Ato de Concentração Ordinário nº 08700.006814/2023-77

SEI/CADE - 1451739 - Voto Ato de Concentração Ato de Concentração nº 08700.006814/2023-77 Requerente(s): MINERVA S.A., MARFRIG GLOBAL FOODS S.A., MARFRIG CHILE S.A. Advogados(as): Flavia Regina Ribeiro da Silva Villa, Alexandre de Aguiar Cezimbra, Gustavo Marioti Barros de Melo, Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann, Roberto Lincoln de Sousa Gomes Júnior, Victor Rufino, Victor Cavalcanti, Victoria de Almeida Richa e outros. Terceiro(s) Interessado(s): Confederação da Agricultura e Pecuária do Brasil - CNA Advogados(as): Carlos Bastide Horbach; Carolina Carvalhais Vieira de Melo; Elisabete Ribeiro Alcantara Lopes; Fabricio Sousa Cunha; Luiz Fabiano de Oliveira Rosa; Rhuan Rafael Lopes de Oliveira; Rodrigo de Oliveira Kaufmann; Rodrigo Hugueney do Amaral Mello; Rudy Maia Ferraz; Taciana Machado de Bastos; Viviane Faulhaber Dutra de Magalhães; Welber Pereira dos Santos Relator(a): Conselheiro Carlos Jacques Vieira Gomes VOTO VOGAL - CONSELHEIRO VICTOR OLIVEIRA FERNANDES VERSÃO PÚBLICA ÚNICA voto Inicio cumprimentando o eminente relator, não apenas pelo brilhante voto, mas sobretudo pela condução dialogada e aberta da relatoria do processo, o que permitiu que o Ato de Concentração fosse apreciado por este Tribunal em tempo razoável e com densa profundidade técnica.

Como discutido pelo eminente relator, a principal restrição unilateral imposta à aprovação deste Ato de Concentração consiste em tornar sem efeito, em relação ao Estado de Mato Grosso, a aplicação da Cláusula 13.2.1.1 prevista no Primeiro Aditamento ao Contrato de Compra e Venda (SEI 14003780). No Direito Concorrencial, a aceitabilidade das cláusulas de não-concorrência resulta de um delicado equilíbrio entre dois fatores: a lógica econômica subjacente à venda de um estabelecimento comercial e a restrição à competição. Esta última, de caráter excepcional, visa garantir que o investimento do comprador não seja desvalorizado pela reentrada imediata do vendedor no mercado. Em virtude dessa complexidade, as tais cláusulas são tradicionalmente examinadas à luz de doutrinas específicas do direito da concorrência, como a das restrições ancilares ("ancillary restraints doctrine").[1] Na jurisprudência consolidada deste Conselho, há muito se busca equilibrar as implicações ancilares das cláusulas de não concorrência com a necessidade de preservar os incentivos ao investimento no negócio principal. Essa tentativa de equilíbrio encontra-se refletida na própria redação do Guia H do CADE de 2016, ao prever que “Para que uma cláusula de não concorrência seja válida e possa surtir efeitos no ordenamento jurídico, deve ser colateral e ancilar ao negócio jurídico”.

O que podemos denominar como “doutrina concorrencial do non-compete” estabelece critérios precisos para a admissibilidade dessas cláusulas, tanto em joint-ventures quanto em operações de venda de ativos. Conforme as Súmulas 4 e 5 do CADE, tais cláusulas devem (i) "guardar relação direta com seu objeto" e (ii) permanecer "vinculadas à proteção do fundo de comércio", respectivamente.

É interessante pontuar que a interpretação adotada pelo Direito Concorrencial, na verdade, reflete o fundamento de licitude dos pactos de não concorrência oriundo do próprio Direito Comercial, que consiste na proteção do gozo pacífico da coisa alienada.[2] Para além de todas as divergências historicamente desenvolvidas - e superadas pelo Código Civil de 2002 - sobre o caráter implícito ou não da obrigação de não concorrência no trespasse, não há dúvidas de que cláusulas desse gênero visam à proteção do aviamento e da clientela, conceitos intrinsecamente interligados, sendo aquele considerado, nas clássicas lições de Oscar Barreto Filho “o resultado de um conjunto de variados fatores pessoais, materiais e imateriais, que conferem a dado estabelecimento in concreto a aptidão de produzir lucros”.[3] Registre-se posicionamento histórico do insigne Rui Barbosa, no julgamento do clássico caso Companhia dos Tecidos de Juta (1914)[4] perante o Supremo Tribunal Federal (STF), que, mesmo ao patrocinar a tese vencedora da ausência de obrigação legal implícita de não concorrência, não se furtou em reconhecer que: “a interdição, ao cedente, de se reestabelecer, nas alienações de casas de comércio, não se verifica onde não existir cessação da clientela”. (grifos nossos).[5] Emerge clara a lição: onde não há transferência da clientela (ou de aviamento), não há fundamento para a interdição à atividade econômica.

Portanto, quando as cláusulas de não concorrência não apresentam relação direta com o objeto-alvo do trespasse, elas carecem licitude, naquilo que extrapolam o caráter acessório que sustenta a racionalidade do negócio jurídico principal. Uma vez rompido esse vínculo assessório, esvazia-se a justificativa econômica que permitiria uma ponderação de interesses perante o Direito da Concorrência. A simples vedação à concorrência não acobertada pela proteção do estabelecimento comercial aproxima-se a um acordo anticompetitivo. A esse respeito, são particularmente elucidativas as considerações do ex-Conselheiro Marcelo Procópio Calliari, proferidas no julgamento do Ato de Concentração 163/1997 (Praxair Comércio e Participações Ltda. e Rolmaster Indústria Ltda.), já distante no tempo, onde afirma que: Dada a natureza dessas cláusulas [de não concorrência] e seu efeito de excluir um agente de mercado, mesmo que um re-entrante potencial, durante determinado período e em determinada área geográfica, essa posição deve ser justificada.

Afinal, se uma empresa simplesmente assinasse com outra um compromisso de não competir com a sua concorrente por determinado prazo e em determinada área – como ocorre em tais dispositivos –, tal acordo de divisão de território dificilmente seria tratado de forma tão leniente por uma autoridade antitruste.[6] Assentadas essas premissas teóricas, o caso concreto representa uma oportunidade importante para que esta Autarquia delimite que a admissibilidade dos pactos de não concorrência depende da sua estreita vinculação à proteção dos estabelecimentos comerciais objeto de alienação. Trata-se de questão que foi muito bem apreciada pela Superintendência-Geral. Ao analisar a versão original do Contrato de Compra e Venda de Ações e Outras Avenças (SEI nº 1290342) notificado pelas Requerentes, a SG observou que suas cláusulas 13.1 a 13.3 não estariam em conformidade com a jurisprudência do Cade, encontrando-se fora dos limites material e geográfico estabelecidos nos precedentes. A SG procedeu de forma cautelosa ao oportunizar que as Requerentes esclarecessem a racionalidade econômica da cláusula de não concorrência proposta. Entretanto, após considerar que as Requerentes não conseguiram justificar a ampla abrangência geográfica da cláusula – que cobriria regiões em que a vendedora dos ativos continuaria operando, a SG acertadamente comunicou às Requerentes que havia preocupações concorrenciais relacionadas ao non-compete.

A partir de tentativas de negociação, as Requerentes apresentaram documento intitulado “Primeiro Aditamento ao Contrato de Compra e Venda de Ações e Outras Avenças” (SEI 1403780) conferindo uma nova redação à Cláusula 13.2.1. Além disso, enviaram à SG/Cade uma minuta de Acordo em Controle de Concentrações (ACC) detalhando a nova redação da cláusula 13.2.1 e garantindo sua manutenção até exaurimento dos seus efeitos. O Parecer 9/2024/CGAA1/SGA1/SG (SEI 1426957) entendeu que a nova redação atendia aos parâmetros mínimos aceitos pela jurisprudência do CADE, mas ressaltou que a presente operação apresentava uma particularidade relevante para a discussão de non-compete, qual seja o fato de que a promitente vendedora continuaria a operar em diversos mercados relevantes a partir da exploração dos seus ativos remanescentes. Por isso, a celebração do ACC seria necessária para restringir o escopo da proibição de concorrência inicialmente pactuada: 284. Verifica-se que, em face de sinalização da SG/Cade, foi reduzido o escopo geográfico da cláusula de não competição, [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES E AO CADE] Além disso, foi reduzido o escopo da dimensão produto, [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES E AO CADE]. A celebração do ACC reforça a nova redação da cláusula 3.2.1 e garante que a manutenção de tais alterações ocorra até o exaurimento dos seus efeitos. 285.

Porém, apesar da nova redação atender aos parâmetros mínimos aceitos pela jurisprudência do Cade, no que diz respeito às cláusulas de não concorrência, esse deslinde não ocorreu pela autonomia da vontade das Requerentes, mas por meio de negociação com esta SG. Em outras palavras, os novos termos da cláusula de não concorrência que atendessem os limites material e geográfico foram encontrados por meio de negociação fundamentada na defesa do ambiente concorrencial. 286. Ademais, é importante ressaltar que a Operação em tela possui uma particularidade especial, a empresa que está alienando os seus ativos permanecerá atuando em outros mercados relevantes por meio dos seus ativos remanescentes, ou seja, no cenário pós-Operação a empresa vendedora continuará sendo concorrente da compradora. 287. Nesse sentido, a cláusula de não concorrência poderia gerar um efeito distinto daquele resultante de uma Operação em que se tem a saída da empresa vendedora do mercado. No caso em tela, uma cláusula de não concorrência mais extensa que os parâmetros aceitos pela jurisprudência do Cade poderia limitar a atuação de um rival que permanece no mercado, de forma a constituir, no limite, uma ingerência de um concorrente sobre outro. 288.

Dessa forma, a celebração de um Acordo em Controle de Concentração (ACC) entre e o Cade e as Requerentes se mostra como a medida mais adequada, pois a solução alcançada não foi voluntariamente apresentada pelas Requerentes e, tampouco foi imposta unilateralmente pela SG. Por conseguinte, chegou-se a uma solução consensual em que o princípio da livre concorrência prevaleça em detrimento ao princípio da autonomia da vontade das Partes. 289. Cabe esclarecer que diante da especificidade da Operação e a possibilidade da cláusula de não concorrência ter como efeito a limitação na atuação independente de um concorrente, o ACC vai além de uma simples adequação dos termos da cláusula. O remédio negociado permite a proteção do investimento realizado pela empresa adquirente nos limites da Operação, e que a celebração da cláusula de não concorrência não limite a atuação da empresa vendedora nos mercados relevantes que não são afetados pela Operação. A meu modo de ver, as preocupações ora suscitadas pelo eminente-relator em seu voto estão totalmente alinhadas às conclusões da própria SG. O ajuste feito pelas Requerentes por meio do intitulado “Primeiro Aditamento ao Contrato de Compra e Venda de Ações e Outras Avenças” de fato reduziu significativamente o âmbito geográfico da proibição de concorrência. Contudo, para o Estado de Mato Grosso, a situação anômala identificada pela Superintendência-Geral persistiu.

Nesse estado, a Marfrig continuará a atuar, no cenário pós-operação, a partir da sua planta localizada no município de Várzea Grande/MT. Apesar de as operações da Marfrig na referida planta de Várzea Grande/MT não cessarem com a consumação da presente operação, a redação conferida à Cláusula 13.2.2.1.1, intitulada de “Restrições à expansão” passou a impor à vendedora obrigação de abster-se de aumentar ou expandir a capacidade própria máxima instalada de abate ou desossa em níveis acima dos projetos de expansão que já estivessem em curso. Dessa maneira, em relação especificamente à planta de Várzea Grande/MT, referida cláusula teria o efeito imediato de impor um teto à sua expansão de capacidade instalada. Entendo que, nesse âmbito de incidência, a cláusula carece de qualquer racionalidade de proteção do fonds de commerce, já que, referida unidade, repisa-se, não se insere no âmbito desta operação. Dessa maneira, alinho-me inteiramente à posição do eminente relator de que se faz necessário declarar a ineficácia parcial da Cláusula 13.2.2.1.1, apenas para afastar a restrição à expansão da produção na planta de Várzea Grande/MT. Outra controvérsia suscitada no presente caso diz respeito às repercussões da restrição unilateral imposta à Cláusula 13.2.1 sobre outras relações privadas entre as Requerentes, notadamente acerca de contrato de fornecimento havido entre as partes.

Paralelamente ao Contrato de Compra e Venda de Ações e Outras Avenças que constitui o objeto desta operação, as Requerentes firmaram contrato de fornecimento para que a Requerente Minerva fornecesse recortes de carne bovina e carcaças (carne com osso) para a Requerente Marfrig após o fechamento da presente operação. Em sua resposta ao Ofícios nº 7750/2024 exarado pelo eminente-relator, a Requerente Minerva argumentou que haveria uma relação direta entre a limitação à expansão da capacidade da planta de Várzea Grande/MT, prevista na Cláusula 13.2.1.1 do Primeiro Aditamento ao Contrato de Compra e Venda (SEI 14003780), e o mencionado contrato de fornecimento. A Requerente Minerva assinalou ter sido pactuado no Contrato de Compra e Venda que, se a Requerente Marfrig descumprisse a vedação à expansão de capacidade na referida unidade de Várzea Grande/MT, a Minerva estaria desobrigada de prosseguir com o fornecimento pactuado no contrato privado. A partir desse quadro narrativo, instaurou-se uma discussão neste processo sobre de que forma a decisão do Cade de restringir unilateralmente a vedação de expansão da planta de Várzea Grande/MT, prevista na Cláusula 13.2.1.1 do Primeiro Aditamento ao Contrato de Compra e Venda (SEI 14003780), poderia repercutir sobre o contrato de fornecimento pactuado. De fato, é compreensível que as partes envolvidas em um Ato de Concentração estabeleçam diversos negócios jurídicos baseados na expectativa de aprovação da operação por esta Autarquia.

A questão que se coloca é em que medida cabe ao Cade declarar quais são as repercussões das suas decisões administrativas sobre contratos privados que fogem ao escopo da operação notificada. No caso em tela, o contrato de fornecimento ora em discussão não foi notificado ao Cade, visto que não se enquadra na definição de Ato de Concentração, conforme estabelecida no art. 88 da Lei 12.529/2011. Ressalta-se, a propósito, que a minuta do referido contrato só foi juntada aos autos deste AC em 29.04.2024, após pedido de informações adicionais realizado pela SG em reunião realizada com a Minerva (SEI 1380413). Diante desse cenário, alinho-me às considerações do eminente-relator de que “ao propor a exclusão do limite de expansão na planta de Várzea Grande, este Conselho não busca, de forma alguma, ferir a comutatividade das prestações e contraprestações contratuais pactuadas, muito menos promover o desequilíbrio contratual entre os agentes privados do mercado. O objetivo da medida aqui proposta é tão-somente fomentar a política de defesa da concorrência no Brasil.” (SEI 1449785, § 219). Adicionalmente, entendo oportuno consignar que o simples fato de a decisão deste AC repercutir sobre eventuais negócios jurídicos privados não me parece ser suficiente para que este Tribunal deva – ou mesmo possa – exercer um juízo declaratório de antecipação das possíveis repercussões cíveis da decisão administrativa.

Trata-se aqui de contratos privados que, repisa-se, fogem ao escopo da operação submetida ao escrutínio do controle de estruturas. Ad argumentandum tantum, sob o ponto de vista estrito de aplicação da Lei 12.529/2011 e pelos próprios fundamentos acima expostos, não se vislumbra como a expansão da capacidade instalada de um agente econômico - anteriormente vedada por uma cláusula que este Tribunal houve por bem afastar - poderia constituir um problema concorrencial. Parece notório que a expansão da oferta de qualquer agente econômico é, por natureza, pró-competitiva, devendo ser incentivada pela autoridade concorrencial, objetivo que, a propósito, norteou a presente decisão. Dispositivo Feitas essas considerações, voto pela aprovação do Ato de Concentração sujeita às restrições unilaterais cabíveis, nos termos do voto-relator. ____________________________ [1] GERADIN, Damien; LAYNE-FARRAR, Anne; PETIT, Nicolas. EU Competition Law and Economics, Oxford: Oxford Univeristy Press, 2012, p. 143–144. (“in Remia, the Court drew inspiration from the well-known adage, accessorium sequitur principale, to accept that a restrictive non-compete clause which was merely ancillary to an otherwise non-restrictive agreement escaped the application of Article 101(1). […] non-competition clauses incorporated in an agreement for the transfer of an undertaking in principle have the merit of ensuring that the transfer has the effect intended.

By virtue of that very fact they contribute to the promotion of competition because they lead to an increase in the number of undertakings in the market in question”). [2] A tradicional doutrina do dever de assegurar o gozo pacífico da coisa alienada se consolidou no Direito Comercial Brasileiro a partir das lições de José Xavier Carvalho de Mendonça sobre a obrigação legal então contida no art. 214 do Código Comercial de 1850. Nas palavras do autor: “o vendedor do estabelecimento comercial não pode fundar outro que abra concorrência ao comprador, e desviar-lhe toda ou parte da clientela, ainda que seja por via obliqua, como passando para uma sociedade anônima, ou estabelecendo um seu parente ou terceiro com capitais por ele fornecidos. Nem os próprios herdeiros podem infringir o preceito legal”. (MENDONÇA, José Xavier Carvalho de. Tratado de Direito Comercial Brasileiro. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1947, v. IV, p. 81). [3] BARRETO FILHO, Oscar. Teoria do estabelecimento comercial. São Paulo: Max Limonad, 1969, p. 169. [4] O icônico “caso Juta” consistiu em uma disputa judicial envolvendo a Companhia Nacional de Tecidos Juta e o Conde Antônio Álvares Penteado. O cerne da questão era se o Conde Penteado, após vender sua fábrica de juta, poderia estabelecer um novo negócio concorrente na mesma área e região. O caso opôs Rui Barbosa (patrocinando o Conde Penteado) e Carvalho de Mendonça (representando a Companhia compradora).

As partes disputavam a existência implícita ou não de uma cláusula de não-concorrência na venda do estabelecimento comercial. O Supremo Tribunal Federal acabou decidindo a favor do Conde Penteado, acatando a tese de Rui Barbosa de que, na ausência de cláusula expressa, não se poderia presumir a proibição de concorrência, privilegiando assim o princípio da liberdade econômica. Esse entendimento, como se sabe, foi claramente superado pelo art. 1.147 do Código Civil de 2002, mudança que reflete uma evolução no pensamento jurídico brasileiro, priorizando a proteção do adquirente de um estabelecimento comercial e reconhecendo implicitamente o valor da clientela e do fundo de comércio na transferência de um negócio. Para mais detalhes sobre o caso, cf. GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes; FERRAZ, Daniel Amin. A cláusula de interdição de concorrência no direito brasileiro e sua fundamentação histórica: o caso da Companhia dos Tecidos de Juta (1914). Notas sobre seus reflexos normativos, doutrinários e jurisprudenciais. Revista Brasileira de Políticas Públicas, Brasília, v. 6, n. 3, p. 156-176, 2016. [5] BARBOSA, Rui, Obras Completas, Vol. XL, 1913, Tomo I, Rio de Janeiro: Ministério da Educação e Saúde, 1948, p. 135. [6] Ato de Concentração nº 163/1997, de 2 de dezembro de 1998, DOU de 14.01.1999. Victor oliveira fernandes Conselheiro (assinado eletronicamente)