Ato de Concentração Ordinário nº 08700.006541/2024-41

SEI/CADE - 1460003 - Nota Técnica Nota Técnica nº 52/2024/CGAA4/SGA1/SG/CADE Ato de Concentração nº: º 08700.006541/2024-41 Requerentes: Brasil Tecpar Serviços de Telecomunicações S.A. e Nova Rede de Telecomunicações Ltda. Advogados das Requerentes: Ricardo Gaillard, Thales de Melo e Lemos, Mayara Lins Ogea, Lucas Longhitano; Luis Nagalli, Julia Raquel Haddad Niemeyer e Felipe de Amorim Couto. Peticionantes: Ricardo Montes de Souza e Ricardo Montes de Souza Serviços de Apoio ME. Advogados dos peticionantes: Vivian Fraga e Leonardo Mansur Lunardi Danesi. Ato de concentração. Rito ordinário. Pedidos de intervenção de terceiros interessados. Lei nº 12.529/11. Indeferimento. Ausência de legitimidade. I. RELATÓRIO Trata-se de análise dos requerimentos de intervenção de terceiros interessados, formulados pelo senhor Ricardo Montes de Souza e pela empresa Ricardo Montes de Souza Serviços de Apoio ME (“peticionantes”), no âmbito do presente Ato de Concentração (“AC”), cujas empresas envolvidas são Brasil Tecpar Serviços de Telecomunicações S.A. (“BST”) e Nova Rede de Telecomunicações Ltda. (“Nova Rede”) e em conjunto (“Requerentes”). A BST e a Nova Rede notificaram o Ato de Concentração em 03.09.2024 (SEI 1438611). O Edital que deu publicidade à operação foi publicado no DOU de 09.09.2024 (SEI 1441269).

Em 14.09.2024, senhor Ricardo Montes de Souza protocolizou manifestação (SEI 1444664) informando ter sido consultor técnico no Light Wave Capital Fundo de Investimento em Participações Multiestratégia (“Fundo LWC”) e administrador e diretor-presidente da Nova Rede e solicitando ser incluído em eventual teste de mercado a ser conduzido pela Superintendência-Geral do Cade (“SG/Cade”). Em 18.09.2024, as Requerentes apresentaram manifestação (SEI 1445629) pugnando pelo pronto indeferimento dos pedidos do Peticionante. Em suma, alegaram que seu pedido seria genérico e furtivo. Em 24.09.2024, o senhor Ricardo Montes de Souza e a empresa Ricardo Montes de Souza Serviços de Apoio ME apresentaram pedido de intervenção como terceiros interessados (SEI 1448321). Em apertada síntese, os peticionantes justificam seu requerimento alegando que: (i) desde 2015 a BST estaria tendo um crescimento inorgânico com aquisições em série; (ii) na região metropolitana de Belo Horizonte as empresas detentoras de PMS não exercem pressão competitiva nesse mercado e que haveria ausência de players alternativos; (iii) o formulário de notificação careceria de informações referentes a alguns ativos da empresa-alvo (relevante tecnologia) e que ela não seria uma empresa de pequeno porte; (iv) a operação ensejaria novas sobreposições horizontais; (v) haveria evidências de eventual poder de monopsônio por parte da BST;

(vi) o argumento de substitutibilidade das tecnologias 4.5 e 5G com o serviço de banda larga fixo seria contestável; (vii) o senhor Ricardo Montes de Souza detém bastante conhecimento do setor, podendo fornecer importantes informações setoriais sobre entradas e rivalidade. Os peticionantes argumentaram ainda que possuem legitimidade para atuação como terceiros interessados, pois possuem interesses que podem vir a ser afetados pelo presente Ato de Concentração, dada as cláusulas de não competição e não aliciamento presentes na operação. Em 26.09.2024, as Requerentes apresentaram manifestação reiterando o pedido de indeferimento da habilitação do senhor Ricardo Montes de Souza como terceiro interessado, alegando se tratar de lide privada e sustentando que a cláusula de não-concorrência que o vinculava tinha por objetivo proteger o investimento realizado pelo Comprador (BST). Em 01.10.2024, o senhor Ricardo Montes de Souza apresentou nova petição (SEI 1451424) questionando sua vinculação à cláusula de não-concorrência, uma vez que não exerce mais, desde julho/2024, as funções de consultor técnico no Fundo LWC e de administrador e diretor-presidente da Nova Rede de Telecomunicações Ltda. Em 04.10.2024, as Requerentes protocolizaram o “Primeiro Aditivo do Contrato de Compra e Venda de Quotas e Outras Avenças”, excluindo o senhor da Ricardo Montes de Souza das obrigações de não concorrência e aliciamento, conforme consta no documento de acesso restrito (SEI 1455556). É o relatório.

II. CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE O PEDIDO DE INTERVENÇÃO DE TERCEIRO INTERESSADO EM PROCESSOS NO CADE A admissão de terceiro interessado está condicionada ao atendimento do art. 50 da Lei nº 12.529/2011, bem como aos fins instituídos pela referida lei, que determina ser a coletividade a titular dos bens jurídicos por ela protegidos. A questão é regulada internamente nesta autarquia, conforme a previsão regimental acerca do assunto, disposta nos arts. 43 e 118 do Regimento Interno (RICade). O art. 118 assim dispõe sobre essa figura jurídica, in verbis: O pedido de intervenção de terceiro interessado cujos interesses possam ser afetados pelo ato de concentração econômica deverá ser apresentado no prazo de 15 (quinze) dias da publicação do edital previsto no parágrafo único do art. 111, e será analisado nos termos do art. 43. § 1º O pedido de intervenção deverá conter, no momento de sua apresentação, todos os documentos e pareceres necessários para comprovação de suas alegações, sob pena de indeferimento. § 2º A critério da Superintendência-Geral ou do Presidente, quando for o caso, poderá ser concedida dilação de até 15 (quinze) dias ao prazo referido no caput a pedido do terceiro interessado quando estritamente necessário para a apresentação dos documentos e pareceres referidos no § 1º. § 3º Caso não sejam apresentados os documentos e pareceres que fundamentaram o pedido de dilação, o terceiro pode ser desabilitado do processo da qualidade de terceiro interessado.

(...) § 6º Serão indeferidos os pedidos de intervenção que não tenham pertinência com os fins da análise do ato de concentração. Ademais, o art. 43 do RICade estabelece que a prática de atos processuais por eventual terceiro interessado limitar-se-á aos casos em que a autoridade competente julgar tal intervenção oportuna e conveniente para a instrução processual e defesa dos interesses da coletividade. Assim, conforme estabelecido em norma e ainda conforme precedentes[1] do CADE, o pedido de intervenção de terceiros em atos de concentração deve observar os requisitos que norteiam sua apreciação pela autoridade antitruste, quais sejam: tempestividade, que consiste no requisito objetivo do prazo de 15 (quinze) dias da publicação do edital para sua apresentação (art. 118, caput, do RICade); legitimidade, ou seja, a titularidade, por parte do solicitante, de direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão (art. 118, caput); a apresentação de todos os documentos e pareceres necessários à comprovação de suas alegações (art. 118, §1º); a pertinência do pedido com os fins da análise do ato de concentração (art. 118, §6º); e oportunidade e conveniência para a instrução processual e defesa os interesses da coletividade (art. 43).

Em relação a este último aspecto, no sentido de utilidade à análise ao contribuir para o convencimento da autoridade sobre pontos controversos, merece citação o Parecer PFE/Cade nº 2/2015 (SEI 0044327), exarado no PA 08700.004617/2013-41, o qual estabelece que deve ser considerada a relevância das informações prestadas para a investigação conduzida e ainda que o momento processual do ingresso deve permitir que a instrução seja útil para a investigação. No PA 08700.0057770/2015-58, a SG, na Nota Técnica nº 82/2015/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 0131742), indica as seguintes orientações para que uma intervenção possa ser útil ao processo: a. as alegações deduzidas pela interveniente deverão ser limitadas ao objeto investigado pelo processo administrativo; b. deve ser avaliada a relevância das contribuições do terceiro para o julgamento do processo; e c. deve-se evitar que a intervenção do terceiro prejudique o regular andamento do processo. Destarte, a admissão de terceiros limitar-se-á aos casos em que a Superintendência julgar oportuna e conveniente para a melhor condução da instrução processual, e está restrita a terceiros titulares de direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada[2].

Resta claro, portanto, que o exame de admissibilidade de pedidos de intervenção de terceiros interessados em ACs deve ser balizado, legal e regimentalmente, pelo interesse público, pela utilidade à instrução processual e pelas questões de cunho concorrencial eventualmente afetadas[3]. De maneira complementar, é necessário se definir o limite para o ingresso de terceiros interessados e a sua finalidade de atender aos princípios da economia processual, da efetividade e da celeridade aos julgados, além de também servir à busca pela verdade processual e convencimento do julgador[4]. Nesse sentido, a necessária observância da razoável duração do processo deve levar em consideração o comportamento das partes e a boa-fé processual para que seja hábil a entrega tempestiva de uma resposta ao administrado. Assim, a atuação do terceiro interessado será analisada durante toda a instrução processual, pois sua utilidade deve ser norteadora de sua intervenção, de maneira que se não admitirá a atuação de terceiro interessado quando for observado que esta visa o tumulto processual e/ou a procrastinação da decisão desta autarquia. Registre-se que há caso de desabilitação pelo não cumprimento do requisito de fornecimento de informações adicionais relevantes[5]. Nesse contexto, convém observar que, caso seja observada má-fé na atuação de terceiro interessado habilitado nos autos, poderá ser aberto processo incidente para apuração de litigância de má-fé, conforme disposto no art.

65, § 3º da Lei nº 12.529/2011, com a devida aplicação de sanção pecuniária. III. ANÁLISE III.1. Da tempestividade A tempestividade da intervenção de terceiro interessado em Atos de Concentração no âmbito do CADE possui previsão no caput do art. 118 do Regimento Interno do CADE (RICade), o qual dispõe que “o pedido de intervenção de terceiros interessados cujos interesses possam ser afetados pelo ato de concentração econômica deverá ser apresentado no prazo de 15 (quinze) dias da publicação do edital”. Tendo em vista que o Edital nº 517, de 06 de setembro de 2024, foi publicado no Diário Oficial da União em 09 de setembro de 2024 (SEI 1441269), o prazo regimental de 15 (quinze) dias determinado para o protocolo findou em 24 de setembro de 2024. Dado que o pedido de habilitação como terceiros interessados foi recebido em 24 de setembro de 2024 – dentro do prazo, portanto –, julga-se o mesmo tempestivo. III.2. Da legitimidade O critério objetivo de aferição da legitimidade da admissão de terceiro interventor no processo administrativo do CADE encontra-se normatizado no inciso I do art. 50 da Lei nº 12.529/2011, in verbis: Art. 50. A Superintendência-Geral ou o Conselheiro-Relator poderá admitir a intervenção no processo administrativo de: I - terceiros titulares de direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada; ou II - legitimados à propositura de ação civil pública pelos incisos III e IV do art. 82 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990.

De acordo com informações públicas, em 2018 o peticionante Ricardo Montes de Souza foi responsável pela constituição do Fundo LWC, que atualmente detém a empresa-alvo. Posteriormente, o peticionante exerceu as funções de consultor técnico, administrador e diretor-presidente da Nova Rede. Porém, em julho de 2024, deixou a empresa. No pedido de habilitação como terceiro interessado (SEI 1448321), os peticionantes justificam sua legitimidade ao pleito por estarem sujeitos às obrigações de não concorrência e não aliciamento, objeto das cláusulas 6.1 e 6.2 do Contrato de Compra e Venda de Quotas e Outras Avenças (“Contrato”) celebrado pelas Requerentes e por entenderem que seus interesses podem ser diretamente impactados pela operação. As partes envolvidas na operação são apenas a BST (compradora) e a Nova Rede (empresa-alvo). Portanto, os peticionantes não são parte da operação. Ainda assim, foram incluídos nas cláusulas que versam sobre as obrigações de não concorrência e não aliciamento. Segundo o princípio da relatividade dos efeitos dos contratos[6], o contrato deve alcançar apenas as partes que o celebraram. No caso em tela, as obrigações de não-concorrência e não aliciamento consubstanciadas nas cláusulas 6.1 e 6.2 faziam menção ao Senhor Ricardo Montes de Souza, o qual não é parte da operação. Registre-se que as referidas obrigações de não-concorrência e não aliciamento não seriam válidas à luz do direito concorrencial.

Eventual tentativa de aplicá-las, impedindo um terceiro não envolvido na operação, poderia ensejar a abertura de procedimento administrativo para apuração de possível ilícito concorrencial. Dessa forma, sob a perspectiva antitruste, as obrigações de não-concorrência e não aliciamento inicialmente presentes no Contrato não vinculam o Senhor Ricardo Montes Souza, o qual poderia livremente exercer quaisquer atividades econômicas, inclusive àquelas desenvolvidas pelas Requerentes. De toda sorte, em manifestação posterior (SEI 1454175), conforme indicado nos itens 1, 2, 3 e 4 dessa petição, as Requerentes apresentaram o “Primeiro Aditivo do Contrato de Compra e Venda de Quotas e Outras Avenças” (SEI 1455556), o qual excluiu das obrigações de não-concorrência e não aliciamento o Senhor Ricardo Montes Souza. Dessa forma, dado os fatos e documentos apresentados, conclui-se ausente o requisito da legitimidade da intervenção de Ricardo Montes de Souza e Ricardo Montes de Souza Serviços de Apoio ME na condição de terceiros interessados, o que prejudica a análise de pertinência, oportunidade e conveniência de seu pedido. Não obstante, segue garantido o direito de petição do Senhor Ricardo Montes Souza, cujas manifestações seguirão sendo consideradas ao longo da instrução processual. IV.

CONCLUSÃO Diante de todo o exposto, considerando os argumentos trazidos aos autos, não se encontra presente um dos requisitos para sua admissão como terceiro interessado, não restando evidenciada a legitimidade da intervenção para a instrução processual e/ou para a formação do convencimento desta autarquia. Ademais, diante da análise empreendida, esta Superintendência-Geral entende estarem ausentes também os requisitos de conveniência e oportunidade. Nesse diapasão, tendo em conta a necessidade do preenchimento simultâneo de todos os requisitos autorizadores para que se possa concluir que a admissão dos peticionantes como terceiros interessados atende aos fins visados pela Lei nº 12.529, de 2011 e, com base no exposto, conclui-se pelo indeferimento do pedido de intervenção como terceiro interessado, nos termos do inciso I do art. 50 da Lei nº 12.529, de 2011 e do art. 118 do Regimento Interno do CADE. Estas as conclusões. [1] No âmbito do Tribunal Administrativo do Cade: Despacho Presidência nº 125/2020 (SEI 0780326, em referência ao Ato de Concentração nº 08700.002860/2020-54 – LSF10 Brazil U.S. Holdings, LLC, Natixis New York Branch e Atvos Agroindustrial S.A.); Despacho Presidência nº 202/2020 (SEI 0831428, em referência ao Ato de Concentração nº 08700.004940/2020-44 – GSHMED Hemoterapia S.A.

e UNIMED São Gonçalo - Niterói Sociedade Cooperativa de Serviços Médicos e Hospitalares Ltda.) e Despacho Presidência nº 32/2021 (SEI 0874331, em referência ao Ato de Concentração nº 08700.000471/2021-75 – BIOSEV S.A., Raízen Energia S.A. e Raízen Combustíveis S.A.). No âmbito da Superintendência-Geral: Ato de Concentração nº 08700.006512/2021-37, Nota Técnica nº 23/2021/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 1002213); Ato de Concentração nº 08700.002792/2016-47, Nota Técnica nº 14/2016/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 0195579); Ato de Concentração nº 08700.000943/2022-71, Nota Técnica nº 4/2022/CGAA3/SGA1/SG/CADE (SEI 1032987); Ato de Concentração nº 08700.005700/2021- 48, Nota Técnica nº 14/2021/CGAA3/SGA1/SG/CADE (SEI 0986013) e Ato de Concentração nº 08700.007309/2021-88, Nota Técnica nº 2/2022/CGAA3/SGA1/SG/CADE (SEI 1017817). [2] Por exemplo, Ato de Concentração nº 08700.005253/2021-27, Nota Técnica nº 112/2021/DIAP/CGP/DAP/CADE (SEI 0975794); Ato de Concentração nº 08700.005053/2021-74, Nota Técnica nº 22/2021/CGAA1/SGA1/SG/CADE (SEI 0982335); Ato de Concentração nº 08700.001018/2022- 67, Nota Técnica nº 16/2022/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 1054416); Ato de Concentração nº 08700.005296/2021-11, Nota Técnica nº 13/2021/CGAA3/SGA1/SG/CADE (SEI 0975861); Ato de Concentração nº 08700.004954/2021-49, Nota Técnica nº 20/2021/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 0973252) e Ato de Concentração nº 08700.003130/2021-51, Nota Técnica nº 5/2021/CGAA5/SGA1/SG/CADE (SEI 0935276).

[3] Conforme entendimento manifestado pelo Tribunal no Despacho Presidência nº 32/2021 (SEI 0874331), proferido em 10/03/2021, no âmbito do Ato de Concentração nº 08700.000471/2021-75 (Requerentes: Biosev S.A., Raízen Energia S.A. e Raízen Combustíveis S.A.). [4] Processo Administrativo nº 08700.005499/2015-51 (Despacho Decisório nº 7, SEI 0756163). [5] Nota Técnica nº 20/2022/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 1070923). [6] Esse princípio estabelece que os efeitos de um contrato são inter partes, ou seja, apenas beneficiam ou prejudicam as partes envolvidas, sem afetar terceiros.