Requerimento de TCC nº 08700.006611/2021-19

SEI/CADE - 1536838 - Voto Requerimento de TCC Requerimento de TCC n.º 08700.006611/2021-19 Interessado(s): GPBR Participações Ltda (“Wellhub”) Advogados(as): Barbara Rosenberg, Guilherme Morgulis, Bruno Droghetti, Maria Amaral de Almeida Sampaio e outros. VOTO-VOGAL - CONSELHEIRA Camila Cabral Pires Alves SOMENTE VERSÃO PÚBLICA O presente voto versa sobre o Despacho Decisório nº 29/2024 (SEI 1533390), emitido pela Presidência do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), no contexto da apuração de denúncias relacionadas ao cumprimento do Termo de Compromisso de Cessação (TCC) firmado entre o Cade e a GPBR Participações Ltda. (anteriormente denominada "Gympass", atualmente "Wellhub" ou "Compromissária") (SEI 1122727). O TCC foi homologado durante a 202ª Sessão Ordinária de Julgamento (SOJ), no âmbito de inquérito administrativo relacionado a possíveis infrações à ordem econômica no setor de plataformas digitais agregadoras de academias, notadamente o uso de cláusulas de exclusividade e cláusulas Most Favoured Nation (MFN), que poderiam resultar em fechamento de mercado e aumento das barreiras à entrada, conforme disposto no artigo 36, caput, e §3º, incisos III, IV, V e IX, da Lei nº 12.529/2011. Em 26 de junho de 2024, as empresas PowerLife Gym Academia Ltda. (“PowerLife”) e Tecfit Brasil Ltda. (“Tecfit”) apresentaram denúncias alegando descumprimento das cláusulas do TCC por parte da Wellhub.

Após manifestação da Compromissária e apurações realizadas pela Superintendência-Geral do Cade (SG/Cade), o Despacho SG nº 1459/2024 acolheu a Nota Técnica nº 47/2024, concluindo pelo descumprimento integral do TCC. Com base nessa conclusão, recomendou-se a aplicação das sanções cabíveis, a retomada do trâmite do Inquérito Administrativo nº 08700.004136/2020-65 contra a Wellhub e a reativação da Medida Preventiva anteriormente concedida pelo Tribunal do Cade. Durante a instrução processual no âmbito do Tribunal, foram juntadas manifestações da Total Pass Participações Ltda. (“TotalPass”) e da Seu Guru Serviços de Intermediação de Negócios Ltda. (“Gurupass”), trazendo novos elementos ao caso. Após análise dos autos, a Presidência proferiu o Despacho Decisório nº 29/2024, confirmando o descumprimento integral do TCC pela Wellhub, conforme indicado na Nota Técnica nº 47/2024. Contudo, decidiu não aplicar multa à Compromissária. O despacho determinou ainda a retomada do Inquérito Administrativo nº 08700.004136/2020-65 contra a Wellhub e a reinstauração da Medida Preventiva concedida pelo Tribunal do Cade. O despacho especificou ainda os seguintes efeitos relacionados à declaração de descumprimento: (i) perda dos efeitos os contratos de exclusividade realizados a partir da assinatura do TCC (27 de setembro de 2022, SEI 1122727), até a data do despacho; e (ii) proibição da realização de qualquer novo contrato de exclusividade a partir da publicação da decisão.

Na fundamentação da decisão, destacou-se que o objetivo central do TCC não foi alcançado. Feita essa introdução, passo à análise detalhada das questões apresentadas, com o objetivo de fundamentar minha posição pela não homologação do Despacho Decisório nº 29/2024, buscando esclarecer os motivos pelos quais considero que a declaração de descumprimento total do TCC não se configura como a solução mais apropriada para o caso, bem como apontar alternativas que poderiam melhor atender aos objetivos do compromisso firmado e às preocupações concorrenciais envolvidas. Uma primeira questão que se coloca é o trâmite processual realizado pela Superintendência-Geral. Após análise dos autos, identifiquei que o trâmite da declaração de descumprimento pode ser aprimorado para evitar alegações de não conformidade com os requisitos legais. Dessa forma, parece-me necessário ressaltar a necessidade de aperfeiçoamento do procedimento que resultou na emissão da Nota Técnica nº 47/2024, a fim de assegurar maior transparência, evitando questionamentos posteriores que possam comprometer a legitimidade do processo, em conformidade com os ditames legais. Ressalto que o dispositivo adotado pelo Despacho em análise, refere-se ao descumprimento total no item 5.5 do Termo de Compromisso de Cessação (“TCC”) em questão. Considero que a aplicação dessa medida deve ocorrer exclusivamente nas hipóteses específicas previstas na cláusula 5.1 e seguintes, que regulam o descumprimento total no TCC.

Diante dessa situação, considero que a instrução conduzida pela SG/Cade apresentou inadequações, ao deixar de acionar os mecanismos previstos no próprio TCC para averiguar a ocorrência de descumprimentos parciais reiterados. Tal apuração seria essencial para fundamentar a conclusão acerca do descumprimento total do compromisso. Ademais, a hipótese alternativa prevista na cláusula 3.1.4, assim como as disposições sobre descumprimento estabelecidas nas cláusulas 5.3.3 e 5.3.4, relacionadas à superação do limite de 20% de obrigação de exclusividade em relação à base total de parceiros comerciais da Compromissária, não foi efetivamente configurada, o que evidencia a necessidade de maior precisão na aplicação dos instrumentos previstos no TCC antes de se determinar o descumprimento integral. É importante destacar que, considerando que a declaração de descumprimento total é a medida mais severa a ser adotada, deve-se levar em conta que se trata de poucas denúncias em um universo de milhares de academias parceiras, com diferentes relações contratuais. Nesse contexto, deveria ser garantido um espaço mais amplo para a ampla defesa e o contraditório, por meio de uma instrução detalhada, que poderia resultar na necessidade de renegociação e reequilíbrio do TCC. Ressalto, ainda, que as denúncias apresentadas no processo poderiam indicar a possibilidade de descumprimento parcial.

Mesmo sem a abertura de um procedimento para verificação com o Trustee sobre as denúncias, o Despacho Decisório optou pela aplicação do descumprimento total, a partir da cláusula 5.5. do Termo de Compromisso. Assim, observa-se que há um cenário em que não é possível afirmar que essas denúncias – tanto na instrução conduzida pela SG/Cade quanto no Tribunal – poderiam ser consideradas de forma abrangente, em razão das lacunas na instrução realizada. No que tange ao argumento expresso no despacho, que invoca a Cláusula 1.1 e o espírito das cláusulas subsequentes, entendo que o TCC pactuado estabelece que a análise de descumprimento deve ser focada nas cláusulas posteriores que detalham o conteúdo e os critérios aplicáveis. Nesse contexto, cumpre destacar que, ao se examinar as cláusulas subsequentes, a própria Nota Técnica nº 47/2024 reconhece a existência de questões ainda controversas, as quais demandam esclarecimentos adicionais. Tal constatação impede a plena compreensão das condutas consideradas irregulares. Para ilustrar, destaco um trecho específico da Nota Técnica, que evidencia a necessidade de mais informações para o adequado entendimento da matéria em questão: “No caso em comento, significa ser possível o atendimento, por parte da Compromissária, do limite de exclusividade de até 20% da sua base total de academias parceiras (exclusividade de direito).

Todavia, o fato de proceder com a imposição de exclusividade, sem outra possibilidade de contratação oferecida às academias parceiras, além de exigir a exclusão da concorrente na maioria das renovações contratuais sem qualquer possibilidade de negociação, revela indícios de que a Wellhub acabaria por impor uma exclusividade de fato, no sentido de que deturpa o objetivo principal do TCC firmado: a atenuação da exclusividade e o combate ao abuso de posição dominante da Compromissária no setor de plataformas digitais agregadoras de academias de ginástica no Brasil” Ao final, o despacho em questão opta pela aplicação do descumprimento total, conforme preconizado na Cláusula 5.5 do Termo de Compromisso de Cessação (TCC). Igualmente, destaco a ausência de manifestação formal do Trustee. Segundo a alegação da Wellhub, com base no seu melhor conhecimento, os relatórios foram considerados adequados, sendo que o Trustee teria atestado o integral cumprimento do TCC. Nesse sentido, é de se ressaltar a relevância da Cláusula 6.1 do referido Termo, que estabelece diretrizes para a avaliação do cumprimento das obrigações pactuadas, e que deveria ser devidamente considerada para uma análise aprofundada e justa da matéria em discussão:

“6.1 O CADE monitorará o cumprimento, pelo Compromissário, dos termos e condições estabelecidos neste TCC, nos termos do artigo 9º, inciso V, artigo 13, inciso IX, e artigo 52 da Lei nº 12.529, de 2011, em conjunto com um mandatário (Trustee), a ser nomeado pelo Compromissário e aprovado pelo CADE.” No presente caso, considero de extrema relevância o aprofundamento desta discussão, com a possível participação do próprio Trustee, a fim de obter um esclarecimento mais preciso sobre as questões em discussão. É relevante observar as mudanças nas condições de mercado atuais em comparação com as circunstâncias do momento prévio, de modo a avaliar das obrigações assumidas no TCC e uma possível desconformidade com a realidade do mercado. O fato de que métricas utilizadas para mensurar o cumprimento das obrigações terem sido inadequadamente definidas no TCC, de modo a não captarem corretamente os princípios que o TCC visa assegurar, demanda uma revisão substancial das condições acordadas, sem que se haja necessidade de recorrer à declaração de descumprimento total. Destaca-se que a própria Wellhub se colocou à disposição deste Cade para discutir encaminhamentos para quaisquer preocupações suscitadas.[1] Ressalto ainda a existência de elementos relevantes que merecem especial consideração.

A ausência de uma oportunidade adequada para a correção do suposto descumprimento do Termo de Compromisso de Cessação (TCC), conforme estabelecido na Cláusula 5.3[2] e seus subitens, configura uma lacuna que compromete a possibilidade de retificação e regularização das obrigações, sendo este um direito que deveria ter sido respeitado durante o trâmite processual. Além disso, a eventual falta de acesso pleno às informações apresentadas durante o procedimento pode ter prejudicado o adequado andamento da avaliação conduzida pelo Cade, dificultando a análise precisa e imparcial das alegações e evidências constantes nos autos. Finalmente, a decisão de revogar os efeitos dos contratos de exclusividade firmados após a assinatura do TCC, especialmente sem uma análise mais aprofundada sobre os contextos específicos de cada acordo, revela-se excessivamente punitiva. Esses contratos, celebrados sob a égide do TCC, foram firmados na expectativa de conformidade com os termos acordados, e ao desconsiderar tais compromissos, corre-se o risco de desestabilizar relações contratuais que já estavam em conformidade com as novas condições impostas. A medida não apenas compromete a boa-fé das partes envolvidas, mas também gera insegurança jurídica, ao reverter situações acordadas entre as partes e respeitando o pacto previamente firmado. Neste contexto, reafirmo: a importância de garantir a plena observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa;

que seja avaliada a aplicação do prazo previsto na cláusula 5.3 do TCC, caso descumprimentos parciais tenham sido verificados ainda após contraditados; que em caso de alterações no mercado e necessidade de mudança nas métricas do TCC, que seja realizado a partir de acordos; e que descumprimentos totais somente sejam providos mediante o esgotamento do procedimento definido no TCC. A adesão cuidadosa a esses procedimentos me parece fundamental para resguardar a decisão do Cade, sobretudo diante da ausência de risco iminente e da possibilidade de soluções negociadas. É como voto. CAMILA CABRAL PIRES ALVES Conselheira (assinado eletronicamente) [1] Página 2, Doc. SEI n.º 1533220. [2] “5.3. Se constatado, em decorrência de ação ou omissão atribuível ao Compromissário, o descumprimento de qualquer uma das obrigações previstas nas Cláusulas 3.1.1, 3.1.2, 3.1.3, 3.1.4 e 3.5, será concedido prazo de 15 (quinze) dias para que o Compromissário sane referido descumprimento parcial, sem a imposição de multa ou outras sanções.”