Atividades Auxiliares dos Seguros, da Previdência Complementar e dos Planos de Saúde não Especificados Anteriormente

SEI/CADE - 1502672 - Nota Técnica Nota Técnica nº 1/2025/CGAA2/SGA1/SG/CADE Processo nº 08700.000694/2017-56 Tipo de Processo: Finalístico: Processo Administrativo Interessado(s): Ministério Público do Estado da Bahia e e Central Nacional Unimed (CNU) Advogados: Jeber Juabre Junior; Ana Camila Lima dos Anjos e Janaína Andrea do Espírito Santo Representadas: Cooperativas de especialidades médicas do Estado da Bahia, a saber: i) Coopercolo – Cooperativa de Coloproctologia, Cirurgia Oncólógica e Cirurgia do Aparelho Digestivo da Bahia; ii) Cardiotórax – Cooperativa de Cirurgiões Cardiovasculares ou Torácicos do Estado da Bahia; iii) COOPCJBA – Cooperativa de Cirurgiões de Joelho da Bahia; iv) CCP – Cooperativa Médica de Cirurgiões de Cabeça e Pescoço do Estado da Bahia; v) Coopercati – Cooperativa de Cardiologistas Intervencionistas da Bahia; vi) Coopercoc – Cooperativa de Cirurgiões de Cotovelo da Bahia; vii) Coopermasto – Cooperativa de Trabalho dos Mastologistas da Bahia; viii) Coopquadril – Cooperativa de Cirurgiões de Quadril da Bahia; ix) Cooperonco – Cooperativa de Cirurgiões Oncológicos da Bahia; x) Coopervasc – Cooperativa de Angiologia e Cirurgia Vascular e Endovascular da Bahia; xi) Cooperuro – Cooperativa de Urologistas da Bahia; e xii) Cooperorl – Cooperativa de Otorrinolaringologistas da Bahia Advogados:

André Marinho Mendonça e outros (Cooperonco e CCP), Edson da Silva Santos (Cardiotórax), e Adriano Argones Martins, Aristóteles Araújo Aguiar e outros (Coopercoc, COOPCJBA, Coopervasc, Coopercolo, Cooperuro, Coopermasto, Coopercati, Coopquadril e Cooperorl) EMENTA: Processo Administrativo. Suposta prática de conduta anticoncorrencial. Mercado de especialidades médicas no Estado da Bahia. Descredenciamento coletivo. Restrições à negociação individual. Incentivo à judicialização. Recomendação de arquivamento Cooperuro e Cooperorl. Recomendação de condenação CCP, Cardiotórax e Cooperonco. Condutas passíveis de enquadramento na Lei nº 12.529/2011, art. 36, caput, inciso I a IV, e §3º, inciso II do mesmo artigo. versão PÚBLICA I. relatório O relatório dos eventos deste processo foi objeto da Nota Técnica nº 18/2024/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 1489691), de 17/12/2024, que sugeriu o encerramento da fase instrutória e a notificação das Representadas para que fossem apresentadas as alegações finais, em conformidade com o art. 156 do RICADE. Tal proposição foi acolhida pelo Despacho SG nº 1535/2024 (SEI 1489835), ao encerrar a instrução e determinar a notificação das partes. II. das alegações finais Ao fim do prazo determinado para a apresentação de novas alegações, em 27/12/2024 foram trazidas pelas Representadas Cardiotórax (SEI 1494408), Cooperonco (SEI 1494428) e CCP (SEI 1494697), as respectivas manifestações.

As duas últimas cooperativas não aportaram novas informações, apenas repisando aspectos antes abordados ou comentando situações atuais e não aquelas referentes ao período contemplado no processo. Foi apresentada ainda, de forma extemporânea, a solicitação de oitivas de testemunhas. Na confluência desses aspectos, as solicitações foram negadas. No caso da Cardiotórax, houve o pedido (SEI 1494408) de concessão de novo prazo para as alegações finais, em vista da Representada não ter conseguido acessar os autos com a autorização anteriormente concedida. A fim de preservar o direito de manifestação, ainda que a criação do processo em relação ao qual a Cardiotórax requereu acesso já fosse pública desde o dia 06 de outubro de 2020, tal como atesta a certidão SEI (0813983) o prazo foi estendido para o dia 8 de janeiro de 2025 (SEI 1495146). Com efeito, no prazo estipulado a Representada encaminhou petição com suas alegações finais (SEI 1497543). Considerando que a Representada enfatizou que a Nota Técnica nº 18/2024/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 1489691) deixou de abordar argumentos anteriormente por ela expostos na sua defesa (SEI 0714963), cumpre aqui assinalar que a referida nota técnica consistiu tão somente no relatório da instrução processual e não tinha por vocação adentrar com profundidade no teor dos documentos apensados.

Além do mais, a quase totalidade das alegações haviam sido contempladas na Nota Técnica nº 5/2020/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 0726283), e o que lá porventura não constar, o foi na presente nota, como deveria sê-lo. Para efeito de clareza, a seguir serão elencados os pontos principais que sustentam a correção dos procedimentos adotados. Na defesa de 04/02/2020 (SEI 0714963), a Representada afirmou que “A área técnica do Cade incorreu em pré-julgamento e deixou de observar que os fatos imputados são genéricos e sem indicação de autoria específica vinculada à Cardiotórax e/ou praticada em nome desta - interferência indevida em regular exercício de direito assegurado pela constituição federal e pela legislação que rege as cooperativas - inexistência de infração à ordem econômica passível de ser atribuída à Cardiotórax”. O Cade, por sua vez, assinalou posteriormente que: “Alega a Cardiotórax que a Nota Técnica que instaurou o presente processo administrativo baseou-se em denúncia genérica, sem indicação de autoria específica, sem individualização das condutas praticadas por cada um dos supostos participantes, não tendo restado comprovado qualquer ato praticado pelos representantes legais dessa Cooperativa. ... De início, importante salientar que as condutas que constituem infração à ordem econômica são determinadas por seu objeto ou por seus efeitos anticoncorrenciais, mesmo que não efetivamente alcançados.

De tal sorte que o rol de condutas do artigo 36 caput e § 3º da Lei nº 12.529/11 é meramente exemplificativo e nem sempre abrange todas as infrações anticoncorrenciais possíveis de serem efetuadas” (Nota Técnica nº 5/2020; SEI 0726283). Naquela defesa, a Representada ainda assinalou que “De início, cumpre chamar a atenção para o fato de que desde o início dos seus trabalhos no caso em comento, a área técnica do CADE incorreu em pré-julgamento, ou seja, sem a necessária isenção e imparcialidade, mantendo, inclusive, reuniões e conversas oficiosas" com Operadoras de Planos de Saúde”. Na mencionada Nota Técnica nº 5/2020 o Cade assim se posicionou: “Defesa da Cardiotórax alegou que, desde o início dos seus trabalhos, a área técnica do Cade incorreu em pré-julgamento, sem a necessária isenção e imparcialidade, tendo realizado, inclusive, “reuniões e conversas oficiosas” com Operadoras de Planos de Saúde. ... No que se refere à realização de supostos encontros informais e oficiosos entre representantes do Cade e a Seguradora Sul América para “alinhar providências”, tal conclusão não procede.

Desde o início, fica claro que, em absoluta obediência aos princípios da transparência e publicidade, que regem a Administração Pública, a área técnica do Cade tornou públicos todos os diálogos mantidos com quaisquer interessados no referido processo (inclusive as mensagens eletrônicas trocadas, as quais constam dos autos públicos do processo 08700.000694/2017-56), o que resta demonstrado pela formalização e publicação das reuniões tidas com representantes dos planos de saúde, bem como dos diálogos mantidos e da documentação enviada pelas Operadoras denunciantes. ... Ante as razões expostas, recomenda-se a rejeição da preliminar referente à suposta parcialidade ou ausência de isenção do Cade na apuração do presente feito”. A defesa de 04/02/2020 (SEI 0714963) também criticou o tratamento do Cade no que concerne ao ofício das cooperativas ao destacar a existência de “Interferência indevida em regular exercício de direito assegurado pela Constituição Federal e pela legislação que rege as cooperativas”. Já o Cade argumentou: “Assim, de acordo com essa Representada, o Cade, ao instaurar processo administrativo contra as cooperativas de especialidades médicas da Bahia, estaria interferindo indevidamente em “regular exercício de direito assegurado pela Constituição Federal e pela legislação que rege às cooperativas”. ...

“Aplicando-se este raciocínio ao caso concreto, conclui-se pela inadmissibilidade do argumento apresentado de que a existência de normas no ordenamento jurídico que asseguram a liberdade de associação afastaria a possibilidade de interferência estatal sob o prisma da defesa da concorrência, como se a proteção ao direito da livre associação devesse prevalecer quando sopesada com a defesa da concorrência. Note-se que, nesta hipótese, eventual interferência estatal visa não aniquilar a garantia do direito à livre associação, mas tão somente recompor o estado de legalidade e de constitucionalidade no exercício desta garantia”. Esses aspectos acima comentados dão conta que o Cade analisou e refutou os argumentos da defesa. Sobre os parágrafos elencados às páginas 2 e 3 das alegações finais (SEI 1497543), como todas as questões substantivas foram explanadas na própria Nota Técnica nº 5/2020 (SEI 0726283), o que se depreende da leitura consiste que a essência da questão para a Representada estaria em elementos que deveriam ser aportados para individualizar a conduta da Cardiotórax. Ora, esta nota técnica perfaz o instrumento administrativo previsto no rito do Cade para a consideração de tudo o que foi colecionado no sentido de subsidiar o processo decisório. A investigação teve seu curso procedimental regular em que houve a coleta e análise de grande volume de evidências, a notificação de todos os representados para a oportunizar o exercício da ampla defesa e do contraditório.

Por fim, esta SG entende que o presente Processo Administrativo se encontra pronto para submissão ao Tribunal Administrativo de Defesa Econômica. Isso posto, a análise a seguir compreende as evidências coletadas ao longo da fase instrutória. III. ANÁLISE III.1. Condutas em análise Inicialmente, é importante repisar que a denúncia encaminhada pelo Ministério Público a esta autarquia, e posteriormente encaminhada para Superintendência-Geral, no presente caso gira em torno de suposto abuso de poder de mercado praticado por treze cooperativas de especialidades médicas do Estado da Bahia. Em virtude da alta concentração de profissionais (elevado poder de mercado), as cooperativas estariam cobrando preços muito acima dos praticados no mercado e impondo aos planos de saúde suas tabelas, as quais, de acordo com o denunciante, chegariam a conter valores até 20 (vinte) vezes acima da tabela CBHPM. Da representação consta também que os médicos vinculados às cooperativas adotaram como estratégia atender por convênio tão somente consultas e exames e, ao receberem indicação de procedimento cirúrgico, os pacientes eram informados que seus planos não cobriam as despesas, sendo, inclusive, incitados pelos próprios médicos cooperados a entrar com liminares judiciais contra as respectivas OPSs com fins à obtenção do pagamento. Por fim, segundo o denunciante, as cooperativas estariam também repreendendo os médicos que cobrassem valores abaixo daqueles estipulados pelo grupo.

Conforme já mencionado, as condutas supostamente praticadas pela Coopcoluna já foram objeto de apuração no âmbito do Processo nº 08700.002060/2015-76, razão pela qual não foram aqui incluídas. Também digno de nota que o presente processo se encontra suspenso em relação às cooperativas Coopercolo, Coopercati, Coopervasc, Cooperjoelho, Cooperquadril, Coopercoc e Coopermasto em virtude da assinatura de TCC com o Cade. Cumpre, então, analisar se os fatos trazidos ao conhecimento desta SG, atribuídos pela Representante às 5 (cindo) cooperativas restantes (CCP, Cardiotórax, Cooperonco, Cooperuro e Cooperorl), constituem indícios de práticas anticoncorrenciais, nos termos da Lei nº 12.529/2011 e se, independentemente de culpa, tiveram por objeto ou foram capazes de produzir quaisquer efeitos previstos pelo ordenamento antitruste brasileiro, quais sejam: i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços; iii) aumentar arbitrariamente os lucros; e iv) exercer de forma abusiva posição dominante. Em resumo, a denúncia da Representante versa sobre atos anticompetitivos que estariam sendo praticados pelas Representadas e que seriam passíveis de enquadramento como influência de conduta uniforme (inciso II, parágrafo 3º do art. 36 da Lei 12.529/2011), além das práticas restritivas à concorrência descritas nos incisos III e IV do parágrafo 3º, art. 36 da Lei 12.529/2011. Esses atos seriam:

monopolização do mercado (ou tentativa de monopolização), com posterior centralização das negociações e contratações por meio das cooperativas; adoção de tabela única pelos médicos, com cobrança de valores acima dos praticados no mercado; boicote coletivo, na forma de descredenciamento ou de suspensão da realização de procedimentos cirúrgicos por meio das OPSs credenciadas, com a finalidade de obter reajustes supracompetitivos em seus honorários; incentivo de utilização da via judicial pelos beneficiários para obtenção de liminares que garantissem a realização dos procedimentos pelos valores de tabela das respectivas cooperativas; e dificultação ou impedimento da negociação individual pelos médicos de forma autônoma. É relevante mencionar que tramitam e já tramitaram no Cade processos administrativos inseridos neste mesmo contexto, com o intuito de investigar potenciais condutas anticompetitivas de cooperativas, associações e sociedades. Os processos são numerosos e envolvem diferentes regiões do país, indicando a efetiva extensão da prática por todo o território nacional. Com fins, então, a melhor estruturar a análise do presente caso, serão apresentados, primeiramente, aspectos conceituais sobre as cooperativas e os impactos de sua atuação no ambiente concorrencial; em seguida será analisada a jurisprudência do Cade em casos semelhantes, envolvendo condutas unilaterais cometidas por cooperativas médicas e demais entidades associativas.

Posteriormente, averiguar-se-á se as aludidas cooperativas médicas buscaram dominar seus respectivos mercados com o objetivo de abusar de sua posição dominante, de aumentar arbitrariamente seus lucros, e de exercer influência de conduta uniforme sobre seus cooperados. III.2. Considerações sobre a natureza das cooperativas e a possibilidade de impactos anticoncorrenciais decorrentes de sua atuação Ao se contemplar questões afetas às cooperativas, de início é bom lembrar que o espectro de operação é amplo. Com efeito, a Lei nº 5.764, de 16/12/1971, estabelece que a modalidade é composta de “pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro” (artigo 3º), sendo que essa prestação de serviços aos associados pode se dar em “qualquer gênero de serviço, operação ou atividade” (artigo 5º). Infere-se assim o pressuposto das cooperativas serem úteis em todos os setores da economia. A instrumentalização para a execução do labor previsto para as cooperativas em muito deriva de serem sociedades simples e com isso possuírem personalidade jurídica autônoma, conforme argumentado pela SG em processo envolvendo cooperativas médicas. Na ocasião foi destacado que:

É justamente por ser dotada de personalidade jurídica autônoma, independente da personalidade de seus membros-associados, que a cooperativa tem capacidade para firmar contratos em nome próprio, comprometendo-se a prestar serviços da forma pactuada com a outra parte – como o fazem as cooperativas médicas vis a vis as empresas operadoras de planos de saúde (grifo no original). Dentre tais atos, insere-se a possibilidade de a cooperativa, como agente econômico que é, determinar seus preços àqueles que demandam seus serviços, devendo para tanto observar os ditames da Lei de Defesa da Concorrência.[1] Para que esse arranjo institucional venha a funcionar, consiste em pré-requisito o reconhecimento da dependência mútua daqueles que decidam produzir sob a égide do cooperativismo. Afinal, os pilares que sustentam a experiência cooperativa estão afetos a princípios distintos das organizações mercantis. Isso está bem demarcado nas palavras da Conselheira Ana Frazão ao lembrar que: a cooperativa é uma sociedade, ainda que sui generis. Disso decorre que os cooperados são sócios, motivo pelo qual deles não se pode esperar nenhum tipo de concorrência. Pelo contrário, a coordenação que existe entre eles, inclusive no que diz respeito à fixação de preços dos serviços ofertados pela cooperativa, não apenas é lícita, como decorre necessariamente do modelo de sociedade[2].

O último elemento para configurar a lente para a análise do presente caso concreto diz respeito ao chamado poder compensatório. Esse é um conceito que compreende as cooperativas como uma forma de equilibrar uma relação de hipossuficiência que eventualmente possa surgir no vínculo com os contratadores de serviços. Ou seja, a preocupação, neste processo, seria com os planos de saúde, os quais possuem elevado poder de compra uma vez que são responsáveis por grande parte dos procedimentos médicos e hospitalares contratados. Essa atenção ao equilíbrio negocial entre médicos e operadoras de planos de saúde foi trazida, por exemplo, em decisão da Conselheira Ana Frazão[3]. Em seu voto, a conselheira resgata a contribuição de John Kenneth Galbraith que, no início da década de 50, advertiu que a concentração nos sistemas econômicos desembocou em um estado de coisas no qual a concorrência, na visão clássica, havia desaparecido, sobrepujada pela força de umas poucas organizações privadas. Diante do quadro, na síntese propiciada pela análise da autora, Galbraith defendia que: os efeitos do monopsônio ou do monopólio podem ser compensados com a integração horizontal no lado do fornecedor ou do comprador. A ideia é que a referida integração levará à formação de um monopólio bilateral, proporcionando um equilíbrio de forças entre esses agentes. Ao mitigar o poder de mercado preexistente, o poder compensatório poderá reduzir seus efeitos deletérios, levando ao aumento de bem-estar.

(SEI 0088357, parágrafo 143). Cabe sublinhar, no contexto, a constatação do DEE em relação à jurisprudência do Cade, consolidada na publicação do Caderno Mercado de Saúde Suplementar: Condutas[4], quanto ao poder compensatório nas negociações entre cooperativas médicas e operadoras de planos de saúde: Mais recentemente, a possível assimetria de poder de barganha entre planos de saúde e entidades médicas foi incorporada na análise da Superintendência-Geral (SG), que passou a avaliar não apenas a existência de uma tabela de preços médicos, mas também, a dinâmica de negociação entre profissionais de medicina representados pelas entidades médicas e operadoras de planos de saúde. Na mesma linha da Superintendência-Geral, o Tribunal Administrativo, [...] , discutiu detalhadamente a assimetria de poder de barganha entre profissionais médicos e operadoras de planos de saúde e suas implicações para o ambiente concorrencial, inclusive a aplicabilidade ou não da ideia do poder compensatório. Embora tenha havido um reconhecimento de uma posição mais frágil dos médicos que negociam individualmente com as OPS, o Conselho entendeu que certas ações perpetradas coletivamente por tais profissionais e respaldadas por suas entidades de classe invertem essa assimetria e podem acabar produzindo efeitos concorrenciais negativos.

Em igual importância do que foi exposto sobre o papel das cooperativas na economia, portanto, está a advertência de que o princípio cooperativo não está acima de outros previstos pela normatização pátria, com o destaque do papel da concorrência enquanto baliza para os agentes econômicos estruturarem seu agir, sem afetarem negativamente o bem-estar geral. Em vista dessa condição, as cooperativas estão sujeitas a toda a regulação antitruste se perante condutas prejudiciais à concorrência. Logo, poderão ser investigadas, condenadas e punidas pelos agentes do Estado responsáveis para tanto. III.3. Atuação do Cade frente aos aspectos concorrenciais das cooperativas As cooperativas médicas representam um segmento que o Cade tem lidado com frequência ao longo de sua existência. De certa forma, temas centrais desse relacionamento foram consolidados no mencionado estudo do Departamento de Estudos Econômicos (DEE) sobre condutas no mercado de saúde suplementar. Em face da extensa varredura realizada e de não terem existido decisões terminativas desde então, a obra serve como um guia na identificação de elementos para a compreensão das mudanças e permanências experimentadas. A primeira decisão do Cade abrangendo cooperativas médicas ocorreu no ano 2000, no âmbito do PA nº 08012.007460/97-74. Na condição de Representadas estavam as cooperativas de médicos anestesiologistas de Sergipe e da Bahia.

A motivação residia na adoção de lista de procedimentos médicos para os serviços prestados pelos cooperados. Para o Conselheiro Relator, Thompson Andrade, as cooperativas detinham o monopólio da oferta de médicos nos mercados relevantes e, com base em julgados anteriores que trataram de listas de preços por entidades distintas das cooperativas, considerou anticompetitiva a conduta e decidiu pela aplicação de sanções. Em 2003 o PA nº 08000.021738/1996-92 trouxe interessante inovação, ainda que de complexa operacionalização, quando o Conselheiro Fernando de Oliveira Marques assentiu que as listas de preços deixariam de representar um viés anticoncorrencial na ação das cooperativas médicas desde que observado: 1. que os concorrentes associados não detenham capacidade suficiente para impor aos consumidores a tabela de preços, eliminando ou reduzindo significativamente suas alternativas no mercado; 2. no caso de comprovada a capacidade dos concorrentes de imporem a tabela, seria preciso determinar que ela não teria por objeto unificar preços, fixando máximos ou mínimos, e que esse efeito não poderia de maneira alguma ocorrer, ainda que não fosse pretendido:

Uma mudança muito mais significativa se deu logo em 2004, quando os Conselheiros Luiz Carlos Thadeu Delorme Prado, Roberto Augustos Castellanos Pfeiffer e a então presidente do Cade, Elizabeth Maria Mercier Querido Farina formaram maioria e seus votos levaram ao arquivamento do processo contra a Coopanest-CE em razão do uso de lista de preços. Recorrendo às manifestações redigidas para o PA nº 08012.003664/2001-92, destacamos os seguintes trechos: Destarte, a COOPANEST-CE no momento em que contrata, fixa o preço de seus serviços como qualquer outra sociedade que irá vender um produto, sendo que o contratante tem a liberdade para acordar ou não. A cláusula em questão trata nada mais nada menos do que o preço dos serviços que ela propõe a prestar. Das provas produzidas nos autos não resta demonstrado qualquer indício de que tabela de preços fosse utilizada como forma de orientar seus cooperados a adotarem condutas uniformizadas na fixação de preços de seus honorários em relação a outros serviços diversos dos contratados, ou seja, com outras pessoas físicas ou jurídicas não integrantes do contrato. (Conselheiro Pfeiffer) A Lei n.º 8.884/94 veda a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes. A competição se dá entre agentes, que podem ser indivíduos ou organizações, mas não entre indivíduos dentro de uma mesma organização. Logo, os médicos, enquanto cooperados da COOPANEST, não concorrem entre si, mas sim cooperam entre si na atividade cooperativa.

Uma vez que a legislação não proíbe cooperativas, a atividade dos médicos como cooperados não é ilícita do ponto de vista concorrencial. (Conselheira Farina) O mercado de prestação de serviços médicos é um mercado extremamente pulverizado e os médicos não possuem individualmente qualquer poder de negociação junto aos planos de saúde. Na atual configuração do mercado de prestação de serviços médicos, os planos de saúde são os principais, senão únicos, compradores destes serviços, já que fazem a intermediação entre médicos e clientes. Dessa forma, detêm um alto poder de negociação com os médicos e atuam no sentido de aviltar a remuneração desses profissionais. Sendo assim, entendo ser legítima a constituição de cooperativas como a COOPANEST-CE para que possam melhor negociar a remuneração dos serviços médicos. (Conselheiro Prado) Todo esse amalgamento em torno das cooperativas e a concorrência em momento algum refletiu em uma ação menos rija nos pronunciamentos do Cade. O movimento por meio de termos de compromisso de cessação (TCC), visível a partir de 2014, ilustra sobremaneira a disposição no uso de diferentes instrumentos de enforcement. Nas palavras do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo, conforme o pertinente destaque feito pelo DEE em seu estudo sobre o mercado de saúde suplementar[5], a opção pelo TCC: [e]ndereça de forma satisfatória as preocupações do CADE levantadas na política de defesa da concorrência, pois:

(i) apresentam resposta coordenada de quase todas as cooperativas que têm processos administrativos ou judiciais relacionados à adoção de tabelas de preços referentes à prestação dos serviços de anestesiologia; (ii) endereçam os principais pontos constantes das condenações do CADE, a saber, a cessação da conduta e a publicidade da decisão; (iii) asseguram o recolhimento do valor total das condenações aplicadas pelo CADE aos casos acordados; e (iv) preveem o recolhimento de valores ao FDD nos casos em que não houve condenação. (Requerimento nº 08700.009977/2014-10, SEI 0008709, parágrafo 22) É nesse cenário que os TCCs firmados no âmbito do presente processo se enquadram na condição de instrumento capaz de viabilizar soluções consensuais, calcadas em medidas de compliance e deterrence. Sobre o poder compensatório, é oportuna a lembrança de um voto de 2019 do Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia: Recentemente, em um processo também de relatoria da Conselheira Cristiane (PA n° 08012.000758/2003-71), tive a primeira oportunidade de me pronunciar acerca de meu entendimento sobre condutas envolvendo negociações coletivas em âmbito médico. Em meu voto, ressaltei que, em minha opinião, as especificidades do mercado de saúde suplementar permitem uma flexibilização da interpretação tradicional do CADE, no sentido de considerar a utilização do poder compensatório a partir da regra da razão, para análise de parte das condutas investigadas.

Assim, mencionei os critérios idealizada pelo Conselheiro Marcio de Oliveira Júnior para análise de casos sob a perspectiva do poder compensatório. Segundo o ilustre Conselheiro, para que esse tipo de prática caracterize conduta punível pela legislação antitruste, três fatores devem ser analisados: (a) (i)legitimidade para tratar do tema de forma coletiva, (b) existência de imposição via coerção direta ou indireta e (c) inexistência de negociação diante da impossibilidade de estabelecimento de poder de barganha bilateral. Nesse sentido, caso os três critérios cogitados pelo Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior estejam atendidos, torna-se possível adentrar a discussão de poder compensatório horizontal suficiente para reverter a assimetria de mercado. Caso algum dos critérios não seja atendido, não há poder compensatório que justifique a ilicitude anticompetitiva e a perda de bem-estar decorrente da atitude concertada de agentes para obtenção de vantagens uniformes e em detrimento da posição negocial da parte contrária.[6] Na sua ação, portanto, é razoável admitir que o Cade reconhece a legitimidade de cooperativas na representação dos interesses de seus associados, inclusive na condução de negociações de honorários médicos junto aos planos de saúde.

Contudo, também entende que o exercício abusivo desse direito deve ser combatido, quando tais entidades são utilizadas como instrumento de imposição de condições negociais supra competitivas, se valendo de estratégias de coerção, boicote e ameaças para a obrigação de suas condições às contrapartes e aos seus próprios associados. As recentes manifestações de instâncias superiores do Cade[7] no Processo Administrativo nº 08700.000335/2019-61, referente à Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas da Bahia (Coopanest-BA), corroboram esse entendimento e iluminam importantes nuances do tratamento das cooperativas pelo antitruste. III.4. Do mercado relevante e do poder de mercado das cooperativas representadas O conceito de mercado relevante (MR) representa uma unidade de análise que permite identificar o poder de mercado dos agentes econômicos. A partir de tal discernimento, é possível avaliar se ocorrem práticas anticompetitivas nas quais a concorrência é solapada. A sua delimitação requer que as dimensões geográfica e produto sejam compreendidas, de sorte que se consiga estabelecer o espaço no qual um produto seja insubstituível. Existindo essa realidade particular, a lição consiste em constatar se uma firma conseguiria praticar um pequeno, porém significativo e não transitório aumento de preços.

Para esse propósito recorre-se ao teste do monopolista hipotético (TMH), o qual procura situar o menor grupo de produtos, ou produto, na menor área geográfica na qual um monopolista fictício teria condições de arbitrar o aumento não transitório e significativo. É fundamental não se perder de vista que a definição do MR é uma ferramenta e não um fim em si[8], podendo ocorrer situações que mereçam rotas alternativas. Conforme advertiu a SG/Cade na Nota Técnica nº 15/2016/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 0200776): Ocorre que, quando se analisam condutas anticompetitivas, é possível que os efeitos da prática já tenham ocorrido no mercado, não sendo razoável supor que a análise prognóstica utilizada em atos de concentração seja a mais adequada. É relevante ressaltar ainda que, se os efeitos da prática (como os aumentos de preços analisados) são verificados diretamente no mercado, estando o âmbito material e geográfico da conduta razoavelmente evidentes, não há sentido em milimetrar as fronteiras do mercado relevante, a partir de testes formais. III.4.1. Da definição de mercado sob a ótica do produto O produto transacionado no jogo da oferta e demanda compreende a prestação de serviços médicos especializados. Afinal, é este saber específico que os profissionais habilitados possuem e negociam com planos de saúde, hospitais e clínicas dos setores público e privado, não havendo como substituí-lo.

Dessa forma, seguindo os precedentes já analisados pelo Cade, do ponto de vista do produto, as práticas denunciadas inserem-se no mercado de prestação de serviços médicos nas especialidades em que cada cooperativa investigada atua, quais sejam: i. cirurgia cardiovascular e torácica (Cardiotórax); ii. cirurgia de cabeça e pescoço (CPP); iii. cirurgia oncológica (Cooperonco); iv. Urologia (Cooperuro); e v. Otorrinolaringologia (Cooperorl). Logo, dada a impossibilidade de substituição, tanto pela ótica da demanda quanto da oferta, dos serviços médicos prestados pelas cooperativas de especialidades médicas, as práticas a elas imputadas inserem-se, sob a ótica do produto, no mercado de prestação de serviços médicos das respectivas especialidades ou áreas de atuação (vide quadro abaixo). Quadro 1 – Mercado relevante das cooperativas Cooperativa Mercado Relevante (ótica produto) Cooperonco - Cooperativa de Cirurgiões Oncológicos da Bahia Serviços médicos em Cirurgia Oncológica Cardiotórax - Cooperativa de Cirurgiões Cardiovasculares ou Torácicos do Estado da Bahia Serviços médicos em Cirurgia Cardiovascular ou Torácica CCP - Cooperativa Médica de Cirurgiões de Cabeça e Pescoço do Estado da Bahia Serviços médicos em Cirurgia de Cabeça e Pescoço Cooperuro - Cooperativa de Urologistas da Bahia Serviços médicos em Urologia Cooperorl – Cooperativa de Otorrinolaringologistas da Bahia Serviços médicos em Otorrinolaringologia Fonte: Elaboração própria (Cade). III.4.2.

Da definição de mercado sob a ótica geográfica Para o Cade, o mercado relevante deve compreender a área em que os agentes ofertam e procuram bens ou serviços, levando-se em consideração, em especial, o escopo territorial no qual a conduta se deu. Portanto, para a presente análise, considera-se como mercado relevante geográfico o Estado da Bahia, área na qual os médicos associados às cooperativas investigadas atuam e em que se verificaram as condutas aqui analisadas. É importante destacar que essa delimitação geográfica consta, inclusive, dos estatutos sociais das respectivas cooperativas. III.4.3. Do poder de mercado das representadas Uma das alternativas mais utilizadas para a avaliação do poder de mercado consiste na identificação do market share. Conquanto a pertinência da opção, na análise não se pode olvidar da atenção para outras características, a exemplo do fato das cooperativas centralizarem a negociação e não raro a cobrança pelos serviços prestados pelos cooperados, o que as fortalece no processo de negociação. Conforme casos precedentes analisados pelo Cade, dadas as peculiaridades do mercado de prestação de serviços médicos especializados, uma alternativa para avaliar o market share das cooperativas de especialidades médicas é por meio da contabilização do percentual de médicos vinculados à entidade em relação ao total de especialistas registrados no respectivo Conselho Regional de Medicina daquela região.

A opção tem suas limitações, a exemplo da multimilitância registrada pelo Conselheiro Carlos Jacques em voto no processo da Coopanest/BA (SEI 1435575). No presente processo, porém, considerou-se que o risco de eventuais inserções em mais de uma das cooperativas envolvidas não era significativo pois as diferenças entre as especialidades são grandes. Mais além, não há menção de outras cooperativas ou associações que congreguem profissionais especialistas aqui abordados. A única exceção que, em princípio, vislumbra-se alguma possibilidade de dupla contagem seria com a Cooperonco. Todavia, esta era uma entidade com apenas 2 (dois) profissionais cadastrados no Cremeb, o que afasta o risco. Para o cálculo, então, das participações de mercado, esta SG encaminhou ofícios ao Cremeb, bem como a todas as cooperativas denunciadas, cujas respostas se encontram anexadas aos autos. As informações fornecidas foram transpostas para a coluna A (dados das cooperativas) e coluna B (dados do Cremeb) [9], resultando nos seguintes market shares referentes ao ano de 2017 (A/B): Tabela 1 – Participação de mercado das cooperativas de especialidades médicas da Bahia - 2017 Cooperativa Número de Médicos Cooperados (A) Número de Médicos Registrados Cremeb (B) Participação de Mercado (A/B) Cardiotórax 62 61 101,64% CCP 25 37 67,57% Cooperonco[10] 30 2 2500% Cooperorl 36 245 14,69% Cooperuro 82 177 46,33% Fonte: Representadas e Cremeb.

Observa-se que os dados da Cardiotoráx e da Cooperonco estão, certamente, superestimados. Contudo, no que diz respeito à especialidade de cirurgia oncológica (Cooperonco), após pedido de confirmação da informação pelo Cade, o Cremeb reiterou que existiam apenas dois especialistas registrados no Estado da Bahia[11]. No caso da Cardiotórax, o mais provável é que a cooperativa detenha como cooperados todos os especialistas do estado. Assim, à exceção da cooperativa de otorrinolaringologia – Cooperorl -, cujo market share está abaixo do patamar de 20% de participação de mercado, que consta no §2° do art. 36 da Lei n° 12.529/2011, pode-se considerar que todas as demais cooperativas detêm posição dominante, condição necessária para o abusivo exercício de poder de mercado por meio de influência de conduta uniforme dos médicos cooperados no mercado relevante considerado. Vale acrescentar que as respostas dos planos de saúde aos questionamentos feitos por esta SG corroboraram tal conclusão. Em sua resposta [Acesso Restrito ao Cade] informou que mesmo para as especialidades em que há credenciamento direto dos profissionais, essa forma de contratação representa parcela bastante reduzida do total de credenciamentos necessários à manutenção da rede prestadora da operadora, sendo que a totalidade ou a grande maioria dos credenciamentos é feita por meio de cooperativas médicas.

Informou também que na Bahia o credenciamento dos prestadores nas especialidades de cirurgia cardiovascular ou torácica (Cardiotórax) e cirurgia de cabeça e pescoço (CCP) se dava apenas por intermédio da cooperativa[12]. No mesmo documento, [Acesso Restrito ao Cade]: (...) houve mudanças significativas na forma de contratação de prestadores de serviços (...) guardam relação com a formação de cooperativas em cada especialidade, que absorveram parte expressiva dos profissionais do mercado, incluindo aqueles contratados diretamente pela. Assim, a partir da formação dessas cooperativas, houve, para todas as especialidades, uma dificuldade superveniente em credenciar profissionais diretamente, de modo que a empresa foi levada a migrar, total ou majoritariamente - a depender da especialidade -, para a contratação das cooperativas. A Bradesco Saúde afirmou que na Bahia tentou contratar médicos fora das cooperativas, mas não logrou êxito em determinadas especialidades. Por tais motivos, teria sido compelida a proceder ao referenciamento. (...) a Bradesco Saúde foi obrigada a proceder ao referenciamento de cooperativas, sob pena de seus beneficiários não conseguirem serem atendidos. (...) esse tipo de referenciamento se tornou universal, uma vez que qualquer médico pode entrar na cooperativa e atender os segurados da Bradesco Saúde, especialmente nos campos em que a oferta de profissionais é escassa.

(...) A Bradesco Saúde tentou contratar médicos fora das cooperativas, mas não logrou êxito em determinadas especialidades, tais como: cabeça e pescoço, CARDIOTORAX, COOPERCATI, COOPERQUADRIL, radiologia intervencionista, COOPERMASTO. Por tais motivos foi compelida a proceder ao referenciamento. A SulAmérica, por seu turno, assegurou que nas especialidades de radiologia intervencionista, cirurgia de cabeça e pescoço e cirurgia torácica, 100% dos especialistas titulados são afiliados às cooperativas, e que em várias outras os médicos cooperados são a grande maioria. E afirmou que não haveria credenciamento em virtude dos valores abusivos de honorários médicos impostos pelas respectivas cooperativas (tabelas anexadas aos autos). (...) o mercado é majoritariamente credenciado por meio da Cooperativa CARDIOTORAX (100% dos especialistas disponíveis para Cirurgia Torácica são cooperativados da CARDIOTORAX e, no caso da SulAmérica, há apenas 1 (um) único prestador credenciado diretamente para cirurgia Cardiovascular. (...) havia rede credenciada antes da criação da Cooperativa. Atualmente, não há, pois, todos os especialistas são vinculados à Cooperativa (CCP), que não é credenciada da SulAmérica.

Portanto, as operadoras sinalizaram que a concentração de profissionais nas cooperativas acarretou impossibilidade ou dificultação no credenciamento direto dos profissionais, ficando elas majoritariamente dependentes da contratação das cooperativas, o que, por sua vez, teria resultado no aumento dos valores dos honorários. Sobre isso a [Acesso Restrito ao Cade] afirmou que: houve mudanças significativas na forma de contratação de prestadores de serviços em anos recentes para todas as especialidades indicadas. Tais mudanças guardam relação com a formação de cooperativas em cada especialidade, que absorveram parte expressiva dos profissionais do mercado, incluindo aqueles contratados diretamente pela [Acesso Restrito ao Cade]. Assim, a partir da formação dessas cooperativas, houve, para todas as especialidades, uma dificuldade superveniente em credenciar profissionais diretamente, de modo que a empresa foi levada a migrar, total ou majoritariamente a depender da especialidade -, para a contratação das cooperativas. Essa migração implicou um aumento bastante significativo dos valores de remuneração de serviços médicos, conforme será retomado adiante. (...) Mesmo após a formação das cooperativas citadas no item anterior, a [Acesso Restrito ao Cade] continuou buscando credenciar profissionais diretamente em todas as especialidades indicadas no ofício.

Em alguns poucos casos, esse credenciamento direto foi possível, ao passo que, em determinadas especialidades a formação da cooperativa implicou a impossibilidade de contratação direta de profissionais.[13] Assim, esta SG considera que as evidências apresentadas acima demonstram que, à exceção da Cooperativa de Otorrinolaringologia (Cooperorl), as demais Representadas possuem elevada participação no mercado de especialidades médicas no Estado da Bahia, ainda que considerando certa imprecisão dos resultados dispostos na Tabela 1 acima, os quais, por sua vez, confirmam de forma cabal a posição dominante de cada cooperativa em seu respectivo mercado relevante. Embora os dados salientem a baixa participação de mercado da Cooperorl, as condutas praticadas por essa cooperativa também foram objeto de apuração, haja vista a possibilidade de subestimação da participação de mercado e a juntada aos autos de supostas evidências que mereceram um olhar mais cuidadoso desta SG. III.5. Das barreiras à entrada no mercado de especialidades médicas Constatada a elevada participação de mercado detida pelas cooperativas, é imperativo ressaltar que a efetividade dessas práticas é intensificada pela existência de barreiras à entrada nos respectivos mercados relevantes, como se verá a seguir. A oferta inelástica de médicos das diversas especialidades médicas perscrutadas pode ser considerada como um fator que dificulta a contestação do poder de mercado das Representadas.

A atuação no campo da medicina, por exigir conhecimentos muito específicos sobre diagnósticos e procedimentos, demandam uma longa formação – em média, 6 (seis) anos para se tornar clínico geral. Para alcançar o título de especialista em alguma área específica, exige-se uma formação complementar, que costuma durar em média mais dois anos. Ademais, as sociedades de especialidade, conforme já demonstrado, definem critérios para que um médico seja considerado especialista e emitem os certificados assegurando o respectivo título. Tais critérios, que podem ser desde residência na área ou até mesmo provas de especialidade, são importantes para demonstrar a qualidade da formação profissional e o preparo para a realização dos procedimentos. Contudo, também funcionam, na prática, como uma barreira à entrada, como é hoje o caso do RQE (registro de qualificação de especialidade[14]), que vem sendo, inclusive, objeto de controvérsias judiciais[15] em virtude da imposição de restrições, pelo Conselho Federal de Medicina, do direito dos médicos em dar publicidade às titulações de pós graduação obtidas em instituições reconhecidas e registradas pelo Ministério da Educação (MEC), mas que não são reconhecidas pelos conselhos regionais de medicina. Diante do longo tempo necessário para a formação de médicos especialistas e do baixo número de vagas disponíveis, a entrada de novos profissionais nesse mercado é caracterizada pela intempestividade.

Se assim não o fosse, o exercício de poder de mercado das cooperativas e associações poderia ser inibido pela entrada (suficiente e tempestiva) de novos médicos especialistas. Tal conclusão intensifica a probabilidade e a efetividade de práticas anticompetitivas nesse mercado, que, como acaba de ser visto, tem enfrentado níveis de concentração elevados nas mãos das cooperativas, tornando possíveis efeitos danosos ao mercado decorrentes de eventuais condutas anticoncorrenciais por elas cometidas. III.6. Da existência de rivalidade no mercado O conjunto de evidências presentes nos autos demonstra que a criação das cooperativas de especialidades médicas ora investigadas se deu para concentrar os médicos em um bloco, de forma a fazer frente ao poder de mercado dos planos de saúde, conforme admitido pelas cooperativas Cardiotórax, Cooperonco, CCP, Cooperuro e Cooperorl nos trechos abaixo. (...) a ordem jurídica em vigor assim autoriza e incentiva, sendo as cooperativas uma das formas legítimas de equilíbrio das relações de força no mercado, notadamente diante de poderio econômico tão expressivo como é o das Operadoras de Planos de Saúde (...)[16] (...) A cooperativa atua na defesa dos interesses dos seus médicos cooperados com vistas a buscar a melhoria dos honorários médicos. Neste contexto, luta pelo relacionamento digno entre cooperados e planos de saúde privados, tanto para evitar a existência de glosas quanto para diminuir os frequentes atrasos nos pagamentos.

Nesta esteira, é importante perceber que a COOPERATIVA MÉDICA DE CIRURGIÕES DE CABEÇA E PESCOÇO DO ESTADO DA BAHIA - CCP visa justamente equilibrar as tratativas com os planos privados, assegurando valores de honorários justos que sejam utilizados por todos os cooperados. (...) Dessa forma, a COOPERATIVA MÉDICA DE CIRURGIÕES DE CABEÇA E PESCOÇO DO ESTADO DA BAHIA - CCP atua no sentido de viabilizar a melhoria dos honorários médicos, a inexistência de glosas e a diminuição de atrasos nos pagamentos respectivos, tudo dentro dos parâmetros privados.[17] (...) Ademais das questões inerentes aos valores dos honorários, os médicos sofriam com atrasos nos pagamentos, alto índice de glosas e bi-tributação dos serviços (tributação quando o hospital recebe e nova tributação quando repassa para o médico). Assim, os médicos passaram a buscar outros modelos que pudessem minimizar os danos do modelo imposto pelas OPS's. Foi então, que surgiu a opção de seguir o modelo criado pelos anestesiologistas. Tratava-se de urna cooperativa de especialidade médica, voltada para a prestação de serviços de anestesiologia, através da qual os médicos negociavam diretamente, faturavam, cobravam e repassavam os seus honorários médicos, negociando e operando diretamente com as OPS, sem a interveniência de clínicas e hospitais. Diante desse cenário, os médicos urologistas passaram a buscar opções e novos modelos no mercado.

Repita-se, que não se buscava o simples aumento do valor dos honorários médicos, mas um novo modelo em que o médico pudesse negociar diretamente os seus honorários e condições de trabalho, bem como que pudesse faturar diretamente das OPS os serviços por eles prestados, evitando a bi-tributação e as glosas indevidas comumente praticadas pelas OPS, bem como agilizando o recebimento dos seus honorários. Foi então, que surgiu a opção de seguir o modelo criado pelos anestesiologistas. Tratava-se de uma cooperativa de especialidade médica, voltada para a intermediação da prestação de serviços de anestesiologia, através da qual os médicos negociavam diretamente, faturavam, cobravam e repassavam os seus honorários médicos, negociando e operando diretamente com as OPS, sem a interveniência de clínicas e hospitais. À época, os urologistas não foram os únicos médicos que se encontravam insatisfeitos com as condições impostas pelas OPS, que atuavam em verdadeiro abuso do poder econômico. Outras especialidades também já começavam a se organizar sob a forma de cooperativa, a exemplo da coloproctologia, cirurgia vascular, hemodinâmica e eletrofisiologia, mastologia, etc.[18] Conquanto as cooperativas até tenham previsão constitucional[19], pelos relatos conclui-se que as neste caso conseguiram criar um cenário no qual possuem o poder de fazer frente aos compradores de seus serviços, ao congregarem a maioria dos médicos nas especialidades.

O ponto crítico é que nos acontecimentos houve a sobreposição da livre concorrência, quando a rivalidade ficou comprometida tendo em tela a inexistência de contingente significativo atuando dissociado das cooperativas. III.7. Das condutas investigadas pelo Cade No presente item averiguar-se-á se os elementos disponíveis nos autos permitem que se chegue à conclusão de que as práticas imputadas às Representadas constituem ilícitos concorrenciais nos termos do art. 36 da Lei nº 12.529/2011. Com tal perspectiva, deve ser destacado que nos processos administrativos instaurados pelo Cade em face de cooperativas e sociedades representativas de especialidades médicas[20], tem-se usualmente verificado indícios das seguintes práticas potencialmente anticompetitivas:[21] monopolização dos serviços de determinadas especialidades médicas, com cooptação de parcela significativa, ou a totalidade, dos médicos na sua área geográfica de atuação; assentamento de acordos de não agressão de caráter impositivo, evitando a concorrência de outras cooperativas, inclusive de outros estados, e dificultando a contratação de profissionais individualmente pelas operadoras de planos de saúde; inviabilização concreta da concorrência na prestação de serviços médicos ao SUS, uma vez que a monopolização do mercado favorece situações de inexigibilidade de licitação; ameaça ou efetiva imposição de sanções aos médicos que desrespeitarem as decisões de caráter comercial tomadas pelas cooperativas;

ameaça e/ou realização de descredenciamento em massa de planos de saúde e do SUS, bem como paralisações, de forma abusiva, a fim de barganhar por honorários mais altos; tabelamento ou uniformização de preços, inclusive para os serviços médicos prestados sem a interveniência da cooperativa, impedindo a concorrência efetiva entre prestadores; e negociação comercial com tomadores de serviços médicos em nome de seus membros em prejuízo da autonomia negocial/comercial desses e, também, da efetiva concorrência entre eles. Assim, cumpre verificar, nesta etapa, se as práticas imputadas às cooperativas investigadas no presente processo estão em consonância com os propósitos para os quais foram criadas, ou se de alguma forma são revestidas de caráter anticoncorrencial, ou seja, se independentemente de culpa, têm por objeto ou são aptas a produzir quaisquer possíveis efeitos anticoncorrenciais, quais sejam: (i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços; (iii) aumentar arbitrariamente os lucros e/ou (iv) exercer de forma abusiva posição dominante (art. 36, Lei nº 12.529/2011). No próximo tópico serão analisados os indícios levantados contra as cooperativas, verificando a suficiência das provas com vistas a recomendar a condenação ou o arquivamento do processo em relação a cada uma delas. III.7.1.

Dos indícios de infrações contra a ordem econômica A formação de grupos de agentes sob a égide do cooperativismo tem por objetivo primeiro o fortalecimento da ação coletiva em lugar da movimentação individual. Por conseguinte, a centralização de funções na cooperativa é, conforme já mencionado, esperado. O caso ora em análise, como se depreende das evidências a seguir dispostas, foi, em grande parte, caracterizado pelo poder de mercado, efetivado em uma autêntica recusa de contratação e arbitragem de preços elevados, por parte das cooperativas. De posse de ferramentas somente viáveis em uma condição de detenção de poder de mercado, a atuação conjunta de cooperados exorbitou ao eliminar a possibilidade dos consumidores serem atendidos, visto que a barganha com os planos e equipamentos de saúde não vingou. Com tal cenário, a liberdade de associação comprometeu o interesse público. Nos parágrafos que se seguem apresentar-se-á as diferentes feições assumidas pelo fenômeno desencadeado, no sentido de demostrar, por evidências, que a institucionalidade na economia das trocas, nos mercados afetados, é frágil, com falhas, assimetrias de informação e demais aspectos que comprometem um nível mínimo de competição.

III.7.1.1 Do poder de mercado das cooperativas na prestação de serviços de especialidades médicas, da centralização de negociações e da suspensão da realização de procedimentos cirúrgicos A partir do segundo semestre de 2013, pode ser observado um intenso movimento de criação (ou recriação) de cooperativas de especialidades médicas no estado da Bahia. O dirigente da Cooperuro afirmou em oitiva realizada pelo Cade, que a reativação dessa cooperativa se deveu a supostos problemas financeiros enfrentados por hospitais daquele estado, que estariam atrasando ou deixando de pagar honorários médicos. Pelo teor da documentação colhida, ficou evidenciado que o propósito primordial da estratégia era centralizar as negociações para aumentar o poder de barganha dos médicos. Também constam dos autos cartas encaminhadas pela CCP para informar as OPSs acerca da decisão tomada conjuntamente pelos seus associados quanto à centralização da negociação, das cobranças e do recebimento de honorários na sua figura. Como exemplo, tome-se a reunião realizada entre a operadora SulAmérica e a CCP em que ficou claro que “todos os honorários referentes a especialidade de cirurgia de cabeça e pescoço são cobrados via cooperativa” (Figura 1)[22].

Figura 1 – Ata com declaração de médico cooperado da CCP[23] Essa estratégia ainda é evidenciada pelo comunicado de 18/08/2016 emitido pelo Hospital das Clínicas de Alagoinhas/BA às Operadoras de plano de saúde, que informa sobre problema enfrentado em função da “interferência de determinadas cooperativas médicas” nas autorizações e cobranças, bem como orienta os procedimentos internos a serem utilizados (Figura 2). O hospital ressalta ao final que não possui nenhum acordo formal com as cooperativas e que não seria corresponsável por danos que viessem a ocorrer por ações das cooperativas. Figura 2 – Carta enviada por hospital relativa à centralização pelas cooperativas Tudo indica que, logo após arregimentação dos médicos pelas cooperativas, com a consequente centralização das negociações, os profissionais associados obtiveram um aumento do seu poder de mercado e passaram a cobrar diretamente os honorários médicos referentes a cirurgia. Na mesma linha, há documentos (Figuras 3 a 6) que demonstram que a CCP passaria a cobrar diretamente do paciente em caráter particular no caso de procedimentos cirúrgicos. No rol a seguir há cartas da CCP e dos prestadores às OPS informando que, em relação aos procedimentos cirúrgicos, só receberiam os honorários diretamente dos pacientes. Na figura 3, por exemplo, está escrito que:

Portanto, solicita que os honorários médicos referentes aos procedimentos cirúrgicos (grifo no original) das operadoras que aqui não estejam relacionadas não sejam faturados por esta Instituição tendo em vista que, a partir da data mencionada, os profissionais em questão receberão os seus honorários diretamente dos pacientes ou da sua cooperativa médica, a CCP, de acordo com a complexidade de cada procedimento. Figura 3 – Carta enviada pela CCP relativa à centralização[24] Figura 4 – Carta enviada por hospital relativa à centralização pela CCP[25] Estas cartas ainda salientavam que as consultas eletivas permaneceriam faturadas pelo hospital. Por exemplo, nas figuras 5 e 6, em cartas enviada pelo hospital Santa Izabel a planos de saúde, está escrito que: Fomos notificados, através de comunicação protocolado pelas Cooperativas (Coopercolo, Coopcoluna e CCP), quanto à possibilidade de cobrança exclusiva de Honorários Médicos para os atendimentos de Consultas Eletivas, (grifo no original) pelo Hospital Santa Isabel. Figura 5 – Carta enviada por hospital relativa à centralização pela CCP[26] Figura 6 – Carta enviada por hospital relativa à centralização pela CCP[27] Nas petições apresentadas pelas cooperativas CCP, Cooperonco, Cardiotórax, Cooperuro e Cooperorl fica clara a decisão de passarem a cobrar pelos procedimentos cirúrgicos apenas em caráter particular diante da não-aceitação dos valores de honorários apresentados à OPSs.

Para as três primeiras cooperativas inserimos abaixo segmentos extraídos da petição, enquanto para as outras duas as Figuras 7 a 11 ilustram a situação. Respostas da Cooperonco e da CCP, respectivamente, aos Ofícios 1957/2017/CADE e 1953/2017/CADE Diante dessa realidade, a principal estratégia adotada no sentido de reduzir custos tem sido a de fazer uso do poder de comprar para impor limites ao preço cobrado pelos prestadores de serviços médicos. Em função da baixa remuneração e das suas consequências, os médicos – enquanto agentes econômicos de poder reduzido têm se organizado em associações com o objetivo de equilibrar a assimetria de poder na negociação comas empresas de planos de saúde. Nada mais justo.[28] Resposta da Cardiotórax ao Ofício 1951/2017/CADE A cooperativa CARDIOTÓRAX atua na defesa dos interesses dos seus médicos cooperados com vistas a buscar a melhoria dos honorários médicos. Neste contexto, luta pelo relacionamento digno entre cooperados e planos de saúde privados, tanto para evitar a existência de glosas quanto para diminuir os frequentes atrasos nos pagamentos.

(...) Nesta esteira, é importante perceber que a CARDIOTORAX visa justamente equilibrar as tratativas com os planos privados, assegurando valores de honorários justos que sejam utilizados por todos os cooperados.[29] Figura 7 – Trechos de petições encaminhadas pela Cooperuro e pela Cooperorl ao Cade Figura 8 – Trechos de petições encaminhadas pela Cooperuro e pela Cooperorl ao Cade Figura 9 – Trechos de petições encaminhadas pela Cooperuro e pela Cooperorl ao Cade [30] Figura 10 – Trechos de petições encaminhadas pela Cooperuro e pela Cooperorl ao Cade Figura 11 – Trechos de petições encaminhadas pela Cooperuro e pela Cooperorl ao Cade A estratégia de centralização fica demonstrada pelo teor de algumas peças de ações judiciais movidas por pacientes em face dos seus respectivos planos de saúde (Figuras 12 a 14). O tema específico da judicialização será abordado posteriormente, em tópico próprio. Aqui a intenção é focar na interrupção das cirurgias. De fato, das peças é possível inferir que a mobilização dos médicos em torno das cooperativas levou à suspensão da realização de procedimentos cirúrgicos via plano de saúde nas especialidades atendidas pela CCP, Cooperuro e Cardiotórax.

Figura 12 – Trecho de ação judicial interposta pelos beneficiários em face das OPSs demonstra que mobilização dos médicos teve como impacto a suspensão da realização de procedimentos cirúrgicos por meio das OPSs (CCP)[31] Figura 13 – Trecho de ação judicial interposta pelos beneficiários em face das OPSs que demonstra que mobilização dos médicos teve como impacto a suspensão da realização de procedimentos cirúrgicos por meio das OPSs (Cooperuro)[32] Figura 14 – Trecho de ação judicial de autoria de beneficiário em face da CNU citando centralização pela Cardiotórax[33] A própria advogada da CCP à época (Figura 15), em petição por ela assinada em nome de beneficiária da OPS Capesaúde, argumenta que o plano de saúde “não possui sequer um profissional credenciado naquele nosocômio para realizar a cirurgia em comento, uma vez que os médicos cirurgiões de cabeça e pescoço têm se mobilizado para formar uma cooperativa médica, deixando de realizar procedimentos cirúrgicos através do referido plano.” Considerando que a Figura 15 não está totalmente legível, transcrevemos: Ademais, convém observar que a Autora fora atendida nas dependências de hospital credenciado à Acionada, qual seja, Hospital EMEC, em Feira de Santana.

No entanto, a Demandante constatou que a Ré não possui sequer um profissional credenciado naquele nosocômio para realizar a cirurgia em comento, uma vez que os médicos cirurgiões de cabeça e pescoço têm se mobilizado para formar uma cooperativa médica, deixando de realizar procedimentos cirúrgicos através do referido plano. Inclusive, é válido ressaltar que o médico que o acompanha desde o início da doença também não possui credenciamento com o plano réu, como todos os outros cirurgiões de cabeça e pescoço do Estado da Bahia, razão pela qual deve a Autora ter a cobertura do procedimento pelo médico indicado. Figura 15 – Petição assinada pela advogada da CCP em nome de beneficiária da Capesaúde[34] Neste mesmo diapasão, documentos da CCP dirigidos à Assefaz referem-se a um descredenciamento parcial, com manutenção apenas de consultas e exames (Figuras 16 e 17). A título de ilustração, destacamos: Solicitamos descredenciar, a partir de 01 de novembro de 2013, os procedimentos cirúrgicos realizados pelos cirurgiões de cabeça e pescoço mantidos com essa empresa, mantendo tão somente o credenciamento às consultas e exames de cirurgia de cabeça e pescoço.

Figura 16 – Documentos da CCP dirigidos à Assefaz pela CCP[35] Figura 17 – Documentos da CCP dirigidos à Assefaz pela CCP[36] Em comunicado oficial, os próprios médicos cooperados da CCP informaram sobre a decisão tomada pelo grupo durante assembleia realizada em 1/11/2013 de não receber repasses de honorários de vários planos de saúde (Figura 18). Figura 18 – Comunicados CCP sobre decisões coletivas tomadas em assembleia geral extraordinária acerca de descredenciamento e de não recebimento de repasses de honorários de algumas OPSs Decisão relativa ao boicote decidido pela CCP e seus cooperados está registrada na ata de assembleia geral extraordinária de 31/03/2015. Nela os cooperados decidiram coletivamente que, caso o plano da Petrobras não tentasse negociar com a cooperativa, todos os cooperados cessariam o atendimento por esse convênio (Ficou, assim, decidido que, se no prazo de um mês, o convênio não tentar negociar, o ideal é cortar o atendimento por parte de todos os cooperados, o que foi aprovado pela maioria - Figura 19). Figura 19 – Ata de assembleia geral da CCP sobre decisões coletivas acerca de descredenciamento e de não recebimento de repasses de honorários de algumas OPSs [37] Já em carta encaminhada pela Clínica Proface à SulAmérica (assinada por um médico cirurgião de cabeça e pescoço), observa-se dificuldade, em razão do boicote, no recrutamento de profissionais para integrar a equipe responsável por cirurgias de cabeça e pescoço (Figura 20).

Novamente, em razão da leitura prejudicada, transcrevemos: Como demonstração de apreço e com a sincera intenção de prestar os devidos esclarecimentos, precisamos informar que os procedimentos cirúrgicos feitos pela especialidade Cirurgia de Cabeça e Pescoço envolve, sempre, uma equipe médica, com cerca de dois ou três médicos, e por diversas razões, que percorrem desde a diminuição do quadro clínico nesta especialidade, nesta empresa, para apenas um profissional, no último ano, passando pela enorme dificuldade de se recrutar colegas para assumir e dividir as graves demandas de responsabilidade médica envolvida nos procedimentos cirúrgicos dos pacientes é que amadurecemos o suficiente para saber que esta empresa não tem mais como manter os procedimentos cirúrgicos como vínculo contratual com a operadora SulAmérica Saúde. Ou seja, embora a especialista não pretendesse cessar o atendimento, a impossibilidade de montagem da equipe requerida para os procedimentos cirúrgicos determinou a decisão pelo encerramento e consequente prejuízo do consumidor.

Figura 20 – Carta enviada por cirurgião de cabeça e pescoço à Sul América, solicitando descredenciamento e informando dificuldade no recrutamento de colegas para integrar a equipe [38] As respostas encaminhadas ao Cade pelas operadoras/seguradoras Bradesco Saúde, Cassi, Amil, Sul América e Unimed N/NE corroboram as informações trazidas pelos documentos acima arrolados de que houve um movimento, por parte de diversas cooperativas da Bahia, de boicote dos médicos em relação aos procedimentos cirúrgicos. A Bradesco Saúde informou que quase a totalidade dos médicos mantiveram o credenciamento para atendimento de consultas, mas passaram a cobrar cirurgias apenas via cooperativas, e que: (...) a Bradesco Saúde foi obrigada a proceder ao referenciamento de cooperativas, sob pena de seus beneficiários não conseguirem serem atendidos. (...) esse tipo de referenciamento se tornou universal, uma vez que qualquer médico pode entrar na cooperativa e atender os segurados da Bradesco Saúde, especialmente nos campos em que a oferta de profissionais é escassa (COOPERCATI, CARDIOTÓRAX, COOPERMASTO RADIOLOGIA INTERVENCIONISTA). A Cassi, embora tenha afirmado que possuía credenciamento para todas as especialidades em Salvador e na Bahia, não deixou de destacar que:

com o surgimento das cooperativas de especialidades médicas, os profissionais (credenciados) deixaram de realizar os procedimentos cirúrgicos pela operadora, cobrando os honorários médicos apenas através das cooperativas, as quais não são credenciadas à CASSI. A Cassi ainda asseverou que não teria restado alternativas fora da cooperativa, o que lhe forçou a remunerar valores abusivos impostos pelas cooperativas, por meio de liminares e garantia de atendimento aos consumidores de planos de saúde (GA)[39]. Por sua vez, a [ACESSO RESTRITO AO CADE] informou que possui rede credenciada para consultas, exames e procedimentos cirúrgicos para todas as especialidades questionadas pelo Cade. Entretanto, ressaltou que, para todas as especialidades em que há credenciamento direto dos profissionais (sem intervenção de cooperativa), “essa forma de contratação representa parcela bastante reduzida do total de credenciamentos necessários à manutenção da rede prestadora da operadora” e que “o todo ou a grande maioria dos credenciamentos é feita por meio de cooperativas médicas”. Também apontou que as cooperativas deixaram explícito em comunicados enviados que, caso não fosse formalizado o credenciamento por meio da cooperativa nos termos por elas pretendidos, os médicos passariam a atender aos beneficiários do plano de saúde apenas como particulares, procedendo à cobrança direta dos pacientes por valores unilateralmente definidos. Nesse mesmo sentido, a SulAmérica afiançou:

No entanto, à partir de 2015, a área responsável pelo credenciamento de profissionais em Salvador, passou a notar um movimento de solicitação de descredenciamento de profissionais especialistas em cirurgia de cabeça e pescoço e, simultaneamente, um crescente número de liminares judiciais com determinação para custeio de honorários a médicos cooperados à CCP. Diante da indisponibilidade no mercado de profissionais nesta especialidade, já que 100% deles fazem parte da CCP, a SulAmérica tentou negociação para referenciamento, sem sucesso, em virtude dos exorbitantes valores apresentados. Ocorre que, percebe-se, claramente, um abuso no valor dos honorários cobrados. Existem casos em que a diferença da tabela CBHPM para o valor apontado como devido para pagamento em cumprimento da liminar, chega a diferença exorbitante de 8.508%. (...) há uma forte tendência nas especialidades com alto grau de adesão às Cooperativas em incentivar o atendimento via Cooperativa e a diminuição dos credenciamentos diretos. Um movimento que se viu com frequência foi o pedido de descredenciamento dos médicos apenas para os procedimentos cirúrgicos. Ou seja, o médico se mantinha credenciado ao plano para realização de consultas e exames, porém, nos casos de cirurgia indicava que tal procedimento deveria ser negociado diretamente entre o paciente e a Cooperativa.

(...) o mercado é majoritariamente credenciado por meio da Cooperativa CARDIOTORAX (100% dos especialistas disponíveis para Cirurgia Torácica são cooperativados da CARDIOTORAX e, no caso da SulAmérica, há apenas 1 (um) único prestador credenciado diretamente para cirurgia Cardiovascular. (...) havia rede credenciada antes da criação da Cooperativa. Atualmente, não há, pois, todos os especialistas são vinculados à Cooperativa (CCP), que não é credenciada da Sul América. A Unimed N/NE assegurou que possuía rede credenciada em todas as especialidades citadas, mas destacou que os contratos cobriam apenas consultas, e ressaltou que: (...) os médicos assistentes cooperados fazem a captação do paciente no ambulatório, seja em clínica ou dentro das instituições hospitalares e, após determinada a conduta terapêutica, para os casos que necessitam de intervenções cirúrgicas, nos deparamos com os orçamentos provenientes das Cooperativas e as respectivas solicitações dos referidos profissionais. Essa OPS também relatou a prática de boicote por parte de médicos especialistas na Bahia:

Não obstante o fato desta operadora possuir contratualmente credenciamento em todas as especialidades, cumpre registrar que, relativamente aos atendimentos realizados por intermédio de Cooperativas, é fato público e notório na cidade de Salvador que os médicos especialistas se juntaram e se descredenciaram de todos os planos de saúde, com o objetivo de obrigar as operadoras a custear honorários médicos com cobrança de valores combinados e exorbitantes (visivelmente superiores aos valores praticados no mercado), caracterizando, assim o cartel. A partir dos elementos contidos nas respostas fornecidas pelas OPSs, chega-se às seguintes conclusões: os credenciamentos vigentes da CASSI são realizados com hospitais/clínicas e diretamente com os profissionais especialistas. Entretanto, apesar de os contratos abrangerem procedimentos cirúrgicos, consultas e exames para todas as especialidades listadas, os procedimentos cirúrgicos são realizados por meio das cooperativas de especialidades médicas, as quais não são credenciadas à CASSI. A única cooperativa credenciada à Cassi é a Coopanest, cuja especialidade é anestesiologia; a Cassi declarou que, em relação às especialidades de urologia (Cooperuro) e otorrinolaringologia (Cooperorl), não foram percebidos impactos decorrentes da criação das respectivas cooperativas; que tem contrato com médicos que atendem a especialidade de otorrinolaringologia;

e que, diferente de outras especialidades, ainda dispõe de profissionais para realizar cirurgias; neste mesmo sentido, a SulAmérica afirmou que não houve incidentes com a Cooperuro e a Cooperorl, tendo registrado, porém, o envio de carta visando negociação de contrato de credenciamento coletivo via cooperativa; atualmente a CNU não tem contrato com nenhuma cooperativa, permanecendo vigentes os contratos firmados com os hospitais. No entanto, os honorários cirúrgicos dos profissionais que possuem credenciamento com a CNU são pagos para a clínica (PJ) contratada; a Unimed N/NE possui rede credenciada em todas as especialidades citadas, mas os contratos atendem apenas na fase de investigação diagnóstica (consultas) do beneficiário. Há apenas duas cooperativas credenciadas: a Coopanest/BA, para os serviços de anestesiologista, e a Unificio, para os serviços de reabilitação motora e respiratória; e na especialidade de otorrinolaringologia, quatro dos seis planos de saúde afirmaram possuir prestadores fora da cooperativa. E, de acordo com os depoimentos da Cassi e da SulAmérica, não foram verificados incidentes de natureza anticoncorrencial com a Cooperorl. Apresentamos abaixo um quadro-resumo com as evidências em relação à questão da monopolização e centralização das negociações, que, por sua vez, relacionam-se diretamente à prática de boicote promovido pelas cooperativas em relação aos procedimentos cirúrgicos.

Quadro 2 – Demonstrativo de provas (monopolização, centralização das negociações e boicote/suspensão) Cooperativa Provas CCP 1. Petição enviada ao Cade: criação das cooperativas para equilibrar tratativas com OPSs e objetivo primordial fazer frente ao poder de mercado dos planos de saúde, assim como tomar decisão em bloco quanto à continuidade da prestação dos atendimentos. 2. Ata com declaração de médico cooperado: todos honorários da especialidade cobrados via cooperativa: médico informa que todos os honorários referentes a especialidade de cirurgia de cabeça e pescoço são cobrados via cooperativa. 3. Carta(s) enviadas pelos hospitais: informar cobrança direta aos pacientes, em caráter particular, dos honorários de procedimentos cirúrgicos. 4. Carta enviada pela CCP aos hospitais e OPS: informa deliberação conjunta dos médicos cooperados sobre: i. não aceitação de valores praticados pelos planos de saúde; ii. descredenciamento dos planos; e iii. suspensão dos repasses de alguns planos/recebimento em caráter particular. 5. Ações judiciais impetradas por beneficiários contra as OPSs: ilustra a suspensão dos procedimentos cirúrgicos por meio dos convênios e o consequente prejuízo dos consumidores. 6. Petição assinada pela advogada da CCP em nome de beneficiária de plano de saúde informa: médicos reunidos em cooperativa e plano de saúde sem profissional credenciado. 7. Ata Assembleia Extraordinária CCP: médicos decidem em bloco: i.

suspender atendimento ao plano Petrobras caso não houvesse negociação com cooperativa; e ii. condicionar atendimento à Promedica à realização de consulta e procedimentos cirúrgicos por todos os médicos cooperados. 8. Carta cirurgião de cabeça e pescoço: solicita descredenciamento e menciona dificuldade em recrutar outros profissionais para integrar a equipe. 9. Resposta dos planos de saúde: atendimento nessa especialidade se dá exclusivamente por meio da Cooperativa. Cardiotórax 1. Petição enviada ao Cade: criação das cooperativas para equilibrar tratativas com OPSs e objetivo primordial fazer frente ao poder de mercado dos planos de saúde. 2. Ações judiciais impetradas por beneficiários contra as OPSs: suspensão dos procedimentos cirúrgicos pelos convênios e cobrança em caráter particular. 3. Resposta dos planos de saúde: atendimento nessa especialidade se dá exclusivamente por meio da cooperativa. Cooperonco 1. Petição enviada ao Cade: criação das cooperativas para equilibrar tratativas com OPSs e objetivo primordial fazer frente ao poder de mercado dos planos de saúde. 2. Carta(s) enviadas pelos hospitais: informa cobrança direta aos pacientes, em caráter particular, dos honorários de procedimentos cirúrgicos. Cooperuro 1. Petição enviada ao Cade reconhece: i. criação das cooperativas devido aos baixíssimos honorários e dificuldades advindas da intermediação hospitais/clínicas; e ii.

decisão coletiva dos cooperados referente à cobrança particular dos honorários médicos de procedimentos cirúrgicos. 2. Ação judicial impetrada por beneficiário contra OPS: informa mobilização dos médicos em cooperativa e suspensão dos procedimentos cirúrgicos por convênios. 3. Respostas dos Planos de saúde: os serviços não foram afetados pela cooperativa. Cooperorl 1. Petição enviada ao Cade reconhece: i. criação das cooperativas devido aos “baixíssimos” honorários e dificuldades advindas da intermediação hospitais/clínicas; e ii. decisão coletiva dos cooperados referente à cobrança particular dos honorários médicos de procedimentos cirúrgicos. 2. Respostas dos Planos de saúde: os serviços não foram afetados pela cooperativa. Elaboração: CGAA2/SG/Cade. Ante o exposto, verifica-se que, no que se refere às cooperativas CCP, Cardiotórax e Cooperonco, detentoras de parcelas significativas dos seus respectivos mercados, o movimento de centralização de negociações, seguido do descredenciamento ou de suspensão coletiva da realização de procedimentos cirúrgicos por intermédio dos planos de saúde, foi muito além dos objetivos das sociedades cooperativas. De fato, é mais adequado arguir que foi configurada uma recusa em contratar, deixando a população coberta pelos planos privados sem acesso ao serviço de cirurgia, salvo se conseguisse arcar com os custos fora da sua rede credenciada.

Em relação às especialidades de urologia (Cooperuro) e de otorrinolaringologia (Cooperorl), o conjunto probatório não é contundente. A Cooperorl, pela reduzida participação no mercado, conquanto a centralização das funções, que é inerente a uma cooperativa, não tinha como afetar a concorrência, variável chave na presente análise. A Cooperuro, por sua vez, negociou uma tabela de preços máximos, indicando que as diferenças conseguiram alcançar certa estabilidade. Com isso, os procedimentos continuaram a ser ofertados aos beneficiários dos planos de saúde, tanto que a Cooperuro não foi citada pelas seguradoras como um dos atores que prejudicaram os serviços. A ação judicial abordada na Figura 13, portanto, pode ser assumida como um caso isolado, não representando o comportamento da cooperativa. III.7.1.2. Do tabelamento/uniformização de valores de honorários médicos Uma repercussão direta do fortalecimento da ação coletiva dos médicos é a esperada elevação dos preços a serem cobrados das OPS, em face, segundo as cooperativas, dos reduzidos valores históricos. É o que se pode constatar pela leitura das respostas da CCP, Cooperonco e Cardiotórax ao ofício do Cade e das cartas encaminhadas pela CCP e pela Cooperonco a planos de saúde, hospitais ou clínicas (Figuras 21 a 23). No geral, é defendida a união dos profissionais no âmbito de uma cooperativa visando aumentar o poder de negociação sobre o valor dos serviços prestados.

As falas são contundentes ao atacar as estratégias das seguradoras: Por sua vez, as operadoras de plano de saúde não só detém poder econômico, mas também estão em condições de exercê-lo. Diante dessa realidade, a principal estratégia adotada no sentido de reduzir custos tem sido a de fazer uso do poder de compra para impor limites ao preço cobrado pelos prestadores de serviços médicos. (grifo no original) Em função da baixa remuneração e das consequências, os médicos - enquanto agentes econômicos de poder reduzido – têm se organizado em associações com o objetivo de equilibrar a assimetria de poder na negociação com as empresas de plano de saúde. (grifo no original) Nada mais justo. A cooperativa CCP atua na defesa dos interesses de seus médicos cooperados com vistas a buscar a melhoria dos honorários médicos (grifo no original). ... A Cooperativa de Cirurgiões de Cabeça e Pescoço do Estado da Bahia, aqui denominada CCP, vem perante a esta Instituição apresentar-se como representante da maioria destes Especialistas Titulados no Estado da Bahia. Nesta oportunidade, deliberamos não aceitar mais os valores praticados pelos Planos de Saúde do mercado vigente. Também assumimos o papel de profissional liberal nas negociações dos procedimentos cirúrgicos no âmbito hospitalar.

Figura 21 – Argumento em favor da melhoria nos honorários médicos pela CCP[40] Figura 22 – Carta com argumento em favor da melhoria nos honorários médicos pela CCP[41] Figura 23 – Carta com argumento em favor da melhoria nos honorários médicos pela Cooperonco [42] A Cooperonco anexou à sua manifestação, e-mail no qual menciona que o intuito da tabela de procedimentos dessa cooperativa é a revisão dos valores historicamente defasados e que os procedimentos teriam sido reclassificados pela diretoria da cooperativa para tornar a remuneração mais justa (Figura 24). Figura 24 – Mensagem com argumento em favor da melhoria nos honorários médicos pela Cooperonco Toda essa movimentação em busca da melhoria dos honorários faz parte da própria lógica da criação das cooperativas, que buscam condições negociais para seus integrantes melhores do que conseguiriam individualmente. No contexto das cooperativas médicas no Estado da Bahia, entretanto, para o período analisado, os elementos apurados dão conta que o poder de mercado granjeou espaços para a arbitragem de patamares supracompetitivos. Um aspecto peculiar envolvido reside no fato dos valores abusivos não serem oriundos de tabelas. Com efeito, tiveram por origem, antes sim, as cobranças particulares, notadamente das cirurgias determinadas por via judicial.

Para essas cobranças sem âncora nos termos firmados institucionalmente pelos planos, ou seja, naquelas que cada médico atua para o seu interesse econômico, esperar-se-ia vigorar alguma concorrência. Tal foi apontado pelas cooperativas CCP, Cooperonco e Cardiotórax ao argumentarem que os profissionais cooperados cobravam honorários diferentes para os mesmos procedimentos. Observou-se, porém, que os profissionais praticavam valores bastante próximos (e por vezes iguais), conforme demonstram orçamentos emitidos pela Cardiotórax[43] e as relações de procedimentos realizados por médicos cooperados à CCP, Cooperonco e Cardiotórax (Figuras 25 a 27). Dentre as ocorrências, é possível destacar que os procedimentos para tratamento de doença cardíaca, a serem realizados por cirurgiões diferentes em hospitais diferentes (Figuras 25 e 26), foram orçados de forma idêntica (R$ 28.960,00). A Figura 27, por sua vez, escancara que os mesmos procedimentos negociados individualmente pelos médicos cooperados são iguais (e.g. instalação de circuito de circulação externa, biópsia de pleura por agulha, tireoidectomia total), indicando que existe uma tabela de concertação de preços.

Figura 25 – Orçamentos emitidos pela Cardiotórax[44] e as relações de procedimentos realizados por médicos cooperados à Cardiotórax, Cooperonco e CCP - valores praticados pelos médicos cooperados Figura 26 – Orçamentos emitidos pela Cardiotórax e as relações de procedimentos realizados por médicos cooperados à Cardiotórax, Cooperonco e CCP - valores praticados pelos médicos cooperados Figura 27 – Orçamentos emitidos pela Cardiotórax e as relações de procedimentos realizados por médicos cooperados à Cardiotórax, Cooperonco e CCP - valores praticados pelos médicos cooperados [45] [46] Com relação à acusação de cobrança de valores abusivos pelas cooperativas, registre-se que estão apensados aos autos tabelas de procedimentos cirúrgicos elaboradas pelas seguintes cooperativas: (i) CCP[47]; (ii) Cardiotórax[48]; (iii) Cooperonco[49]; (iv) Cooperuro[50]; e Cooperorl[51]. Fazendo frente ao apresentado, há o comparativo, anexado pela Representante, entre valores cobrados pelas cooperativas e os valores da então última edição da tabela CBHPM, no que concerne aos principais procedimentos realizados pelas especialidades médicas envolvidas na denúncia. Para o Cade, a tabela CBHPM, por vocação, não reflete, necessariamente, preços de mercado competitivos. Os argumentos trazidos e outros elaborados ao longo do texto, quando a ela se remetem, o fazem como um elemento a mais de discussão, sem caráter terminativo.

Nessa condição, realmente causa espécie as diferenças entre os valores fornecidos, a exemplo de um cooperado da CCP ter faturado R$ 18.000,00 para uma tireoidectomia total, cujo valor da CBHPM era de R$ 655,07, e de um cooperado da Cooperonco cobrar R$ 4.987,200 para extensos ferimentos, cicatrizes ou tumores, enquanto a tabela da CBHPM apresentava o valor de R$ 655,07. Contudo, como não há detalhamento da memória de cálculo, afora campos ilegíveis, afirmações mais específicas são temerárias. Vale notar, ainda, que não constam da tabela abaixo procedimentos referentes aos serviços prestados pelas cooperativas Cooperorl – otorrinolaringologia - e Cardiotórax - cirurgia cardiovascular ou torácica, e que ao invés da Cooperuro, está mencionada a cooperativa Coouba, que não faz parte deste processo (Figura 28). Figura 28 – Comparativo de valores praticados por cooperativas[52] As respostas das operadoras de plano de saúde, ao serem questionadas sobre possível elevação de custos ocorrida a partir da formação das cooperativas, relataram que: (...) a migração da forma de contratação direta de profissionais para a contratação via cooperativas implicou uma alteração substancial dos valores negociados a título de honorários e procedimentos médicos.

A partir da migração, sobretudo nos casos em que o credenciamento direto se tornou inviável, as cooperativas passaram a pautar as negociações com base em suas próprias tabelas, compostas por valores muito mais elevados, por exemplo, do que referências como a Tabela de Procedimentos da Associação Médica Brasileira (“Tabela AMB") ou a "Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos" ("Tabela CBHPM") – [ACESSO RESTRITO AO CADE] Sim, houve aumento significativo no valor de honorários médicos, especialmente nas áreas de cabeça e pescoço, coluna, cirurgia oncológica. Tal aumento decorre do fato de que os pagamentos não foram realizados com base nos contratos, mas sim por força de liminares. Bradesco, em resposta ao 2535/2018/CADE. As mudanças que ocorreram estão relacionadas ao surgimento das CM, com o consequente descredenciamento de profissionais para a realização de procedimentos cirúrgicos e determinação unilateral dos preços dos honorários médicos, com elevados valores. (...) Algumas cooperativas pleiteiam negociações e credenciamentos, entretanto, com imposição de valores abusivos. (...) Isso forçou a CASSI a remunerar valores abusivos e impostos, através de liminares e GA, deixando, em algumas especialidades, nenhuma alternativa fora da cooperativa.

Cassi, em resposta ao Ofício 2537/2018/CADE Em linhas gerais, a razão para a ausência de profissionais credenciados se dá em razão da inviabilidade econômico-financeira das propostas das cooperativas e a inexistência ou receio de retaliação dos demais profissionais que não sejam cooperados. (...) No entanto, os médicos deixaram de receber os honorários do hospital e passaram a cobrar diretamente da operadora ou do beneficiário conforme tabela de valores própria criada para cada especialidade pelas cooperativas de trabalho médico, sem qualquer negociação prévia com as operadoras. Os representantes das cooperativas também tentavam negociar com as operadoras, porém, apresentavam sempre a mesma proposta com valores impraticáveis no mercado da Bahia, sem flexibilizar a negociação. (...) Diante dos movimentos já mencionados, não havendo alternativa viável para a garantia de atendimento aos beneficiários da operadora, a CNU passou a pagar os valores exigidos e com isso os custos assistenciais na especialidade foram bastante elevados. CNU, em resposta ao Ofício 2538/2018/CADE. (...) Quando comparamos os valores praticados pelas Cooperativas aos valores cobrados pelo Intercâmbio Nacional Unimed, é possível identificar uma variação de até 1.500% acima da tabela.

(...) Ao enviarmos a nossa proposta comercial para as Cooperativas, recebemos as contrapropostas com valores acima da tabela referencial CBHPM (Classificação Brasileira de Honorários e Procedimentos Médicos), criada pelo Conselho Federal de Medicina, e que valoriza os atos de acordo com a sua complexidade e com a participação desses profissionais. Observamos que nos últimos anos, os honorários médicos que representavam em média 15% (quinze por cento) do total de despesas que compõem uma conta hospitalar, passaram gradativamente a representar até 50% (cinquenta por cento) dessa média, salientando que ainda temos as despesas com taxas, diárias, materiais, medicamentos, órteses, próteses e materiais especiais. Unimed N/NE – em resposta ao Ofício 2539/2018/CADE). Houve aumento de custos dos honorários e procedimentos médicos. SulAmérica, em resposta ao Ofício 2543/2018/CADE. Em sua última resposta ao Cade, a CNU esclareceu que observou redução nos valores cobrados pelas cooperativas em alguns procedimentos. Segundo a Representante, isso se deu em razão das negociações frequentes, de ações efetivas contra a abusividade na cobrança de honorários, como a denúncia feita ao Ministério Público da Bahia, bem como da influência da Cooperativa de Urologistas da Bahia (Cooperuro), que fechou acordo[53] com a Representante e passou a adotar e divulgar para as demais cooperativas novas metodologias de cálculos de honorários que ajudariam a valorizar a especialidade[54].

Apesar disso, os valores praticados pela maioria das especialidades, segundo a própria CNU, continuariam superiores aos acordados nas tabelas com os hospitais. No que concerne à cobrança de valores abusivos, especificamente pela CCP, destaque-se que a SulAmérica moveu ação contra essa cooperativa em virtude da cobrança de preços exorbitantes pelos procedimentos (inclusive se comparados à tabela proposta pela própria cooperativa). Essa seguradora, a título ilustrativo, mencionou o procedimento “Exérese de tumor benigno, cisto ou fístula”, cujo valor que consta na tabela de referência nacional seria de R$ 286,12. A cooperativa teria apresentado proposta à SulAmérica no valor de R$ 3.080,00, mas na liminar deferida em favor de uma beneficiária, foi efetuada a cobrança de R$ 12.300,00. Ou seja, valendo-se de uma determinação judicial da qual o plano de saúde não poderia se escusar de cumprir, a cooperativa teria efetuado cobrança em valor muito superior inclusive ao da sua própria tabela, haja vista a inexistência de prestador alternativo na região. Tais discrepâncias constam da tabela elaborada pela SulAmérica[55] (Figuras 29), que apresenta um comparativo entre os valores da tabela CBHPM 6ª edição, o valor proposto por essa cooperativa em negociação com a seguradora e o valor cobrado mediante liminar judicial.

Nesse tocante, a SulAmérica mencionou, inclusive, em e-mail encaminhado ao Cade, que a diferença entre o valor da tabela CBHPM e o cobrado judicialmente chegava a uma absurda diferença a maior de 8.508%. Sem embargo, as diferenças não permitem tecer qualquer racionalidade na formação de preços. É o caso, por exemplo, do procedimento extensos ferimentos, cicatrizes ou tumores – exérese de rotação de retalhos miocutâneos, para o qual constava R$ 899,44 na tabela da SulAmérica, R$ 10.780,00 na CCP, R$ 965,37 na CBHPM e saiu por R$ 14.000,00 por medida judicial. Ou então a parotidectomia total com conservação do nervo facial, com valores de R$ 1.030,61 (SulAmérica), R$ 13.860,00 (CCP), R$ 1.329,34 (CBHPM) e R$ 22.345,12 (medida judicial). Figura 29 – Comparativo de valores praticados pela CCP – SulAmérica A SulAmérica também anexou aos autos tabela de honorários adotada pela Cooperonco, cujos valores, segundo essa seguradora, estavam sendo utilizados pelos médicos cooperados como piso para a cobrança dos honorários. A Cassi também realçou os valores cobrados pela Cooperonco. Para essa OPS, os médicos cooperados à Cooperonco destacam-se por orçamentos até 4 vezes superiores em valores de tabela. Os dados da tabela 2 abaixo, por sua vez, foram extraídos de tabela juntada pela [ACESSO RESTRITO AO CADE], em sua resposta aos questionamentos feitos pelo Cade.

Os dados demonstram que os valores praticados por essas duas cooperativas[56] (i) Cardiotórax e (ii) Cooperonco estavam em patamar significativamente acima das tabelas utilizadas como comparação. Em relação à Cooperuro, consta apenas um procedimento em patamar inclusive inferior aos valores de referência. Registre-se também que, na tabela fornecida pela [ACESSO RESTRITO AO CADE], não foram incluídos procedimentos concernentes às cooperativas CCP e Cooperorl[57]. Novamente, o quadro descrito não propicia o entendimento da formação de preços. Aqui encontramos, por exemplo, a Cardiotórax cobrando R$ 14.262,10 para a reconstrução da parede torácica, enquanto para CBHPM seria de R$ 2.873,40, e a Cooperonco faturando R$ 2.572,70 no implante cirúrgico de cateter, ao mesmo tempo em que a CBHPM indicava R$ 480,44. Tabela 2 – Comparativo de valores praticados por cooperativas - [ACESSO RESTRITO AO CADE] Fonte: Elaboração própria, com base em dados fornecidos pela [ACESSO RESTRITO AO CADE] Conforme já explicado previamente, dado que os conjuntos probatórios de cada cooperativa diferem entre si e tais peculiaridades devem ser levadas em consideração na análise procedida por esta SG, sintetizamos no quadro abaixo os indícios identificados contra cada cooperativa em relação à prática de tabelamento de honorários e cobrança de valores abusivos.

Quadro 3 – Síntese dos indícios referentes a tabelamento de honorários e à cobrança de valores abusivos Cooperativas/Indícios Tabelamento de Honorários e Cobrança de Valores Abusivos CCP 1. Petição enviada ao Cade: organização dos médicos para i. equilibrar assimetria de poder de negociação, ii. buscar melhoria dos honorários médicos. 2. Carta a diretor de hospital: informa deliberação dos médicos cooperados de não mais aceitar valores praticados pelos planos de saúde. 3. Orçamentos e relação com valores de procedimentos recebidos por diferentes profissionais muito semelhantes. 4. Petição enviada ao Cade: cooperativa estabelece valores mínimos de honorários justos a serem utilizados por todos os cooperados. 5. Tabela enviada pela CNU: comparação entre valores cobrados pelas cooperativas e os valores da Tabela CBHPM (então vigente) ref. aos principais procedimentos realizados por cada especialidade. 6. Ofícios dos planos de saúde destacam valores cobrados por essa especialidade. 7. Ação judicial movida pela SulAmérica: ação contra essa cooperativa em virtude da cobrança de preços exorbitantes pelos procedimentos. 8. Tabela enviada pela SulAmérica: comparação entre valor da tabela CBHPM 6ª edição, valor proposto pela cooperação em negociação com seguradora e valor cobrado mediante liminar judicial (diferença de 8.508%). Cardiotórax 1. Petição enviada ao Cade: organização dos médicos para i. equilibrar assimetria de poder de negociação, ii.

buscar melhoria dos honorários médicos. 2. Orçamentos e relação com valores de procedimentos recebidos por diferentes profissionais muito semelhantes. 3. Petição enviada ao Cade: cooperativa estabelece valores mínimos de honorários justos a serem utilizados por todos os cooperados. 4. Tabela enviada pela [ACESSO RESTRITO AO CADE]: demonstra que valores cobrados pela especialidade estavam bem acima da Tabela de Referência. Cooperonco 1. Petição enviada ao Cade: organização dos médicos para i. equilibrar assimetria de poder de negociação, ii. buscar melhoria dos honorários médicos. 2. Carta enviada a plano de Saúde: objetivo de resgatar a dignidade do exercício profissional frente às fontes pagadoras. 3. Orçamentos e relação com valores de procedimentos recebidos por diferentes profissionais muito semelhantes. 4. Petição enviada ao Cade: cooperativa estabelece valores mínimos de honorários justos a serem utilizados por todos os cooperados. 5. Tabela enviada pela CNU: comparação entre valores cobrados pelas cooperativas e os valores da Tabela CBHPM (então vigente) ref. aos principais procedimentos realizados por cada especialidade. 6. Ofícios dos planos de saúde destacam valores cobrados por essa especialidade. 7. Declaração SulAmérica: tabela de honorários dessa cooperativa era usada como “piso” para cobrança de honorários médicos. 8. Declaração Cassi: destaque para valores contidos nos orçamentos dessa cooperativa (até 4 vezes superiores aos valores de tabela). 9.

Tabela enviada pela [ACESSO RESTRITO AO CADE]: demonstra que valores cobrados pela especialidade estavam bem acima da Tabela de Referência. Cooperuro 1. Petição enviada ao Cade: (i) a constituição da cooperativa para fazer frente aos “baixíssimos valores de honorários médicos impostos pelas OPS’s”; 2. Tabela enviada pela [ACESSO RESTRITO AO CADE]: demonstra que valores cobrados pela especialidade estavam bem abaixo da Tabela de Referência. 3. Depoimento das OPS (CNU) que cooperativa firmou acordo de preços máximos, compatíveis com o mercado. Cooperorl 1. Petição enviada ao Cade: (i) a constituição da cooperativa para fazer frente aos “baixíssimos valores de honorários médicos impostos pelas OPS’s”. Fonte: Elaboração própria (Cade). Diante de todo exposto, conclui-se que há evidências claras e robustas de que as cooperativas (i) CCP, (ii) Cooperonco e (iii) Cardiotórax, empoderadas por elevadas participações nos respectivos mercados, dilataram as possibilidades de precificação dos cooperados, ainda que utilizando as vestes de agentes privados individuais, sem balizas em uma real concorrência. Em relação à Cooperuro e à Cooperorl, considera-se que as evidências existentes são insuficientes quanto à prática de cobrança de valores abusivos, visto não praticarem o estabelecimento de preços mínimos e nem a padronização de preços fora da ação das cooperativas, e também por não existirem denúncias ou reclamações que caracterizem um padrão de comportamento anticoncorrencial.

III.7.1.3. Da incitação à judicialização pelas cooperativas médicas Conforme já adiantado, a Representante afirmou que as cooperativas, por meio de seus cooperados teriam por praxe incitar os beneficiários de planos de saúde, que deixavam de ter acesso aos procedimentos cirúrgicos até então cobertos, a demandarem o pagamento pelas operadoras de plano de saúde em juízo. As declarações das diversas operadoras de planos de saúde também confirmam tal prática, mas ao longo da instrução as evidências não foram robustas. No mais das vezes, a imputação não foi além das imprecações contra as cooperativas e seus advogados, sem peias seguras, calçadas em testemunhos ou documentos. Quando muito, alguma situação que não se sabe unitária ou generalizada foi trazida à tona. A Bradesco Seguros, por exemplo, ao responder aos questionamentos desta SG, disse: (...) o segurado, sem opção, se via obrigado a ajuizar ação contra a seguradora e, a própria cooperativa, lhe orientava quanto a esta possibilidade, indicando-lhe, inclusive, advogado para que lhe prestasse assessoria jurídica. Essa OPS também declarou que: Nos últimos 5 (cinco) anos, em decorrência da pressão exercida por médicos de diversas especialidades, a Bradesco foi obrigada a proceder ao referenciamento de cooperativas, sob pena de seus beneficiários não conseguirem serem atendidos.

A seguradora foi compelida a adotar esse tipo de referenciamento, ao passo vir sofrendo diversas reclamações administrativas e recepcionando liminares judiciais que lhe obrigavam a custear os tratamentos. Por sua vez, a Unimed N/NE corroborou que nos últimos anos tem havido um incentivo por parte das cooperativas à judicialização de questões entre os beneficiários e as operadoras e que foi possível notar um crescimento das demandas judiciais e de NIPs (Notificação de Investigação Preliminar), um procedimento que permite à Agência Nacional de Saúde mediar conflitos entre o beneficiário e a Operadora de Plano de Saúde. A Unimed N/NE adicionou a seguinte explicação: Este incentivo tem como etapa inicial a captação dos pacientes através dos atendimentos clínicos - sem qualquer restrição por parte dos médicos ou da operadora. Todavia quando os médicos constatam que se faz imprescindível um procedimento cirúrgico, os médicos não mais aceitam realizar este procedimento diretamente através das operadoras e repassam as vidas para procurar as cooperativas com o fito de realizar o procedimento cirúrgico necessário por intermédio do ente cooperado.

A Cassi, a seu tempo, asseverou que os médicos cooperados, ao identificarem a necessidade de um procedimento cirúrgico, comunicavam ao participante e/ou familiar que o procedimento não poderia ser realizado pelo plano e que “pressionam, orientam e indicam os escritórios de advocacia “conveniados” para que os pacientes procurem o poder judiciário, a fim de ajuizar ação contra a Cassi”. Essa OPS resumiu assim a estratégia adotada pelas cooperativas médicas (referidas como CM): (...) as CM exercem forte pressão moral sobre os profissionais dispostos a prestar serviços sob condições desalinhadas com as definidas pelas CM, a fim de evitar o credenciamento individual dos não cooperativados e atuação desses médicos. Diante disso, as operadoras ficam sem opções de credenciamento para determinadas especialidades e, por sua vez, sem oferta do serviço para os beneficiários, os quais são orientados, pelos cooperados, a acionar a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) e o Judiciário, para garantia da realização dos procedimentos solicitados/necessitados. Nas três alegações nenhum artefato específico no sentido de comprovar o direcionamento foi apresentado.

No que se refere especificamente à CCP, em sentido contrário, a prática de incentivo à judicialização está corroborada pelo relato de uma participante de audiência (Figura 30), o qual revela que essa cooperativa, de fato, não só orientou a beneficiária de plano de saúde a pleitear o pagamento da cirurgia em juízo, como indicou um advogado para atender a paciente. Figura 30 – Ata de audiência com relato de participante sobre orientação da CCP quanto à judicialização A esse propósito, encontra-se anexado aos autos termo de declaração expedido pela Defensoria Pública, no qual uma beneficiária da Bradesco Saúde relatou que foi orientada pelo seu médico a procurar a cooperativa CCP e sua advogada para ingressar com ação na Justiça contra esse plano de saúde (Figura 31). Figura 31 – Termo de Declaração junto à Defensoria Pública do Estado da Bahia por beneficiária do Plano de Saúde Empresarial Bradesco, contra a CCP [58] Também foram apensados aos autos gravações de áudio encaminhadas pela CNU nas quais dois beneficiários relataram, por meio de ligação telefônica, que foram orientados por médicos a procurar escritório de advocacia para entrar com ação judicial contra seu plano de saúde (Figura 32). Uma situação envolvia a Cooperorl e outra, uma cooperativa não identificada. Chama a atenção o envolvimento da Cooperorl uma vez que as OPS não relataram enfrentamentos sérios com a cooperativa, até por possuírem médicos oftalmologistas cadastrados.

Figura 32 – Transcrição de áudios gravados pela CNU com declaração de beneficiários sobre incitação à judicialização A Cassi também afirmou que a CCP se sobressai quanto ao volume de demandas judiciais e assegurou que essa cooperativa, por diversas vezes, tomou a iniciativa dela própria encaminhar e-mail à operadora para perguntar sobre as intimações, no âmbito dos processos judiciais movidos pelos pacientes. Nessas ocasiões, anexava o respectivo orçamento para pagamento do procedimento conforme se pode verificar pela Figura 33. Figura 33 – E-mail enviado pela CCP à Cassi sobre liminares judiciais[59] Consta dos autos, também, cópia de ação judicial movida pela SulAmérica contra a CCP no bojo da qual alega que, diante da ausência de credenciamento com a cooperativa, diversos beneficiários ingressaram com ações judiciais requerendo o pagamento de valores aleatórios e exorbitantes, muito superiores à média nacional e aos praticados pela própria cooperativa anteriormente. A título exemplificativo, a OPS citou o procedimento de “Tireoidectomia total”, cujo valor de referência nacional seria de R$ 1.069,26, e pelo qual, anteriormente, já teria sido cobrado pela CCP o montante de R$ 10.780,00, mas que em 52 (cinquenta e duas) ocasiões em que houve judicialização, a cooperativa teria requerido o pagamento de um valor médio de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Nesse mesmo diapasão, a Cassi elencou exemplos de procedimentos realizados pelas cooperativas CCP, Cardiotórax e Cooperonco cujos valores cobrados após decisão judicial eram muito acima dos valores usualmente pagos pela operadora e dos previstos na tabela CBHPM (5ª edição). Dentre eles, procedimentos de intervenção de natureza cardiológica remunerados a partir de decisões judiciais custavam 4 vezes mais do que o valor da CBHPM (vide Tabela 3). Tabela 3 - Comparativo entre valores de procedimentos cobrados pelas cooperativas por via judicial e valores referenciais - CBHPM + acréscimos. (CCP, Cooperonco e Cardiotórax) Procedimento Cooperativa Valor 5ª Edição CBHPM + Acréscimos Valor da Tabela de Referência da Cooperativa Valor pedido pela Cooperativa (Liminar) Diferença de Valor % Tireoidectomia total CCP R$ 2.206,11 R$ 10.780,00 (Tabela Ref. 2016) R$ 15.850,00 618,46% Exérese e rotação de retalho fasciocutâneo ou axial - extensos ferimentos, cicatrizes ou tumores Cooperonco R$ 1.842,30 R$ 3.650,32 R$ 4.917,17 R$ 6.565,98 256,40% Procedimentos ref. aos códigos[60] 3.08.04.132; 3.09.02.029; 3.09.04.080; 3.09.05.036; 3.09.05.060; 3.09.06.164; 3.09.13.012; 4.04.03.319. Cardiotórax R$ 12.274,14 R$ 37.903,04[61] R$ 51.126,54 316,54% Fonte:

Resposta da Cassi ao Ofício Cade nº 2537/2018[62], com inclusões feitas pelo Cade dos valores referenciais praticados pelas Cooperativas (extraídos das respostas aos ofícios dadas pelas próprias cooperativas) No caso da Cooperorl, note-se, a própria cooperativa admitiu que a opção de judicializar era aventada pelos médicos cooperados e que o paciente era encaminhado para a respectiva cooperativa a fim de receber orçamento e orientações de como proceder. Todavia, como mencionado anteriormente, a Cooperorl não foi lembrada como um problema pelas seguradoras, até em razão de terem médicos da especialidade, credenciados, que atendiam. O que transparece é que a cooperativa informava todas as opções existentes, sem direcionar o paciente. Nesse momento os pacientes eram alertadas pelos médicos de que tinham três opções: a) arcar com os custos do procedimento em caráter particular e, posteriormente pleitear o reembolso junto à sua operadora de plano de saúde; b) buscar sua operadora de plano de saúde para indicasse algum profissional credenciado para realização do procedimento cirúrgico; ou c) recorrer ao judiciário para que tenha garantido o seu direito de consumidor, de ter a cobertura integral do procedimento. É importante registrar que todos os seus cooperados alertavam aos pacientes sobre as três opções, cabendo apenas a eles (pacientes), decidir pelo pagamento particular, busca de outro profissional ou ingressar com ação judicial.

Quanto à atuação da Cooperuro, há registro nos autos[63] de uma ação judicial de 2016. A Cooperuro, entretanto, nega ter adotado a prática de judicialização, tendo afirmado que: diferentemente do que se diz ter ocorrido em outras cooperativas, a COOPERURO jamais fomentou ou estimulou qualquer tipo de judicialização por parte dos pacientes em face das operadoras de saúde e que não tem conhecimento de qualquer processo judicial em que (seja ela parte ou não) em que se discuta cobertura de procedimentos médicos através da COOPERURO. Em relação à Cooperuro, efetivamente as OPS consultadas não fizeram menção à alguma situação de judicialização induzida pela cooperativa. É de se destacar, ainda, que a Representante chamou atenção para o fato de que eram anexados orçamentos emitidos pelas cooperativas às demandas judiciais patrocinadas por pacientes, constando dos autos documentos que evidenciam a confecção de orçamento e posterior pagamento, nesses casos, às cooperativas CCP, Cardiotórax e Cooperonco (Figura 34 a 38).

Figura 34 – Demandas judiciais com pedido de pagamento direto à cooperativa CCP [64] Figura 35 – Demandas judiciais com pedido de pagamento direto à cooperativa CCP [65] Figura 36 – Demandas judiciais com pedido de pagamento direto à cooperativa Cardiotórax Figura 37 – Demandas judiciais com pedido de pagamento direto à cooperativa Cooperonco[66] Figura 38 – Demandas judiciais com pedido de pagamento direto à cooperativa Cooperonco [67] Como de praxe, além das evidências de caráter mais geral, que são aplicáveis ao conjunto de cooperativas, estão especificadas no Quadro 4 abaixo as provas atribuíveis a cada Representada no tocante à prática de incitação à judicialização. Quadro 4 – Demonstrativo de provas (incitação à judicialização) Cooperativa Prova CCP 1. Ata de audiência una: depoimento de beneficiária sobre orientação da cooperativa quanto à judicialização. 2. Termo de Declaração (Defensoria Pública): beneficiária afirma que foi orientada por médico da CCP a ingressar com ação na justiça contra sua operadora. 3. E-mail enviado pela CCP à Cassi: perguntar antecipadamente sobre a intimação para os processos judiciais. 4. Plano relata recebimento de orçamento da cooperativa antes de comunicação pelo oficial de justiça. 5. Ação judicial movida pela SulAmérica em face da CCP: beneficiários ingressaram com ações judiciais contra plano de saúde para solicitar pagamento de valores exorbitantes devido ao não-referenciamento da cooperativa. 6. Tabela anexada pela Cassi:

comparativo de valores cobrados mediante decisão judicial muito acima dos valores praticados pela operadora (tabela CBHPM + acréscimos). 7. Orçamentos anexados às demandas judiciais e requerimento de pagamento direto às cooperativas. 8. Advogada da CCP, mencionada em comunicado de hospital sobre centralização da cobrança e de recebimento dos honorários por cooperativa, é uma das maiores patrocinadoras de ações de beneficiários em face dos planos de saúde. 9. Tabela enviada pela Cassi: demonstra aumento das ações judiciais envolvendo a cooperativa. 10. Declaração Cassi: número elevado de ações envolvendo essa especialidade. Cardiotórax 1. Ofício Bradesco Saúde: afirma que foi obrigada a referenciar cooperativas após ter sido vítima de reclamações e liminares judiciais (citação à Cardiotórax). 2. Tabela anexada pela Cassi: comparativo de valores cobrados mediante decisão judicial muito acima dos valores praticados pela operadora (tabela CBHPM + acréscimos). 3. Orçamentos anexados às demandas judiciais e requerimento de pagamento direto às cooperativas. 4. Tabela enviada pela Cassi: demonstra aumento das ações judiciais envolvendo a cooperativa. 5. Declaração Cassi: número elevado de ações envolvendo essa especialidade. Cooperonco 1. Tabela anexada pela Cassi: comparativo de valores cobrados mediante decisão judicial muito acima dos valores praticados pela operadora (tabela CBHPM + acréscimos). 2.

Orçamentos anexados às demandas judiciais e requerimento de pagamento direto às cooperativas. 3. Advogada da cooperativa assina petição em favor de beneficiária da CNU N/NE para requerer realização de procedimento cirúrgico com pagamento direto à Cooperonco. 4. Tabela enviada pela Cassi: demonstra aumento das ações judiciais envolvendo a cooperativa. 5. Declaração Cassi: número elevado de ações envolvendo essa especialidade Cooperuro 1. Menção a uma suposta ação judicial impetrada por advogado da cooperativa em favor de beneficiária contra seu plano de saúde. Cooperorl 1. Áudio encaminhado pela CNU: relato de beneficiário sobre orientação de médico para que procurasse escritório de advocacia para entrar com ação judicial contra plano de saúde. 2. Petição enviada ao Cade: opção “judicializar” era aventada nas consultas pelos médicos e paciente era encaminhado para receber orçamento e orientações da cooperativa. A rigor, apenas a CCP foi citada por usuários que teriam recebido a orientação para buscarem o atendimento na justiça. Ao contemplar o conjunto das informações colhidas, no entanto, emerge um comportamento similar entre CCP, Cardiotórax e Cooperonco, quando as ações impetradas na Justiça direcionam para a contratação nominal da cooperativa. Para a Cooperuro, contudo, há apenas menção a uma suposta ação judicial impetrada por advogado da cooperativa.

No caso da Cooperorl, a única prova é um áudio encaminhado pela CNU no qual um beneficiário relata ter sido orientado por um médico para que procurasse o escritório de advocacia. De fato, a própria Cooperativa afirmou ao Cade que os médicos esclareciam aos pacientes que, em relação aos procedimentos não cobertos, eles deveriam procurar o plano para solicitar um médico credenciado que fizesse o procedimento ou então buscar uma solução judicial. Mas como argumentado, o contexto da atuação da Cooperorl não sugere que houvesse o estímulo para a judicialização. Tudo indica que a cooperativa informava todos os caminhos possíveis, sem indução. III.7.1.4. Da pressão, coação e retaliação promovidas pelas cooperativas Na linha das evidências que poderiam sinalizar a coação sobre os médicos, há o depoimento da Representante que menciona que, ao buscar negociar diretamente com os profissionais para credenciá-los, era frequente a negativa e a imposição de contratação por meio das respectivas cooperativas de especialidades médicas, as quais, por sua vez, estariam pressionando e repreendendo os médicos que tentassem estabelecer tratativas independentes ou com valores abaixo dos estipulados por elas. Desde o início do movimento das Cooperativas de Trabalho Médico, a Peticionante tenta encontrar opções no mercado para negociação e propostas de credenciamento com profissionais não vinculados ou vinculados às cooperativas.

No entanto, em algumas tentativas, os profissionais acionados demonstravam receio ou insegurança em conversar com as operadoras de planos de saúde, visto que se sentiam ameaçados pelos colegas da especialidade que eram integrados à cooperativa. Isso dificultava a busca no mercado e a possibilidade de apresentação de propostas que pudessem resultar na volta da concorrência local, já que sem opções, a operadora permanecia refém das propostas das cooperativas. Complementarmente, a [ACESSO RESTRITO AO CADE] afirmou que, em todas as especialidades questionadas pelo Cade, o todo ou a grande maioria dos credenciamentos é feita por meio de cooperativas médicas e que para todas as especialidades indicadas em que há credenciamento direto dos profissionais, essa forma de contratação representa parcela bastante reduzida do total de credenciamentos necessários à manutenção da rede prestadora da operadora. A operadora frisou, ainda, que nas especialidades de cirurgia cardiovascular ou torácica (Cardiotórax) e cirurgia de cabeça e pescoço (CCP) a contratação se dava apenas por intermédio das cooperativas. A Bradesco explicou que tentou, mas não teve êxito, em contratar médicos sem a intervenção das cooperativas nas especialidades de: i) cirurgia de cabeça e pescoço (CCP); e (ii) cirurgia cardiovascular e torácica (Cardiotórax). A CNU acrescentou que simplesmente não tinha profissionais credenciados nas especialidades de cirurgia de cabeça e pescoço (CCP);

cirurgia cardiovascular ou torácica (Cardiotórax); e que isso se devia à inviabilidade econômico-financeira das propostas das cooperativas e à inexistência ou receio de retaliação dos demais profissionais que não fossem cooperados. Nesse aspecto, a [ACESSO RESTRITO AO CADE] expôs que os profissionais abordados das especialidades de cirurgia oncológica (Cooperonco); cirurgia cardiovascular ou torácica (Cardiotórax); e cirurgia de cabeça e pescoço (CCP) não aceitaram a vinculação direta com a operadora, tendo restado apenas a opção de contratar diretamente com a cooperativa. Nas demais especialidades, houve interesse de pequena parte dos profissionais no credenciamento direto com a OPS. Segundo a Unimed N/NE, nas várias tentativas de negociação individual, os médicos especialistas teriam informado que eram vinculados a suas cooperativas de especialidade e/ou área de atuação, esclarecendo que a operadora deve procurar a entidade que os representa. De acordo com a Cassi, as cooperativas médicas exercem forte pressão moral sobre os profissionais dispostos a prestar serviços sob condições desalinhadas com as definidas pelas CM, a fim de evitar o credenciamento individual dos não cooperativados e atuação desses médicos.

No que concerne à CCP, em e-mail enviado em 02/05/2017 por médico especialista em cabeça e pescoço à SulAmérica, o profissional deixou claro que, apesar de que a parceria com essa OPS fosse de seu interesse pessoal, a negociação deveria ser feita com a CCP (Figura 39). Figura 39 – E-mails trocados entre médico cooperado à CCP e Representante da Sul América – impossibilidade de negociação individual [68] Os depoimentos das operadoras de planos de saúde também indicaram que a exclusividade de negociação por intermédio das cooperativas era resultado de processo de pressão e coação dessas entidades sobre seus cooperados, como se pode conferir a seguir. A Cassi asseverou que, com o objetivo de evitar o credenciamento individual dos profissionais, as cooperativas médicas exerciam forte pressão moral sobre os especialistas que estivessem dispostos a prestar serviços sob condições desalinhadas com as definidas pelas cooperativas. E acrescentou que, devido a isso, haveria dificuldade de contato com os profissionais para negociação e outras tratativas, no que se refere à realização de procedimentos cirúrgicos. No que se refere aos procedimentos cirúrgicos cardiovasculares, conseguimos avançar na contratação de uma única equipe. Ocorre que não atende a toda a demanda, (...) atua apenas em um hospital (Hospital Santa Izabel) e para procedimentos eletivos (procedimentos agendados), (...). Os demais especialistas estão vinculados à cooperativa.

Com relação a especialidade de cirurgias torácicas, não tivemos êxito na contratação de profissionais, devido à forma de atuação das Cooperativas, com forte pressão sobre os médicos. Salientamos que conseguimos avançar na contratação de uma única equipe em cardiovascular, que realiza pouquíssimas cirurgias em hemodinâmica e que não consegue atender a toda a demanda, considerando que a grande maioria dos eventos são realizados em caráter de urgência e esta equipe atua, apenas, em um hospital e de forma eletiva (procedimentos agendados). Os demais especialistas estão vinculados à cooperativa. Ainda assim, conseguimos manter acordo com alguns profissionais credenciados para realização de cirurgias, porém, quando os participantes são encaminhados, os médicos indicados se recusam a realizar os eventos com a justificativa de que os pacientes devem retornar para seu médico assistente, gerando conflito entre a CASSI e o beneficiário. Consta da petição da SulAmérica relato sobre a pressão exercida pela CCP e pela Cardiotórax sobre seus cooperados para que não prestassem serviços à Seguradora: Havia um único profissional que atendia diretamente sendo que este relatou pressão da Cooperativa para deixar de atender. Ocorreu também o descredenciamento para procedimentos cirúrgicos de uma das poucas clínicas especializadas com título a pedido da própria Ref. à cooperativa CCP.

A Bradesco declarou que todos os médicos de cirurgia de cabeça e pescoço são cooperados à CCP, com exceção de um profissional, o qual teria sofrido pressões para não atender os segurados. Saliente-se que os estatutos de algumas cooperativas contêm disposições estatutárias que preveem a adoção de medidas “uniformizadoras” pelos cooperados. Há também cláusulas que exigem exclusividade dos médicos, como será visto a seguir. Em que pese as cooperativas Cooperonco e CCP terem afirmado que apenas sugeriam valores de honorários aos seus cooperados, nos estatutos dessas duas cooperativas (Figura 40), aparece como obrigação do associado, que os serviços médicos deveriam ser executados de acordo com a remuneração pactuada pela cooperativa. Os estatutos também proíbem o cooperado de celebrar acordo, contrato ou convênio com entidade com a qual a cooperativa já tenha negociado[69]. Figura 40 – Cláusulas restritivas à atuação independente dos médicos cooperados (CCP e Cooperonco)[70] Tais cláusulas demonstram que a atuação independente de um profissional autônomo fica prejudicada em face do interesse centralizador da cooperativa. Além disso, o estatuto social de tais cooperativas ainda prevê a eliminação do associado que: a) venha a exercer qualquer atividade considerada prejudicial à cooperativa ou que colida com seus objetivos; b) deixe reiteradamente de cumprir as disposições de Lei, do Estatuto, do Regimento ou de deliberações tomadas pela Cooperativa em Assembleia Geral.

Convém lembrar que essas cláusulas, entre outras provas levantadas, motivaram a condenação da Cardiotórax por esta autarquia em 2015, e foram objeto do termo de ajustamento de conduta firmado entre essa cooperativa e o MP-BA. Sublinhe-se, outrossim, que o estatuto da Cooperuro, embora com redação distinta, contém cláusula com teor que pode abrigar iniciativas tendentes a uniformizar e impor preços aos cooperados. Tal cláusula não se coaduna com a afirmação da cooperativa de que sua tabela de honorários teria por objetivo estabelecer valores máximos (teto) para evitar excessos. Senão vejamos: Art. 7º. São obrigações do cooperado: Executar em estabelecimentos hospitalares, prontos-socorros, clínicas e em seus consultórios particulares, serviços concedidos pela COOPERURO, dentro dos valores de honorários acordados pela COOPERURO, conforme normas estabelecidas em regimento interno. Importante notar que o estatuto dessa cooperativa foi alterado em maio de 2015 e que a redação anterior era ainda mais incisiva em relação às restrições impostas aos associados. A Cooperuro argumentou, inclusive, que procedeu à revisão do seu estatuto para expurgar as cláusulas que pudessem, de qualquer forma, sugerir uma espécie de exigência de unimilitância ou constrangimento à liberdade individual dos cooperados[71].

É pertinente, mais uma vez, que sejam consideradas as diferenças entre os conjuntos probatórios das cooperativas, ainda que haja evidências de caráter mais geral que também devem ser consideradas nas conclusões a serem tomadas por esta SG. Quadro 5 – Síntese dos indícios referentes à pressão, coação, retaliação promovidas pelas cooperativas Cooperativa Provas CCP 1. Declaração: [ACESSO RESTRITO AO CADE] cirurgias nessa especialidade se davam apenas por intermédio da cooperativa e profissionais não aceitam vinculação direta com operadora, obrigando a OPS a contratar a cooperativa. 2. Declaração CNU: inexistência de profissionais credenciados nessa especialidade. 3. E-mail enviado à SulAmérica por médico especialista em cabeça e pescoço: informa que, ainda que fosse de seu interesse a parceria com a OPS, a negociação deveria ser feita com a cooperativa. 4. Declaração da SulAmérica: relata pressão da CCP sobre seus cooperados para que não prestassem serviço à Seguradora. 5. Manifestação da Bradesco: todos médicos dessa especialidade são cooperados à CCP, com exceção de um profissional, que vinha sofrendo pressão para não atender os segurados. 6. Estatuto Social: cláusulas para i. obrigar cooperados a executar serviços “de acordo com remuneração pactuada pela Cooperativa.”; e ii. proibir cooperado de celebrar acordo, contrato ou convênio com entidade que já tenha negociado com a cooperativa. Cardiotórax 1. Declaração [ACESSO RESTRITO AO CADE]:

cirurgias nessa especialidade se davam apenas por intermédio da cooperativa e profissionais não aceitam vinculação direta com operadora, obrigando a OPS a contratar a cooperativa. 2. Declaração CNU: inexistência de profissionais credenciados nessa especialidade. 3. Declaração da SulAmérica: relata pressão da Cardiotórax sobre seus cooperados para que não prestassem serviço à Seguradora. 4. Manifestação da Cassi: relato sobre coação sofrida pelos médicos dessa especialidade. 5. Ação judicial movida por beneficiária contra sua operadora: relato de recusa de médico credenciado em realizar cirurgia. Cooperonco 1. Declaração [ACESSO RESTRITO AO CADE]: profissionais da cirurgia oncológica não aceitam vinculação direta com operadora, obrigando a OPS a contratar a cooperativa. 2. Estatuto Social: cláusulas para i. obrigar cooperados a executar serviços “de acordo com remuneração pactuada pela Cooperativa.”; e ii. proibir cooperado de celebrar acordo, contrato ou convênio com entidade que já tenha negociado com a cooperativa. Cooperuro 1. Estatuto Social: cláusula obriga cooperados a executar serviços “dentro dos valores de honorários acordados pela Cooperuro”. Cooperorl Nenhum indício específico contra essa cooperativa. Elaboração: CGAA2/SG/Cade. Diante do relato acima, no que se refere às cooperativas CCP, Cardiotórax, Cooperonco, as denúncias emanam das operadoras e não dos cooperados.

Conquanto esta fragilidade, a presença de cláusulas no estatuto não deixa de ser uma coação, e de grande magnitude. Assim, CCP, Cooperonco e Cooperuro estariam infringindo a legislação do antitruste. Para a Cardiotórax, a seu tempo, o conjunto de relatos associado à denúncia em inquérito leva a crer na procedência das denúncias. Com relação à Cooperorl, não há elementos de prova que indiquem seu uso em práticas de pressão, coação ou retaliação sobre seus médicos cooperados. III.7.2. Do enquadramento legal das condutas analisadas O conjunto probatório constante dos autos demonstra que há práticas ora investigadas que são passíveis de enquadramento no art. 36 da Lei nº 12.529/2011. O quadro a seguir situa cada Representada nos problemas verificados.

Quadro 6 – Resumo dos atos praticados Atos praticados CCP Cardiotórax Cooperonco Cooperuro Cooperorl Monopolização e centralização da negociação, seguida de promoção ou incitação ao descredenciamento coletivo junto às OPSs e/ou à suspensão de cobertura de procedimentos Sim Sim Sim Não Não Uniformização ou tabelamento dos valores de honorários médicos Sim Sim Sim Não Não Promoção ou incitação à judicialização Sim Sim Sim Não Não Utilização de instrumentos de pressão e coação sobre os médicos cooperados Sim Sim Sim Sim Não Como já esclarecido nesta nota técnica, ocorreu a suspensão do processo administrativo em relação às cooperativas Coopercolo, Coopercati, Coopervasc, Coopermasto, Cooperjoelho, Coopercoc e Cooperquadril em função de tais representadas terem firmado termo de compromisso de cessação de conduta com este Cade, razão pela qual as condutas de tais cooperativas não foram objeto de análise desta NT. Importante repisar que, em conformidade com o §11 do art. 85 da Lei nº 12.529/2011, caso seja declarado o descumprimento do compromisso, o Cade, além de aplicar as sanções previstas, determinará o prosseguimento do processo administrativo e as demais medidas administrativas e judiciais cabíveis para sua execução. Por fim, em relação às representadas CCP, Cardiotórax, Cooperonco, Cooperuro e Cooperorl, a análise seguiu os trâmites ordinários. IV. DAS PENAS RECOMENDADAS E DE SUA DOSIMETRIA IV.1.

Das agravantes identificadas com relação às infrações cometidas De acordo com o art. 45 da Lei nº 12.529/2011, os seguintes critérios devem ser considerados para o cálculo da multa imposta por infração à ordem econômica: (i) a gravidade da infração; (ii) a boa-fé do infrator; (iii) a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; (iv) a consumação ou não da infração; (v) o grau de lesão ou perigo de lesão à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores ou a terceiros; (vi) os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; (vii) a situação econômica do infrator; e (viii) a reincidência. A gravidade da infração é constatada pelos efeitos nocivos causados aos consumidores e à livre concorrência, consoante a finalidade última do direito concorrencial brasileiro, conforme consta no art. 1º deste mesmo aparato normativo[72]. Tendo pela frente o fato de que pessoas ficaram sem acesso aos procedimentos cirúrgicos, elevada gravidade é o adjetivo que caracteriza as repercussões advindas dos mercados das especialidades de cirurgia de cabeça e pescoço (CCP), cirurgia torácica (Cardiotórax) e de cirurgia oncológica (Cooperonco), distorcidos pela elevada concentração de poder no Estado da Bahia. Os documentos constantes dos autos atestam, sem embaraço, que algumas cooperativas médicas investigadas atuaram no sentido da recusa em contratar, estando em uma posição monopolista, assim como impuseram preços abusivos e condições uniformes contratuais.

Em decorrência, houve impacto nas negociações dos contratos com as OPSs, que por sua vez resultaram em prejuízos ao atendimento dos beneficiários. Dessa forma, para aquelas cooperativas que incorreram em tais condutas, não há que se falar em boa-fé. A postura adotada e as condutas mencionadas indicam que as três cooperativas obtiveram vantagem econômica ao consumarem as infrações, ao mesmo tempo em que comprometeram as condições concorrenciais e o bem-estar dos beneficiários. Ademais, não se pode ignorar que é de amplo conhecimento das cooperativas em geral, e em especial da Cardiotórax, que já foi condenada em outro processo por esta autarquia, por práticas similares, acerca da ilicitude da prática de influência e concertação de conduta uniforme. Assim, considerando que o julgamento do Processo nº 08012.010470/2005-77 resultou na condenação da Cardiotórax, essa cooperativa deve ser considerada como reincidente[73]. Em relação à CCP, cujas condutas também já foram objeto de investigação por esta autarquia, não há que se falar em reincidência, uma vez que apesar de essa cooperativa ter sido denunciada anteriormente junto a este órgão, os procedimentos instaurados foram arquivados devido à insubsistência de indícios de infração à ordem econômica que ensejasse instauração de inquérito administrativo. A Cooperuro também incorreu em erro ao manter cláusula indevida no seu estatuto, todavia em sua trajetória não foram identificados deslizes significativos.

Na percepção das OPS, seu comportamento não comprometeu o ambiente negocial. Quanto à Cooperorl não há evidência suficiente nos autos que comprove a alegações feitas pela Representante. IV.2. Do enquadramento das Representadas nas penas A Lei nº 12.529/2011 especifica, em seu art. 37, as penas aplicáveis às infrações da ordem econômica segundo a natureza jurídica dos responsáveis, sendo eles: (i) empresas; (ii) demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado e outras entidades ou pessoas constituídas de fato; e (iii) administradores. Assim, na presente seção será feita a análise do enquadramento jurídico dos agentes infratores (as sociedades cooperativas) face ao disposto no referido art. 37. Em retrospecto, de 2015 até a última condenação de uma cooperativa médica em 2020, pode se admitir que não há, até o momento, entendimento consolidado do Tribunal do Cade acerca do adequado enquadramento no art. 37 da Lei nº 12.529/2011 quando a análise recai sobre ilícitos contra a ordem econômica praticados por cooperativas. No rol identificado, nota-se que até 2016 optou-se pelo enquadramento no art. 37, II, não obstante tenha sido utilizado, em diversas ocasiões, o faturamento ou total arrecadado pela entidade como parâmetro para cominação da multa imposta, incluídos aí os honorários recebidos e repassados aos profissionais.

Por outro lado, percebe-se que, entre dezembro de 2018 e janeiro de 2019, no que pareceu constituir um movimento de mudança de entendimento, o Tribunal do Cade passou a considerar o inciso I do art. 37 da Lei nº 12.529/1991 para fins de cálculo da multa impostas a cooperativas, equiparando-as, assim, às empresas.[74] No entanto, em 26/08/2020, por ocasião do julgamento do processo nº 08012.003893/2009-64, o Tribunal do Cade voltou a se nortear no art. 37, II, para a imputação de pena de multa. Naquele caso, aplicada à Cooperativa de Anestesiologistas da Região Nordeste do Rio Grande do Sul – Carene. O voto vencedor que balizou essa última decisão, de autoria da Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira, estruturou o argumento lembrando que a Lei nº 5.764/1971, que instituiu o regime jurídico das sociedades cooperativas, dispõe em seu art. 4º, V, que elas são sociedades de natureza civil e constituídas para prestar serviços aos associados. E o novo Código Civil (Lei nº 10.406/2022), a seu tempo, explicitou que as cooperativas consistem em sociedades simples e não empresárias. A partir desse marco, concluiu que na esfera concorrencial, o discernimento das penas a serem imputadas às cooperativas se dá sob a abrangência do inciso II do artigo 37, a saber:

no caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais). A asserção tem por fundamento a previsão do Código Civil, que fincou em seu artigo 966 que não são empresários aqueles que exercem profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa[75]. Logo, os médicos cooperados estão em seu ofício, exercendo uma atividade econômica, sem que se infira que mereçam o enquadramento na categoria de empresários. Diante dos pilares assentados, o caminho traçado aparenta ser mais favorável ao convívio harmônico entre os campos do direito, respeitando a natureza do fato gerador e permitindo que as dimensões societárias e concorrenciais atuem sem restrições. Como exemplo, a própria Conselheira Paula Azevedo indicou que o entendimento propugnado não exclui a opção do faturamento, fundamento do inciso I do artigo 37, como a variável a servir de base para a penalização. Em suas palavras:

[...] no presente caso, o critério de receita ou faturamento (conforme apresentado pelas partes) faz-se razoável e proporcional para cominação da penalidade pecuniária, porque este critério é capaz de refletir os resultados obtidos pelas Representadas a partir da atividade econômica que exercem e, assim, denotar com alguma fidedignidade a capacidade financeira da cooperativa e das sociedades.[76] Aliás, a variável faturamento vem se afirmando como opção preferencial para o cálculo de penalidades pecuniárias para as cooperativas médicas. Após analisar os julgados a partir de 2015, verifica-se que no que diz respeito ao cálculo das multas aplicadas sobre as cooperativas de especialidades médicas condenadas por práticas similares às investigadas no presente processo, o Tribunal do Cade passou a considerar a “situação econômica do infrator”, levando-se em conta, além do número de profissionais cooperados, também o montante arrecadado por cada cooperativa. Dessa forma, desde então, as multas têm-se situado na faixa de 10% a 12% do faturamento bruto, ou em patamar um pouco inferior, de 8% do faturamento bruto, quando atualizado pela Selic. Senão vejamos:

em 16/09/2015 o Plenário do Cade, por unanimidade, determinou a condenação da Cooperativa dos Cirurgiões Cardiovasculares e Torácicos do Estado da Bahia (Cardiotórax) pela imposição de preços e condições de contratos homogêneos e pela realização de boicotes a operadoras de planos de saúde (Processo Administrativo nº 08012.010470/2005-77). O elevado número de cirurgiões torácicos e cardiovasculares filiados à Cardiotórax, que totalizava 57 médicos, e a arrecadação anual da entidade foram utilizados como critério para cominar a pena, no valor de 100.000 UFIR, o que equivaleu a R$ 106.410,00 (12,17% da arrecadação anual da entidade); já no Processo Administrativo nº 08012.003706/2000-98, julgado em 14/12/2015, o Conselhoseguiu o voto do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, que sugeriu a condenação de duas cooperativas médicas atuantes no Espírito Santo (Cootes e Cooperciges) pelas práticas de i) coordenação da suspensão de atendimentos nos hospitais públicos e de boicotes a concursos públicos; e ii) imposição de cláusula estatutária de exclusividade. Nesse caso, a multa aplicada sobre cada cooperativa foi de R$ 2.660.250,00, equivalente respectivamente a 9,68% e 10,07% da arrecadação a título de contribuições em 2014. Da mesma forma que no caso anterior, o elevado número de profissionais médicos do estado do Espírito Santo cooperativados e o montante arrecadado por cada cooperativa foram observados para cominação da pena;

em 30/03/2016 a Cooperativa Unimed Missões-RS foi condenada por abuso de posição dominante (imposição de cláusulas de exclusividade/unimilitância), tendo sido sobre ela incorrido multa no valor de R$ 6.200.000,00, o que correspondia a 8% sobre o faturamento atualizado pelo IPCA-E. Como parâmetro para estabelecimento da multa, além dos critérios de dosimetria constantes do art. 45 da Lei nº 12.529/2011, foram considerados: a sensibilidade do setor, a longa duração da conduta e a situação econômico-financeira da representada; em 05/12/2018 o Cade aplicou sobre a Unimed Sul Capixaba, também condenada pelo Tribunal do Cade em virtude da prática de influência de conduta uniforme (edição e imposição de tabela de preços, coordenação de paralisação e ameaças e punições a associados), multa correspondente a 12% do seu faturamento bruto, o que resultou no valor total de R$ 2.115.124,00; em 30/01/2019 o Plenário do Tribunal do Cade decidiu pela condenação das seguintes sociedades e cooperativas de especialidades médicas, no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.008407/2011-19 pela prática de coordenação da fixação de preços referentes aos serviços médicos de forma impositiva e pela adoção de estratégias coercitivas em face das OPSsi) Sociedade Brasileira de Cirurgia Cardiovascular - SBCCV); ii) Sociedade Brasileira de Cirurgia Torácica – SBCT; iii) Cooperativa dos Cirurgiões Cardiovasculares do Estado do Rio de Janeiro- Coopcardio-RJ;

e iv) Cooperativa dos Cirurgiões Cardiovasculares do Estado do Paraná - Cardiocoop-PR. A multa aplicada em desfavor da Cardiocoop-PR, que detinha participação de mercado de 57%, foi de R$ 296.870,47, correspondente a 8% do faturamento da cooperativa no ano anterior à instauração do PA, devidamente atualizado pela Selic. Já a Coopcardio-RJ foi multada no montante de R$ 244.787,93, valor baseado na multa aplicada à Cardiocoop-PR, ajustada de acordo com a respectiva participação de mercado (47%); e em 26/08/2020, no mencionado Processo nº 08012.003893/2009-64, determinou-se a aplicação da alíquota de 15% sobre a base de cálculo utilizada como proxy para a multa da Carene, em concordância com a jurisprudência deste Conselho na condenação de cartel. Essa também foi a decisão do Tribunal do Cade ao aprovar os TCCs firmados no atual processo envolvendo as cooperativas médicas na Bahia, sendo em 2020 a Coopervasc, Coopercolo, Coopercati, e em 2022 a Coopermasto, Cooperquadril, Cooperjoelho e Coopercoc. Em todos o valor considerou o faturamento de 2018, ano anterior à instauração do PA, corrigido monetariamente pela SELIC e incluindo as taxas administrativas e os valores correspondentes aos honorários recebidos e repassados aos médicos especialistas. A alíquota definida foi a de 12%, exceto para a Coopermasto que, em vista de atenuantes, teve estabelecida a alíquota de 8%.

Diante disso, recomenda-se que, em caso de condenação das cooperativas, seja aplicada penalidade pecuniária que corresponda ao percentual de 15% sobre o valor total das receitas decorrentes dos serviços prestados por tais entidades, devidamente atualizado pela Selic, garantindo assim o tratamento preferencial para aquelas cooperativas que assinaram TCCs. Como exceção, recomenda-se determinar à Cooperuro a mudança de seu estatuto. No que se refere à Cardiotórax, haja vista que essa cooperativa já foi condenada em processo anterior por este Tribunal por condutas similares às apuradas no presente PA, deve-se observar o que está nos arts. 37, § 1º, e 45, VIII, da Lei nº 12.529/2011, que preveem que, em casos de reincidência, a pena de multa deve ser aplicada em dobro. Por fim, não há que se falar em abatimento, privilégio daqueles que optam pelo TCC. V. CONCLUSÃO Por todo o exposto, sugere-se que sejam tomadas as seguintes medidas: arquivamento do processo em relação à Cooperorl; determinação para a Cooperuro alterar a cláusula de seu estatuto que obriga cooperados a executarem serviços acordados pela cooperativa; manutenção da suspensão do processo administrativo contra as cooperativas: i. Coopercolo, ii. Coopercati, iii. Coopervasc, iv. Coopermasto, v. COOPCJBA/Cooperjoelho, vi. Coopercoc e vii. Cooperquadril até o cumprimento total das obrigações celebradas nos respectivos TCCs; remessa dos presentes autos ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento, nos termos do art.

74 da Lei nº 12.529/2011 e art. 156, § 1º, do Regimento Interno do Cade, opinando-se pela condenação das seguintes representadas devido ao cometimento de infração contra a ordem econômica passível de enquadramento no art. 36, I a IV, caput, c/c § 3º, II e XI, da Lei nº 12.529/2011: Cooperativa Médica de Cirurgiões de Cabeça e Pescoço do Estado da Bahia (CCP); Cooperativa de Cirurgiões Cardiovasculares ou Torácicos do Estado da Bahia (Cardiotórax); e Cooperativa de Cirurgiões Oncológicos da Bahia (Cooperonco). [1] Processo Administrativo nº 08012.008407/2011-19, Nota Técnica nº 15/2016/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 0200776). [2] FRAZÃO, Ana. A sociedade cooperativa e o abuso de poder econômico. In: GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Sociedades cooperativas. São Paulo: Lex, 2018, p. 369. [4] Departamento de Estudos Econômicos - DEE. Cadernos do Cade - Mercado de saúde suplementar: condutas (edição revista e atualizada). Brasília: Cade, 2021. [5] Ibid., p. 72. [7] Superintendência-Geral (SEI 1305466); Procuradoria Federal Especializada (SEI 1398536); Ministério Público Federal (SEI 1424147); e Tribunal (SEI 1438571). [8] Guia para Análise de Atos de Concentração Horizontal. Brasília, Cade: 2016, p. 13.

[9] No que se refere às especialidades de cirurgia de joelho, cirurgia de quadril e cirurgia de ombro e cotovelo, considerou-se, para estimar a participação de mercado das cooperativas, o número de especialistas titulados no estado, conforme consulta aos sites das respectivas sociedades brasileiras de especialistas, haja vista o não fornecimento de tais dados pelo Cremeb. [10] O Cremeb havia informado ao Cade que existiam apenas 2 cirurgiões oncológicos registrados na Bahia. [11] Constatou-se, nesse caso, haver sobreposição parcial entre os membros da Cooperonco e da Coopercolo. [12] No primeiro caso, tanto para consultas, como para procedimentos cirúrgicos; e no segundo apenas para procedimentos cirúrgicos. [13] Petição [Acesso Restrito ao Cade] [14] O RQE é obtido pelo médico quando registra seu título junto a um CRM. [15] Ação Civil Pública n. 1018010-31.2019.4.01.3400, proposta pela Associação Brasileira de Médicos com Expertise de Pós-Graduação (ABRAMEPO) em face do Conselho Federal de Medicina (CFM), perante a 20ª Vara Federal Cível da SJDF. [16] Defesa apresentada pela Cardiotórax ao Cade, em 04/02/2020, em resposta à Notificação n° 268/2019. [17] Defesa apresentada pela CCP ao Cade, em 20/01/2020, em resposta à Notificação n° 266/2019. Texto idêntico encaminhado pela Cooperonco.

Defesa apresentada pela Cooperorl ao Cade, em 1/11/2019, em resposta à Notificação nº 265/2019 [18] Defesa apresentada pela Cooperuro ao Cade, em 20/10/2019, em resposta à Notificação nº 264/2019. [19] O artigo 5º, parágrafo XVIII, garante a criação de cooperativas sem a necessidade de autorização e proíbe a interferência do Estado no seu funcionamento. Já o artigo 174, § 2º, afirma que a lei deve apoiar e estimular o cooperativismo. [20] PA 08012.000855/2010-93 (Representada: Coopanest-GO), PA 08012.006312/2004-31 (Representada: Coopanest-DF), PA 08012.007380/2002-56 (Representada: Coopanest-PB), PA 08012.013467/2007-77 (Representada: Coopanest-AM), PA 08012.004420/2004-70 (Representada: Coopanest-RN), PA 08012.003422/2004-41 (Coopanest-MT e Unidas), PA 08012.003706/2000-98 (Coopanest-ES e outras cooperativas médicas), PA 08012.002706/2009-25 (Representada: Servan Anestesiologia), PA 08012.002725/2011-76 (Representada: CEANEST-MA), PA 08012.003893/2009-64 (Representadas: Cooperativa de Anestesia de Caxias do Sul e Farroupilha – CARENE; Anestesiologistas Reunidos de Caxias do Sul – AR; Clínica de Anestesiologia S/C – CAN; Sane Nordeste Serviço e Anestesiologia – SANE). [21] Esse é o rol geral de condutas possíveis verificadas em outros casos já analisados por este conselho. [22] Em todas as figuras inclusas, os destaques são sempre de autoria do Cade. [23] SEI 0335995, fl 130. [24] SEI 0456524, fl 121. [25] SEI 0456524, fl 126. [26] SEI 0501721, fl 188.

[27] SEI 0456524, fl 102. [28] Petições da Cooperonco e da CCP. [29] Petição Cardiotórax. [30] Embora o trecho abaixo tenha sido destacado da manifestação da Cooperuro, a petição apresentada pela Cooperorl contém teor semelhante. [31] Trecho da ação judicial que a beneficiária moveu contra a Unimed Central Nacional e Unimed Fluminense, em 03/03/2015 (SEI 0507221). [32] SEI 0507221. [33] Trecho da ação judicial que a beneficiária moveu contra a Unimed Central Nacional e Unimed Fluminense, em 03/03/2015 (SEI 0507221). [34] SEI 0456524, fls 62 a 67. [35] SEI 0456524, fl 126. [36] SEI 0456524, fl 120. [37] SEI 0331101, fl 18. [38] Mídia anexada à petição da Sul América. [39] Garantia de atendimento aos consumidores de planos de saúde, conforme previsão em lei e pela Resolução Normativa nº 259 da Agência Nacional de Saúde Suplementar, de 17/06/2011, que define prazos máximos para o atendimento dos consumidores pelos planos de saúde. [40] Petição apresentada pela Cooperonco. Texto similar consta também da petição da Cardiotórax. [41] Mídia anexada à petição da SulAmérica. [42] Petição apresentada pela Cooperonco. Texto similar consta também da petição da Cardiotórax. [43] SEI 0297521, fls 50 a 55. [44] Às Fls. 50 a 55 – doc SEI 0297521. [45] Retirado da relação de procedimentos realizados por médicos cooperados à Cooperonco. [46] Retirado da relação de procedimentos realizados por médicos cooperados à CCP. [47] Petição CCP às fls. 159 a 161 (SEI 0335766).

[48] Tabelas diferenciadas por OPS. Petição Cardiotórax às fls. 25 a 73 (SEI 0344819). [49] Petição Cooperonco às fls. 75 a 87 (SEI 0335760). [50] Tabelas diferenciadas por OPS. Petição Cooperuro às fls. 99 a 145 (SEI 0333197). [51] Petição Cooperorl às fls. 107 a 112 (SEI 0501459). [52] SEI 0297521, fl 49. [53] Dentre os compromissos que seriam assumidos pela cooperativa, constam: reduzir o número de procedimentos cirúrgicos e da quantidade de OPMEs solicitadas; impedir a judicialização, atuando de forma contundente para o cancelamento de ações e/ou liminares, em favor da conciliação. Também ficou compromissado garantir o pagamento dos honorários médicos propostos pela cooperativa, o que seria viabilizado pela economia gerada com a redução da quantidade e volume de procedimentos solicitados; e desvinculação do valor do honorário do tipo de acomodação. [54] A esse respeito, o dirigente da Cooperuro informou em oitiva que tinha um projeto de trabalho sustentável com vistas à padronização e ao estabelecimento de uma política mais austera, cujo objetivo era gerenciar o desperdício de uso de recursos, tanto dentro do consultório quanto nos centros cirúrgicos. [55] Tabela às fls 14 a 20 (SEI 0335995). [56] Embora as Cooperativas Coopcoluna e Coopmão também estejam relacionadas na tabela enviada [ACESSO RESTRITO AO CADE], essas cooperativas não são objeto de análise deste processo. A Coopcoluna, por já estar sendo investigada em processo específico;

e a Coopmão, por não terem sido trazidas evidências suficientes que justificasse abrir investigação contra ela. [57] Apesar de constarem da tabela procedimentos referentes às cooperativas (i) Cooperjoelho/COOPCJBA; (ii) Coopervasc; (iii) Coopercolo; (iv) Coopermasto; (v) Coopercati; (vi) Coopquadril; e (vii) Coopercoc, tais informações não serão analisadas na presente nota, em virtude da suspensão do processo (assinatura de TCC com o Cade). [58] Termo de declaração de beneficiária (SEI 0456524, às fls. 146 a 148). [59] SEI 0501721, fls 77 e 157. [60] 3.08 04.132 - Toracostomia com drenagem pleural fechada //3.09.02.029 - Cirurgia multivalvar II 3.09.04.080 - Instalação de marca-passo epimiocárdio temporário /1 3.0905.036 - Instalação do circuito de circulação • extracorpórea convencional // 3.09.05.060 - Perfusionista - em procedimentos cardíacos // 3.09.06.164 - Cateterismo da artéria radial - para pam // 3.09.13.012 - Implante de cateter venoso central por punção, para npp, qt, hemodepuração ou para infusão de soros/drogas // 4.04.03.319 - Operação de processadora automática de sangue em autotransfusão intra-operatória. [61] Valor consta da tabela que a cooperativa aplicou à Bradesco em 2016/2017. [62] SEI 0501721. [63] SEI 0507221. [64] Trecho de ação movida por beneficiária em face da CNU, em 03/03/2015 (SEI 0507221). [65] Ação judicial que a beneficiária moveu contra a CNU E Unimed Sudoeste, em 26/02/2016 (SEI 0507221).

[66] Trecho da ação movida pela beneficiária em face da Central Nacional Unimed e Unimed N/NE, em 17/05/2016 (SEI 0460326, fl 27). [67] Trecho de liminar deferida em face da Central Nacional Unimed e Unimed N/NE, em 23/05/2016 (SEI 0460326, fl 49). [68] SEI 0335995, fl 125. [69] Tais cláusulas constavam do estatuto anterior da Cardiotórax que vigeu até junho de 2017. [70] Estatuto CCP (SEI 0456524, fls 240 a 273/357). [71] Redação do estatuto anterior da Cooperuro: Art. 7. São obrigações do cooperado: a) Executar em estabelecimentos hospitalares, prontos-socorros, clínicas e em seus consultórios particulares, serviços concedidos pela COOUBA, dentro dos valores de honorários acordados pela COOUBA, conforme normas estabelecidas em regimento interno, ressalvado o disposto no art. 6., alínea D e E deste estatuto. b) Não prestar serviços médicos em estabelecimentos hospitalares, prontos-socorros, clínicas e em seu consultório particular, com remuneração inferior à definida nos contratos firmados pela COOUBA. [72] Art. 1º da Lei nº 12.529/2011: Esta Lei estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - SBDC e dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico. [73] Vide certidão plenário (SEI 0120963).

[74] Vide voto GAB6 (SEI 0575034) - processo administrativo nº 08012.008407/2011-19 ref. Cardiocoop/PR e Coopcardio-RJ. [75] Moyses (2010) adiciona a atividade rural em razão do texto do artigo 984 do Código Civil. MOYSÉS, Maurício Boudakian. Apontamentos sobre as normas gerais das sociedades no Código Civil. Dissertação (Mestrado em Direito Comercial) - Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2010. [76] SEI 0799196.