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SEI/CADE - 1455260 - Nota Técnica Nota Técnica nº 111/2024/CGAA6/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.005881/2017-26 (Apartado de Acesso Restrito aos Representados nº 08700.005886/2017-59) Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) ex officio. Representados: Construtora COESA S.A. (antiga Construtora OAS S.A.) ("COESA"); Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A. (“CCCC”); Jorge Arnaldo Curi Yazbek; Marcelo Barbieri; Francisco Germano Batista da Silva. Advogados: Rafael Alfredi de Matos, Marlus Santos Alves, Luiz Guilherme Ros, Alexandre Ditzel Faraco, Marlus Heriberto Arns de Oliveira, Gabriel Nogueira Dias, Cristiano Rodrigo Del Debbio e Rodolfo dos Santos Abrahão EMENTA: Processo Administrativo. Suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado de obras de infraestrutura e ações de recuperação e urbanização de lotes precários, em licitações realizadas pela Secretaria Municipal de Habitação de São Paulo (SEHAB/SP) no âmbito da Etapa III do Programa Mananciais, no município de São Paulo/SP. Conduta enquadrada no artigo 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas ""c" e "d" da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011. Análise de questões preliminares suscitadas pelos Representados. Análise dos pedidos de produção de provas. VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO I.

RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 05 de abril de 2024 por meio da Nota Técnica nº 42/2024/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI 1369625), acolhida pelo Despacho SG Instauração PA nº 6/2024 (SEI 1369630), a fim de investigar as condutas passíveis de enquadramento no artigo 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "c" e "d" da Lei nº 12.529/2011. [ACESSO RESTRITO] Foram identificados robustos indícios da prática de conduta anticompetitiva consistentes em (i) fixação de preços, condições comerciais e vantagens em licitações, (ii) divisão de mercado, por meio da apresentação de propostas de cobertura e supressão de propostas e (iii) compartilhamento de informações comercialmente sensíveis com o objetivo de suprimir a competitividade em diversas licitações promovidas pela SEHAB no âmbito do Programa Mananciais - Etapa 3. Em 11 de abril de 2024, foram expedidas notificações aos representados. Entretanto, no dia 16 de junho de 2024, foi expedida uma nova notificação para o representado Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A ("Camargo Correa") com novo endereço, para efetivar o cumprimento quanto à instauração do referido Processo Administrativo e viabilizar a apresentação das respectivas defesas, assim como a indicação das provas que pretendiam produzir. O prazo para defesa teve início em 18 de julho de 2024, conforme Certidão de Ciência de Notificação DIAP (SEI nº 1417143).

Nos termos do Despacho SG nº 24/2024 (SEI 1426206), foi concedida a dilação de prazo por 10 dias, conforme previsto no art. 152 do RICADE. Cumpre destacar que de acordo com a publicação do Despacho SG nº 24/2024 (SEI 1426206) no Diário Oficial (SEI 1246174), a dilação de prazo teve início em 13 de junho de 2023. Desta forma, todas as defesas apresentadas até o dia 28 de agosto de 2024 foram consideradas tempestivas. A partir disso, os Representados indicados abaixo apresentaram suas peças contestatórias, conforme informado na tabela a seguir: Tabela 01: Notificações e defesas apresentadas Representados Notificação (nº SEI) Entrega da Notificação (data / nº SEI) Defesas Apresentadas (data / nº SEI) Construtora COESA S.A. (antiga Construtora OAS S.A.) Not.152/2024 (SEI 1370470) Not. 154/2024 (SEI 1370503) 19/04/2024 (SEI 1370470) 19/04/2024 (SEI 1370503) 27/08/2024 (SEI 1435427) Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A. Not. 158/2024 (SEI 1370602) Not. 206/2024 (SEI 1398931) 06/05/2024 (SEI 1383598) 21/06/2024 (SEI 1417055) 22/07/2024 (SEI 1418426) Francisco Germano Batista da Batista da Silva Not. 155/2024 (SEI 1370529) 21/06/2024 (SEI 1413677) 27/08/2024 (SEI 1435089) Jorge Arnaldo Curi Yazbek Not. 156/2024 (SEI 1370530) 26/06/2024 (SEI 1417124) 26/06/2024 (SEI 1408934) Marcelo Barbieri Not.

157/2024 (SEI 1370531) 13/05/2024 (SEI 1370531) 16/08/2024 (SEI 1430162) [ACESSO RESTRITO] Logo, o momento processual exige que o presente processo seja saneado, a fim de que não restem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste Processo Administrativo e para que o feito possa prosseguir regularmente. É o relatório. II. ANÁLISE Com vistas a sanear o feito, esta Superintendência-Geral serve-se da presente Nota Técnica para analisar as questões preliminares suscitadas pelos Representados em suas respectivas defesas e demais questões de conformidade legal do presente Processo Administrativo. II.1. Das irregularidades na representação legal do Representado Jorge Arnaldo Curi Yazbek Observa-se que o Representado Jorge Arnaldo Curi Yazbek (SEI nº 1408934) ingressou nos autos e apresentou suas razões de defesa por meio de seu advogado sem, contudo, que constasse nos autos o respectivo instrumento procuratório. Recomenda-se, portanto, a intimação do Representado Jorge Arnaldo Curi Yazbek (SEI nº 1408934) para que, no prazo de 15 (quinze) dias, regularize sua representação legal no presente processo, conforme arts. 76 e 104 e §§ 1º e 2º do Código de Processo Civil - CPC (Lei nº 13.105/2015). II.2. Da ausência de contrato social da COESA S.A. Observa-se que o Representado Construtora COESA S.A. (antiga Construtora OAS S.A. (SEI nº 1435425) apresentou procuração desacompanhada de seu contrato social.

Recomenda-se, portanto, a intimação dos Representados Construtora COESA S.A., para que, no prazo de 15 (quinze) dias, apresente seus respectivo contrato social neste Processo Administrativo. II.3. Das preliminares arguidas Conforme anteriormente demonstrado, os Representados alegaram as preliminares ilustradas no quadro abaixo: Tabela 02: Preliminares arguidas Item Preliminar Representado A) Ausência de individualização da conduta Construtora COESA S.A. (antiga Construtora OAS S.A.) B) Do descumprimento dos prazos para instaurar o Processo Administrativo Construtora COESA S.A. (antiga Construtora OAS S.A.) C) Da falta de motivação para a prorrogação do Inquérito Administrativo Construtora COESA S.A. (antiga Construtora OAS S.A.) D) Prescrição Quinquenal Construtora COESA S.A. (antiga Construtora OAS S.A.) E) Cerceamento de defesa Francisco Germano Batista da Silva II.3.1. Da Ausência de individualização da conduta A Representada Construtora COESA S.A. pede o arquivamento deste processo administrativo alegando que a Nota Técnica nº 42/2024/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI nº 1369625), que fundamentou o Despacho SG Instauração Processo Administrativo Nº 6/2024 (SEI nº 1369630), não individualizou as condutas praticadas por cada um dos supostos participantes. Todavia, o argumento pela Representada é improcedente. O inciso II do art.

147 do RICADE estabelece que o Despacho de Instauração de Processo Administrativo deve conter a enunciação da conduta ilícita imputada a cada representado, com a indicação dos fatos a serem apurados. Esclarece-se que exigir a individualização pormenorizada das condutas dos Representados na Nota Técnica de instauração de Processo Administrativo, ou seja, antes da conclusão da instrução, seria exigir antecipação da decisão do órgão antitruste. A essência da investigação, da qual o processo administrativo é meio, está justamente em colher dados e informações que permitam chegar às conclusões mais concretas e detalhadas que os Representados exigem que sejam apresentadas antes do encerramento da instrução, ou seja, se a conduta de fato ocorreu, e, tendo ocorrido, qual a conduta individualizada de cada agente que lhe deu causa. Destaca-se que, para a abertura de Processo Administrativo, a Lei de Defesa da Concorrência prevê, simplesmente, a necessidade de haver robustos indícios do suposto ilícito. Por sua vez, indício significa “probabilidade de”, “sinal”, “vestígio”, ou ainda “circunstância que possui relação com o fato delituoso, possibilitando a construção de hipóteses com ele relacionadas sobre a autoria e seus demais aspectos”[1].

Ou seja, a Lei, reconhecendo a lógica supratranscrita, condicionou as diversas formas de procedimento à existência de indícios, e não ao prévio conhecimento dos fatos e da autoria das supostas condutas ou mesmo à individualização da conduta de cada agente, até porque tais conclusões só são possíveis de serem extraídas ao final das investigações e da respectiva fase instrutória a qual não foi iniciada ainda no presente caso. Assim, compete à autoridade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que eles possam se defender das condutas que lhe foram imputadas. Diga-se que, tratando-se de Nota Técnica para instauração de Processo Administrativo, a peça será tida por válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as circunstâncias na qual teria ocorrido a suposta conduta, com a delimitação exata das atuações individuais de cada um dos Representados, demonstre haver indícios substanciais de sua ocorrência, com um liame mínimo entre o Representado e a conduta. Esse requisito foi plenamente atendido pela Nota Técnica que fundamentou o despacho de instauração. A referida Nota Técnica descreveu o suposto e provável comportamento anticoncorrencial dos Representados, apresentou informações sobre o mercado relacionado à suposta prática e apontou os possíveis efeitos negativos da suposta prática.

A exposição individualizada dos indícios que levaram à instauração do presente Processo Administrativo estão presentes, inclusive, nos parágrafos nos parágrafos 69 a 77 do anexo da versão de acesso restrito aos Representados da Nota Técnica nº 42/2024/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI nº 1369767). Em tais trechos, há uma exposição sistemática e individualizada dos fatos e das condutas apuradas durante a fase de Inquérito Administrativo que levaram esta SG/Cada a instaurar o presente Processo Administrativo. Ademais, a exposição contextualizada que demonstra a relação da conduta de cada um dos representados, assim como as atuais provas que permitiram esta conclusão, estão presentes entre os parágrafos 39 a 67 do anexo retromencionado. A conclusão se tais indícios procedem ou não será objeto de mérito após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados que apresentaram suas razões de defesa e rebateram ponto a ponto os fatos a eles imputados, de modo a permitir o pleno exercício do direito de defesa. Assim, não se há de falar em qualquer ilegalidade. Convém ressaltar que a Nota Técnica é um documento elaborado em um estágio inicial do processo administrativo e com base nos indícios então existentes da conduta em questão e dos fatos que serão apurados. A delimitação precisa da conduta de cada Representado será realizada após a análise das defesas apresentadas e das provas produzidas nos autos, respeitando sempre o contraditório.

Também é importante consignar que a Nota Técnica não contém juízo de mérito a respeito dos fatos ali descritos. Somente após a instrução processual poderá esta SG chegar a uma conclusão. Exigir que a Nota Técnica realize a individualização exata das condutas dos Representados desde já é inverter a lógica do processo administrativo: os fatos seriam apurados antes da instauração do processo administrativo. De fato, um dos objetivos do processo administrativo é exatamente permitir que os Representados possam participar do processo de convencimento desta SG. Pode-se utilizar, por analogia, o procedimento adotado no processo penal. Nesse tocante, os tribunais pátrios indicam de forma pacífica que é prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais em crimes de autoria coletiva e afirmam que a participação efetiva de cada agente deve ser deslindada durante a instrução processual. "HABEAS-CORPUS ORIGINÁRIO SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO [...] 4. Nos crimes mulditudinários, ou de autoria coletiva, a denúncia pode narrar genericamente a participação de cada agente, cuja conduta específica é apurada no curso do processo-crime. Precedentes. 5. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido.[2] PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . [...] 2. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. NARRAÇÃO ADEQUADA DOS FATOS. IMPUTAÇÃO DE CRIME DE QUADRILHA OU BANDO. INDIVIDUALIZAÇÃO PORMENORIZADA DA CONDUTA DE CADA UM DOS DENUNCIADOS. DESNECESSIDADE. 3. ORDEM DENEGADA. [...] 2.

Não é inepta a denúncia que narra adequadamente os fatos delituosos, especialmente se há imputação do crime de quadrilha ou bando, em que não é necessária a individualização exaustiva da conduta de cada um dos denunciados. 3. Ordem denegada.[3] PROCESSUAL PENAL. [...] CRIME DE AUTORIA COLETIVA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. DESNECESSIDADE. AÇÃO PENAL. NULIDADE. INEXISTÊNCIA [...] 4. Em se tratando de crime de autoria coletiva, em concurso de pessoas, mostra-se prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais, cuja participação efetiva será deslindada durante a instrução processual, mediante o cotejo do arcabouço probatório colhido. Precedente do STJ e do STF. [...][4] EMENTA. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIMES DE CORRUPÇÃO PASSIVA, LAVAGEM DE DINHEIRO E EMBARAÇO ÀS INVESTIGAÇÕES. INQUÉRITOS REUNIDOS. CONEXÃO INTERSUBJETIVA E PROBATÓRIA. DIVERSOS ACUSADOS E FATOS. PRESENÇA DE DEPUTADOS FEDERAIS NO POLO PASSIVO. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. (...) 5. INÉPCIA DA DENÚNCIA. FUNDAMENTOS DIVERSOS DE FALHAS. INOCORRÊNCIA. 5.1. DESCRIÇÃO GENÉRICA DOS FATOS E AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS. INOCORRÊNCIA. METODOLOGIA DE ENUNCIAÇÃO DE PREMISSAS GERAIS E PREMISSAS MENORES (INDIVIDUAIS). DESCRIÇÃO DOS FATOS EM TODAS SUAS CIRCUNSTÂNCIAS. INDICAÇÃO DO ENVOLVIMENTO DE CADA ACUSADO EM CADA FATO EM TESE CRIMINOSO IMPUTADO. ALEGAÇÃO REFUTADA. 5. Inépcia da denúncia. Múltiplos argumentos de falha descritiva afastados. 5.1.

Se a peça acusatória expôs contextos comuns, para indicar em relação a cada fato, na sequencia, as circunstâncias de datas, locais, valores, “modus operandi” e, ainda, relaciona tais informações às condutas atribuídas aos acusados, não há falar em descrição genérica dos fatos. A denúncia é lógica metodologicamente ao indicar premissas maiores e menores, individualizando as condutas dos acusados em todas suas circunstâncias e as elementares dos tipos imputados. Alegação de inépcia por esses fundamentos afastada. (...). (Grifos nossos).[5] PENAL E PROCESSUAL PENAL. DENÚNCIA. ARTS. 297 E 304 DO CP. DOCUMENTOS PRIVADOS. PRESCRIÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. FALSIDADE IDEOLÓGICA DE DOCUMENTOS PÚBLICOS. INÉPCIA. DESCRIÇÃO GENÉRICA. ART. 312 DO CP. INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. SUFICIÊNCIA. DENÚNCIA PARCIALMENTE RECEBIDA PELO CRIME DO ART. 312 DO CP. 3. O artigo 41 do Código de Processo Penal, ao exigir que a peça acusatória narre o crime com todas as suas circunstâncias, tem por escopo permitir ao acusado a exata compreensão dos fatos que lhes são imputados, propiciando-lhe o exercício regular da ampla defesa. 5. Para instauração do processo penal são suficientes indícios de autoria e materialidade, sendo desnecessária prova cabal da prática criminosa. (...). (Grifos nossos)[6] EMENTA: 1. HABEAS CORPUS. 2. FRAUDE CONTRA A FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA E APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. LEI 8.137/1990, ART. 1º, INCISO II E ART. 2º, INCISO I. 3. INÉPCIA DA DENÚNCIA:

NÃO OCORRÊNCIA. 4. DA LEITURA DA INICIAL ACUSATÓRIA, VERIFICA-SE DESCRIÇÃO SUFICIENTE DOS CRIMES, COM INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE SUFICIENTES PARA DEFLAGRAÇÃO DA PERSECUÇÃO PENAL. PEÇA INICIAL QUE ATENDE AOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP E PERMITE O EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA. 5. ORDEM DENEGADA (Grifos nossos).[7] PROCESSO PENAL E PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HABEAS CORPUS. PECULATO. INÉPCIA. DENÚNCIA GENÉRICA. INOCORRÊNCIA. DESCRIÇÃO SUFICIENTE. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.2. É afastada a inépcia quando a denúncia preencher os requisitos do art. 41 do CPP, com a individualização das condutas, descrição dos fatos e classificação dos crimes, de forma suficiente a dar início à persecução penal na via judicial e garantir o pleno exercício da defesa aos acusados. 3. Não se verifica omissão no exame do detalhamento da conduta imputada quando devidamente consignado no acórdão ter a denúncia descrito de forma suficiente a conduta típica prevista no art. 312 do CP, explicitando que o ora embargante, além de idealizador do esquema criminoso, dava ordens para que seu assessor realizasse pagamentos necessários à consecução do projeto político, sendo parte dos repasses ilícitos registrados em caderno apreendido em posse de corré.[8]" Portanto, pelos motivos expostos, sugere-se o indeferimento da preliminar alegada pelos Representados. II.3.2.

Da falta de motivação para a prorrogação do Inquérito Administrativo Dando sequência, também alega o Representado Construtora COESA S.A., a nulidade do presente Processo Administrativo em relação aos despachos que fundamentaram a prorrogação do Inquérito Administrativo, já que não houve motivação para prorrogação do prazo de investigação, limitando-se a SG/Cade a afirmar que estaria analisando a documentação referente ao processo. Em primeiro lugar, cumpre ressaltar que o despacho que determinou as prorrogações em análise é um ato administrativo, entendido como “uma manifestação de vontade funcional apta a gerar efeitos jurídicos, produzida no exercício da função administrativa”. Como ato administrativo, requer a observância, para sua validade, dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência, insculpidos no caput do art. 37 da Constituição Federal. Deve se pautar, ademais, pelos princípios previstos no caput do art. 2º da Lei 9.784/99, que regula o Processo Administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, dentre os quais os da finalidade, razoabilidade, motivação, segurança jurídica e interesse público. Insurge o Representado, portanto, contra a suposta inobservância pela Administração do princípio da motivação dos atos administrativos. É fato que, como estabelece a Lei nº 9.784/99, em seu art.

50, os atos administrativos deverão ser motivados, com a indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, de forma explícita, clara e congruente, nas hipóteses de negar, limitar ou afetar direitos e interesses, ou ainda de impor ou agravar deveres, encargos ou sanções (art. 50 , I e II , e § 1º, da Lei 9.784 /99). Nesse sentido, cabe, em primeiro lugar, distinguir entre o motivo e a motivação do ato administrativo, que devem ser ambos expressos no referido ato. Enquanto o motivo é o fundamento de fato e de direito do ato administrativo, a motivação é a sua justificação e subsunção à previsão legal pela Administração. Ou seja, o administrador deve justificar, com base nos fundamentos fáticos e jurídicos do caso, a justificativa para a prática do ato administrativo. Tal conclusão é possível por meio da fundamentação dos Despachos que prorrogaram o Inquérito Administrativo ora em análise. Tais despachos se referem aos de nº SEI: 0678064, 0688448, 0704169, 0734199, 0757996, 0777160, 0806111, 0833382, 0857240, 0881383, 0908726, 0938396, 0958412, 0983174, 1009106, 1034630, 1060194, 1087092 e 1115497. Consultando o teor de tais documentos, assim como os de suas respectivas Notas Técnicas, constam-se que as prorrogação foram justificadas devido ao contexto de grande complexidade fática e volume documental do caso ora em análise, o que gerou uma necessidade de uma extensão do período para a conclusão do Inquérito Administrativo por parte desta SG/Cade.

Vale ressaltar que a origem do presente caso [ACESSO RESTRITO]. Tal acervo documental ainda foi incrementado pelas respostas apresentadas aos ofícios enviados por esta SG/Cade no decorrer do Inquérito Administrativo, sendo válido indicar o Ofício nº 7675/2022/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI nº 1123115), Ofício nº 7677/2022/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI nº 1123128), Ofício nº 7679/2022/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI nº 1123131), Ofício nº 7680/2022/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI nº 1123132), Ofício nº 7682/2022/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI nº 1123256), OFÍCIO nº 821/2023/DIAP/CGP/DAP/CADE (SEI nº 1179922), Ofício nº 827/2023/DIAP/CGP/DAP/CADE (SEI nº 1179990), Ofício nº 828/2023/DIAP/CGP/DAP/CADE (SEI nº 1179995) e Ofício nº 829/2023/DIAP/CGP/DAP/CADE (SEI nº 1179998). Por meio de tais comunicações, que foram enviadas para os investigados e entidades governamentais relacionados ao presente caso, foi que se incrementou ainda mais o acervo documental e probatório que precisou ser analisado por esta SG/Cade, agravando a necessidade de extensão do tempo para a conclusão do Inquérito Administrativo. Nesse sentido, constata-se que as Notas Técnicas exaradas pela SG/Cade apontaram de forma objetiva quais foram os elementos que justificaram a prorrogação do Inquérito Administrativo. Sendo notório expor o seguinte trecho extraído da Nota Técnica nº 15/2021/DIAP/CGP/DAP/CADE (SEI nº 0857206):

“A investigação do presente caso envolve a análise de diversos procedimentos licitatórios e aguarda a prestação de informações e a apresentação de documentos por parte da SEHAB/SP, que celebrou essas licitações. Desta forma, e em face da extensão e complexidade da análise demandada pelo presente caso, entende-se necessária a prorrogação do prazo de análise deste Inquérito Administrativo.” De mesmo modo, toma-se como exemplo o seguinte trecho que foi exposto na Nota Técnica nº 115/2019/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI nº 0688446): "A investigação do presente caso envolve a análise de extensa documentação apreendida em forma de material eletrônico, relacionada a cada uma das empresas investigadas. Desta forma, para melhor apreciação das condutas investigadas, bem como, da relação de cada uma delas com as pessoas físicas e jurídicas Representadas e, em face da extensão e complexidade da análise demandada pelo presente caso, entende-se necessária a prorrogação do prazo de análise deste Inquérito Administrativo." Portanto, considera-se que as Nota Técnicas não deixam dúvidas acerca da necessidade de prorrogação. Tendo em vista o enorme volume de informação contida no material encaminhado para análise, fez-se evidente a necessidade de prorrogação para uma adequada Instauração do Processo Administrativo. Pelos motivos expostos, sugere-se o indeferimento da preliminar alegada pelos Representados. II.3.3.

Da extrapolação do prazo para prorrogação do Inquérito Administrativo Dando sequência, o Representado Construtora COESA S.A. alega a nulidade do Processo Administrativo, tendo em vista o descumprimento do prazo para o encerramento do Inquérito Administrativo, assim como sua excessiva prorrogação. Primeiramente, destaca-se que, nos termos do art. 142 do RICADE, que regulamenta os procedimentos da Lei 12.529/2011, resta expressa a possibilidade de prorrogações do Inquérito Administrativo quando as especificidades do caso concreto assim justificarem, devendo tais despachos serem devidamente fundamentados. Vejamos: "Art. 142. O inquérito administrativo deverá ser encerrado no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contados da data de sua instauração. §1º O prazo previsto no caput poderá ser prorrogado por 60 (sessenta) dias, por meio de despacho fundamentado. §2º Cada despacho que decidir pela prorrogação do inquérito deverá ser motivado." Nesse sentido, é entendimento pacífico, reiteradamente aplicado aos inquéritos administrativos conduzidos por esta SG/Cade, de que a Lei 12.529/2011 autoriza, mediante decisão fundamentada, sucessivas prorrogações do prazo de conclusão do inquérito a cada 60 dias, desde que os fatos sejam de difícil elucidação e as circunstâncias do caso as justifiquem.

Ora, o presente processo consiste, sabidamente, em uma investigação complexa, com um vasto volume de provas, envolvendo um grande número de investigados, sendo totalmente razoável que a sua duração de 180 dias seja estendida a depender do caso em concreto. Ademais, conforme ficou exposto no tópico anterior da presente Nota Técnica, os despachos de prorrogação foram devidamente fundamentados apontando a evolução da análise desta Autarquia. Nota-se que uma leitura detalhada dos fatos durante uma investigação é uma atividade que requer tempo, sob pena de uma análise mais rápida e superficial gerar questionamentos e inseguranças até mesmo para os Representados. De qualquer forma, também é importante destacar que, ao lume da legislação antitruste, a inobservância ao prazo constante no dispositivo em tela não gera qualquer efeito para o processo, visto que o legislador não previu qualquer consequência para o seu descumprimento ou muito menos apontou limite para a quantidade de vezes que o Inquérito Administrativo pudesse ser prorrogado, pondo apenas a necessidade de que tal prorrogação fosse fundamentada. É notório expor que por mais que haja o prazo definido em Lei para a duração do Inquérito Administrativo, é válido apontar que tal prazo é de natureza imprópria, termo que é conceituado pela doutrina com a seguinte definição: "(...) aqueles fixados em lei como mero parâmetro a ser seguido, sem que de sua inobservância surja qualquer tipo de preclusão.

Seus destinatários são, via de regra, os juízes e os serventuários da justiça. A prática do ato além do prazo impróprio fixado não conduz à preclusão temporal, não acarretando qualquer ineficácia ou invalidade." Neste mesmo diapasão, se manifesta a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema envolvendo o prazo impróprio na Administração Pública: "ADMINISTRATIVO. MULTA. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. NÃO OCORRÊNCIA. OFENSA A RESOLUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME NA VIA ELEITA. FIXAÇÃO DE PRAZO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. ( ... ) 3. O art. 49 assinou o prazo de 30 dias para que a autoridade julgadora proferisse sua decisão; contudo, não previu a correspondente e específica penalidade pela omissão. 4. É impróprio o prazo fixado na lei apenas como parâmetro para a prática do ato. Seu desatendimento não acarreta preclusão ou punição para aquele que o descumpriu. No mesmo sentido o MS 18.555/DF, Ministro Mauro Campbell.30 [grifos do original] (Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 13521 371PR. Acórdão. Relator: Ministro Herman Benjamin. Julgado em 07 de maio de 2013.)" Não obstante, a fim de afastar qualquer alegação de vício quanto à instauração do Processo Administrativo em análise, cabe pontuar também que o prazo em questão não é peremptório e, tampouco, prescritivo.

Denota-se que não se cuidaria de prazo peremptório, pois a fim de identificar se um prazo é peremptório, é necessário verificar se há consequências advindas pela não observância do mesmo. Pode-se dizer que um prazo é peremptório sempre que a sua previsão for imperativa ou quando o seu não cumprimento acarretar alguma consequência prevista em outro artigo da Lei. Quanto a este aspecto, vale sublinhar que não há na Lei 12.529/11 qualquer sanção quanto ao descumprimento do prazo previsto pelo artigo 66. Ademais, assevera-se que o prazo peremptório é aquele que uma vez terminado, impossibilita a prática do ato, ou seja, o seu término produz efeitos extintivos e tem como principal característica seu vencimento ser improrrogável e irrevogável, fato que não se observa no dispositivo em comento. Em situação análoga, a Procuradoria do Cade também exarou seu entendimento no seguinte sentido: "29. Sobre o assunto, a SEAE e a SDE entenderam de maneira uníssona que o prazo não é peremptório, mas sim programático, podendo eventualmente ser estendido pela SDE. Não há, pois, consequencia processual em razão do descumprimento desse prazo, considerando-se sobretudo o caso concreto, no qual a Administração recebeu a notícia da conduta em 26 de junho de 2001 e instaurou o processo administrativo em 16 de agosto de 2001. 30. Dessa forma, entende-se que a inobservância do prazo estipulado no art.

32 da Lei do CADE não acarreta qualquer prejuízo processual (prescrição, decadência, preclusão ou outro instituto similar) para a atividade de apuração da Administração, devendo, pois, ser afastada essa preliminar." Por essas razões, percebe-se que o prazo previsto no artigo 66 da Lei 12.529/11 não é peremptório, primeiro por não existir em outro ponto da mesma lei uma consequência pela não observação do mesmo e; segundo, por não possuir forma imperativa. Sobre o tema, cabe trazer à baila o entendimento adotado pelo Cade no seguinte precedente em caso semelhante: "36. Primeiramente, deve-se lembrar que os referidos prazos constituem prazos impróprios. Isto é, sua fixação em lei consiste em mero parâmetro a ser seguido, sem que sua inobservância implique qualquer tipo de preclusão. 37. Com efeito, os prazos previstos nos artigos 31 e 32 não são peremptórios, pois a Lei nº 8.884/1994, em momento algum, tornou seu vencimento improrrogável e/ou irrevogável nem previu uma consequência para seu eventual descumprimento." A guisa de argumentação, acrescenta-se que o citado prazo também não é prescritivo, uma vez que as hipóteses de prescrição das infrações à ordem econômica estão previstas no art. 46 da Lei nº 12.529/2011, e não foram verificadas no presente caso, conforme se analisará na sessão II.3.4 desta Nota.

Portanto, à míngua de qualquer mácula em relação à instauração do Processo Administrativo em análise, resta demonstrada a improcedência da preliminar arguida pelos Representados, visto que o prazo citado no artigo 46 da Lei nº 12.529/11 não é peremptório e tampouco prescritivo. Deste modo, não foi caracterizada qualquer nulidade processual na prorrogação do prazo estabelecido dispositivo em comento para a conclusão do Inquérito Administrativo. Conclui-se, portanto, que a Administração Pública deve seguir com as diligências consideradas necessárias e imprescindíveis à correta elucidação dos fatos denunciados, com vistas a atender ao desiderato da Lei de Defesa da Concorrência. Quanto a extrapolação do prazo para prorrogação de inquérito administrativo, veja-se que a inobservância de tal prazo não gera qualquer efeito para o processo, ainda mais quando se há a prorrogação legal do prazo por meio de despacho fundamental como ocorreu no presente caso, conforme foi exposto no tópico anterior desta Nota Técnica. Ademais, nota-se que o legislador, ao estabelecer o prazo citado pelos Representados, não previu qualquer consequência para o seu descumprimento. Tal dispositivo prevê, in verbis: Art. 66.

(...) §9º O inquérito administrativo deverá ser encerrado no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da data de sua instauração, prorrogáveis por até 60 (sessenta) dias, por meio de despacho fundamentado e quando o fato for de difícil elucidação e o justificarem as circunstâncias do caso concreto. É possível fazer um paralelo desses prazos com os denominados prazos impróprios, que seriam aqueles previstos no Código de Processo Civil e aplicáveis, por exemplo, aos magistrados e aos serventuários da justiça. Nesse sentido, destaca a doutrina: “Os prazos impróprios são aqueles fixados em lei como mero parâmetro a ser seguido, sem que de sua inobservância exsurja qualquer tipo de preclusão. Seus destinatários são, via de regra, os juízes e os serventuários da justiça. A prática do ato além do prazo impróprio fixado não conduz à preclusão temporal, não acarretando qualquer ineficácia ou invalidade8 .” Assim, na ausência de consequência estipulada pelo legislador, a inobservância do prazo de encerramento do Inquérito Administrativo não acarreta nulidades processuais ou preclusões, mas sim, a depender do caso concreto e dos motivos, pode implicar responsabilidade funcional do servidor, o que, porém, também não se observou no caso concreto. Portanto, pelos motivos expostos, sugere-se o indeferimento da preliminar alegada pelo Representado. II.3.4. Da Prescrição Quinquenal A Representada Construtora COESA S.A.

alega que ocorreu a prescrição quinquenal da pretensão punitiva, prevista no artigo 1º da Lei nº 9.873, de 23.11.1999, bem como no artigo 46, caput, da Lei nº 12.529/2011. O artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 realmente prevê o prazo de cinco anos para prescrição das ações punitivas da administração pública federal com o objetivo de apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado a prática do ilícito. Considerando que a infração sob investigação trata da possível prática de cartel (uma infração permanente), tem-se que o termo a quo da prescrição punitiva é a data em que a prática supostamente cessou. Neste caso, tem-se que há indícios da permanência da prática pelo menos até 2012. Contudo, faz-se mister ressaltar que o prazo prescricional descrito no artigo 46, caput, diz respeito àquelas infrações administrativas que podem vir a ser cometidas pelo agente econômico. Isso porque, logo em seguida, no §4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”.

Assim sendo, não se pode esquecer o fato de que a formação de cartel, conforme os fatos ora investigados também constituem crime - nos termos do artigo 4º da Lei nº 8.137, de 27.12.1990, que dispõe sobre os crimes contra a ordem econômica e tributária -, é certo que a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve ser realizada conforme o regramento previsto na lei penal. Tendo em vista que (i) o artigo 4º da Lei nº 8.137/1999 prevê pena de dois a cinco anos; e (ii) o artigo 109 do Código Penal estabelece o prazo prescricional de doze anos quando o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede oito; não há dúvidas de que a prescrição, neste caso, só ocorrerá doze anos após a cessação da prática sob investigação. O racional da norma é a criação de um critério para separar condutas com maior potencial ofensivo à concorrência e que, portanto, também são consideradas crimes. Tais condutas teriam um prazo prescricional ampliado. É nesse sentido que o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica tem decidido de forma reiterada: "O prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração para ilícitos anticompetitivos deve observar, antes de tudo, se é alargado pela existência de semelhante conduta na esfera penal. Caso não haja crime equivalente à infração administrativa, o prazo prescricional será de cinco anos, conforme caput do art. 1º da Lei 9.783/99 [...] Esse dispositivo deve ser lido de forma combinada com o art.

4º, inciso II, da Lei 8.137/90 (com a nova redação dada pela Lei 12.529/11 [...] Observo a equivalência do ilícito de cartel com o crime de cartel, conforme dispositivos acima transcritos. Assim sendo, há que se aplicar o §2º do art. 1º da Lei 9.783/99, que aplica à infração administrativa o mesmo prazo prescricional previsto na lei penal. A redação da lei é“quando o fato objeto da ação também constituir crime (...)”.Assim, infere-se ser suficiente que a conduta investigada (fato) em âmbito administrativo seja a mesma que aquela tipificada na esfera penal para que a contagem se dê segundo a lei penal. Nesse sentido, considerando que a pena máxima prevista para o crime em questão é cinco anos de reclusão (art. 4º da Lei 8.137/90), a prescrição ocorrerá em 12 anos, nos termos do art. 109 do Código Penal [...] não restam dúvidas de que a Administração Pública, no âmbito de Processo Administrativo instaurado para apurar suposta prática de cartel, tem o prazo máximo de 12 (doze) anos para praticar qualquer ato apto a interromper ou a suspender a contagem da prescrição. Logo, rejeito a prejudicial de mérito arguida.[9] (destaque incluído) Houve o julgamento e a condenação por cartel, conduta administrativa que é também punível na esfera criminal. Nesse sentido, o prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração Pública equivale ao prazo penal, nos termos do art.

1º, §2º, da Lei 9.873, de 23 de novembro de 1999 [...] Por isso, o prazo prescricional passou a seguir a sistemática penal em virtude de tipificação de cartel como crime contra a ordem econômica, nos termos do art. 4º, incisos I a III, da Lei 8.137/90. Considerando a pena máxima de cinco anos de reclusão imputada aos tipos (art. 109, inciso III, do Código Penal), o prazo prescricional passou a ser de doze anos a partir da cessação da prática continuada. [...] Sendo assim, afasto a alegação de ocorrência de prescrição no presente caso[10] . (destaque incluído)" No tocante à prejudicial de mérito de prescrição, traz-se à baila a antiga discussão, recém reintroduzida no âmbito do Tribunal Administrativo do CADE, sobre o prazo prescricional para os ilícitos enquadrados no art. 36, inciso I da Lei n.º 12.529/11, também tipificados como crimes contra à ordem econômica, previstos no art. 4º, II, da Lei nº 8.137/90. O ponto nodal da discussão diz respeito à definição da expressão “constituir”. Alguns entendem que a mera existência de prescrição legal indicando que os mesmos fatos podem ser condutas administrativas e crime seria suficiente para o fato constituir crime. Outros discutem quanto à necessidade ou não da propositura de ação penal para que assim o prazo prescricional a ser considerado seja o penal.

Porém diante da necessidade de existência de procedimento criminal para que seja aplicado o prazo prescricional previsto na legislação penal, veremos que tal alegação não merece prosperar, haja vista que as instâncias administrativa e penal são independentes. Sendo assim, não pode a legislação condicionar a utilização do prazo penal de prescrição à proposição de procedimento penal, pois isso retiraria do processo administrativo a segurança que deve ser garantida ao administrado, uma vez que, a qualquer momento, o prazo prescricional poderia ser alterado. Da mesma forma, não faz sentido que a inércia da esfera penal, por qualquer motivo, resulte na imunidade punitiva do administrado na esfera administrativa. De outro lado, vincular o prazo prescricional na esfera administrativa ao eventual procedimento penal significa interferir na independência das instâncias administrativa e penal, pois cada decisão na esfera penal poderia gerar impactos diretos no prazo prescricional na esfera administrativa. Ainda neste sentido, ressalta-se o entendimento atual da autoridade antitruste, conforme o voto proferido pela Conselheira Relatora Polyanna Ferreira Silva Vilanova[11]: "Ao meu ver, a autoridade antitruste deve se utilizar de uma interpretação lógico-sistemática quando se trata desse tema. Isso porque diversas são as autoridades que detêm o poder-dever de informar ao Ministério Público fatos a que tenham acesso quando do exercício de sua atividade-fim.

Ou seja, verifica-se a presença de indícios criminais e comunicam ao Ministério Público, por consequência, a existência de crimes em tese. Salvo melhor juízo, assim também deve ser feita a aplicação do art. 1º, § 2º da Lei nº 9.873/99 (revogado pelo Art. 46 da Lei 12.529/2011). Sempre que a Administração puder verificar, por meio de indícios, que o fato objeto da sua pretensão punitiva também poderia constituir, em tese, crime, legítimo será o recurso ao § 2º do art. 1º da Lei nº 9.873/99 (revogado pelo Art. 46 da Lei 12.529/2011). De se salientar que a avaliação feita pela autoridade administrativa, eminentemente perfunctória e preliminar, já que fundamentada em indícios, não vincula – como nem poderia – o juízo, quer do Ministério Público, quer da autoridade judicial julgadora, os quais dispõem de maior número de elementos para embasar o seu exame. Por isso, se em momento posterior o Ministério Público deixar de promover a ação penal respectiva ou o Judiciário absolver o suposto réu, não poderá a Administração ser responsabilizada no plano civil ou administrativo pela sua apreciação inicial em favor da criminosidade dos fatos, o que reforça – ao meu ver –, a desnecessidade de apresentação anterior da denúncia pelo Ministério Público para aplicação do prazo prescricional de doze anos. Mas não é só. Claramente o Direito Administrativo Sancionador goza de autonomia em relação aos demais campos do direito:

há princípios, sistematização e metodologias próprias." Ademais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, coaduna com o exposto no voto da Cons. Polyanna Vilanova, haja vista que a absolvição na esfera penal nada influência no âmbito administrativo, salvo se a decisão criminal proclamar a negativa de autoria ou a inexistência do fato, conforme se transcreve abaixo: "AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. ILÍCITO ADMINISTRATIVO TAMBÉM TIPIFICADO COMO CRIME. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. A absolvição na ação penal não produz efeito no processo administrativo disciplinar, salvo se a decisão criminal proclamar a negativa de autoria ou a inexistência do fato. Precedentes. (Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 2017/0128693-0, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, T1 - Primeira Turma, Data do Julgamento 04/09/2018, Dje 05/10/2018)" Além disso, a dúvida acerca do cabimento da prescrição quinquenal se torna inócua a partir do momento em que a jurisprudência dos Egrégios Tribunais Superiores convergem com a tese pela qual aqui se advoga, sendo, portanto, indubitável a prevalência do prazo prescricional de doze anos em relação à alegação de prazo quinquenal ora defendido pelos Representados: "STF: RMS 2016/33937 RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. REGÊNCIA: CPC/1973. AUDITOR FISCAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E INDIGNIDADE NA FUNÇÃO PÚBLICA. PENA DE CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA.

PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. (...) A tese [reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública], contudo, fica prejudicada diante da orientação deste Supremo Tribunal no sentido de bastar a capitulação da infração administrativa como crime para ser considerado o prazo prescricional previsto na lei penal. Nesse sentido, por exemplo(...) cuja cominação penal se há de calcular a prescrição da sanção disciplinar administrativa, independentemente da instauração, ou não, de processo penal a respeito. (RMS 33937, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 06/09/2016) STF: AgRg no ROMS 31.506/2015 “quando da leitura do voto condutor do acordão do MS 24.013/STF, observo que em nenhum momento assentou-se a imprescindibilidade para a incidência da regra prevista no art. 142 §2º da lei 8112/90, de pronunciamento judicial reconhecendo configurar a infração administrativa, também, um ilícito penal. (...)capitulada a infração administrativa como crime, o prazo prescricional da respectiva ação disciplinar tem por parâmetro o estabelecido na lei penal (art. 109 do CP), conforme determina o art. 142. § 2º da lei 8112/90), independentemente da instauração de ação penal.

(...) a qual não vincula a aplicação do prazo prescricional diferenciado à existência de ação penal em curso (os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime), mas, também, do princípio da independência entre as esferas penal e administrativa. (...) A posição sustentada pelo agravante pauta-se no fundamento de que, sem a deflagração da iniciativa criminal, seria incerto o tipo em que o servidor seria incurso e, portanto, não seria razoável a aplicação do art. 142, § 2º da Lei 8112/90. Tal argumento, no entanto, é frágil, já que nem mesmo no âmbito da ação penal instaurada há garantia de não alteração da capitulação dos fatos (art. 383 CPP). O prazo prescricional diferenciado encontra justificativa suficiente na gravidade da infração disciplinar, razão pela qual se revela desnecessário subordinar a incidência da norma estatutária à existência de ação penal em curso, em concomitância com o PAD. Dito isso, reitero que o arquivamento do inquérito policial instaurado contra o ora recorrente (IP 013/2000) não impede que a prescrição da ação disciplinar seja calculada nos termos do art. 142, §2º da Lei 8.112/90, já que a não instauração da ação penal teve por base, no caso, a insuficiência de provas para persecução criminal, e não outra causa que produzisse coisa julgada no cível. É dizer:

não houve reconhecimento de estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal ou exercício regular de direito, nem foi afirmada, categoricamente, a inexistência do fato (e.g., CPP, arts.65 e 66). Em nada modifica a situação do agravante a alegação de que ‘não falou o Juiz do Crime da insuficiência de prova, mas, sim, que ‘não há prova da ocorrência do crime do art. 317’. Isso porque não repercute na esfera administrativa o arquivamento do inquérito por falta de provas, como ocorreu no presente caso (arts. 66 e 67, I, do CPP). (AgRg no ROMS 31.506, o Ministro Relator Luís Roberto Barroso, julgado em de 25/03/2015) STJ: REsp 1.106.657/2018 ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. CONDUTA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRESCRIÇÃO. CÓDIGO PENAL. PENA EM ABSTRATO. OBSERVÂNCIA. A contagem prescricional da ação de improbidade administrativa, quando o fato traduzir crime submetido a persecução penal, deve ser pautada pela regra do Código Penal (...). Deve ser considerada a pena in abstrato para o cálculo do prazo prescricional, "a um porque o ajuizamento da ação civil pública por improbidade administrativa não está legalmente condicionado à apresentação de demanda penal. Não é possível, desta forma, construir uma teoria processual da improbidade administrativa ou interpretar dispositivos processuais da lei n. 8.429/92 de maneira a atrelá-las a institutos processuais penais, pois existe rigorosa independência das esferas no ponto...

a dois (e levando em consideração a assertiva acima) porque o lapso prescricional não pode variar ao talante da existência ou não de ação penal, justamente pelo fato de a prescrição estar relacionada ao vetor da segurança jurídica. (REsp 1.106.657/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 05/09/2018)." Além disso, destaca-se também o posicionamento do próprio parquet federal que reiterou, no PA 08012.000742/2011-79, o entendimento da Conselheira Relatora, consolidando a tese acerca do prazo prescricional de doze anos: "Por fim, no tocante a esse tópico, saliento que o próprio Ministério Público Federal junto ao CADE já se pronunciou quanto ao tema e reforçou o entendimento consolidado sobre considerar o prazo prescricional o de doze anos, reforçando a independência das esferas, senão vejamos: Em relação às prejudiciais de mérito, remete-se igualmente à análise efetuada pela SG e pela ProCADE nos documentos acima indicados, manifestando-se o MPF também pela sua rejeição (prazo quinquenal)." Assim, entende-se que tanto a jurisprudência do STJ, quanto do STF, consolidou o entendimento de que a lei (antitruste) refere-se à materialidade dos ilícitos que podem ser perquiridos concomitantemente nas esferas penal e administrativa – e não à autoria. Portanto, a aplicação do prazo prescricional penal de doze anos depende apenas da análise dos fatos pela autoridade administrativa, indicando que a conduta objeto da investigação também é tipificada criminalmente.

A adoção de tese distinta, não só configuraria premente contradição à jurisprudência pátria, como representaria afronta ao princípio da segurança jurídica. Ante o exposto, fica sanada a dúvida acerca da possibilidade de aplicação do prazo prescricional previsto no artigo 109 do Código Penal, para crimes com pena superior a quatro e inferior a oito anos, tendo em vista a infração cometida contra o artigo 4º da Lei nº 8.137/1999, sendo cabível, portanto, o prazo de doze anos para a prescrição da conduta dos Representados. Sendo assim, resta concluir que a preliminar arguida deverá ser rejeitada. II.3.5. Do Cerceamento de defesa Por fim, alegou o Representado Francisco Germano da Silva que seus direitos à ampla defesa e ao contraditório teriam sido cerceados, tendo em vista a concessão tardia de acesso à resposta apresentada pela PLANOVA PLANEJAMENTO E CONSTRUÇÕES S.A. ("Planova") (SEI nº 1431861) ao Ofício nº 828/2023/DIAP/CGP/DAP/CADE (SEI nº 1179995) sem que tivesse sido concedida a devolução integral do seu prazo de defesa, após a efetiva concessão do acesso, a fim de que tivesse tempo hábil para preparar sua defesa. Esse fato, entretanto, não implica no cerceamento à ampla defesa das partes, se, conforme o art. 131 do Código de Processo Civil e dos demais princípios processuais correlatos, a decisão final acerca da matéria for baseada apenas naquilo que foi acostado aos autos, em especial aos autos restritos aos Representados.

No presente caso, o Representado teve acesso à todas as provas que de fato fundamentaram a decisão desta SG/Cade que se concretizou na Nota Técnica nº 42/2024/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI nº 1369625), e assim possuiriam todos os documentos necessários para apresentar a sua defesa. Ademais, foi concedido o tratamento de acesso restrito às informações constantes na resposta da Planova (SEI nº 1431861) ao Ofício nº 828/2023/DIAP/CGP/DAP/CADE , devido ao requerimento de tratamento sigiloso da resposta, nos moldes do art. 50, inciso II e 53 do RICADE. Tendo esta SG/Cade, logo após o recebimento da petição de acesso (SEI nº 1426108), prontamente diligenciado o contato com a Planova para viabilizar a divulgação do documento supracitado aos Representados. Ademais, ressalta-se que os Representados devem se defender dos fatos e indícios apontados pela SG/Cade, nos termos da Nota Técnica nº 42/2024/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI nº 1369625). Nesse sentido, destaca-se que os documentos referentes à resposta da Planova (SEI nº 1432409 e 1432369) referem-se a documentos licitatórios apresentados por terceiro não integrante do polo passivo deste Processo Administrativos. Sendo válido Reiterar que tais documentos anexados posteriormente aos autos de acesso restrito aos Representados não foram utilizados por esta SG/Cade para fundamentar a abertura do presente Processo Administrativo, nem tampouco foram referenciados pela Nota Técnica nº 42/2024/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI nº 1369625).

Diante disso, não procede a alegação de cerceamento de defesa. Por fim, é importante destacar que, até o encerramento da fase instrutória que será aberta por esta Nota Técnica, os Representados podem se manifestar em matéria de mérito, inclusive sobre os documentos juntados, ainda que findado o prazo de defesa. Essa é uma prerrogativa prevista tanto pelo art. 69 da Lei nº 12.529/2011, quanto pelo art. 38, caput da Lei nº 9.784/1999 e consolidada no RICADE, no §6 do art. 155. Sendo assim, não assiste razão ao Representado quando argumenta que não seria possível contraditar amplamente a acusação pela disponibilidade dos documentos retromencionados durante o decurso do prazo de defesa, haja vista que é possível a manifestação do representado durante toda a instrução processual. II.4. Dos Pedidos de Produção de Provas dos Representados Os Representados não apresentaram nenhum pedido de produção de provas no âmbito de suas defesas. II.4.1. Agendamento da Oitiva Considerando a necessidade de apuração dos fatos e convencimento desta SG/Cade acerca dos indícios que embasam o Processo Administrativo em epígrafe e com vistas a esclarecer a possível participação das empresas e pessoas físicas representadas na condutas investigada, é oportuna a realização de oitivas e depoimentos das pessoas diretamente envolvidas no caso. Nos termos do art. 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011 c/c art. 155 do RICADE, esta Superintendência-Geral entende ser necessária a oitiva dos Srs.

Marcelo Barbieri e Jorge Arnaldo Curi Yazbek, respectivamente, Gerente Executivo e Diretor da Camargo Correa, conforme a qualificação abaixo: Tabela 03: Qualificação das Testemunhas Nome Completo CPF Endereço Cargo Marcelo Barbieri 066.361.208-00 [ACESSO RESTRITO] Gerente Executivo Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A. Jorge Arnaldo Curi Yazbek 272.896.668-01 [ACESSO RESTRITO] Diretor Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A. Assim, na forma do art. artigo 13, VI, "b", da Lei 12.529/2011, sugere-se a intimação das testemunhas indicadas acima, para serem ouvidas por meio de videoconferência ou tecnologia similar, em audiência a ser realizada através da ferramenta Zoom, em link que será informado às partes cadastradas por e-mail, observando os dias e horários estabelecidos no quadro abaixo: Tabela 04: Agendamento das oitivas Data Horário Nome da Testemunha 13/11/2024 14h30 Marcelo Barbieri 13/11/2024 15h30 Jorge Arnaldo Curi Yazbek A jurisprudência do CADE é uníssona e pacífica no sentido de declarar válidos os atos praticados por intermédio de tecnologia, tais como oitivas realizadas através de videoconferência. Há precedentes no uso dessa ferramenta para a realização de oitivas, com a participação remota de testemunhas e advogados. Em todos os casos, houve gravação em arquivo de mídia digital, com posterior incorporação aos autos virtuais do Processo Administrativo.

Cabe ressaltar que fica a cargo dos Representados viabilizaren as condições para as suas participações, ou seja, instalação e operação dos equipamentos necessários à realização da oitiva por videoconferência, no caso a plataforma Zoom, com configurações adequadas de vídeo e de som, além de demais questões afetas à infraestrutura tecnológica necessária, como acesso estável à internet e equipamento que garanta as configurações adequadas de vídeo e de som. Durante a audiência, todos os vídeos devem estar abertos, com visualização dos representantes legais presentes durante todo o período. Ademais, espera-se visualizar o Representado à distância de uma conversa à mesa, com visualização completa da cintura para cima, garantindo a correta identificação da pessoa em questão. Ademais, cumpre reforçar que a intimação dos Representados para o comparecimento em audiência perante o Cade, no dia, hora e local marcado, é de responsabilidade dos advogados da parte que as arrolaram, nos termos do art. 455, do Código de Processo Civil, dispensando-se a intimação do juízo. II.4.2.

Indicação dos Representantes legais para acompanhamento virtual e disponibilização nos autos de acesso aos representados das orientações e links das oitivas Tendo em vista as características da tecnologia e a limitação da plataforma, de forma a operacionalizar a realização de oitivas e depoimentos pessoais através da ferramenta Zoom, solicita-se que, até dia 06/11/2024 seja feita, por meio de petição simples, a indicação de até 2 (dois) representantes legais dos Representados que acompanharão os procedimentos virtuais. Essa indicação deve também conter as seguintes informações: (i) pessoas jurídicas e/ou físicas que representa; (ii) nome completo, e-mail, RG, CPF e número OAB; e (iii) número SEI da procuração já inserida nos autos. Serão disponibilizados, nos autos de acesso restrito aos representados do presente processo (Apartado de Acesso aos Representados nº 08700.005886/2017-59), certidão contendo as orientações e os links necessários para o acesso a oitiva virtual. Caso o Advogado não tenha acesso ao referido apartado, será ônus deste solicitar o devido acesso, nos termos da Resolução Cade 11/2014.

Cabe reforçar que fica a cargo das testemunhas e Representados viabilizarem as condições para participação nas audiências virtuais, ou seja, instalação e operação dos equipamentos necessários à realização da oitiva por videoconferência, no caso a plataforma Zoom, com configurações adequadas de vídeo e de som, além de demais questões afetas à infraestrutura tecnológica necessária, como acesso estável à internet e equipamento que garanta as configurações adequadas de vídeo e de som. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se: A intimação do Representado Jorge Arnaldo Curi Yazbek para que, no prazo de 15 (quinze) dias, regularize sua representação legal no presente processo, conforme arts. 76 e 104 e §§ 1º e 2º do Código de Processo Civil - CPC (Lei nº 13.105/2015); A intimação do Representado Construtora COESA S.A, para que, no prazo de 15 (quinze) dias, apresente seu contrato social, legalmente válido, no presente processo, conforme indicado no item II.2. desta Nota Técnica; A intimação das pessoas físicas Marcelo Barbieri e Arnaldo Yazbek, arroladas pela SG/CADE, acerca das datas e dos horários designados para a realização da colheita dos seus depoimentos, além das condições especificadas nesta Nota Técnica; A intimação dos demais Representados acerca das audiências para tomada de depoimentos pessoais referidos no item III; O deferimento da produção de prova documental até o encerramento da instrução para todos os Representados;

e O indeferimento das preliminares alegadas pelos Representados por falta de amparo legal, nos termos acima referidos. Estas as conclusões. ____________________________ [1] ATHIAS, Daniel. Direito concorrencial em transformação Homenagem a Mauro Grinberg. 2021 [2] STF - HC 80204, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 05/09/2000, DJ 06-10-2000 PP-00082 EMENT VOL-02007-02 PP-00408 [3] STJ - HC 50.083/PA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10/02/2009, DJe 03/08/2009. [4] TRF-1, HC 0056016-18.2014.4.01.0000 / AM, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRIO CÉSAR RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.175 de 16/01/2015. [5] STF – Inq. 3980, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 06/03/2018, DJe 08-06-2018. [6] STF – Inq. 2593, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 01/12/2016 DJe 01-08-2017. [7] STF – HC. 130282, Relator(a): Min. GILMAR MENDES. Segunda Turma, julgado em 20/10/2015 DJe 05-02-2016. [8] STJ: HABEAS CORPUS 2016/0243045-8. Min. Rel. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO. SEXTA TURMA. Data do Julgamento 27/04/2017. DJe. 08/05/2017. [9] Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior no Processo Administrativo 08012.004430/2002-43, julgado em 25.3.2015, na 61ª Sessão Ordinária de Julgamento. [10] Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior nos Embargos de Declaração no Processo Administrativo 08012.001020/2003-21, julgado em 29.1.2015, na 57ª Sessão Ordinária de Julgamento.

[11] Processo Administrativo 08012.000742/2011-79, julgado em 07 de novembro de 2018, na Sessão Ordinária de Julgamento nºxx. [12] “Art. 50. Aos autos, informações, dados, correspondências, objetos e documentos de interesse de qualquer das diversas espécies de procedimento administrativo, serão conferidos, no Cade, os seguintes tratamentos: I - público, quando puderem ser acessados por qualquer pessoa; II - acesso restrito, quando seu acesso for exclusivo à parte que os apresentou, aos Representados, conforme o caso, e às pessoas autorizadas pelo Cade; III - sigiloso, quando seu acesso for exclusivo às pessoas autorizadas pelo Cade e às autoridades públicas responsáveis por proferir parecer ou decisão; ou IV - segredo de justiça, com acesso limitado nos termos de decisão judicial.” [13] Art. 53. Conforme o caso e no interesse da instrução processual, de ofício ou mediante requerimento do interessado, poderá ser deferido, em virtude de sigilo decorrente de lei ou por constituir informação relativa à atividade empresarial de pessoas físicas ou jurídicas de direito privado cuja divulgação possa representar vantagem competitiva a outros agentes econômicos (arts. 22 da Lei 12.527/2011 e 6º, inciso I e 5º, § 2º do Decreto 7.724/12), o acesso restrito de autos, documentos, objetos, dados e informações, que forem relacionados a: I - escrituração mercantil; II - situação econômico-financeira de empresa; III - sigilo fiscal ou bancário; IV - segredos de empresa;

V - processo produtivo e segredos de indústria, notadamente processos industriais e fórmulas relativas à fabricação de produtos; VI - faturamento do interessado; VII - data, valor da operação e forma de pagamento; VIII - documentos que formalizam o ato de concentração notificado; IX - último relatório anual elaborado para os acionistas ou quotistas, exceto quando o documento tiver caráter público; X - valor e quantidade das vendas e demonstrações financeiras; XI - clientes e fornecedores; XII - capacidade instalada; XIII - custos de produção e despesas com pesquisa e desenvolvimento de novos produtos ou serviços; ou XIV - outras hipóteses, a critério da autoridade concedente, respeitados os arts. 22 da Lei 12.527/2011 e 6º, inciso I e 5º, § 2º do Decreto 7.724/12.