Recurso Voluntário nº 08700.009572/2024-54

SEI/CADE - 1536672 - Voto Recurso Voluntário Recurso Voluntário nº 08700.009572/2024-54 Requerente: CA Investment (Brazil) S.A. Advogados(as): Ana Paula Paschoalini, Marcio Dias Soares, Beto Vasconcelos, Beatriz Kenchian, Eduardo Frade, Carla de Ávila Nascimento, Venicio Filho e outros. Interessado: Eldorado Brasil Celulose S.A. Advogados(as): Luis Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann, Nathalie Rodrigues Frias, Ednei Nascimento Silva e outros. Relator: Conselheiro Victor Oliveira Fernandes VOTO VOGAL - CONSELHEIRO Diogo thomson de andrade VERSÃO ÚNICA DE ACESSO Público voto 1. ANÁLISE CONCORRENCIAL[1] De início, cumprimento o Conselheiro-Relator pela alongada e detalhada análise de um caso complexo, que levanta diversas questões de mérito e procedimento, além de suscitar debates complexos e contemporâneos em relação às interfaces entre direito societário e direito concorrencial. Por conseguinte, adianto que acompanho integralmente o posicionamento do Conselheiro-Relator. Não obstante, considero oportuno abordar brevemente alguns pontos de atenção referentes ao caso concreto sob análise. Inicialmente, entendo necessário destacar que a possibilidade de adoção de medidas preventivas em inquéritos e processos administrativos de competência deste Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“Cade”) está prevista no art. 84 da Lei nº 12.529/2011.

Como indicado pela Nota Técnica nº 4/2024 (SEI 1474057), essa possibilidade está condicionada à comprovação cumulativa da existência de fumus boni iuris (forte indício do direito pleiteado) e de periculum in mora (perigo na demora). Esses requisitos são amplamente reconhecidos e estão fundamentados em robusta doutrina relacionada ao Código de Processo Civil brasileiro (“CPC”), conforme disposto no art. 300, que é considerado norma subsidiária ao presente processo administrativo, conforme o art. 115 da Lei nº 12.529/2011. Da mesma forma, a jurisprudência do Cade em decisões relacionadas a medidas preventivas/recursos voluntários contribui com a supramencionada doutrina ao adaptar os requisitos processuais para concessão de tutela de urgência aos casos regidos pela legislação concorrencial. 1.1. Fumus boni iuris (forte indício do direito pleiteado) Nesse contexto, no que se refere ao fumus boni iuris, é importante destacar que, na lógica dos contextos litigiosos que justificam um processo cognitivo do direito, esse requisito não exige a demonstração cabal da existência do direito material em risco, que pressupõe um juízo de certeza, mas sim um juízo de verossimilhança. Ou seja, é necessário apresentar um interesse que, à luz das aparências, se mostra plausível para ser tutelado.

Por conseguinte, a fim de avaliar a existência da verossimilhança necessária para o deferimento de uma medida preventiva, o presente caso demandou discussões referentes ao escopo de atuação material da política de defesa da concorrência. Entendo, portanto, que o cerne da análise realizada pelo Conselheiro-Relator consistiu em determinar se as condutas descritas na Representação da Eldorado Brasil Celulose S.A. (“Eldorado”), para além de manifestações inerentes à dinâmica intragrupo da Companhia, poderiam, de alguma forma, limitar, falsear ou prejudicar a livre concorrência, o que, em minha visão, naturalmente desencadeia duas questões centrais, quais sejam: O exercício de direitos atrelados a participações minoritárias pode ocasionar condutas que são de competência do Cade?; e O caso concreto em análise poderia ser enquadrado como uma dessas condutas, justificando, assim, a atuação do Cade? Quanto ao primeiro ponto, é imprescindível reforçar que a competência do Cade para apurar infrações à ordem econômica está fundamentada na previsão do art. 36, da Lei n.º 12.529/2011, tratando-se de uma tipificação aberta de condutas que gerem potencialmente ou concretamente efeitos nocivos à concorrência a partir de "atos sob qualquer forma manifestados". Cumpre notar que a utilização do termo "atos" demonstra a amplitude dessa competência, englobando acontecimentos vinculados à manifestação da vontade humana, aos quais a Lei de Defesa da Concorrência atribui efeitos jurídicos.

Dessa forma, atos relacionados ao exercício de direitos decorrentes de participações societárias, contratos e combinações – entre outras formas de interação societária e econômica – pode ser objeto da competência do Cade. Assim, não há, de maneira prévia e absoluta, categorias de atos jurídicos que possam ser automaticamente excluídas do escopo da Autoridade Antitruste. O elemento determinante para a exclusão de um ato jurídico da competência do Cade é precisamente a ausência de enquadramento na tipificação aberta do art. 36 da Lei nº 12.529/2011. Isso exige da Autoridade de Defesa da Concorrência um trabalho aprofundado de análise e interpretação desses atos, a fim de verificar sua lesividade (potencial ou concreta) ao ambiente concorrencial. Dito isso, não se pode ignorar o peso da jurisprudência na atuação do Cade. A partir da experiência acumulada, a aplicação do art. 36 racionaliza-se dada a contínua fundamentação em precedentes que aprimoram a previsibilidade das decisões. Embora, em tese, uma infinidade de atos jurídicos possa atrair a competência do Cade, sua jurisprudência aponta direções consolidadas que facilitam a compreensão do que efetivamente está dentro do seu escopo de atuação.

No contexto das discussões circunscritas a ações de controle preventivo e repressivo no âmbito deste Conselho, temáticas como cross ownership, common ownership e board interlocking, dentre outras, têm progressivamente sido objeto de maior foco por parte de Autoridades Antitruste mundo afora, sinalizando preocupações com atos que ultrapassam as formas tradicionais de expressão do poder econômico e avançando para análises além daquelas centradas da mera detenção majoritária de participações societárias e/ou de controle. Neste sentido, o horizonte tem sido crescentemente a análise material das condutas e a avaliação da plausibilidade de teorias do dano associadas a esses novos cenários. Dessa maneira, entendo que o voto apresentado pelo Conselheiro-Relator se filia a esse entendimento, identificando interfaces relevantes entre direito societário e direito concorrencial a partir da aferição de que mesmo sócios minoritários podem ser sujeitos de atos jurídicos capazes de deflagrar a competência do Cade. Ademais, entendo que essa avaliação deve ser conduzida com base em análises robustas e em provas concretas que estabeleçam um nexo entre a conduta analisada e as teorias do dano previstas no art. 36 da Lei nº 12.529/2011. Contudo, isso não implica que não existam casos concretos nos quais a jurisprudência do Cade já tenha estabelecido parâmetros suficientes para afastar, de plano, um enquadramento no art. 36.

Assim, em um primeiro nível de conclusão, pode-se afirmar que o exercício de direitos enquanto sócia minoritária da Representada pode, sim, ser interpretado como um ato jurídico passível de análise pelo Cade, não havendo qualquer exclusão prévia ou automática dessa competência. No que tange à segunda consideração, ainda sob a ótica da verossimilhança das alegações da Representação — sem antecipação definitiva quanto à suficiência da pretensão acusatória do processo principal —, acompanho o Conselheiro-Relator ao reconhecer que a alegação de que a sócia minoritária poderia estar utilizando seus direitos e prerrogativas para dificultar a expansão da Linha 2 (Projeto Vanguarda 2) da Eldorado o que, em tese, enquadrar-se-ia no art. 36 da Lei nº 12.529/2011 desde que se comprove o nexo da conduta com a teoria do dano. Logo, entendo que os elementos apresentados pelo Conselheiro-Relator permitem a identificação de uma teoria do dano que, em um segundo nível de análise, necessita ser cotejada com a lógica econômica e jurídica que perpassa a política concorrencial no âmbito objetivo do mercado e das relações econômicas do caso em tela. Em seu voto, o Relator realiza esse procedimento a partir da observação de diversas etapas de análise, incluindo a verificação de existência de nexo concorrencial – horizontal, vertical e/ou conglomeral – entre os sócios e a investida; de posição dominante; de elementos de capacidade, incentivo e racionalidade;

de efeitos concorrenciais potenciais e justificativas. Conforme destacado no voto do Conselheiro-Relator, a disputa global por exportações entre o Grupo APP e a Eldorado sugere a existência de concorrência entre as partes no qual em um eventual enfraquecimento da Eldorado, decorrente do aumento de seus custos de produção, poderia, em tese, beneficiar a CA Investment/Paper Excellence. Essa lógica parte de um racional perspicaz, que identifica que a decisão de investimento e expansão de produção (central a um modelo de competição por quantidades) se dá na esfera global, uma vez que o jogo de expansão e determinação da oferta se engendra a partir da observação do movimento de agentes econômicos globais, ainda que tal produção mais do que supra a demanda do mercado interno. Além disso, repisando que o mercado de celulose analisado apresenta características típicas de um modelo de Cournot – no qual, como já observado, a capacidade de produção é fator determinante para a pressão competitiva e as decisões estratégicas dos agentes – a consideração do conflito societário presente no âmbito da Eldorado e os impactos das disputas jurídicas em andamento implicam que as sucessivas vitórias e derrotas modificam o equilíbrio concorrencial e, por conseguinte, as dotações iniciais colocadas para a tomada de decisões estratégicas por parte destes grupos associados/concorrentes.

Diante desse cenário, a adoção de medidas cautelares por parte do Cade – e cumpre-se frisar, desde que proporcionais – se justifica, uma vez que os desdobramentos dessas disputas podem afetar significativamente o setor de celulose como um todo, especialmente ao influenciar a capacidade da Eldorado de competir com players como Fibria e Suzano, que também tomam suas decisões de produção a partir de inputs e movimentos estratégicos internacionais. Ainda que as participações de mercado da Eldorado não suportem efetivamente uma capacidade de gerar dano ao mercado como um todo, em um visão não estritamente baseada no consumer welfare, ao limitar-se a capacidade de um concorrente de exercer pressão competitiva e rivalidade via investimentos, por meio de uma atitude supostamente abusiva ou ilegal, estar-se-ia ainda que de forma mediata, prejudicando a concorrência como um todo, o que justificaria, neste momento processual, o exercício, pela autoridade, do seu poder geral de cautela, mesmo que ao final o resultado do processo conclua pela inexistência de conduta. Diante de todo o exposto, entendo que há verossimilhança no caso concreto. Dessa forma, acompanho o Conselheiro-Relator na identificação da presença da fumaça do bom direito (fumus boni iuris), não tendo sido constatados elementos que a descaracterizem.

Como exposto pela doutrina, “somente é de cogitar-se a ausência do fumus boni iuris quando, pela aparência exterior da pretensão substancial ou pela total inexistência de elementos probatórios a sustentá-la, se divise a fatal carência de ação ou a inevitável rejeição do pedido, pelo mérito".[2] 1.2. Periculum in mora (perigo na demora) No que tange ao periculum in mora, considero acertada a avaliação do Relator quanto à demonstração de que, enquanto se aguarda a definição concreta do presente caso, podem faltar as circunstâncias de fato favoráveis à própria tutela no que toca ao “potencial comprometimento da expansão produtiva da Eldorado decorrente das condutas obstrutivas da Recorrente” (SEI 1535858). Não obstante, a efetividade da tutela dos direitos atrelados à competência deste Cade não deve se dar às custas dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, evitando-se a adoção de medidas excessivamente gravosas à contraparte. Assim, a escolha das medidas deve ser adequada, necessária e proporcional ao caso em questão. A decisão da Superintendência-Geral do Cade (“SG/Cade”) ao deferir a medida preventiva suspendeu a totalidade dos direitos políticos da Representada CA Investment (Brazil) S.A. (“CA Investment”), o que, a meu ver, revelou-se desproporcional.

Ora, a representação realizada pela Eldorado não abarcou verossimilhança a ponto de atingir a totalidade do exercício dos direitos políticos da Representada, mas, conforme bem apontado pelo Conselheiro-Relator, um grupo específico de direitos diretamente relacionados à demanda. Destaco que esse foi também o entendimento adotado pela 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (“TRF3”), ao analisar agravo de instrumento interposto pela CA Investment contra a decisão da SG/Cade que indeferiu o pedido de suspensão dos efeitos da medida preventiva imposta: “A medida preventiva aplicada monocraticamente pela Superintendência-Geral do CADE é extremada e, ao menos neste momento, não se reveste de razoabilidade. Por outro lado, o risco de dano que se apresenta, in casu, é inverso, na medida em que agravante se encontra obstada de participar de tomada de decisões em empresa na qual detém significativa parte do capital, inclusive decisões estratégicas e comerciais que podem, até mesmo, prejudicá-la como acionista.” Esse também foi o entendimento manifestado pelo Ministério Público Federal no Mandado de Segurança nº 5034461-81.2024.4.03.6100, impetrado pela CA Investment:

“No entanto, por ora, os autos não demonstram com razoável grau de certeza, num standard de suficiência, a existência de abuso de direito pelo sócio minoritário ou de práticas anticompetitivas, capazes de sustentar uma medida tão drástica, em juízo monocrático, de suspensão de tosos os seus direitos políticos na companhia em questão. Isto não é pouca coisa. (...) a suspensão dos direitos políticos da CA foi uma medida extrema e desproporcional, com potencial de causar danos irreparáveis à CA, incluindo a exclusão de sua capacidade de influir em decisões estratégicas da ELDORADO, na qual possui participação acionária relevante, e cujo controle total adquiriu por um contrato de 2017.” Assim, a solução proposta pelo Conselheiro-Relator visa garantir a tutela do direito sem impor ônus desnecessários à contraparte, sendo, portanto, proporcional ao fumus boni iuris identificado e ao periculum in mora alegado. E, para além, trata-se medida que respeita os direitos dos sócios de uma Companhia tipicamente tidos como essenciais, conforme art. 109, da Lei 6.404/706, a citar aqueles relacionados a fiscalizações do investimento e da própria destinação do lucro do empreendimento. Ademais, concluído o processo de investigação do Cade e constatada a prática de infração à ordem econômica, os responsáveis estarão sujeitos à pena de multa (art. 37 da Lei nº 12.529/2011), sem prejuízo da aplicação de sanções não pecuniárias, nos termos do art. 38 da mesma Lei.

Nesse contexto, destaco o inciso V, que prevê medidas como "cisão de sociedade, transferência de controle societário, venda de ativos ou cessação parcial de atividade". Ora, note-se que a suspensão da totalidade dos direitos políticos da CA Investment equivaleria, na prática, à decisão final do caso, o que por si só evidencia a desproporcionalidade da medida preventiva exarada pela SG/Cade, muito próxima de uma tutela efetivamente satisfativa. Dessa forma, entendo que a solução apontada pelo Conselheiro-Relator se vale do poder geral de cautela não para criar novo estado de desequilíbrio, mas sim para preservar, na medida do possível, as relações originais do acordo de acionistas vigente entre as partes litigantes, impondo medidas práticas adequadas, necessárias e proporcionais para a efetivação da medida provisória.

DISPOSITIVO Neste sentido, ainda que, em juízo preliminar, identifique-se que há a possibilidade de efeitos concorrenciais pervasivos a partir da teoria do dano explorada pelo Conselheiro-Relator – o que, cabe destacar, não seria possível a partir de uma análise focada apenas em elementos de análise de efeitos em preço ao consumidor final –, a decisão de restrição do escopo da medida preventiva é acertada justamente na medida em que esta existe somente a partir da identificação de uma determinada potencialidade de dano concorrencial, não havendo quaisquer restrições aos direitos da sócia minoritária em cenário que não envolva ações direcionadas a criar restrições à expansão da capacidade produtiva da planta produtiva sob análise. Reitero, portanto, os justos elogios ao esforço analítico desenvolvido pelo Conselheiro-Relator e reforço que o acompanho integralmente em seu dispositivo. É o voto. DIOGO THOMSON DE ANDRADE Conselheiro [assinado eletronicamente] ____________________________ [1] Este voto contou com a contribuição de Paulo Henrique de Oliveira e Luiza Camilo de Souza. [2] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. vol. 1. 61. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020.