021. VOLPIN, Cristina. Competition enforcement and sustainability: the odd couple. In: KOKKORIS, Ioannis. Research Handbook on the Law and Economics of Competition Enforcement. Cheltenham, UK: Edward Elgar, 2022, p. 465. SCHINKEL, Maarten Pieter; TREUREN, Leonard. Green Antitrust: Friendly Fire in the Fight against Climate Change.

Amsterdam Law School Legal Studies Research Paper No. 2020-72, p. 1–28, 2020. Autoriteit Consument & Markt (ACM). Guidelines on Sustainability Agreements – Opportunities within Competition Law (second draft). 2021. Disponível em: https://www.acm.nl/en/publications/second-draft-version-guidelines-sustainability-agreements-opportunities-within-competition-law. Hellenic Competition Commission. Competition Law & Sustainability. 2020. Disponível em: https://www.epant.gr/files/2020/Staff_Discussion_paper.pdf. Bundeskartellamt. Offene Märkte und nachhaltiges Wirtschaften - Gemeinwohlziele als Herausforderung für die Kartellrechtspraxis. Disponível em: https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Publikation/DE/Diskussions_Hintergrundpapier/AK_Kartellrecht_2020_Hintergrundpapier.html. Competition and Markets Authority (CMA). Guidance on environmental sustainability agreements. 2023. Disponível em: https://www.gov.uk/government/publications/guidance-on-environmental-sustainability-agreements. UNIÃO EUROPEIA. Guidelines on the applicability of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to horizontal co-operation agreements. 2023. Disponível em: https://eur-lex.europa.eu/EN/legal-content/summary/guidelines-on-horizontal-cooperation-agreements.html MALINAUSKAITE, Jurgita. Competition Law and Sustainability: EU and National Perspectives. Journal of European Competition Law and Practice, v. 13, n. 5, p.

336–348, 2022 (identificando cinco iniciativas diferentes no âmbito dos Estados Nacionais europeus e defendendo a necessidade de uma abordagem mais uniforme). INDERST, Roman; THOMAS, Stefan. Sustainability Agreements in the European Commission’s Draft Horizontal Guidelines. Journal of European Competition Law & Practice, v. 13, n. 8, p. 571–577, 2022, p. 574–575 (destacando que mesmo o conceito de "collective benefits", trazido no guia como possível eficiência a ser apreciada sob o regime do artigo 101 (3) do TFUE, não é desconectado do paradigma de consumer welfare). UNIÃO EUROPEIA. Guidelines on the applicability of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to horizontal co-operation agreements. 2023, parag. 587. Disponível em: https://eur-lex.europa.eu/EN/legal-content/summary/guidelines-on-horizontal-cooperation-agreements.html ÁUSTRIA. Federal Cartel Act 2005, as amended effective 10 September 2021. Disponível em: https://www.bwb.gv.at/fileadmin/user_upload/PDFs/Cartel_Act_2005_Sep_2021_english.pdf. Acesso em: 27 jun. 2023[1]. ROBERTSON, Viktoria H.S.E. Sustainability: A World-First Green Exemption in Austrian Competition Law' Journal of European Competition Law & Practice, vol 13 (6) 2022. p. 426-434. PAÍSES BAIXOS. Netherlands Authority for Consumers and Markets. Second draft version: Guidelines on Sustainability Agreements – Opportunities within competition law. 2021, pp.12-13. Disponível em:

https://www.acm.nl/en/publications/second-draft-version-guidelines-sustainability-agreements-opportunities-within-competition-law. A esse respeito, vide. FERNANDES, Victor Oliveira. Brazil’s CADE Demonstrates How Antitrust Authorities Can Pursue Sustainability Goals. ProMarket. 2023. Disponível em: https://www.promarket.org/2023/08/02/brazils-cade-demonstrates-how-antitrust-authorities-can-pursue-sustainability-goals/. OCDE. Competition in the Circular Economy. OECD Competition Policy Roundtable Background Note, www.oecd.org/daf/competition/competition-in-the-circular-economy-2023.pdf, p. 16.