Consulta nº 08700.007814/2024-75

SEI/CADE - 1516248 - Voto Consulta Consulta nº 08700.007814/2024-75 Consulente(s): Bompreço Bahia Supermercados Ltda. Advogados(as): Marcela Abras Lorenzetti, Barbara Rosenberg, Guilherme Morgulis e Giulia Gizzi Smith Angelo. Relator(a): Conselheiro Gustavo Augusto Voto Vogal: Conselheiro Carlos Jacques Vieira Gomes VOTO VOGAL - CONSELHEIRO CARLOS JACQUES VIEIRA GOMES VERSÃO PÚBLICA voto Me somo aos demais, parabenizando a densidade conceitual do voto muito bem trazido pelo relator, Conselheiro Gustavo Augusto, ao qual também adiro. Gostaria de aproveitar essa oportunidade para ilustrar como os conceitos trabalhados no voto do Conselheiro-Relator estão intricados com o próprio conceito de ato de concentração e os deveres de notificação. O imóvel – comumente chamado de “ativo” nas ciências contábeis - é um elemento do estabelecimento: o imóvel nunca vai ser o próprio estabelecimento; ele é sempre menos que o estabelecimento, dado que o estabelecimento é que se chama no direito de universalidade de fato. O que é uma universalidade? É um universo. O que é um universo? É um conjunto de bens corpóreos e incorpóreos. O imóvel, portanto, é um elemento desse conjunto chamado estabelecimento. Agora, onde surge a atividade empresarial? A atividade não está no estabelecimento. O estabelecimento é um objeto de direito - do ponto de vista físico ele existe, mas se deve perguntar como é que ele funciona e como gera as atividades econômicas.

São os contratos empresariais e de trabalho que fazem o estabelecimento gerar atividade econômica. Assim, uma empresa passa a ser vista não como pessoa jurídica, mas como empreendimento e como atividade econômica. Do itálico, impresa ou "empreendimento". O art. 1.148 do Código Civil, ao tratar sobre o estabelecimento, nos diz o seguinte: “Salvo disposição em contrário, a transferência importa a sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento, se não tiverem caráter pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da transferência, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a responsabilidade do alienante.” Isto é: regra geral, quem leva os bens - o conjunto, a universalidade de fato - carrega também os contratos. Rememore-se que a Lei nº 8.884/1994, Título VII, "Das Formas de Controle", Capítulo I, "Do Controle de Atos e Contratos", art. 54, afirmava que os atos "sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência (...), deverão ser submetidos à apreciação do Cade". Os contratos, por sua vez, se incluem neste dispositivo. A empresa é formada pelos contratos. O estabelecimento, por sua vez, é formado pelo conjunto de bens, pelo imóvel (que se traduz em elemento corpóreo do estabelecimento). Ocorre que quando se adquire o estabelecimento, junto com ele também poderão vir os contratos.

Se o estabelecimento não possui contratos, por incrível que pareça, é apenas um conjunto de bens organizado, mas que não está a serviço de uma atividade empresarial, não está a serviço de uma empresa. Nesse sentido, até a própria noção de estabelecimento fica prejudicada. Isso, pois, se pressupõe que o estabelecimento existe para exercer atividades que só podem ser exercidas por meio de contratos. O estabelecimento dá o suporte para que os contratos possam ser cumpridos. Lembrando a fala do nosso Presidente Alexandre Cordeiro no julgamento imediatamente anterior, sobre conceito de controle e necessidade de notificação de certos atos de concentração, tenho que são temas complementares à discussão de estabelecimento. O normal não é uma sociedade empresária ou alguém comprar o estabelecimento, o normal é que se compre cotas ou ações, que são objetos de direito também. Entretanto, participações societárias não costumam se traduzir em estabelecimento, à exceção de holdings. Uma holding possui cotas ou ações, o que seriam, em interpretação extensiva, o seu estabelecimento. Em geral as cotas ou ações estão nas mãos de pessoas físicas ou de outras jurídicas que possuem objetos sociais distintos. Quando se ouve que alguém vai comprar uma empresa, deve-se ter em mente que a aquisição de uma empresa como atividade tem como efeito a sub-rogação nos contratos. Se alguém compra uma sociedade, na verdade está adquirindo participações societárias.

Isso ocorre devido ao fato de a sociedade ser sujeito de direito e as cotas/ações serem objeto. Não é possível adquirir um sujeito de direito. Claro, com a aquisição de cotas ou ações vem tudo junto: o sujeito, os estabelecimentos, os contratos empresariais. O Conselheiro Victor Fernandes trouxe o tema de aviamento, que também é uma situação não trivial. O conceito de aviamento vem das ciências contábeis. Toda vez que eu adiciono bens no estabelecimento o valor do estabelecimento torna-se superior à soma do valor unitário de cada bem. Por exemplo: uma máquina custa 100 reais, a outra máquina também custa 100 reais e o parafuso que une as máquinas vale 50 reais. Ou seja, se unirmos os três elementos chegamos a quantia de 250 reais. Contudo, quando este estabelecimento for vendido, valerá 300 reais justamente em decorrência do aviamento. Isto é, o valor do conjunto dos bens é maior que o valor individual de cada um dos bens. A questão do aviamento também está refletida nas discussões de faturamento, que nada mais é que a consequência da execução dos contratos. Com estes apontamentos, acompanho o voto do Relator. CONSELHEIRO CARLOS JACQUES VIEIRA GOMES [assinado eletronicamente]