Apuração de Ato de Concentração nº 08700.003565/2024-49

SEI/CADE - 1538720 - Nota Técnica Nota Técnica nº 21/2025/CGAA4/SGA1/SG/CADE Processo nº 08700.003565/2024-49 Tipo de Processo: Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração Representante: Cade ex officio Representadas: Azul Linhas Aéreas Brasileiras S.A. e GOL Linhas Aéreas S.A. Advogados: Bruno Droghetti Magalhães Santos, Felipe Fieri Silva e outros. EMENTA: Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração. Lei nº 12.529/11. Mercados de transporte aéreo de passageiros e de programas de fidelidade. Codeshare. Contrato associativo de notificação obrigatória, antes de transcorrido prazo de 2 (dois) anos de vigência do acordo, conforme Resolução Cade nº 17/2016. Acordo não consumado em sua integralidade antes da decisão do Cade. Não caracterização de infração de gun jumping. Arquivamento. VERSÃO pública I RELATÓRIO I.1 Contexto da abertura do processo Em 23 maio de 2024, a Azul Linhas Aéreas Brasileiras S.A (“Azul”) e a GOL Linhas Aéreas S.A. (“GOL”) anunciaram a celebração de um acordo de cooperação comercial no qual conectam suas malhas aéreas por meio de um acordo de codeshare[1]. Em seguida, as Partes informaram ao Cade da celebração dos contratos e apresentaram cópias dos documentos originais. Em 24.05.2024, foi aberto por esta Superintendência-Geral do Cade (“SG”) processo de Denúncia de Ato de Concentração relacionado ao acordo de codeshare entre a Azul e GOL (Despacho Ordinatório SEI 1391528).

Em 05.06.2024, esta SG solicitou das Partes informações sobre a parceria e a relação comercial entre elas estabelecida[2]. As respostas aos referidos ofícios foram recebidas e acostadas aos autos em apartados de acesso restrito respectivos a cada empresa[3]. O escopo do referido acordo de codeshare permite o compartilhamento de códigos de voos entre GOL e Azul, com a comercialização de determinados voos realizada nos canais de vendas de ambas as empresas. A parceria criaria novas rotas por meio da interconexão entre as malhas de ambas as Partes. Inicialmente, o acordo prevê [ACESSO RESTRITO ÀS PARTES] rotas domésticas não sobrepostas, ou seja, operadas por somente uma das companhias aéreas[4]. Segundo comunicado ao mercado publicado pelas empresas, os voos com códigos compartilhados começaram a ser operados para 40 (quarenta) rotas não sobrepostas em 11 de julho de 2024, “com previsão de adição de muitas outras ao longo das próximas semanas”[5]. A parceria entre Azul e GOL permite também codeshare, nas rotas incluídas na parceria[6]. Desse modo, os clientes dos programas Smiles, da GOL, e do Azul Fidelidade, podem acumular pontos ou milhas no programa de sua preferência quando adquirirem passagens em rotas incluídas no codeshare. Para as Partes, ao interligar trechos das malhas de ambas as companhias, o acordo gera uma elevação da densidade no uso de suas redes.

Consequentemente, haveria um aumento de demanda devido à ampliação de voos com melhores conexões (SEI 1423118, §13). Considerando as informações recebidas em 15.07.2024, esta SG/Cade instaurou o Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração (“Apac”), por meio do Despacho SG nº 783/2024 (SEI 1413506). Ato contínuo, a SG encaminhou novos ofícios às Partes comunicando da instauração da Apac e solicitando esclarecimentos complementares sobre os acordos de compartilhamento de voos, bem como as versões públicas das respostas à primeira rodada de ofícios[7], as quais são apresentadas de forma sucinta nos tópicos abaixo. I.2 Manifestações da Azul Em resposta ao Ofício nº 4970/2024/SGA1/SG/CADE, a Azul defende que “[o]s contratos sob análise não possuem quaisquer diferenças em relação a outros codeshares já analisados por este E. CADE, de modo que não se qualificam como contrato associativo e, portanto, não são de notificação obrigatória a esta d. autoridade” (SEI 1416460). A Azul entende que, de acordo com os requisitos da Resolução Cade nº 17, de 18 de outubro de 2016, estariam presentes dois dos quatro elementos requeridos para que um contrato seja considerado como associativo, a saber: duração do contrato superior a dois anos e as partes serem concorrentes no mercado relevante objeto do contrato, considerando a duração dos acordos e “o fato de que as Partes são concorrentes no mercado relevante de transporte aéreo regular de passageiros” (SEI 1416460, § 13).

No entanto, na visão da Azul, os contratos de codeshare não atenderiam aos outros dois elementos da Resolução nº 17/2016, quais sejam: o estabelecimento de empreendimento comum para exploração de atividade econômica e o compartilhamento de riscos e resultados. Segundo a Azul, O Codeshare não estabelece qualquer decisão conjunta ou influência referente à precificação, coordenação e unificação de malha. Trata-se de um típico instrumento comercial no qual, em sua essência, as Partes apenas comercializarão e emitirão bilhetes de voos operados pela outra empresa. Nessa linha, as Partes possuem plena liberdade para descontinuar ou iniciar, unilateralmente e isoladamente, novos voos e rotas. Não há, por meio do Codeshare, qualquer possibilidade de alinhamento conjunto de “oferta” do produto ou serviço em questão [...] (SEI 1416460, § 16). A Azul destaca que o acordo não permite que “os preços das Partes sejam estipulados de maneira conjunta, sendo que cada empresa possui plena liberdade e independência para definir os seus preços, conforme item 27 do contrato de Codeshare” (SEI 1416460, § 17). Quanto ao compartilhamento de riscos e resultados, a Azul afirma que “cada uma das Partes arca com seus próprios custos e despesas de desempenho” (SEI 1416460, § 23).

Além disso, a forma de remuneração das Partes não caracterizaria o compartilhamento de resultados, pois “prevê meramente o recebimento, pela empresa comercializadora, de contraprestação pelos serviços prestados” (SEI 1416460, § 22), conforme regras delineadas no contrato. Segundo argumenta a Azul, “o codeshare sob análise em nada se diferencia das características elencadas no Ato de Concentração de nº 08700.002529/2017-39, envolvendo a Latam e a Qatar” (SEI 1416460, § 25). A Azul argumenta que, no referido caso, cuja conclusão da SG decidiu pelo não conhecimento, foram traçadas as principais características de um contrato de codeshare típico, envolvendo a não previsão de reserva de assentos entre as companhias; a inexistência de qualquer forma de ingerência de uma parte sobre a outra, incluindo decisões sobre tarifa, cronogramas, serviços e estratégias comerciais; e inexistência de cláusulas potencialmente restritivas à concorrência, tal como a possibilidade de troca de informações concorrencialmente sensíveis.

Por fim, em resposta ao segundo questionamento da SG realizado por meio do Ofício nº 6016/2024/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 1423118), além de responder às perguntas específicas, a Azul destacou os supostos efeitos pró-competitivos do acordo e reiterou seu posicionamento inicial, arguindo que, embora o acordo de codeshare envolva duas empresas com operações primordialmente domésticas e de alcance nacional, trata-se de um acordo comercial típico, cujo propósito é o de gerar benefícios ao interligar rotas fundamentalmente complementares. I.3 Manifestações da GOL A GOL, por sua vez, ao responder ao Ofício nº 4965/2024/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 1396332), destacou os benefícios de acordos de codeshare de modo geral e afirmou que, no presente acordo firmado com a Azul, [...] as companhias poderão ampliar e aumentar as opções de voos disponíveis e os passageiros terão à sua disposição centenas de novas rotas domésticas (por exemplo, combinando trechos operados por cada uma das companhias), além de oportunidades mais convenientes de horários de voo e conexão. [...] Além disso, os pontos e milhas referentes aos trechos do Codeshare comprados nos canais de venda das companhias poderão ser acumulados no Smiles ou no Azul Fidelidade, sendo a escolha final do consumidor. Isso significa maior flexibilidade e vantagens para os clientes que poderão maximizar os benefícios oferecidos por cada programa (SEI 1417871, §§ 11, 12).

Segundo entendimento da GOL, os acordos firmados com a Azul não implicariam alinhamento ou ingerência entre as atividades das partes, não configurando, portanto, ato de concentração para fins de notificação obrigatória. Ainda segundo a GOL, os acordos tampouco apresentariam qualquer sensibilidade concorrencial. A GOL defende que o codeshare com a Azul é um “contrato típico que tem cláusulas comumente utilizadas em acordos dessa natureza”, não trazendo inovações que fujam de contratos utilizados por outras companhias aéreas e não considerados como contratos associativos segundo a jurisprudência do Cade. Nesse sentido, a GOL evoca o acordo de codeshare celebrado entre TAM e Qatar (n° 08700.002529/2017-39) defendendo que, segundo critérios utilizados naquela análise para caracterizar um contrato associativo[8], o codeshare em tela não se enquadraria no conceito de empreendimento comum com compartilhamento de riscos e resultados, visto que tais critérios não estariam plenamente atendidos. Em relação aos programas de milhagens, a GOL afirma que “as companhias aéreas não estão consolidando seus programas de milhagem, nem permitindo pontuação cruzada em qualquer voo operado pela outra companhia.” (SEI 1417871, § 27). A GOL defende, ainda, que “não há empreendimento comum entre as empresas, mas apenas uma ampliação das opções do consumidor para acumular os pontos obtidos nas rotas não sobrepostas objeto do Codeshare” (SEI 1417871, § 30).

Em resposta ao segundo questionamento da SG realizado por meio do Ofício nº 6015/2024/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 1423129), a GOL reforçou seu entendimento de que os contratos celebrados com a Azul são acordos de codeshare típicos, cuja operacionalização não implica integração entre atividades das empresas ou exploração de empreendimento comum. Por fim, a GOL assim resumiu seu posicionamento em relação ao acordo com a Azul: (i) se limitam ao compartilhamento apenas de códigos dos voos não sobrepostos que poderão ser alvo dos Contratos; (ii) não indicam a reserva de assentos para a Parte comercializadora nos voos da Parte operadora, não prevendo qualquer coordenação ou alinhamento na oferta de voos aos passageiros; (iii) impossibilitam a ingerência ou interferência nas tomadas de decisão entre as Partes, de modo que a malha aérea disponível apenas pode ser alterada pela Parte operadora; (iv) estabelecem que os preços são definidos individualmente, havendo discricionariedade da Parte comercializadora para venda dos voos não sobrepostos da outra empresa; (v) não contemplam cláusulas restritivas à concorrência, sendo discricionário de cada Parte operadora definir a respectiva malha aérea, além de ter total liberdade de entrar em rotas individualmente e deixar de operar por meio do Codeshare; (vi) não possibilita troca de informações sensíveis entre as Partes, havendo apenas trocas de dados essenciais para efetivação do Codeshare (grifos no original) (SEI 1423129, § 8).

Segundo a GOL, a jurisprudência do Cade seria clara sobre acordos de codeshare típicos não serem considerados atos de notificação obrigatória, por não preencherem os requisitos de enquadramento como contrato associativo nos termos da Resolução nº 17/2016. Em seu entendimento, esse seria o caso do acordo firmado com a Azul. É o relatório. II ANÁLISE II.1 Do escopo da análise A presente análise tem como escopo examinar as características da parceria firmada entre Azul e GOL em maio de 2024, a fim de concluir sobre a aplicabilidade dos critérios que definem um contrato associativo de notificação obrigatória ao Cade, de acordo com a Resolução nº 17/2016. Essa avaliação passa por verificar se as cláusulas contratuais e, principalmente, se as relações comerciais estabelecidas no acordo são passíveis, em abstrato, de gerar efeitos concorrenciais próprios de um ato de concentração. Portanto, não será realizada aqui uma avaliação de mérito sobre o acordo, se pró-competivo, anticompetitivo ou concorrencialmente neutro. II.2 Dos acordos de cooperação entre companhias aéreas As formas de cooperação entre companhias aéreas vêm se intensificando com o tempo. Os acordos inicialmente abarcavam apenas os voos interline, isto é, voos que envolvem trechos operados por empresas diferentes.

As empresas se coordenavam para proporcionar, aos passageiros, facilidades para tornar a conexão entres os voos menos incômoda, adotando, por exemplo, o despacho automático de bagagens para o destino final, a apresentação do itinerário conjunto nos sistemas globais de distribuição, dentre outros pontos. O estágio seguinte da cooperação foi o surgimento dos acordos de código compartilhado (“codeshare”). Um acordo dessa natureza implica na cessão de assentos do voo de uma companhia operadora a outra companhia aérea, dita comercializadora, que utiliza então o código de sua parceira no voo. Na aviação internacional também é comum a celebração de acordos de codeshare em que uma das empresas opera o trecho internacional e a outra o doméstico. A consolidação dos acordos de codeshare no mercado transatlântico foi responsável pela origem das três alianças mundiais: OneWorld, SkyTeam e StarAlliance. Segundo o relatório sobre codeshare da Comissão Europeia[9]: A motivação básica das companhias aéreas para firmar acordos de codeshare residiria na possibilidade de ampliar sua oferta de rotas e, em alguns casos, os horários de voos ofertados, além de diminuir os custos e as dificuldades envolvidos em possíveis fusões com outras companhias aéreas (que poderiam, potencialmente, ser barradas pela legislação ou por acordos internacionais)[10] (grifo nosso).

O último estágio de cooperação (antes de uma fusão ou aquisição propriamente ditas, cuja possibilidade pode ser restringida pelas limitações de capital estrangeiro) é a criação de uma joint venture. As empresas participantes de uma joint venture no mercado internacional integram efetivamente o planejamento das suas operações, decisões de malha, capacidade de assentos, dentre outros pontos. O Caderno do Cade[11] para o mercado de transportes aéreo de passageiros e cargas descreve os mais comuns acordos firmados entre companhias aéreas e seus diferentes tipos de integração e cooperação, conforme transcrito abaixo: Interline: é o nível mais básico de cooperação entre empresas aéreas. Esse tipo acordo de cooperação envolve trechos operados por empresas diferentes. Integração de Programas de Fidelidade e lounge access: consiste na criação de vínculos entre programas de benefícios e acesso a espaços VIP, embarques preferenciais, políticas de descontos, etc. em aeroportos e aeronaves de empresas parceiras; Codeshare: “um voo é considerado como codeshared quando as empresas aéreas responsáveis por sua operação e comercialização podem ser diferentes”. Ex.: um voo operado pela empresa A no trecho Rio de Janeiro-Brasília é comercializado pela própria empresa A e também por outras empresas, usualmente em sistemas de reserva por computador (mais conhecidos pela sigla em inglês CRS, i.e., Computer Reservation Systems); Metal neutrality:

representa o objetivo da criação de joint ventures ou joint business agreements na qual as empresas aéreas tornam-se efetivamente indiferentes sobre qual aeronave e qual empresa transporta passageiros ou cargas. Em outras palavras, as empresas atingem elevado grau de integração e coordenação (em rotas, planejamento de voos, preços, receitas, marketing e vendas) sem, entretanto, formalizarem uma fusão de fato, i.e., constroem arranjos econômicos denominados como merger-like; Alianças aéreas: consiste em um termo genérico para sinalizar diferentes níveis de integração entre empresas aéreas. Essas alianças podem ser tanto de baixo nível de integração (interlining ou code-sharing) quanto de alto grau de integração (constituição de coordenação direta, merger-like ou mesmo o estabelecimento de joint ventures, joint business agreements e fusão/aquisição). Em outra perspectiva, as alianças também podem ser classificadas como táticas – baseadas em acordos pontuais e isolados entre poucas empresas para suprir deficiências localizadas de rede – ou estratégicas – formadas por um grande número de empresas interessadas em promover sinergias e interesses comuns.

No Brasil, a regulamentação de acordos entre companhias aéreas está prevista na Agência Nacional de Aviação Civil – Anac (Portaria nº 070/DGAC, de 11 de fevereiro de 1999, Portaria nº 649/SAS, de 18 de março de 2016, Resolução nº 191/2011, de 16 de junho de 2011 e da Portaria ANAC nº 1.189/2011, de 17 de junho de 2011, Resolução nº 400, de 13 de dezembro de 2016 e Resolução nº 692, de 21 de setembro de 2022). O artigo 1º da Portaria nº 70/DGAC, de 1999, fixa o conceito de código compartilhado como “um acordo de cooperação entre duas ou mais empresas aéreas cuja operação consiste na colocação do código de identificação de voo de uma empresa aérea em voo operado por outra empresa aérea”[12]. A fim de exemplificar o grau de cooperação e integração previsto nos diferentes tipos de alianças firmadas entre companhias aéreas, o gráfico a seguir ilustra as diferenças entre os acordos de cooperação das companhias aéreas. Gráfico 1: Tipos de acordos entre as companhias aéreas correlacionando benefícios econômicos e complexidade da parceria Fonte: Jan Never, Pere Suau-Sanchez, Challenging the interline and codeshare legacy: Drivers and barriers for airline adoption of airport facilitated inter-airline network connectivity schemes, Research in Transportation Economics, Volume 79, 2020, 100736, ISSN 0739-8859, Disponível em:

<https://doi.org/10.1016/j.retrec.2019.100736> ou <https://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S0739885919302483> Em relação ao tipo de acordo interline, a figura anterior demonstra que o grau de cooperação e integração entre companhias aéreas nesse caso é o mais baixo da escala e fica limitado a rotas específicas. Segundo definição da International Air Transport Association (“Iata”), “interline é um relacionamento entre companhias aéreas que permite que uma companhia aérea venda serviços a um cliente que são fornecidos por outra companhia aérea”. Contudo, não há compartilhamento de códigos, ou seja, cada companhia aérea continua operando com seu próprio código. Assim, as companhias aéreas geralmente usam esse tipo de acordo para vender itinerários que, de outra forma, não conseguiriam atender sozinhas[13]. Já os acordos de codeshare são considerados intermediários no nível de cooperação. É como se houvesse um compartilhamento da aeronave: cada companhia aérea tem direito a vender X assentos no voo e ainda codificar os bilhetes de acordo com a sua sigla[14]. Conforme precedentes do Cade, tais alianças representam “cooperações comerciais entre concorrentes nas quais os códigos de identificação de voo de uma empresa aérea são colocados em voo operado por outra empresa aérea, com previsão de que uma empresa comercialize e emita bilhetes de voos operados pela outra empresa”[15].

Ressalta-se que o codeshare no modelo “block space” ocorre quando uma companhia aérea comercializadora reserva uma quantidade específica de assentos na companhia aérea operadora. Por outro lado, o codeshare no modelo “free-flow” não limita a quantidade de assentos, garantindo maior grau de liberdade para a companhia aérea comercializadora. No documento Transatlantic Airline Alliances: Competitive Issues And Regulatory Approach[16], a Comissão Europeia e o Department of Transportation – DOT, dos Estados Unidos, classificam acordos de cooperação transatlânticos entre companhias aéreas em dois tipos: táticos e estratégicos. As companhias normalmente se envolvem em alianças táticas para suprir deficiências específicas em suas redes. Em geral, esse tipo de aliança envolve apenas duas empresas e cobre um número limitado de rotas, com o objetivo principal de proporcionar melhor conectividade entre as respectivas redes. Como exemplos de alianças táticas, as autoridades europeia e norte-americana citam os casos Virgin Atlantic/Continental (um acordo de codeshare), American/JetBlue (um acordo de interline e programa de fidelidade) e Air France/FlyBe (um acordo de codeshare). Nas alianças estratégicas, por outro lado, há uma coordenação multilateral entre companhias no intuito de criar a maior rede conjunta possível.

A cooperação em geral se aplica à totalidade das redes das empresas membro e, além da cooperação em um nível mais básico – acordos de codeshare, cooperação em programas de fidelidade e acesso a lounges em aeroportos –, alguns membros podem buscar níveis mais profundos de cooperação a fim de potencializar os benefícios da aliança. Atualmente, há três alianças globais com essas características: Star Alliance, SkyTeam e Oneworld. A figura a seguir ilustra as companhias aéreas que fazem parte destas alianças. Figura 1: Companhias aéreas membros das principais alianças globais Fonte: Oneworld (www.oneworld.com), Star Alliance (www.staralliance.com) e SkyTeam (www.skyteam.com) A análise concorrencial de acordos entre empresas aéreas difere, em alguns aspectos, nas duas jurisdições[17]. Nos Estados Unidos, o DOT tem competência para conferir imunidade antitruste[18] aos acordos internacionais entre companhias aéreas. Assim, a agência concentra poderes de regulador setorial e poderes específicos em matéria de análise concorrencial. Em sua análise, o DOT considera, além de aspectos concorrenciais, outros fatores a fim de concluir se o acordo atende ou não ao interesse público[19] e se, por fim, merece ser aprovado. A análise da autoridade americana ocorre em duas etapas: a) A primeira etapa consiste em determinar se o acordo deve ou não ser aprovado.

O DOT aprovará caso o acordo não seja prejudicial ao interesse público, o que levará em consideração outros aspectos além do concorrencial. Mesmo que o acordo reduza substancialmente a concorrência, ele poderá ser aprovado se: (i) for necessário para alcançar um “serious transportation need” ou importantes benefícios públicos; e (ii) se essa necessidade ou benefício não puderem ser alcançados por alternativas viáveis menos anticompetitivas. b) A segunda etapa consiste em determinar se deve ou não conceder imunidade antitruste. A imunidade não é necessariamente concedida só porque um acordo foi aprovado como pró-competitivo na primeira etapa. A imunidade poderá ser concedida pelo DOT se: (i) ela for essencial para se levar o acordo adiante; e (ii) se o interesse público demandar a concessão da imunidade. O DOT pode ainda determinar remédios caso identifique problemas concorrenciais. Por exemplo, no acordo entre American Airlines, British Airways, Iberia, Finnair e Royal Jordanian para formação da aliança Oneworld, o DOT concluiu que a operação era majoritariamente pró-competitiva. Trata-se, contudo, de joint venture que previa compartilhamento de receitas e cooperação nos principais aspectos do serviço aéreo em mercados transatlânticos.

Assim, a fim de endereçar determinadas preocupações concorrenciais, a aprovação do acordo e a concessão de imunidade à aliança foram sujeitas à disponibilização, pelas partes, de slots a outros concorrentes no Aeroporto London’s Heathrow International[20]. No caso da União Europeia, desde 1º de maio de 2004[21], acordos envolvendo transporte aéreo entre países da comunidade e terceiros países não são notificáveis à Comissão. As empresas devem realizar sua própria análise acerca da adequação do acordo às normas concorrenciais da União Europeia e, dependendo das conclusões de tal análise, modificar o acordo de forma a mitigar efeitos anticompetitivos. Essa avaliação deve utilizar como parâmetro decisões anteriores da Comissão. No caso específico de acordos de Codeshare, a Comissão publicou o relatório “Competition Impact of Airline Code-share Agreements” (2007)[22], no qual são determinadas diretrizes para se efetuar uma análise concorrencial de acordos desse tipo. A Comissão ou as autoridades nacionais em matéria de concorrência podem, no entanto, abrir investigações (de ofício ou em resposta a provocações de terceiros) caso haja indícios de que algum acordo de cooperação viole as regras concorrenciais. Em alguns casos analisados pela Comissão foram estabelecidos remédios.

No caso Lufthansa/SAS/United Airlines (Caso 36.201, de 2002) – uma aliança que incluía codeshare, precificação conjunta, coordenação de capacidade, coordenação de atividades de marketing e vendas, compartilhamento de receitas e custos –, a Comissão identificou problemas em 4 rotas (incluindo rotas sem sobreposição, por considerar que as partes, se ainda não concorriam efetivamente, eram concorrentes potenciais nessas rotas)[23]. No caso British Airways/Iberia/GB Airways (Caso 38.479, de 2002), as empresas anunciaram um acordo de cooperação que incluía coordenação/integração de estratégias comerciais e de marketing, de métodos e práticas no mundo, especialmente em rotas entre Reino Unido e Espanha[24]. Em investigação sobre os possíveis efeitos concorrenciais da aliança SkyTeam[25] (Caso 37.984, de 2002), a Comissão, apesar de entender que o acordo, em sua maioria, era positivo, identificou preocupações concorrenciais em algumas rotas (limitações de slots, vantagens das partes em frequências, dominância de hubs e efeitos de rede decorrentes de vantagens em FFP[26]). Assim, em 2006, a Comissão enviou um Statement of Objections às empresas Aeromexico, Air France, Alitalia, Continental Airlines, CSA, Delta Airlines, KLM, Korean Air Lines e Northwest. A fim de mitigar as preocupações concorrenciais identificadas pela Comissão, as empresas ofereceram remédios[27].

A Comissão também abriu investigação para avaliar os possíveis efeitos concorrenciais da aliança entre as empresas American Airlines, British Airways e Iberia (Caso 39.596, de 2009 – Oneworld Airline Alliance). O acordo incluía coordenação de preços, capacidade e horários, bem como compartilhamento de receitas, em todas as rotas entre Europa e América do Norte. A Comissão identificou preocupações concorrenciais em determinadas rotas, e as empresas ofereceram remédios[28], que foram aceitos. O mesmo padrão de investigação pode ser verificado em outros casos analisados pela Comissão[29]. Segundo os precedentes do Cade[30], as empresas aéreas estabelecem acordos de cooperação por diversas razões – ampliar o alcance de sua rede, melhorar conectividade, reduzir riscos e custos de entrada em determinadas rotas, entre outras. Em geral, tais acordos envolvem uma empresa brasileira e uma estrangeira e abrangem um número limitado de rotas com o objetivo principal de proporcionar melhor conectividade entre as respectivas redes[31]. Por outro lado, acordos de codeshare entre empresas exclusivamente nacionais, por mais que contenham semelhanças nas cláusulas contratuais com acordos em que uma das partes é estrangeira, não necessariamente geram os mesmos efeitos, uma vez que não se prestam a oferecer melhores conexões entre países, mas sim no mercado doméstico.

No presente caso, as Partes defendem que o acordo em tela em nada se difere de outros acordos de codeshare já analisados pelo Cade. Para tal entendimento, as Representadas recorrem primordialmente à comparação entre o acordo de codeshare celebrado entre TAM Linhas Aéreas S.A. e Qatar Airways Q.C.S.C., analisado pelo Cade em 2017 (“codeshare TAM/Qatar”, Processo nº 08700.002529/2017-39), cuja conclusão se deu pelo não conhecimento da operação. Como é notório, o codeshare TAM/Qatar foi estabelecido entre uma empresa aérea nacional e outra estrangeira, como a maioria dos acordos dessa natureza já analisados pelo Cade[32]. Nesses casos, como já visto, a cooperação entre as companhias aéreas ocorre normalmente para suprir uma deficiência específica em suas redes e proporcionar capilaridade aos voos internacionais, uma vez que, por limitações legais ou regulatórias[33], ou ainda inviabilidade econômica, não operam voos domésticos em outros países[34]. A partir da entrada em vigência da Lei nº 12.529/2011 (ou seja, desde 2012) até 2017, quando se deu a conclusão pelo não-conhecimento do codeshare entre Tam e Qatar, o Cade havia analisado 24 acordos de codeshare, dos quais somente três envolviam duas empresas nacionais.

Os dois primeiros acordos (um de 2015 e outro de 2016)[35] envolviam, por um lado, a TAM Linhas Aéreas S/A, uma empresa de grande porte atuante em todo o território nacional e que também opera voos internacionais e, por outro, a Passaredo, empresa regional de médio a pequeno porte, com operação limitada a apenas algumas cidades no Brasil, conforme transcrição de trecho do Parecer nº 13/2015/CGAA4/SGA1/SG (SEI nº 0116265, § 46). É importante destacar ainda as especificidades do presente acordo de codeshare. A principal diferença entre o caso em análise e os demais casos normalmente analisados por este Conselho é que a complementariedade não está no fato de possibilitar a conexão mais fácil entre países, mas sim entre centros urbanos e cidades menores ou apenas entre cidades menores. Enquanto a TAM tem a sua atuação mais focada em rotas entre grandes cidades, a Passaredo é mais focada em rotas regionais. Ou seja, no presente caso, se observa uma complementariedade entre uma malha mais voltada para a conexão de cidades de grande porte e outra malha focada na aviação regional (grifo nosso). Já o outro acordo de codeshare firmado entre empresas nacionais envolveu as companhias TAM Linhas Aéreas S/A (“TAM”), Azul Linhas Aéreas Brasileiras S/A ("Azul"), Trip Linhas Aéreas S/A ("Trip") e Total Linhas Aéreas S/A ("Total") (AC 08700.001172/2016-91). Conforme histórico constante do Parecer nº 57/2016/CGAA5/SGA1/SG (SEI nº 0168185), em 2004 a TAM firmou dois acordos de codeshare:

um com a Trip, em maio de 2004, e outro com a Total, em julho de 2004. Posteriormente, a Total foi sucedida pela Trip, em janeiro de 2008 e, por sua vez, a Trip foi incorporada pela Azul em março de 2013 (AC nº 08700.004155/2012-81). Sendo assim, a Azul se tornou sucessora de Trip e Total. Os acordos de codeshare existentes entre TAM/Trip e TAM/Total chegaram ao conhecimento do Cade por ocasião da análise do Ato de Concentração entre Azul e Trip (AC nº 08700.004155/2012-81). A operação Azul/Trip foi aprovada com restrições em 06.03.2013, condicionada à observação das condições previstas em Termo de Cumprimento de Decisão, entre as quais o Cade determinou o encerramento do codeshare entre TAM e Trip. Logo, a SG procedeu a abertura do Apac nº 08700.007809/2012-29, que determinou a notificação dos acordos de codeshare envolvendo TAM, Trip, Total e Azul, considerando que as partes atingiram ambos os critérios de notificação dispostos no artigo 54, caput, da Lei nº 8.884/94, aplicável à época. O aspecto que merece destaque nesse caso é o seguinte: conforme concluiu a SG, por ocasião da notificação dos acordos em 2016[36], o codeshare mantido entre TAM e Trip antes da fusão da Azul com a Trip não oferecia, per se, preocupações de ordem concorrencial. No entanto, “com a assunção da Trip pela Azul, os efeitos dos referidos acordos passavam a ser preocupantes em decorrência dos portes das empresas agora envolvidas, entre outros aspectos” (grifo nosso) (SEI nº 0168185, § 12).

Nos termos do Voto do Conselheiro-Relator Ricardo Machado Ruiz, de 6.3.2013, ficam evidentes as razões por trás da mudança de entendimento sobre o papel do codeshare TAM e Trip no novo contexto da assunção da Trip pela Azul: 260. [...] o codeshare TAM/Trip foi firmado no contexto pré-concentração entre Azul e Trip. Entretanto, com o ato de concentração em análise, a Trip passou a ser associada à Azul, empresa que tem perfil mais próximo ao da TAM por ter inserção em aeroportos mais centrais (ainda que com porte muito menor). Ao mesmo tempo, a nova companhia Azul-Trip passa a ter uma participação de mercado de cerca de 15% em Dezembro de 2012, significativamente maior que a participação de Azul e Trip pré-operação (12% em Dezembro de 2011 e 11% em Dezembro de 2010). 261. Com a fusão de Azul e Trip, o codeshare anteriormente firmado com a TAM deixa de ter como contraparte uma empresa de porte nacional pouco significativo e, de outro lado, passa a perder o seu caráter de mera complementaridade de malhas. Essa alteração no caráter do codeshare pode gerar efeitos concorrenciais negativos. (SEI nº 0029905, p. 94, grifo nosso).

Ainda em seu voto no referido caso, o Conselheiro-Relator Ricardo Ruiz expressou a preocupação com “figuras negociais”, como os acordos de cooperação entre empresas aéreas, que podem, direta ou indiretamente, “propiciar a coordenação entre as empresas e até mesmo desincentivar a entrada de determinada firma naquele mercado, com potenciais efeitos deletérios a concorrência”[37]. O caso do codeshare TAM/Trip (no âmbito do AC Azul/Trip) indica que, a depender do contexto em que a parceria é firmada — incluindo o porte e o foco de atuação das companhias aéreas parceiras —, um acordo entre duas empresas nacionais que, sob outras circunstâncias não representaria preocupações concorrenciais, pode produzir efeitos prejudiciais ao ambiente concorrencial e, por isso, merece a atenção da autoridade antitruste. A atenção dada a operações envolvendo acordos de cooperação entre empresas aéreas também pode ser observada em outras jurisdições, notadamente quando envolvem concorrentes que atuam em voos internos do país. Nos Estados Unidos da América (“EUA”), por exemplo, o mercado de aviação civil interno pode ser comparável ao do Brasil em termos de dimensão territorial. No entanto, atualmente, o mercado doméstico norte-americano é menos concentrado do que o brasileiro e ainda conta com maior competição de outros modais[38]. Mesmo assim, a cooperação entre concorrentes no mercado doméstico tem sido objeto de atenção e análise pelas autoridades de defesa da concorrência norte-americanas.

Em julho de 2023, por exemplo, o DOT bloqueou acordos de codeshare entre as empresas American Airlines e JetBlue[39]. Os efeitos dos acordos, denominados “Northeast Alliance”, já eram objeto de questionamento nas cortes norte-americanas em processo judicial impetrado por diversos distritos[40], sob o argumento de que as duas rivais estariam disfarçadamente combinando o compartilhamento de receitas e coordenando em que rotas operar, quando seriam os voos, qual companhia seria a transportadora e quais tamanhos de aeronaves seriam usados em voos para os principais aeroportos dos Estados Unidos[41]. Com efeito, o DOT nos Estados Unidos trata de maneira distinta os acordos de codeshare entre uma empresa doméstica e uma internacional. Além de analisar tais acordos, o órgão mantém uma lista dos codeshares vigentes[42]. Há também um outro tratamento para acordos mais próximos a joint ventures, dos quais alguns usufruem, inclusive, de imunidade antitruste[43]. Estes últimos atuam em um nível mais alto de cooperação do que o de um codeshare e possuem liberdade para planejar suas operações, definindo dia e horário de voos, assentos oferecidos, programas de milhagens e, em alguns casos, coordenar tarifas, sem que haja a integração de suas estruturas[44]. Pelo exposto, depreende-se que as parcerias entre companhias aéreas, genericamente denominadas de codeshare, podem assumir formas variadas, não havendo algo como um “codeshare típico”.

O que se pode afirmar somente é que um acordo nos moldes do codeshare TAM/Qatar, envolvendo uma companhia nacional e outra estrangeira (à qual era legalmente proibida de operar no país à época), sem sobreposição de suas malhas aéreas, não seria de notificação obrigatória. Cabe avaliar, portanto, se a parceria estabelecida entre a Azul e a GOL é equiparável ao codeshare TAM/Qatar, ou se possui elementos adicionais que a qualifique como um contrato associativo de notificação obrigatória ao Cade, nos termos do inciso IV do artigo 90 da Lei nº 12.529/2011 e da Resolução Cade nº 17/2016. II.3 Do conceito de contratos associativos sob a ótica da legislação de defesa da concorrência Tendo em vista que o pressuposto básico do controle de estruturas é impedir a formação de estruturas empresariais que, ao restringir a competição, tendem a reduzir o bem-estar social; buscou-se selecionar, na evolução da legislação antitruste, formas de organização dos agentes econômicos que devem passar pelo escrutínio da autoridade concorrencial, por terem a potencialidade de impactar negativamente a concorrência. A Lei nº 8.884/1994 (antiga Lei de Defesa da Concorrência) previa que a submissão de operações para análise do Cade se baseava nos atos que pudessem “limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços”.

Embora a definição de atos de concentração naquele diploma legal fosse demasiadamente ampla e não dispusesse de critérios mais objetivos para a notificação de operações, a essência do que deveria ser analisado pelo órgão antitruste estava posta: o Cade deveria concentrar sua atenção em atos que tivessem o potencial de prejudicar a concorrência. Ao introduzir o controle prévio de fusões e aquisições, a Lei nº 12.529/2011 (“nova LDC”, ou simplesmente “LDC”) previu em seu artigo 88 parâmetros de faturamento das empresas que, combinados com as situações previstas nos incisos I a IV do artigo 90, definem o que é um ato de concentração para fins de controle prévio de estruturas: Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando: I - 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem; II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; III - 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture. Parágrafo único. Não serão considerados atos de concentração, para os efeitos do disposto no art.

88 desta Lei, os descritos no inciso IV do caput, quando destinados às licitações promovidas pela administração pública direta e indireta e aos contratos delas decorrentes. Assim sendo, a configuração de um ato de concentração econômica pode advir de concentrações formais de empresas, como fusões, aquisições e criação de novas sociedades, além da formação de arranjos puramente contratuais que não envolvam a criação de uma nova pessoa jurídica. Os acordos de cooperação de que trata o inciso IV do art. 90 da LDC, por mais que não representem a forma mais tradicional de concentração, como as verificadas nos casos de fusões e aquisições, estão previstos no rol de operações que podem passar pelo controle prévio do Cade por deterem o potencial de alterar a estrutura do mercado, tornando-o menos competitivo[45]. No entendimento do Conselheiro-Relator Maurício Oscar Bandeira Maia, no Ato de Concentração nº 08700.003855/2020-69 (SEI nº 0891897), a configuração de um ato de concentração “não depende de fórmulas prévias, devendo ser avaliada na realidade sua capacidade de produção de concentração econômica”[46].

Assim, a formação de joint ventures, consórcios e outros tipos de acordos, nesse caso chamados de contratos associativos, representa soluções que estabelecem compromissos empresariais que se encontram em um meio-termo entre uma concentração por meio de fusão ou aquisição e uma mera relação comercial de prestação de serviço, situando-se entre a clássica dicotomia empresa e mercado[47]. A LDC é clara quanto à necessidade de notificação de fusões, aquisições e joint ventures ao Cade, pois constituem tipos jurídicos de conhecimento comum e previstos também em outras esferas do Direito. Todavia, os contratos associativos, como considerados pelo Cade, são tipos de operações específicas do campo do Direito Antitruste, cuja especificação é regulada por norma infra-legal. A primeira normatização sobre a definição de contratos associativos para fins de controle preventivo se deu pouco mais de dois anos após o início da vigência da LDC. Em outubro de 2014, após submissão a consulta pública[48], o Cade publicou a Resolução nº 10/2014, normativo que introduziu critérios regulamentares e disciplinou as hipóteses de notificação obrigatória, conforme transcrição abaixo: Art.

2º Respeitados os critérios objetivos estabelecidos no artigo 88 da Lei nº 12.529, de 2011, e para fins do disposto nesta lei, consideram-se associativos quaisquer contratos com duração superior a 2 (dois) anos em que houver cooperação horizontal ou vertical ou compartilhamento de risco que acarretem, entre as partes contratantes, relação de interdependência. § 1o Para fins do disposto no caput deste artigo, considera-se que há cooperação horizontal ou vertical ou compartilhamento de risco que acarretam relação de interdependência: I - nos contratos em que as partes estiverem horizontalmente relacionadas no objeto do contrato sempre que a soma de suas participações no mercado relevante afetado pelo contrato for igual ou superior a vinte por cento (20%); ou II – nos contratos em que as partes contratantes estiverem verticalmente relacionadas no objeto do contrato, sempre que pelo menos uma delas detiver trinta por cento (30%) ou mais dos mercados relevantes afetados pelo contrato, desde que preenchida pelo menos uma das seguintes condições: a) o contrato estabeleça o compartilhamento de receitas ou prejuízos entre as partes; b) do contrato decorra relação de exclusividade § 2º Para fins dos incisos I e II deste artigo, consideram-se partes contratantes as entidades diretamente envolvidas no negócio jurídico sendo notificado e os respectivos grupos econômicos, conforme definição do artigo 4º da Resolução nº 2, de 29 de maio de 2012.

§ 3º Os contratos com duração inferior a dois anos devem ser notificados nos termos desta Resolução quando, mediante sua renovação, o período de 2 (dois) anos for atingido ou ultrapassado. (grifos nossos) Em resumo, segundo a Resolução nº 10/2014, seriam associativos para fins de notificação ao Cade os contratos que tivessem duração superior a 2 (dois) anos; e em que houvesse compartilhamento de riscos que acarretassem relação de interdependência; ou cooperação horizontal entre partes cujo market share no mercado objeto do contrato somasse mais que 20%; ou houvesse cooperação vertical entre partes cujo market share no mercado objeto do contrato somasse mais que 30%, ou implicasse relações de exclusividade. A tentativa de esclarecer o conceito de contrato associativo de notificação obrigatória por meio da publicação da Resolução nº 10/2014 representou avanço no sentido de oferecer maior clareza quanto aos critérios de submissão de contratos ao Cade. No entanto, com o passar do tempo, e a partir da experiência obtida com as notificações que se seguiram à entrada em vigor da Resolução nº 10/2014, observou-se que alguns dos critérios adotados não se mostravam suficientes para dirimir as dúvidas em torno do tipo de acordo que deveria ser submetido ao escrutínio prévio da autoridade antitruste.

Em especial, a exigência de atingimento de certos patamares de market share não demonstrou agregar valor à indicação dos contratos em que houvesse um escopo em comum entre as partes, além de criar outros questionamentos a partir de sua adoção[49]. Como resultado de debates e de nova consulta pública[50], em 18 de outubro de 2016 foi publicada a Resolução Cade nº 17, que passou desde então a disciplinar as hipóteses de notificação de contratos associativos de que trata o art. 90, inciso IV, da Lei nº 12.529/2011, revogando, assim a Resolução Cade nº 10/2014. Segundo a nova definição trazida pela Resolução nº 17/2016, são considerados associativos quaisquer contratos com duração superior a dois anos que estabeleçam empreendimento comum para exploração de atividade econômica, desde que, cumulativamente, compartilhem riscos e resultados e cujas partes concorram no mercado relevante objeto do contrato. É o que se extrai da transcrição do artigo 2º da referida resolução: Art. 2º. Considera-se associativos quaisquer contratos com duração igual ou superior a 2 (dois) anos que estabeleçam empreendimento comum para exploração de atividade econômica, desde que, cumulativamente: I - o contrato estabeleça o compartilhamento dos riscos e resultados da atividade econômica que constitua o seu objeto; e II - as partes contratantes sejam concorrentes no mercado relevante objeto do contrato.

Observa-se que, além de não mais exigir que o contrato estabeleça uma relação de exclusividade, uma das principais alterações entre os dois normativos está na exclusão da previsão de patamares de participação de mercado, indicativo de posição dominante, como critério de configuração de contrato associativo. Assim, esse critério deixa de representar elemento intrínseco à definição de contrato associativo, permitindo, ao invés, enfatizar a comunhão de fins e a forma de estruturação dos acordos para viabilizar o exercício da atividade em comum[51]. Ou seja, retira-se o foco da premissa anterior de que as participações de mercado combinadas das partes no mercado relevante em questão indicariam quais contratos deveriam ser objeto de análise antitruste, passando-se a enfatizar a natureza do contrato como foco principal. Além disso, a redação do inciso II, do art. 2º da Resolução nº 17/2016, ao exigir que as partes sejam de fato concorrentes no mesmo mercado do objeto do contrato indica que, em tese, contratos tipicamente verticais não precisariam mais passar pelo crivo prévio do Cade[52]. Trata-se de mais uma iniciativa para otimizar recursos escassos do órgão de defesa da concorrência, buscando filtrar e dar foco a situações que representem maiores preocupações concorrenciais.

No caso da supressão da expressão “relação de interdependência” entre as partes, prevista anteriormente no caput da Resolução nº 10/2014, pode-se entender que o conceito decorreria necessariamente do fator de compartilhamento de riscos e resultados, também previsto na nova resolução, não representando, portanto, uma alteração de fato[53]. Por fim, a ênfase da Resolução nº 17/2016 recai sobre a necessidade de estabelecimento de empreendimento comum entre as partes para exploração de atividade econômica. Apesar de permear o sentido do disposto na revogada Resolução nº 10/2014, o termo agora explicitado no caput do art. 2º da Resolução nº 17/2016, e detalhado nos incisos que o seguem, torna-se elemento central para a caracterização de contratos associativos[54]. Logo, entende-se que os critérios expressos na Resolução nº 17/2016 buscam selecionar formas de concentração empresarial em que haja uma cooperação visando a realização de um objetivo econômico comum, sem perda de autonomia jurídica entre as partes, mas que tenham a potencialidade de afetar estruturas de mercados correlatos[55]. II.4 Da aplicabilidade da Resolução nº 17/2016 ao acordo de codeshare entre Azul e Gol II.4.1 Considerações iniciais A análise que se segue discorre sobre a aplicação dos critérios previstos na Resolução nº 17/2016 ao acordo de codeshare celebrado entre Azul e GOL, a fim de avaliar a necessidade de notificação ao Cade do conjunto de contratos que compõem a parceria entre as Partes.

Conforme dispõe a Resolução nº 17/2016, são considerados contratos associativos aqueles que, cumulativamente: (i) tenham duração igual ou superior a 2 (dois) anos; (ii) estabeleçam empreendimento comum para exploração de atividade econômica; (iii) compartilhem riscos e resultados da atividade econômica que constitua o seu objeto; e (iv) cujas as partes contratantes sejam concorrentes no mercado relevante objeto do contrato. Isto posto, segue-se para a análise de cada um desses critérios. II.4.2 Duração do acordo Conforme estabelecido na cláusula 14.1 do contrato de codeshare, o acordo é válido por [ACESSO RESTRITO ÀS PARTES], segundo previsto na cláusula 14.2, itens (a), (b), (c), (d) e (f). Sendo assim, encontra-se atendido o requisito temporal previsto no caput da Resolução nº 17/2016, visto que o acordo celebrado prevê duração superior a 2 (dois) anos. II.4.3 Empreendimento comum II.4.3.1 Teoria dos Custos de Transação De modo geral, os contratos podem ser entendidos como formas de organização econômica que regulam as interações entre os agentes, contendo promessas de conduta futura. Segundo a teoria dos custos de transação desenvolvida por Williamson (1985) a partir da teoria da firma de Ronald Coase (1937), o sistema produtivo consistiria essencialmente em um tecido de arranjos contratuais em que as empresas se ajustam para assegurar o cumprimento das promessas assumidas junto à outra parte, resultando em um esforço de coordenação das atividades econômicas[56].

Assim, os custos de transação representam “o dispêndio de recursos econômicos para planejar, adaptar e monitorar as interações entre os agentes, garantindo que o cumprimento dos termos contratuais se faça de maneira satisfatória para as partes envolvidas e compatível com a sua funcionalidade econômica”[57]. Em outras palavras, envolvem os custos de preparar, negociar, operacionalizar e fazer ajustes e adaptações quando “a execução de um contrato é afetada por falhas, erros, omissões e alterações inesperadas”[58]. A eficiência, nesse caso, está em viabilizar que essas transações ocorram ao menor custo possível. Quanto mais baixos forem os custos dessas transações, mais amplas e eficientes serão as negociações contratuais feitas pelos agentes econômicos para organizar os fatores de produção[59]. Logo, quando uma empresa decide de que forma organizará seus fatores de produção ela terá, basicamente, três opções: produzi-los por conta própria, adquiri-los no mercado, ou consegui-los por meio de contratos e acordos com parceiros que possuam esses recursos. Os acordos e parcerias significam, portanto, uma forma híbrida e intermediária entre o mercado e a hierarquia da firma, sendo mais flexíveis e com maior capacidade de adaptação às circunstâncias do que as hierarquias e, ao mesmo tempo, gerando maior grau de controle administrativo sobre o resultado do que se a opção fosse por obter o recurso direto no mercado.

Figura 2 – Mecanismos de Governança e de Organização das Atividades Econômicas Elaboração própria Dessa forma, uma empresa preferirá firmar um contrato de parceria quando os custos de transação não forem tão altos a ponto de ser necessário um controle hierárquico e nem tão baixos a ponto de permitir transações intermediadas unicamente pelo mercado[60]. Pressupõe-se também que, no âmbito da teoria dos custos de transação, os atores possuem racionalidade limitada e podem adotar comportamentos oportunistas. Portanto, quanto maiores forem os fatores de incerteza, menor será a tendência de contratualizar a relação, pois torna-se muito custoso identificar todas as possíveis situações e incidentes, bem como as respectivas respostas a cada ocorrência. Nesses casos, geralmente as empresas preferem absorver a organização desses fatores de produção internamente[61]. Já no que se refere ao oportunismo dos agentes, se a probabilidade de um agente adotar um comportamento oportunista for alta, torna-se mais interessante que as transações estejam sob a supervisão de uma organização hierárquica, facilitando, assim, o monitoramento do comportamento dos agentes[62].

No presente caso, considerando que Azul e GOL são empresas atuantes em todo o território nacional, operando nos principais aeroportos do país e sendo consideradas empresas de mesmo porte, entende-se que a opção adotada para a ampliação de suas malhas por meio de acordo de codeshare — em detrimento da opção por ofertá-las por si próprias — representa uma deliberada escolha de um modelo de governança pela via contratual. Essa opção sugere que os custos de transação na celebração de um acordo de codeshare são baixos, uma vez que as empresas atuam em um ambiente de informações quase perfeitas, considerando que há, no setor aéreo, um alto grau de transparência dos preços praticados e maiores possibilidades de contato entre as empresas que operam em uma mesma jurisdição. Isto é, por mais que não sejam fatores decididos em conjunto, aspectos como quantidade de assentos, preços, rotas, etc., são conhecidos de ambas as partes no contexto de um acordo de codeshare. É comum, por exemplo, que sistemas informacionais sejam adotados para operacionalizar a venda de bilhetes em voos de códigos compartilhados. Sendo assim, por ser um tipo de transação habitual entre empresas aéreas, de longa duração, envolvendo atores cujo comportamento é, em grande parte, já conhecido, pode-se inferir que o acordo minimiza os problemas transacionais gerados pela racionalidade limitada e pelo comportamento oportunista dos agentes.

Logo, entende-se que dentre as diversas formas de organização empresarial possíveis para a ampliação de malha, a solução contratual foi a escolhida pelas Partes por representar, no presente momento, a opção mais vantajosa e com os menores custos se comparada a uma eventual fusão[63], porém, com a potencialidade de gerar efeitos equivalentes aos de uma fusão, conforme demonstrado adiante. Nesse contexto, se há, mesmo que potencialmente, a possibilidade de um acordo afetar negativamente o ambiente concorrencial, assim como em outras espécies de atos de concentração, cabe resgatar o sentido original da Resolução nº 17/2016, que buscou justamente selecionar os tipos de acordos entre concorrentes que, por meio de associação contratual, podem gerar preocupações concorrenciais e, por isso, devem se submeter ao controle preventivo. II.4.3.2 Jurisprudência Nos precedentes do Cade é possível identificar a aplicação de um vasto conjunto de aspectos, em análises dos mais diversos tipos de mercados, para determinar que espécies de parcerias entre empresas configurariam o estabelecimento de empreendimento comum para exploração de atividade econômica, nos termos da Resolução 17/2016. Entre tais aspectos é possível mencionar o estabelecimento de coordenação entre as partes para a comercialização de um produto específico; a coordenação acerca de aspectos relevantes relacionados à oferta de produtos e serviços; a existência de estrutura de governança a reger decisões conjuntas entre as partes;

a possibilidade de interferência de uma parte sobre a outra; o grau de autonomia das partes; a realização conjunta de campanhas de marketing, bem como a existência de trocas de informações concorrencialmente sensíveis[64]. Embora haja uma variedade de critérios já utilizados pelo Cade para a caracterização de empreendimento comum, em linhas gerais todos têm como pano de fundo a preocupação com a possibilidade de coordenação entre concorrentes, visto que a operacionalização de uma parceria pressupõe colaboração e maior contato entre as partes. O desafio da análise antitruste está em delimitar as fronteiras entre o que é estritamente necessário para viabilizar a parceria — sem afetar a concorrência entre as partes e o mercado envolvido — e o que pode, mesmo que indiretamente, prejudicar o ambiente concorrencial. Em última instância, um acordo entre concorrentes que ofertam o mesmo tipo de serviço, em um mesmo mercado relevante, tem o potencial de gerar efeitos semelhantes aos de outros tipos de atos de concentração e, por isso, há que se ter, para tais acordos, os mesmos cuidados dispensados para as outras formas de concentração. II.4.3.3 Reciprocidade e compartilhamento de infraestrutura De modo geral, em contratos associativos as empresas têm objetivos e necessidades similares e ou complementares, o que leva a uma atuação recíproca entre as partes.

Assim, quando um mesmo serviço é prestado por ambas as partes de forma recíproca, o escopo da cooperação é o mesmo e satisfaz as mesmas necessidades das contratantes. Essa dinâmica de equilíbrio na relação entre as empresas beneficia a ambas de forma equivalente. Esse tipo de contrato se diferencia dos contratos permutativos, nos quais uma parte (que atua em um determinado mercado) presta à contraparte (que atua em outro mercado) um determinado serviço e, em troca, recebe uma contraprestação em forma de um serviço diferente[65]. Sob essa ótica, os contratos de sociedade que estabelecem atividades recíprocas estariam em um extremo oposto aos contratos de troca[66]. Considerando que entre os pontos extremos (contratos integralmente permutativos/contratos integralmente recíprocos) podem existir gradações de cooperação expressas de diferentes formas, vale observar se em uma relação contratual o grau e o tipo de cooperação estão mais próximos dos contratos permutativos ou dos recíprocos. Desse modo, como bem resumiu a Conselheira Ana Frazão (2015, p. 195): [...] o que distingue os contratos associativos dos demais contratos híbridos e mesmo dos contratos de troca não é propriamente a existência de cooperação, mas sim o grau e o tipo desta. Nos contratos de simples troca, a cooperação é um dever lateral, já que as prestações das partes são naturalmente distintas e contrapostas.

Nos contratos híbridos lato sensu, a cooperação é intensa e típica dos contratos relacionais, mas não chega necessariamente ao ponto de se traduzir em empresa comum com identidade de propósitos entre os contratantes. Tal entendimento já havia sido expresso pela Conselheira em voto no âmbito do Ato de Concentração n° 08700.003937/2012-01 (Requerentes Monsanto e Don Mário), no qual esclareceu que nos contratos permutativos as necessidades das partes são diferentes, enquanto nos contratos considerados de associação as necessidades são iguais ou muito próximas. Em suas palavras, [...] os contratos comutativos ou de troca partem da premissa de que as necessidades das partes são diferentes. Já nos contratos associativos ou plurilaterais, as necessidades das partes são as mesmas ou muito próximas, motivo pelo qual são reunidas em torno do fim comum que, por sua vez, impõe o paralelismo do comportamento das partes (SEI 0108385, pág. 203, §§ 65 e 66, grifo nosso). Em precedente recente, a SG analisou o acordo entre Latam e Decolar[67], concluindo que, nesse caso, a cooperação entre as partes possuía caráter prestacional, destacando que “em contratos de natureza bilateral e comutativa predominam trocas em que cada parte presta, de um lado, determinado serviço à outra, e recebe, de outro lado, uma contraprestação diferente (na forma de um serviço diverso ou remuneração por comissionamento)”.

Na ocasião, entendeu-se que a dinâmica daquela operação envolvia simplesmente o direcionamento de clientes, pela Latam, para o hotsite objeto da parceria, no qual os clientes poderiam adquirir pacotes turísticos ofertados pela Decolar no conceito white label. Assim, entendeu-se que a prestação e a contraprestação dos serviços naquele caso eram objetos distintos, considerando-se que a parceria era regida por características de um contrato comutativo de natureza vertical. No presente caso, diferentemente do exemplo supracitado, tanto Azul quanto GOL oferecem os mesmos produtos/serviços, quais sejam, venda de passagens aéreas (quando a empresa for a comercializadora), transporte de passageiros (quando a empesa for a transportadora de passageiros) e pontuações em seus respectivos programas de fidelidade. Nesse contexto, as partes assumem reciprocamente tanto o papel de prestadora quanto o de tomadora dos serviços prestados, atuando de forma paralela com a oferta e o recebimento dos mesmos serviços que atendem às necessidades de ambas. Além disso, e principalmente, as partes compartilham suas infraestruturas próprias para a prestação do serviço objeto do acordo, notadamente seus aviões e sistemas informacionais, ativos necessários para viabilizar a comercialização conjunta de voos incluídos no codeshare, bem como a geração e o resgate de pontos em seus programas de fidelidade.

A questão do compartilhamento de infraestrutura própria foi observada, por exemplo, no caso da Consulta nº 08700.008081/2016-86[68], em que o Tribunal do Cade avaliou o contrato de compartilhamento de embarcações (vessel sharing agreement - VSA). Nesse caso, observou-se que o “VSA instrumentaliza a operação conjunta de uma linha regular de navios” que, como resultado da cooperação, cria uma nova linha regular de navios com frequência semanal entre a Costa Leste da América do Sul e o Oeste e o Sul da África, incluindo a determinação de sua frequência. Na ocasião, entendeu-se que a cooperação gerava resultados possíveis somente em razão do contrato, com um “alto nível de cooperação entre concorrentes, de forma a possibilitar a criação de uma linha supostamente mais eficiente, evitando redundância de custos, navios com grande capacidade ociosa e maior frequência da linha” [69]. Naquele contexto, concluiu-se que o acordo se enquadrava no conceito de empreendimento comum. Precedentes envolvendo compartilhamento de redes de telefonia (ran sharing) já analisaram com profundidade os impactos desse tipo de cooperação entre concorrentes. Por exemplo, o acordo entre Claro S.A. (“Claro”) e Telefônica Brasil S.A. (“Telefônica”)[70] envolveu a cessão unilateral de infraestrutura por parte da Telefônica à Claro[71].

Nesse caso, a conselheira Paula Farani, apesar de não ter conhecido o recurso da interessada Algar, reconheceu a relevância e a pertinência das preocupações suscitadas pela empresa diante do número crescente de contratos de ran sharing firmados entre as então quatro principais operadoras de telefonia e das características do mercado a nível nacional. Ainda segundo o Despacho da Conselheira-Relatora, a forma como os compartilhamentos de redes têm se desenvolvido merecia atenção, “especialmente em razão da possibilidade de que o compartilhamento em excesso possa representar um desincentivo à inovação e ao investimento em redes próprias que, como bem pontuado pela SG/CADE, é o próprio negócio das partes” (SEI nº 0914424). Por sua vez, no Ato de Concentração envolvendo a Oi Móvel S.A. e a Tim Celular S.A (“AC Oi/Tim”), foi dada ênfase aos riscos do compartilhamento de infraestrutura[72]. Observadas as características peculiares das redes de telefonia, a rede, tanto física quanto eletrônica, foi considerada como o principal ativo e o principal elemento de custo das operadoras. Naquele caso, considerou-se que o compartilhamento das redes levaria a uma maior integração entre as operadoras, gerando uma maior homogeneização de custos operacionais e da qualidade do serviço prestado, duas das três principais variáveis competitivas no setor.

No julgamento do AC Oi/TIM, o conselheiro João Paulo de Resende comparou as situações hipotéticas em que, de um lado, as empresas agem de forma independente, instalando pontos de rede em determinada localidade, e de outro, elas optam por expandir suas redes de forma coordenada e compartilhada. 74. Suponhamos, inicialmente, que cada empresa age de forma independente e que, assim, instala um ponto de rede (meio de rede) em determinado município, incorrendo em um custo fixo. A partir desse momento, a empresa tem fortes incentivos para tentar trazer para sua base potenciais clientes localizados nas proximidades daquele ponto, pois incorreu em um custo fixo enquanto a inclusão de novos clientes gera baixo custo variável. Uma vez tendo obtido a adesão de um cliente, tem fortes incentivos para tentar mantê-lo em sua base. Toda perda de cliente é uma perda integral de receita para remunerar o investimento feito naquela infraestrutura. 75. Agora pensemos no caso de uma expansão coordenada e compartilhada do ponto de rede. Uma das operadoras no acordo faz o investimento, mas disponibiliza o acesso a esse ponto para outra operadora que também queira disputar clientes no local. Se a disponibilização dessa infraestrutura for remunerada de forma variável a seu uso, em função do volume de tráfego, por exemplo, a operadora dona do ponto obtém aumento de receito toda vez que sua concorrente contrata um novo cliente, mesmo que esse cliente seja seu.

Ou, alternativamente, se um cliente seu decide encerrar o contrato e migrar seu serviço para a operadora com a qual compartilha a rede, a primeira perderá a receita do contrato com o cliente, mas será “compensada”, em parte, pelo aumento de receita advindo da operadora que o obteve. Vê-se, claramente, que os arranjos compartilhados têm o potencial de alterar os incentivos dos agentes para concorrerem entre si” (grifo nosso). Dessa maneira, como se abstrai do trecho acima, em uma expansão de infraestrutura de rede coordenada e compartilhada, em que uma operadora permite que outra utilize sua estrutura mediante pagamento variável baseado no uso, existe o potencial de alteração dos incentivos para a competição entre as empresas, tendo em vista que, mesmo que uma operadora perca um cliente para a concorrente, ela é parcialmente compensada pelo pagamento recebido pela utilização da rede. Essa dinâmica pode ser observada no codeshare entre Azul e GOL. Conforme informado pelas Partes, o acordo não prevê a reserva de assentos para a empresa comercializadora nos voos da empresa operadora. Embora as Partes entendam que tal restrição seria indicativo de que não há coordenação na oferta de voos, este não é um fator que contribui para afastar a configuração de empreendimento comum, ou o risco concorrencial.

Caso houvesse no codeshare entre Azul e GOL previsão de reserva de assentos — como no caso de compartilhamento de embarcações (vessel sharing agreement – VSA)[73], em que cada empresa participante do acordo era responsável por operar determinado número de navios e fazia jus a um percentual de espaços nos navios das parceiras, proporcional à quantidade de embarcações que disponibilizava para operar a linha escolhida, provavelmente haveria um incentivo para que a companhia comercializadora vendesse o máximo de bilhetes, uma vez que ela já teria incorrido em um custo afundado. Logo, se por um lado a reserva de assentos pode sugerir uma maior interdependência entre as empresas, por outro, o acesso à infraestrutura da outra sem o comprometimento com a venda de uma quantidade mínima de assentos pode, a depender das circunstâncias, suscitar riscos concorrenciais ainda maiores do que se houvesse reserva de assentos. Basta observar que, conforme já demonstrado no Gráfico 1 (item II.2), o modelo de codeshare em que não há limitação da quantidade de assentos (free-flow), está situado em um grau mais próximo de uma fusão do que o modelo que prevê reserva de assentos (block space). O compartilhamento de infraestrutura em um contexto de acordo entre concorrentes também foi parte da análise empreendida no Ato de Concentração envolvendo as empresas Bunge Alimentos S.A. (“Bunge”), Unilever Brasil Ltda (“Unilever”) e Sigma Brasil Holding Ltda (“Sigma”) no mercado de fabricação de margarinas.

Resumidamente, por meio de um conjunto de acordos, a Unilever concedeu à Bunge licença para que esta desenvolvesse, fabricasse e distribuísse margarinas da marca Becel. Além disso, a Unilever forneceu determinados serviços à Bunge para auxiliá-la na produção e na comercialização dos produtos objeto do acordo. Assim, a estrutura produtiva da Bunge serviria a ela e à Unilever. Posteriormente, a Unilever retirar-se-ia do negócio e seria substituída pela Sigma, caracterizando um contrato associativo entre Bunge e Sigma. Conforme demonstra o Parecer nº 12/2018/CGAA1/SGA1/SG (SEI nº 0497868), antes do referido conjunto de acordos firmado entre Bunge, Unilever e Sigma, a fabricação das margarinas Becel já era objeto de outra parceria da Unilever, porém com a BRF S.A., por meio de uma joint-venture denominada UP! Alimentos Ltda. Ou seja, o conjunto de acordos entre Unilever e Bunge, caracterizado como contrato associativo, substituiu, com o mesmo propósito, a joint-venture que a Unilever detinha anteriormente com a BRF por meio da UP!. Portanto, o mesmo processo produtivo, que antes era operacionalizado via joint-venture, passou a ser viabilizado por meio de contrato associativo. Depois de o contrato associativo ser aprovado pela SG, a produção de margarinas foi posteriormente objeto de outra operação, caracterizada como ato de concentração, envolvendo Seara Alimentos Ltda (“Seara”) e Bunge (AC nº 08700.001134/2020-14).

Nesse AC, a Bunge transferia à Seara ativos tangíveis e intangíveis referentes à produção de maioneses e margarinas (negócio-alvo), para atender a ambas. Assim, observa-se que, nos três casos acima mencionados, houve o compartilhamento de estrutura produtiva que viabilizou a fabricação de margarinas para atender a duas concorrentes, primeiro por meio de uma joint-venture, posteriormente por meio de um contrato associativo e, finalmente, via ato de concentração propriamente dito. Esse exemplo demonstra, portanto, que independentemente da figura jurídica utilizada para operacionalizar a parceria, a essência do negócio foi a mesma, bem como os potenciais efeitos dele decorrentes. Nesse ponto é importante registrar que ainda que a contraprestação pela utilização da infraestrutura e de ativos de um concorrente seja somente pecuniária – caso de cessão unilateral de infraestrutura mediante remuneração –, o caráter de empreendimento comum poderia subsistir. Na prática, ao compartilhar sua infraestrutura com um concorrente, a empresa detentora da infraestrutura está dividindo com esse concorrente tomador de infraestrutura a função de amortizar seus investimentos e diluir seus custos fixos. Nesse caso, o sucesso do concorrente pode interessar ao detentor da infraestrutura. Ademais, a depender das circunstâncias, esse compartilhamento pode influenciar importantes decisões de investimento desse concorrente, como a de:

(i) retardar um investimento em sua própria infraestrutura, ou mesmo não fazê-lo; desinvestir ou desativar ativos que já possua de modo a concentrar (ao menos parte) de suas operações em instalações do concorrente parceiro. Evidentemente, decisões dessa natureza, motivadas por compartilhamento recíproco ou unilateral de infraestrutura, podem ter efeitos sobre o ambiente concorrencial, de modo que requerem o exame da autoridade antitruste. Isto posto, entende-se que o compartilhamento de ativos é elemento relevante em uma parceria entre concorrentes e merece atenção do Cade por ter o condão de afetar a concorrência. Entre os potenciais impactos negativos sobre a concorrência, é possível mencionar, além do exposto acima, o risco de colusão, tendo em vista que empresas que compartilham ativos podem, eventualmente, acabar coordenando comportamentos anticompetitivos, como acordos de preços e segmentação de mercado. Além disso, quando empresas utilizam a mesma infraestrutura ou ativos, pode haver menor incentivo para investir em melhoria ou expansão de seus próprios serviços, resultando em menos diferenciação entre competidores e no arrefecimento da concorrência entre os parceiros. Por fim, o compartilhamento de ativos pode representar uma barreira indireta à entrada de outros players pois, a depender das circunstâncias, pode conferir vantagens competitivas às parceiras não extensíveis a outros competidores.

Retomando o caso presente, têm-se uma situação em que duas das três maiores companhias aéreas em operação no território nacional optaram por atuar compartilhando, reciprocamente, suas redes (ou malhas aéreas), bem como por utilizar seus aviões para transportar passageiros da outra companhia, além de permitir a pontuação recíproca em seus programas de fidelidade nos voos operados em parceria. Tal cenário é singular e inédito no transporte aéreo regular de passageiros no Brasil, potencializando efeitos notadamente distintos dos previstos em outros casos já analisados. Nesse contexto, o compartilhamento de ativos viabilizado pelo acordo pode intensificar efeitos de rede na organização das malhas da Azul e da GOL. Isso porque ao compartilhar não só códigos de voos, mas também sistemas operacionais e estruturas em aeroportos, além de seus próprios aviões, há naturalmente uma ampliação de suas malhas aéreas. Essa estratégia adotada pelas duas empresas, concorrentes de mesmo porte em um mercado oligopolizado — aliada à fidelização de passageiros por meio da associação de seus programas de milhagens no âmbito dos voos compartilhados —, carrega consigo efeitos similares ao observado em casos de formação de joint-ventures e operações de fusão e aquisição.

Por todo o exposto, conclui-se que no acordo de codeshare firmado entre Azul e GOL estão presentes elementos que o caracterizam como um empreendimento comum, pois as necessidades das Partes são idênticas, ambas compartilham o mesmo objetivo e, ainda, os mesmos tipos de ativos para a exploração da atividade econômica objeto do contrato. Consequentemente, o presente acordo entre Azul e GOL não pode ser equiparado a outros acordos de compartilhamento de voos já analisados pelo Cade, notadamente a acordos firmados com empresas estrangeiras. II.4.4 Compartilhamento de Riscos e Resultados Entende-se da leitura do art. 2º da Resolução nº 17/2016, que o compartilhamento de riscos e resultados figura como um atributo diretamente relacionado à própria existência de empreendimento comum, como já estabelecido em diversos precedentes analisados pelo Cade[74]. No presente caso, as Partes se opõem à ideia de que o conjunto de acordos firmado entre elas permita o compartilhamento de riscos e resultados. Na visão da Azul, [...] o Codeshare prevê meramente o recebimento, pela empresa comercializadora, de contraprestação pelos serviços prestados, conforme regras de remuneração melhor delineadas nos itens “j” e “j” da presente resposta, não caracterizando compartilhamento de resultados (SEI 1416460).

Da mesma forma, a GOL sustenta que “[...] não há qualquer compartilhamento de riscos e resultados entre as Partes, tratando-se de contrato de codeshare típico que não se enquadra como contrato associativo nos termos da Resolução nº 17/2016” (SEI 1417871). Assim como na argumentação sobre empreendimento comum, as Partes recorrem primordialmente à comparação entre o presente acordo de codeshare e o celebrado entre TAM e Qatar, cuja conclusão se deu pelo não conhecimento da operação. Outros acordos de compartilhamento de voos analisados pelo Cade — e da mesma forma não conhecidos — foram mencionados pelas Partes como indicativos de que o acordo em tela não seria diferente e, por isso, não se subsumiria aos critérios da Resolução nº 17/2016[75]. No referido acordo entre TAM e Qatar, a conclusão pela não existência de compartilhamento de riscos e resultados considerou que, conforme previsão contratual, cada parte arcaria com seus próprios custos e despesas na operacionalização da parceria. Além disso, o contrato não previa ou permitia que os preços das partes fossem estipulados de maneira conjunta, sendo cada empresa livre para definir seus preços e receber os respectivos resultados. A forma de remuneração das empresas no codeshare TAM/Qatar, realizada por meio de comissionamento, tampouco interferiu no entendimento da SG pela inexistência de compartilhamento de resultados[76].

De fato, na análise do codeshare TAM/Qatar, a SG concluiu que “[...] em tese, acordos de codeshare típicos, que contenham características identificáveis ao presente” não preencheriam os requisitos do art. 2º da Resolução nº 17/2016. No entanto, como já visto na seção anterior, o presente acordo não pode ser equiparado ao codeshare entre TAM e Qatar. Naquele caso, o acordo representava uma relação unilateral entre as partes, na qual a TAM disponibilizava assentos em seus voos domésticos para serem vendidos pela Qatar. Ou seja, a TAM apenas distribuía passageiros da Qatar para destinos dentro do Brasil. Por um lado, a TAM atuava como uma espécie de prestadora de serviços para a Qatar em rotas domésticas nacionais não operadas pela companhia estrangeira. Por outro, a Qatar fornecia à TAM um feed de passageiros, sendo remunerada por isso na forma de comissão. Consequentemente, eventuais problemas na operação dos voos pela TAM poderiam prejudicar a imagem da Qatar junto aos seus clientes. Porém, a recíproca não é verdadeira: uma má operação da Qatar não teria o potencial de prejudicar a imagem da TAM, que apenas distribuía os passageiros da Qatar em destinos domésticos no Brasil. No presente caso, em uma primeira leitura que se ativesse tão somente à forma contratual, seria até possível inferir que o acordo em tela se assemelharia ao contrato entre TAM e Qatar em questões relacionadas a custos e despesas, precificação e forma de remuneração.

Por exemplo, o acordo de codeshare entre Azul e Gol, na cláusula 3.2., prevê que cada parte arcará com seus custos e despesas, incluindo: [ACESSO RESTRITO ÀS PARTES]. Em relação à precificação, as Partes afirmam que será realizada “de forma individual e unilateralmente” (SEI 1438155). Segundo a Azul, o “Codeshare não estabelece qualquer decisão conjunta ou influência referente à precificação, coordenação e unificação de malha” (SEI 1416460). Igualmente, a GOL alega que “a precificação será realizada de forma individual” (SEI 1417871). Quanto à forma de remuneração referente aos voos operados por meio de compartilhamento de códigos, em geral, as Partes são remuneradas por comissionamento, como observado no caso do codeshare TAM/Qatar. No conjunto de acordos em tela, em sentido estrito, poder-se-ia dizer que a remuneração básica de Azul e GOL segue a praxe desse tipo de cooperação. Entretanto, conforme disposto na análise do AC nº 08700.008322/2022-35, para além da “mera verificação de receitas, faturamentos, ou prejuízos na seara contábil”, a análise para a averiguação de compartilhamento de riscos e resultados deveria levar em conta o conjunto do acordo[77]. Da mesma forma, o AC OI/TIM, envolvendo compartilhamento de redes de telecomunicações (ran sharing), destaca-se por ter ampliado a visão sobre os critérios utilizados para a configuração do compartilhamento de riscos e resultados.

O então Conselheiro João Paulo de Resende, em voto proferido no julgamento do mencionado ato de concentração, ressaltou que não necessariamente o compartilhamento de riscos e resultados será apresentado de forma explícita em cláusulas contratuais: [...] a verificação dessa característica do contrato [compartilhamento de risco e resultado] não se limita a uma checagem automática da presença, ou não, de uma cláusula que indique expressamente o compartilhamento de riscos e resultados, pois tal compartilhamento pode estar implícito no próprio objeto do contrato (SEI 0545849, § 46, grifo nosso). Ainda no voto do AC OI/TIM, Resende advertiu que o compartilhamento de riscos e resultados pode não ocorrer necessariamente pelo lado da receita, podendo se dar também pelo lado da despesa. Ao discorrer sobre esse entendimento, Resende explicou que a opção das empresas por expandir a abrangência e a qualidade de serviços de maneira coordenada, ao invés de o fazerem de forma individual, reduziria custos e diluiria riscos associados à essência do negócio em si.

Segundo o referido voto, a estratégia de compartilhamento de rede significaria que, ao decidir para quais municípios expandir sua rede, a OI levaria em conta que, sem a parceria com a TIM, o risco comercial de expandir o serviço para áreas com baixa demanda, em que a receita não justificaria os custos de implementação, seria muito maior do que se ambas se coordenassem para, por meio do compartilhamento da rede, atenderem ao mesmo município. Assim, o risco estaria automaticamente refletido no resultado obtido pela empresa, evidenciando que, ao unirem esforços e coordenarem a forma de expansão da rede, as empresas estariam compartilhando riscos e resultados. Em seu voto, a conclusão do Conselheiro João Paulo de Resende foi de que “ainda que não haja um compartilhamento explícito de riscos e resultados no contrato, entendo que o objeto do contrato em si leva necessariamente ao compartilhamento de riscos e resultados entre dois concorrentes” [78]. Quanto aos riscos, no Ato de Concentração nº 08700.008322/2022-35 (Requerentes: Telefônica/Winity), a SG considerou que o objeto do contrato, cujo escopo envolveu o compartilhamento de infraestrutura (ran sharing) para atendimento a certas localidades, “[...] por sua dinâmica, embute riscos ou resultados que impactam ambas, a depender do cumprimento ou não de cláusulas em que cada empresa impõe ressalvas à outra [...]”.

No referido caso, considerou-se que o compartilhamento de rede poderia representar uma mitigação de riscos decorrentes da criação ou da ampliação da rede de modo unilateral, podendo tal opção repercutir inclusive sobre as receitas das Partes (SEI 1231160). Por suas características, o setor aéreo também pode ser entendido como uma indústria de rede[79]. O sistema conhecido como hub-and-spoke é um exemplo de organização de malha aérea em rede. Basicamente, o modelo consiste em organizar o tráfego de voos de uma empresa de forma centralizada, operando a partir de um aeroporto central e estratégico para a companhia (hub) para diversos aeroportos secundários (spoke). Esse modelo é comum em empresas de grande porte, pois permite a maximização da ocupação dos voos, pode reduzir custos para as companhias e, principalmente, ampliar o número de destinos ofertados por uma empresa, formando uma malha aérea mais interligada e otimizada. Assim, a malha aérea de uma empresa representa um ativo imprescindível à prestação do serviço de transporte aéreo de passageiros. Quanto mais ampla a malha, mais competitiva se torna a empresa. Conforme discorre Ragazzo (2006, p. 23) partindo-se da premissa de que há nexo causal entre uma operação e as eficiências que dela advêm, ao cogitar a fusão ou a cooperação com uma concorrente[80], uma empresa buscaria a opção mais vantajosa para reduzir custos e ganhar economia de rede, como se pode abstrair do trecho abaixo:

[d]o ponto de vista das empresas, em tese o que se busca [com uma fusão ou cooperação] é a diminuição dos custos operacionais, por meio de economias de rede, tendo em vista a racionalização das malhas que cada companhia dispõe. Além disso, por meio de fusões e acordos de cooperação, as companhias aéreas procuram aumentar a oferta de pontos servidos sem escala ou com apenas uma escala, o que também se dá a partir da racionalização da sua malha[81]. Nesse contexto, a redução de custos e o compartilhamento de riscos são algumas das razões pelas quais as empresas optam por celebrar acordos de codeshare, conforme descrito na literatura sobre o tema[82] e em precedentes do Cade[83], em detrimento da alternativa de ampliar individualmente sua malha aérea. No caso da redução de custos, os acordos de codeshare reduzem custos operacionais diretos, uma vez que, ao compartilhar voos, uma companhia aérea pode vender passagens para rotas operadas pela outra sem precisar arcar com o custo de operar o voo (tripulação, combustível, manutenção, etc.). Isso permite que as empresas ofereçam uma maior gama de destinos sem a necessidade de adicionar mais aviões ou criar novas rotas. Mais do que isso, tais acordos podem gerar maior eficiência na utilização dos recursos atuais das companhias.

A possibilidade de vender assentos em voos da parceira e, ao mesmo tempo, ter assentos de seus voos ocupados pelos clientes da parceira permite a ambas as companhias aéreas otimizar a ocupação de aeronaves e evitar voos subutilizados. Isso maximiza o rendimento por voo e reduz custos associados a voos com maior ociosidade. Ademais, ao compartilhar infraestrutura nos aeroportos, como balcões de check-in, lounges e áreas de manutenção, há uma diminuição de custos fixos com pessoal e serviços. Por outro lado, é preciso considerar que essa maior eficiência para as companhias parceiras pode se dar às custas dos consumidores, via uma redução na oferta de voos, em particular daqueles com menor taxa de ocupação. O efeito líquido desse acordo – os ganhos de eficiência vis-à-vis a perda de bem-estar com menor oferta de voos decorrente dessa racionalização – precisaria ser avaliado no caso concreto. No presente caso, a despeito de não haver a precificação conjunta (o que na prática pode não ser necessário, haja vista a transparência dos preços praticados no setor aéreo), entende-se que as vantagens na redução de custos acima mencionadas, obtidas pelas Partes ao firmar acordo de codeshare com uma concorrente de igual porte, gera resultados positivos para ambas as empresas.

Quanto ao compartilhamento de riscos, em acordos de codeshare, normalmente a responsabilidade por questões operacionais, incluindo a manutenção da aeronave, a tripulação e a garantia de conformidade com os regulamentos de segurança é da companhia operadora do voo. De modo geral, é comum a exigência de contratação de seguros que cubram diversos tipos de sinistros relacionados ao acordo, especialmente por parte da companhia que opera o voo. Observa-se que essa proteção representa uma primeira camada que resguarda a companhia que somente vendeu o voo de responsabilização por falhas na prestação de serviço pela companhia transportadora. No entanto, embora em muitos acordos não seja explicitada a responsabilidade solidária das partes quanto aos riscos inerentes à prestação da atividade econômica, ambas as companhias aéreas podem ser responsabilizadas civilmente por vítimas de falhas e de acidentes ou por passageiros que se sintam lesados pelos serviços prestados no âmbito do acordo. Na prática, tribunais de todo o país, notadamente juizados de defesa do consumidor, reconhecem a responsabilidade solidária das companhias aéreas envolvidas em voos operados na forma de codeshare, com fixação de indenização em favor do consumidor pelos prejuízos sofridos, desde a compra até a finalização do voo[84].

Até mesmo por questões relativamente simples e recorrentes, como alterações de voos que levam a atrasos prejudiciais ao passageiro, o Poder Judiciário tem decidido pela responsabilização solidária de ambas as companhias aéreas participantes do acordo de codeshare perante o consumidor[85]. Portanto, por mais que um acordo bilateral de codeshare imponha para cada parte ressalvas e responsabilidades, entende-se que ambas são impactadas pelos riscos inerentes à própria natureza da atividade, sejam eles de ordem técnica, operacional, comercial, etc. Nesse sentido, tanto o não cumprimento de alguma cláusula contratual quanto à ocorrência de algum sinistro das mais variadas ordens de grandeza podem afetar ambas as companhias, causando desde danos à imagem e à reputação das empesas até a incorrência em prejuízos financeiros[86]. Assim, entende-se que o transporte aéreo de passageiros é uma atividade que envolve riscos intrínsecos, para os quais o compartilhamento de rede pode representar uma estratégia de mitigação ou de transferência de riscos. Analogamente ao exemplo de compartilhamento de infraestrutura de rede (ran sharing), o fato de duas empresas nacionais de mesmo porte atuarem em conjunto em um codeshare abrangendo uma mesma jurisdição faz com que os riscos inerentes à atividade sejam compartilhados entre as Partes.

Sendo assim, no presente caso, entende-se que o sucesso ou o fracasso do acordo entre Azul e GOL impacta ambas as partes, tendo o potencial de alavancar suas receitas, mas também de gerar danos à reputação, com prováveis consequências financeiras. Se a parceria entre Azul e GOL for bem-sucedida, ambas as empresas se beneficiam simetricamente dos resultados positivos. Uma vez que atuam reciprocamente — ora como empresa comercializadora, ora como transportadora —, ambas auferem resultados econômicos em virtude do contrato, seja por meio do aumento das vendas de voos quando a parte for a empresa comercializadora, seja quando atua como empresa transportadora, pois há uma otimização da capacidade ofertada. Mais do que isso, o acordo entre Azul e GOL propicia a geração mútua de feed de passageiros entre as empresas. Ao direcionar seus passageiros para voos operados pela parceira, cria-se uma rede de benefícios para ambas. No caso em tela, o feed de passageiros enviado pela empresa que comercializou o voo, mas não o opera, aumenta a ocupação nos voos da outra companhia. Como exemplo, um passageiro que esteja em Altamira/PA e queira voar para uma cidade atendida apenas pela GOL, pode começar o trajeto com a Azul e fazer uma conexão, continuando a viagem com a GOL até o seu destino, em um só código de voo. Com isso, ambas as companhias se beneficiam da geração de tráfego em suas redes combinadas.

Nesse contexto, considera-se que, diante dos aspectos expostos acima, do contexto atual do mercado brasileiro de transporte aéreo de passageiros[87], e dos potenciais efeitos concorrenciais sobre a estrutura do mercado[88], não resta dúvidas de que se está diante de um acordo distinto de outros já analisados pelo Cade. Por todo o exposto nesta seção, conclui-se que o conjunto do acordo entre Azul e GOL promove o compartilhamento de riscos e resultados entre as Partes na atividade econômica que constitui o seu objeto. Portanto, resta preenchido o critério previsto no inciso I do art. 2º da Resolução nº 17/2016. II.4.5 Concorrentes no mesmo mercado relevante II.4.5.1 Considerações iniciais Em referência aos comunicados ao mercado da Azul (SEI 1391525) e da GOL (SEI 1391525), as duas companhias aéreas anunciaram um acordo de cooperação comercial que visa conectar as suas malhas aéreas no Brasil por meio de um Codeshare. A parceria inclui as rotas domésticas exclusivas e envolve também os programas de fidelidade, permitindo que membros do Azul Fidelidade e do Smiles acumulem pontos ou milhas no programa de sua escolha ao comprar os trechos inclusos no codeshare. Nos termos destes informativos ao mercado, extraem-se detalhes das companhias aéreas: Sobre a GOL Linhas Aéreas Inteligentes S.A A GOL é a principal companhia aérea do Brasil e parte do Grupo Abra.

Desde sua fundação em 2001, ela é a empresa de mais baixo custo unitário na América Latina, o que possibilitou a democratização do transporte aéreo. A Companhia mantém alianças com a American Airlines e a Air France-KLM, e disponibiliza aos Clientes diversos acordos de codeshare e interline, trazendo mais conveniência e facilidade nas conexões para qualquer lugar atendido por essas parcerias. [...] No transporte de cargas, a GOLLOG possibilita a entrega de encomendas para diversas regiões no Brasil e no exterior. A Companhia conta com uma equipe de 13,7 mil profissionais da aviação altamente qualificados e focados na Segurança, valor número um da GOL, e opera uma frota padronizada de 142 aeronaves Boeing 737. <www.voegol.com.br/ri> Sobre a Azul  Azul S.A. (B3: AZUL4, NYSE: AZUL), a maior companhia aérea do Brasil em número de partidas e cidades atendidas, oferece 1.000 voos diários para mais de 160 destinos. Com uma frota operacional de mais de 180 aeronaves e mais de 16 mil tripulantes, a companhia possui uma malha de 300 rotas diretas: <www.voeazul.com.br/imprensa> Em 23.05.2024, as empresas Azul e GOL anunciaram ao mercado um acordo de codeshare informando que os consumidores teriam acesso aos voos domésticos compartilhados por ambas as companhias aéreas, além disso poderiam escolher o programa para acumular pontos gerados nos voos em codeshare.

Ademais, os consumidores poderiam se beneficiar dessa parceria comercial a partir do final de junho de 2024, quando a oferta estaria disponível nos canais de vendas de ambas as empresas. Nesse sentido, esta seção vale-se das informações trazidas pelas Partes e das análises pregressas do Cade no setor de aviação para delimitar os mercados afetados pelo acordo de codeshare. Para ampliar a compreensão do nível de competição entre as companhias aéreas GOL e Azul, as seções seguintes trazem abordagens dos mercados relevantes: (i) de programas de fidelização; e (ii) de transporte aéreo regular de passageiros. II.4.5.2 Mercado de programas de fidelização Nos termos do Código de Autorregulação da Associação Brasileira das Empresas do Mercado de Fidelização – ABEMF, Programa de Fidelidade é definido como programa de fidelização mantido por cada Associada que reúne, em único ambiente ou plataforma, diversos Parceiros e/ou outros programas de fidelização, permitindo que seus Participantes possam acumular Pontos/Milhas (transações de acúmulo), em virtude da utilização e/ou recorrência na utilização dos produtos e/ou serviços destes Parceiros, bem como trocar referidos Pontos/Milhas por Benefícios perante os mesmos ou diferentes Parceiros (transações de resgate)[89]. As companhias aéreas GOL e Azul são Associadas à ABEMF.

Nos comunicados ao mercado da Azul (SEI 1391525) e da GOL (SEI 1391525), as duas companhias aéreas anunciaram parcerias entre seus programas de fidelidade, permitindo que membros do Azul Fidelidade e do Smiles acumulem pontos ou milhas no programa de sua escolha ao comprar os trechos inclusos no codeshare. A jurisprudência do Cade categoriza os programas de fidelidade em duas modalidades: individual e de coalizão, ambos com cobertura nacional do ponto de vista geográfico[90]. Nos programas de fidelidade individuais, os consumidores acumulam pontos por meio da compra de produtos e serviços de uma empresa específica e podem usar tais pontos para resgatar produtos dessa mesma empresa. Nos programas de fidelidade de coalizão, por sua vez, os consumidores acumulam pontos ao fazerem compras em vários estabelecimentos participantes da coalizão, e podem resgatar produtos em qualquer um dos parceiros, podendo este ser diferente daqueles onde os pontos foram acumulados. Dessa maneira, oferece-se aos consumidores uma variedade mais ampla de produtos e serviços. De acordo com o regulamento do Programa de Fidelidade da Azul, o Programa é baseado no acúmulo de pontos decorrente da aquisição de serviços e/ou produtos da Azul e suas subsidiárias e de parceiros, pontos estes que podem ser utilizados para troca por produtos e/ou serviços ofertados pela Azul e suas subsidiárias – tais como passagens aéreas, pacotes de viagem, produtos e outros – e seus parceiros[91].

Da mesma forma, o regulamento do Programa Smiles indica que é um programa próprio de coalizão mantido pela GOL, constituído de uma plataforma virtual para o acúmulo e resgate de Milhas Smiles, para obtenção, pelos participantes, de prêmios, vantagens ou benefícios oferecidos pela própria GOL ou por seus parceiros e que busca incentivar, principalmente, a utilização dos serviços de transporte aéreo da GOL pelo Participante[92]. Pela definição e pelo escopo de seus modelos de programas de fidelidade, conclui-se que tanto a GOL quanto a Azul são concorrentes no mercado relevante de programas de fidelidade por coalizão, parte integrante do objeto do acordo. Assim, na análise desse mercado, configura-se o enquadramento no inciso II do artigo 2º da Resolução nº 16/2017. II.4.5.3 Mercado de transporte aéreo regular de passageiros Conforme os comunicados ao mercado da Azul (SEI 1391525) e da GOL (SEI 1391526), em 23.5.2024, as empresas Azul e GOL anunciaram um acordo de codeshare que visa conectar as suas malhas aéreas no Brasil integrando seus programas de fidelidade. Ademais, segundo as Partes, a GOL é a principal companhia aérea do Brasil enquanto a Azul é a maior companhia aérea do Brasil em número de partidas e cidades atendidas. A figura a seguir ilustra a participação de mercado das companhias aéreas no Brasil em relação ao ano de 2023. Tabela 1:

Participação de mercado das companhias aéreas em relação ao indicador de Assentos Quilômetros Ofertados – ASK (sigla em inglês) – ano de referência: 2023 Fonte: Anac. Relatório de Demanda e Oferta. Disponível em: <https://anac-geac.link/BI-demanda-oferta> Acesso em: 31 out. 2024. É pacífico na jurisprudência do Cade o entendimento de que o mercado de transporte aéreo de passageiros se distingue do mercado de transporte aéreo de cargas em face das significativas diferenças entre eles, tanto do ponto de vista da oferta quanto da demanda. O Anexo I (SEI 1538702) relaciona os atos de concentração analisados pelo Cade no mercado de transporte aéreo regular de passageiros e de cargas. Sobre o grau de substitutibilidade entre voos diretos e indiretos (escala ou conexão), entendimentos manifestados por esta Superintendência-Geral do Cade em casos anteriores externam que a definição deve ser feita caso a caso, levando em consideração fatores como o horário dos voos, tempo de conexão, localização de aeroportos intermediários e preços. Rotas de maior duração, notadamente as internacionais, e também aquelas com maior proporção de passageiros a turismo (mais sensível a preços) tendem a ter maior grau de substitutibilidade. Quanto ao aspecto geográfico, tradicionalmente a definição do mercado relevante tem sido considerada pelo Cade como a concentração decorrente da operação em cada rota aérea de transporte, utilizando-se da abordagem de ponto de origem e ponto de destino (O&D).

Precedentes do Cade apontam que: De acordo com essa proxy, cada combinação de O&D deve ser considerada como um mercado relevante separado, sob a ótica da demanda[93]. Esse foco se justifica diante do entendimento de que o consumidor do transporte aéreo apresenta uma demanda clara entre um ponto de partida e um ponto de destino. Em alguns casos a demanda pode ser dividida em diferentes tipos de consumidores: passageiros que viajam em rotas ponto-a-ponto, ou seja, com ponto de origem e ponto de destino imediato, passageiros de voos indiretos (com escalas e conexões), passageiros de negócios e passageiros turistas[94]. Ainda sob a ótica geográfica, o Caderno do Cade para o mercado de transporte aéreo (2017)[95] preceitua que, “a delimitação do MR é o processo de identificação do conjunto de agentes econômicos (consumidores e produtores) que efetivamente reagem e limitam as decisões referentes a estratégias de preços, quantidades, qualidade (entre outras) da empresa resultante da operação”. Esse também tem sido o entendimento adotado pelo Department of Justice – DOJ nos Estados Unidos e pela Comissão Europeia em casos similares[96]. Na análise do caso nº M.3770 Lufthansa-Swiss, a Comissão Europeia definiu o mercado geográfico de transporte aéreo regular de passageiros nos seguintes termos: (i) Point of origin / point of destination (O&D) pairs 12.

The Commission has previously found that the relevant market for scheduled passenger air transport services can be defined on a point of origin / point of destination (O&D) approach. Following a small but significant and non-transitory price increase of air transport services on a O&D, passengers willing to travel on this route, will not switch to another destination. According to this approach, every combination of a point of origin and a point of destination is considered a separate market from a demand substitutability point of view. As a result, for each city pair two distinct markets may be delineated based on the point of origin. However, immediate supply-side substitution may provide sufficient disciplining effect when operating airlines do not incur significant additional cost to market their services on each end of the city-pair. Depending on the form and the extent of barriers to entry (see, Section VI B) supply-side substitution may be immediate and effective, but for some O&Ds this may not be the case. (...) (iii) Substitutability of direct and indirect flights 16. As regards the substitutability of direct and indirect flights, a certain distinction can be made between short-haul and long-haul routes. 17. The Commission has previously found that indirect services do not provide a constraint to direct services on short-haul routes absent exceptional circumstances (e.g. the direct flight does not allow for a typical one day return trip)[97].

For medium haul routes, the indirect flights may in some cases provide a constraint on direct services and therefore belong to the same market. As regard long-haul flights, the Commission has found in the past[98] that indirect services will usually provide a competitive constraint on direct services. Thus, indirect flights may be considered as part of the same market as direct flights on long-haul routes. Fonte: pp. 4-5. Disponível em: <https://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m3770_20050704_20212_en.pdf> Acesso em: 4 nov. 2024. Contudo, o já mencionado Caderno do Cade sobre o mercado de aviação dispõe que, na dimensão geográfica, pode haver mais de um tipo de abordagem sobre a definição do mercado relevante, não sendo necessária uma interpretação fechada sobre o conceito. Isso porque, não se deve perder de vista que a definição de um mercado relevante, para fins de análise antitruste, não é vinculante, representando tão somente uma ferramenta de análise, cujo objetivo se presta a identificar os possíveis cenários em que os agentes de mercado reagem e podem limitar a concorrência[99]. No caso de operações envolvendo voos internacionais e transatlânticos, é usual que se considere que parte dos voos indiretos compete efetivamente com voos diretos. A jurisprudência do Cade sugere que voos internacionais com acréscimo de até 5 (cinco) horas no tempo de viagem se encaixam nesse critério de substituibilidade.

Por exemplo, na análise do Ato de Concentração nº 08700.004702/2023-81 (Requerentes: International Consolidated Airlines Group e Air Europa Holding, S.L.) foi avaliada a sobreposição horizontal de rotas transatlânticas (rotas troncais) entre Brasil e Europa, considerando como sobrepostos voos diretos e indiretos. Na esfera nacional, também já houve situação de análise de substituibilidade entre voos diretos e indiretos, como no caso do Ato de Concentração nº 08700.003746/2021-22 (Requerentes: GTX S.A. “GOL” e MAP Transportes Aéreos Ltda.). Em um cenário mais conservador proposto pelas próprias requerentes naquele caso, foram considerados como substitutos voos diretos versus voos indiretos. A SG adotou este cenário na análise no sentido de verificar se, ao considerar voos indiretos como substitutos, haveria um incremento expressivo do nível de concentração nas rotas analisadas, o que não se constatou devido à baixa participação da MAP, mesmo que por meio de voos indiretos. Nesse contexto, também é possível citar o procedimento administrativo para Apuração de Ato de Concentração – APAC nº 08700.000287/2020-44 (Interessados: GOL Linhas Aéreas Inteligentes, VoePass Linhas Aéreas (“Passaredo”) e Two Flex.), em que foram analisados contratos de interline e codeshare entre GOL e Passaredo, e entre GOL e TwoFlex.

A conclusão da SG foi de que as diferenças de porte e de foco de atuação das empresas envolvidas indicavam que a GOL não se enquadrava como concorrente da TwoFlex ou da Passaredo nos mercados afetados pelos acordos, não preenchendo, portanto, os requisitos do inciso II do art. 2º da Resolução Cade nº 17/2016 para efeito de notificação ao Cade. Ou seja, em complemento à análise de substituibilidade, o porte das empresas também foi levado em consideração, tendo em vista que se tratava de uma empresa de porte nacional e outra de porte regional. Quanto aos contratos de codeshare de redimensionamento das malhas aéreas, as empresas implementam planejamentos conjuntos ou ao menos interdependentes, de rotas e/ou de preços das passagens, mediante interação de seus funcionários e/ou de automação computacional. Dessa forma, esses acordos de otimização de malhas aéreas geram incentivos para que as companhias aéreas cooperem de forma mais ampla e profunda entre si, visando maximizar os benefícios da malha combinada. Portanto, há um incentivo para que elas procurem maximizar o tráfego nos voos que operam, assim como a otimização dos serviços de assistência em solo, de manutenção de aeronaves e de atendimento ao cliente. Nesse contexto, durante a análise do caso nº M. 3280 AirFrance-KLM, a Comissão Europeia esclareceu alguns aspectos sobre mercado relevante de rede (network) para a aviação, contrastando com a abordagem tradicional (O&D).

Na decisão do caso, a Comissão entendeu que as companhias aéreas têm funcionado como transportadoras em rede, operando dentro de um sistema hub-and-spoke, impulsionado pela expansão de malha decorrente de alianças entre empresas do setor. Logo, a concorrência tem se dado cada vez mais dentro de um modelo de rede do que por meio da abordagem de origem e destino, cuja capacidade de refletir adequadamente a natureza e a intensidade da concorrência entre redes seria limitada. Nos termos da decisão do caso nº M. 3280, (i) Mercados relevantes: Origem e Destino (O&D) versus Rede (network) 9. Ao definir o mercado relevante para o setor de transporte aéreo, a Comissão Europeia considera a substituição pelo lado da demanda para a abordagem Origem e Destino (O&D). Assim, a Comissão considera as diferentes possibilidades oferecidas aos consumidores para viajarem entre os pontos de O&D. A Comissão avalia não só os voos diretos entre os dois aeroportos, mas também outras alternativas de transporte, na medida em que sejam substituíveis por esses voos diretos. Estas alternativas podem incluir voos diretos entre outros aeroportos que tenham zonas de influência sobrepostas (substituição de aeroportos) ou outros meios de transporte (como rodoviário, ferroviário ou marítimo) – substituição intermodal. A substituição de uma dessas alternativas pela rota direta depende de vários fatores como: tempo total de viagem, frequência dos serviços e preços das diferentes alternativas.

Logo, cada par O&D tem características específicas. Contudo, as Partes do Caso nº M. 3280 também sustentam que, do ponto de vista da oferta, existem indicações de que as companhias aéreas competem cada vez mais numa abordagem de rede a rede. 10. Durante a definição de mercado relevante, alguns concorrentes das Partes também contestaram a abordagem tradicional de O&D. Considerando que as companhias aéreas atuam como transportadoras de redes, essas empresas operam num sistema hub-and-spoke devido ao aumento da malha aérea resultante das alianças aéreas. Assim, a abordagem O&D não conseguiria captar a natureza e a extensão da concorrência entre redes. (…) 18. A definição de mercado relevante de Redes é mais efetiva em voos de longa duração quando os serviços indiretos competem efetivamente com os voos diretos. Esses efeitos de rede ficam mais claros quando aeroportos intermediários (hubs) interligam voos indiretos e exercem pressão competitiva em voos diretos (grifos nossos). Fonte: Tradução livre SG/Cade. pp. 4-6 Disponível em: <https://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m3280_en.pdf> Acesso em: 4 nov. 2024. O entendimento de que o sistema de transporte aéreo pode ser visto como uma indústria de rede encontra amparo em estudos acadêmicos. Para Zgodavová et al (2018), o sistema de transporte aéreo é composto por um grande número de diferentes elementos que cooperam e interagem entre si. Desses elementos, é possível destacar os aeroportos e as companhias aéreas.

Para que se obtenha uma gestão eficiente de conexões entre aeroportos, as empresas desenvolvem sua operação em redes, ou malhas, aéreas. Em uma análise sobre a formação das malhas de companhias aéreas, os autores compararam os modelos de rede “ponto-a-ponto” vis-à-vis o sistema “hub-and-spoke”[100], sendo ambas opções de configuração de malhas que podem ser adotadas pelas companhias aéreas, isoladamente ou combinadas, a depender de sua estratégia empresarial. Figura 3 – Modelo Hub-and-Spoke vs Modelo Ponto-a-Ponto Hub-and-Spoke Ponto-a-Ponto Fonte: Zgodavová et al (2018) Segundo Ragazzo, 2006, p. 7[101], o modelo de disponibilização de voos orientado para a lógica hub-and-spoke pode ser percebido, sob a ótica da demanda, como benéfico aos passageiros. [o] sistema hub-and-spoke oferece ao passageiro uma maior escolha de voos, racionalizando as saídas a partir de um centro (hub). Os voos que costumavam servir apenas um mercado (ponto), passaram a servir vários. Assim, o hub-and-spoke, em resumo, é benéfico ao consumidor, na medida em que oferece mais opções de serviço para um maior número de destinos. Além disso, o número de passageiros que era obrigado a mudar de companhia ao fazer escalas reduziu drasticamente, o que também constitui uma melhoria no serviço prestado, pois passageiros, de uma forma geral, preferem conexões realizadas por voos de uma mesma companhia”.

Todavia, sob a ótica da oferta, o objetivo das companhias aéreas ao estruturar suas malhas adotando o modelo hub-and-spoke é, em resumo, ampliar a rede e minimizar custos, valendo-se, para isso, de economia de escala. Do ponto de vista das empresas, em tese o que se busca é a diminuição dos custos operacionais, por meio de economias de rede, tendo em vista a racionalização das malhas que cada companhia dispõe. Além disso, por meio de fusões e acordos de cooperação, as companhias aéreas procuram aumentar a oferta de pontos servidos sem escala ou com apenas uma escala, o que também se dá a partir da racionalização da sua malha[102]. Nesse contexto, Adler & Smilowitz (2007)[103] analisaram 6 aeroportos (London-Heathrow - LHR, Charles de Gaulle - CDG, Frankfurt -FRA, Chicago-O’Hare - ORD, Los Angeles - LAX e Newark - EWR) para avaliar os pares de aeroportos ótimos em função de custos, distâncias, número de passageiros e outras variáveis. Ademais, estes autores utilizaram a teoria dos jogos como ferramentas para decisões de companhias aéreas para a definição de aeroportos centrais (hubs) em redes hub-and-spoke (HS networks). Das conclusões do estudo, depreende-se que a escolha dos hubs influencia a forma como as companhias aéreas optam pela expansão de suas redes: se por meio de uma fusão ou por meio de parcerias (como codeshare).

Assim, a decisão sobre a maneira mais competitiva e lucrativa para promover a expansão de suas redes leva em conta a malha aérea de cada empresa e os aeroportos onde cada uma opera como hub. Adicionalmente, Yang et al. (2021)[104] destacam que as autoridades chinesas estão fomentando o modelo de redes hub-and-spoke por ser a estrutura de mercado mais eficiente e utilizada pelas maiores companhias aéreas. Para ilustrar, a figura a seguir apresenta a malha aérea da empresa Air China sem e com acordos de codeshare. Figura 4: Malha aérea da empresa Air China sem e com acordos de codeshare Fonte: Yang et al. (2021), p. 5 Por meio desta figura, Yang et al. (2021) identificaram que a Air China e seus parceiros de codeshare atendem ao mercado chinês criando hubs como Beijing Super Hub e Chengdu Shuangliu International Hub. O estudo detectou comunidades sobrepostas na rede formada pela combinação de duas companhias que se valem de parceria via codeshare, revelando como diferentes aeroportos desempenham papeis centrais na conectividade da malha aérea. Os resultados do estudo indicam que pequenos aeroportos podem desempenhar um papel estratégico na conectividade da rede, devido a restrições de grandes hubs. Mais do que isso, as conclusões do estudo sugerem que parcerias de codeshare desempenham um papel crucial na expansão da rede de companhias aéreas. As figuras a seguir apresentam as malhas aéreas da Azul e da GOL. Figura 5: Mapa de rotas nacionais da GOL Fonte: Disponível em:

<https://www.voegol.com.br/voos-gol> Acesso em: 17 out. 2024 Figura 6: Mapa de rotas nacionais e internacionais da Azul Fonte: Disponível em: <https://www.voeazul.com.br/br/pt/sobreazul/mapa-de-rotas> Acesso em: 17 out. 2024 207. Em referência ao ano de 2023, por meio de análises dos documentos das Partes (SEI 1423139 e SEI 1423126) e da base de dados da Anac[105], verifica-se que os aeroportos utilizados com maior frequência pelas Partes para decolagens foram: Gráfico 2: Aeroportos mais utilizados em decolagens por Azul e GOL em 2023 Elaboração própria a partir de dados das Partes (SEI 1423139 e SEI 1423126) e da Anac. Portanto, para o presente caso, a abordagem de mercado relevante que considera a malha aérea das empresas em determinado território, como o nacional, pode ser vista como um dos cenários possíveis de análise antitruste, considerando que as companhias aéreas diversificam as ofertas de voos a partir do aumento da malha aérea decorrente de alianças ou acordos entre concorrentes. Em relação ao escopo do acordo, as Partes publicaram que a “parceria inclui as rotas domésticas exclusivas, ou seja, operadas por uma das duas empresas e não a outra” (SEI 1391525). Tal fato é destacado pelas companhias como atendimento ao pressuposto de que acordos de codeshare não contemplam rotas sobrepostas diretas. No entanto, as companhias admitem que [ACESSO RESTRITO ÀS PARTES] (SEI 1416463).

Nesse contexto, por mais que as Partes aduzam que o codeshare não contempla voos sobrepostos, as companhias afirmam que “possuem plena liberdade para descontinuar ou iniciar, unilateralmente e isoladamente, novos voos e rotas” (SEI 1416460). Ou seja, caso [ACESSO RESTRITO ÀS PARTES]. Logo, na prática, o acordo não impede que ocorram movimentos similares aos observados em casos de fusão, que podem, a depender das circunstâncias, diminuir a concorrência e o bem-estar do consumidor. Ademais, a redução do número de conexões possibilitada pelo codeshare, ao passo que pode beneficiar certo conjunto de consumidores, pode também afetar negativamente outros conjuntos de passageiros. Em um exemplo hipotético, suponha-se a existência das seguintes rotas (O&D), com origem nas cidades/aeroportos A e X e com destino à cidade/aeroporto C. Nesse cenário, ambas as rotas são compostas por voos com conexões em outras cidades/aeroportos. A rota nº 1 faz o percurso A-B-C, enquanto a rota nº 2 faz o percurso X-B-Y-C. Além disso cada trecho (A-B, B-C, X-B-Y, B-Y-C...) também constitui uma rota, com sua própria origem e destino. Suponha que a rota nº 1 seja ofertada pela “Cia Laranja” e a rota nº 2 ofertada pela “Cia Azul”, conforme esquemático abaixo. Figura 7 – Exemplo esquemático de O&Ds com conexões Fonte:

elaboração própria No exemplo hipotético acima, é possível observar que o consumidor que deseja ir da origem X ao destino C, em tese, poderia comprar um único ticket com a Cia Azul (fazendo duas conexões) ou poderia comprar dois tickets — um com a Cia Azul, de X a B, e outro com a Cia Laranja, de B a C — fazendo, neste caso, apenas uma conexão. Caso as Cias Laranja e Azul celebrem um acordo de codeshare, ambas as companhias poderiam vender um único ticket X-B-C, sendo X-B operado pela Cia Azul e B-C operado pela Cia Laranja. Ocorre que a disponibilização do trecho B-C pela Cia Laranja aos consumidores da nova rota X-B-C pode afetar os consumidores da rota A-B-C, uma vez que o trecho B-C é necessário para os dois grupos de consumidores. Mais do que isso, um possível acordo entre as companhias nas condições descritas tenderia a afetar ainda mais os consumidores específicos da rota B-C. Com efeito, o trecho B-C representa um bem rival para esses três tipos de consumidores (X-B-C, A-B-C e B-C). Portanto, um monopolista hipotético que atue na rota B-C conseguiria promover um aumento significativo e não transitório de preços que afetaria esses três grupos de consumidores. Da mesma forma, um eventual monopolista hipotético atuando em A-B-C e X-B-C seria automaticamente monopolista na oferta de B-C. Portanto, o trecho B-C é parte essencial de mercados que sejam definidos por essas três rotas.

Ou seja, o codeshare implicaria o redesenho da malha, concentrando o transporte aéreo de passageiros em determinadas rotas (caso do trecho B-C), que se sobrepõe a outras rotas (A-B-C e X-B-C). De fato, o trecho B-C, além de constituir um produto em si, é um componente essencial para a oferta das rotas X-B-C e A-B-C, de modo que a elevação do preço/demanda por uma das três O&Ds impactaria as demais. Assim, não é possível desconsiderar os efeitos recíprocos dessas três rotas entre si. Essa realidade leva ao entendimento de que o mercado relevante, para fins de análise antitruste em casos que envolvam rotas troncais — caso da rota B-C —, não pode ignorar seus efeitos sobre as rotas das quais B-C é componente essencial. A eliminação da rota da X-B-Y-C não é neutra. Seja porque sua eliminação implica numa opção (ainda que inferior) a menos para os consumidores, seja porque a consequente densificação da rota B-C implica na potencial redução da disponibilidade de assentos para os consumidores das rotas A-B-C e X-B-C. Ou seja, em qualquer caso, algum conjunto de consumidores pode ser afetado pelo codeshare, e isso ocorre porque o mercado relevante de transporte aéreo de passageiros para uma parcela significativa dos consumidores — aqueles que não dispõem de voos diretos para a O&D desejada — é formado pela malha aérea e não por rotas isoladas. Além disso, mesmo os consumidores que demandam voos diretos podem ser afetados caso a rota seja troncal.

Assim, somente os voos entre localidades razoavelmente isoladas, sem conexões com outras localidades, estariam fora da malha aérea, constituindo, portanto, um mercado relevante em separado. Por conseguinte, conforme demonstrado acima, a oferta de voos indiretos dependerá sempre da malha aérea da companhia. Desse modo, ainda que as partes afirmem que o codeshare traz eficiências e benefícios para o consumidor, o que se discute aqui é se o acordo proposto configura um ato de concentração, e não os seus efeitos líquidos. Em conclusão, sendo os pares O&D que envolvem voos indiretos determinados pelas malhas aéreas das companhias, o codeshare entre Azul-Gol, se implementado em sua inteireza, implicará necessariamente sobreposição horizontal entre as atividades das Partes. A análise desenvolvida nesta seção teve por objetivo principal demonstrar que, também no que tange aos mercados relevantes, o codeshare ora em análise se diferencia do codeshare Latam/Qatar. Enquanto este não envolvia uma sobreposição das malhas aéreas das duas companhias, o codeshare Azul-Gol envolverá uma significativa sobreposição de suas malhas, de modo que também por esta razão, esses dois acordos não são equiparáveis para fins de análise antitruste. Não obstante todo o exposto, no presente caso, as Partes reconhecem que são concorrentes no mercado relevante de transporte aéreo de passageiros:

Passando à análise individualizada de cada um dos elementos no presente caso, verificasse que os requisitos (i) e (ii) encontram-se atendidos, visto que os contratos [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS PARTES], e o fato de que as Partes são concorrentes no mercado relevante de transporte aéreo regular de passageiros (Resposta Azul ao Ofício 4970/2024, SEI 1416460, p. 4) Dessa forma, nesse tópico, não há dúvidas de que as Partes concorrem nos mercados relevantes afetados pelo conjunto de acordo. Portanto, conclui-se que resta preenchido o requisito do inciso II do art. 2º da Resolução Cade nº 17/2016, para efeito de notificação ao Cade. II.4.6 Conclusões sobre caracterização do acordo como contrato associativo A presente nota técnica analisou as características da parceria firmada entre Azul e GOL em maio de 2024, a fim de concluir sobre a aplicabilidade dos critérios que definem um contrato associativo de notificação obrigatória ao Cade, de acordo com a Resolução nº 17/2016. Conforme dispõe o art. 2º da Resolução nº 17/2016, são considerados contratos associativos aqueles que, cumulativamente: (i) tenham duração igual ou superior a 2 (dois) anos; (ii) estabeleçam empreendimento comum para exploração de atividade econômica; (iii) compartilhem riscos e resultados da atividade econômica que constitua o seu objeto; e (iv) cujas as partes contratantes sejam concorrentes no mercado relevante objeto do contrato.

Quanto ao item (i), foi atendido o requisito temporal previsto no caput da Resolução nº 17/2016, visto que o acordo celebrado possui previsão de duração superior a 2 (dois) anos. Em relação ao item (ii), a análise desta SG concluiu que no acordo de codeshare firmado entre Azul e GOL estão presentes elementos que o caracterizam como um empreendimento comum. Sobre o item (iii), concluiu-se que o conjunto do acordo entre Azul e GOL promove o compartilhamento de riscos e resultados entre as Partes na atividade econômica que constitui o seu objeto. Por sua vez, no que se refere ao item (iv), a SG concluiu que Azul e GOL são concorrentes nos mercados afetados pelo acordo. Além disso, a análise da SG concluiu que, por mais que o presente acordo entre as Partes contenha cláusulas contratuais que se assemelhem a acordos anteriores de codeshare, o presente acordo não pode ser equiparado a outros acordos de compartilhamento de voos já analisados pelo Cade, notadamente a acordos firmados com empresas estrangeiras. Pelo exposto, conclui-se que o acordo de codeshare firmado entre Azul e GOL caracteriza-se como um contrato associativo de notificação obrigatória ao Cade, de acordo com os critérios da Resolução nº 17/2016. No entanto, segundo dispõe o art.

3º da Resolução nº 17/2016, os contratos cuja duração seja fixada por prazo indeterminado — como é o caso do presente acordo — devem ser notificados “caso o período de 2 (dois) anos, a contar da sua assinatura, venha a ser atingido ou ultrapassado”. Sendo assim, considerando que o acordo entre Azul e GOL foi celebrado em 23 de maio de 2024, a notificação do acordo ao Cade deve se dar previamente ao atingimento do prazo igual ou superior a dois anos, ficando sua continuidade dependente da aprovação prévia do Cade, conforme disposto no parágrafo único do art. 3º da Resolução nº 17/2016. II.5 Da não caracterização de gun jumping Nos termos do § 3º do art. 88 da Lei nº 12.529/2011, a legislação concorrencial veda a consumação de atos de concentração econômica que preencham os critérios legais de submissão obrigatória antes de apreciados pelo Cade por meio de processo administrativo no controle de atos de concentração econômica, previsto no Capítulo II do Título VI da Lei nº 12.529/2011. A consumação prévia de ato de concentração de notificação obrigatória, também denominada como gun jumping, pode resultar em pena de nulidade, imposição de multa pecuniária de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000 (sessenta milhões de reais), a ser aplicada nos termos de regulamentação própria, sem prejuízo de abertura de processo administrativo para imposição de sanções administrativa por infrações à ordem econômica, conforme previsão do § 3º do art.

88 da Lei nº 12.529/2011. Conforme estabelecido pelo art. 88, caput e incisos I e II, da Lei nº 12.529/2011, com alterações nos valores estabelecidas pela Portaria Interministerial nº 994/2012, é obrigatória a submissão ao Cade de atos de concentração nos quais um dos grupos envolvidos tenha registrado um faturamento bruto igual ou superior a R$ 750 milhões no Brasil no ano anterior à operação, e o outro grupo relacionado à operação também tenha registrado valores iguais ou superiores a R$ 75 milhões de faturamento bruto no Brasil no mesmo período. De acordo com dados públicos, tanto a GOL[106] quanto a Azul[107], obtiveram faturamento bruto superior a R$ 750 milhões no Brasil no ano anterior à operação. Além da correspondência com os níveis de faturamento estipulados pela legislação, para que uma operação seja considerada um ato de concentração sujeito à análise prévia ao Cade, é necessário que se enquadre em alguma das hipóteses previstas no art. 90 da Lei nº 12.529/2011. No presente caso, conforme demonstrou a análise aqui empreendida, o acordo de codeshare firmado entre Azul e GOL se alinha ao conceito de contrato associativo, segundo o disposto na Resolução nº 17/2016. Consequentemente, o acordo figura entre as hipóteses previstas no art. 90 da Lei nº 12.529/2011, notadamente no inciso IV que trata de situações em que duas ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture.

Como já dito, considerando que ainda não transcorreu o período de 2 (dois) anos de duração dos contratos que integram o acordo de codeshare entre Azul e GOL, não há, neste momento, a obrigação de notificação da operação ao Cade. No entanto, ressalta-se que o referido acordo se enquadra no conceito de contrato associativo de notificação obrigatória e, caso o acordo ainda esteja vigente em 2 (dois) anos a contar da data de sua assinatura e haja a intenção das Partes de renová-lo, este deve ser notificado ao Cade previamente à sua renovação, pois a continuidade de sua vigência para prazo superior a 2 (dois) anos dependerá da aprovação prévia da autoridade antitruste. Ademais, ressalta-se que até a presente data, consta que o acordo de codeshare entre Azul e GOL não foi completamente implementado. Conforme manifestação SEI 1438155 acostada aos apartados restritos, as Partes [ACESSO RESTRITO ÀS PARTES]. Outrossim, as empresas informaram que: [ACESSO RESTRITO ÀS PARTES] (grifos no original). Nesse contexto, considerando que o acordo entre as Partes está em vigência há menos de 2 (dois) anos e que não ocorreu a sua implementação total, além de estarem preservadas as condições de concorrência entre as empresas envolvidas; conclui-se que não houve a consumação prévia de ato de concentração econômica[108].

Ademais, dada a orientação para que eventual prática de gun jumping seja analisada de acordo com as particularidades de cada caso[109], entende-se que a presente operação não caracteriza, neste momento, a infração de gun jumping ou consumação prévia de ato de concentração, não sendo cabível a aplicação de penalidades previstas no § 3º do art. 88 da Lei nº 12.529/20 e na Resolução Cade nº 24/2019. III. CONCLUSÃO Por todo o exposto, conclui-se que o contrato atende aos requisitos da Resolução Cade nº 17/2016, portanto, é de notificação obrigatória ao Cade e pelo arquivamento do presente procedimento de Apuração de Ato de Concentração, nos termos do art. 15, inciso I da Resolução nº 24/2019, e por ausência de violação ao disposto no art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011. ____________________________ IV REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BOTELHO, Ricardo, SANTOS, Aurélio. A Nova Resolução do Cade sobre Contratos Associativos. Artigos Jota. Disponível em: https://www.jota.info/artigos/nova-resolucao-cade-sobre-contratos-associativos. Acesso em: 16 set. 2024. CAIXETA, Deborah B. Contratos associativos: características e relevância para o direto concorrencial das estruturas. Revista de Direito da Concorrência, v. 4, n. 1, maio 2016, pp. 95-132, disponível em: https://revista.cade.gov.br/index.php/revistadedefesadaconcorrencia/article/view/252/127. Acesso em: 18 set. 2024. RAGAZZO, Carlos Emmanuel Joppert.

O Processo de Flexibilização e as Fusões e os Acordos de Cooperação no Mercado de Transporte Aéreo de Passageiros. SEAE/MF Documento de Trabalho nº 32. Disponível em: https://www.gov.br/fazenda/pt-br/central-de-conteudo/documentos-de-trabalho-2000-a-2007/2007/documento-de-trabalho-no-32-fevereiro-de-2006/@@download/file. Acesso em: 30 set. 2024. SILVEIRA, Paulo Burnier da. Direito da Concorrência, Rio de Janeiro: Forense, 2021. Z. Zgodavová, R. Rozenberg and S. Szabo, "Analysis of Point-to-Point versus Hub-and-Spoke airline networks," 2018 XIII International Scientific Conference - New Trends in Aviation Development (NTAD), Košice, Slovakia, 2018, pp. 158-163, doi: 10.1109/NTAD.2018.8551733. Disponível em: https://ieeexplore.ieee.org/abstract/document/8551733. Acesso em: 10 fev. 2025. [1] Press Release do site da Azul, publicado em 23/05/2024. Disponível em: https://api.mziq.com/mzfilemanager/v2/d/ed78542a-4e01-429a-8926-03d69ccfa307/558f903a-00a5-d729-b3d0-009d73d8d816?origin=1. Acesso em: 24 de maio de 2024; Comunicados ao Mercado e Fatos Relevantes do site da Gol, publicado em 24/05/2024. Disponível em: https://api.mziq.com/mzfilemanager/v2/d/5e992a5e-252e-44bd-acfa-11cbee904064/23111efa-ca39-a636-58c2-5257853ed620?origin=1. Acesso em: 24 de maio de 2024. [2] Segundo Ofícios nº 4965/2024/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 1396332) e nº 4970/2024/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 1396565) [3] Azul em 17.06.2024 (SEI 1416463) e GOL em 14.06.2024 (SEI 1402603 e SEI 1402604).

[4] Vide Anexo recebido da Azul em resposta ao Ofício 4970/2024, SEI 1402914, Documento de Acesso Restrito 3. [5] Fonte: Comunicado da Azul à imprensa. Disponível em: https://www.voeazul.com.br/content/dam/azul/voe-azul/imprensa/11.07_Azul%20e%20GOL%20iniciam%20venda%20de%2040%20rotas%20compartilhadas%20pelo%20Brasil.pdf. Acesso em: 16 out. 2024. [6] Segundo as Partes, o acordo é operacionalizado por meio de 3 (três) contratos, a saber: “(i) o contrato de codeshare (“Codeshare”), envolvendo apenas rotas não sobrepostas das companhias; (ii) o contrato de rateio que define as regras de remuneração entre as Partes para as rotas que fazem parte do codeshare (“Prorate Agreement” ou “SPA”), e (iii) o contrato recíproco de milhas, que tem como intenção definir o acúmulo de pontos nas rotas que são objeto do Codeshare (“Reciprocal Frequent Flyer Agreement” ou “FFP”)” (SEI 1438155, § 2) [ACESSO RESTRITO ÀS PARTES]. [7] Ofício nº 6015/2024/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 1415183 - GOL) e nº Ofício nº 6016/2024/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 1415220 - Azul). [8] Vide Parecer 4/2017/CGAA4/SGA1/SG, Requerentes: TAM Linhas Aéreas S.A. e Qatar Airways Q.C.S.C.. No referido caso, a SG concluiu que o contrato não previa: “i. reserva de assentos; ii. qualquer forma de ingerência de uma parte sobre a outra (incluindo em relação à estipulação de tarifas dos bilhetes, cronogramas, serviços, estratégias comerciais e matérias similares); iii. cláusulas potencialmente restritivas da concorrência; e iv.

troca de informações concorrencialmente sensíveis. Cada Requerente também arcará com seus próprios custos e despesas de desempenho” (SEI 0330355, § 28). [9] European Commission DG Competition. Competition Impact of Airline Code-Share Agreements, Final Report, 2007. [10] Tradução livre de: “The underlying motivation of airlines in entering into code-share agreements is to broaden the offer that airlines can make to customers in terms of the number of destinations and, in some cases, the flight timings that they can offer potential customers, without the costs and difficulties involved in additional investment in equipment or in mergers with other airlines (which may in any case be prohibited by legislation or international agreements)”. [11] Cadernos do Cade: Mercado de transporte aéreo de passageiros e cargas, 2017, pp. 9-10. Disponível em: <https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/estudos-economicos/cadernos-do-cade/mercado-de-transporte-aereo-de-passageiros-e-cargas-2017.pdf> Acesso em: 9 out. 2024. [12] ANAC. Nota Técnica nº 9/2020/GTNA/GEAM/SAS. Disponível em: <https://www.gov.br/anac/pt-br/acesso-a-informacao/participacao-social/consultas-publicas/consultas/2021/18/cp-18-2021-relatorio-air-acesso-ao-mercado.pdf> Acesso em: 30 out. 2024. [13] IATA. The Future of Interline A new model for seamless customer journeys. IATA White Paper, October 2019, p. 3. Tradução livre de:

“Interline is a relationship between airlines which allows one airline sells services to a customer that are provided by another airline”. Disponível em: <https://www.iata.org/contentassets/23426d4b09a0446dbe831601869098a1/future-of-interline-wp.pdf> Acesso em: 9 out. 2024. [14] Fonte: Skyscanner. Disponível em: <https://www.skyscanner.com.br/noticias/acordos-entre-linhas-aereas-interline-codeshare-joint-venture-alliance> Acesso em: 9 out. 2024. [15] Conforme Parecer Técnico nº 257/2012, Ato de Concentração nº 08700.004155/2012-81 (Requerentes: Azul S.A. e Trip Linhas Aéreas S.A.), citado no Ato de concentração nº 08700.002529/2017-39 (Requerentes: TAM Linhas Aéreas S.A. e Qatar Airways Q.C.S.C). [16] “Transatlantic Airline Alliances: Competitive Issues And Regulatory Approach – A report by the European Commission and the United States Department of Transportation”. Novembro de 2010. Disponível em: <https://www.icao.int/sustainability/Documents/Compendium_FairCompetition/Practices/EC-DOT-2010_JointAllianceReport.pdf>. Acesso em: 25 out. 2024. [17] Conforme abordado nos pareces dos Atos de Concentração nº 08700.010858/2012-49 (entre TAM Linhas Aéreas e American Airlines) e nº 08700.006571/2015-67 (entre TAM Linhas Aéreas e British Airways Plc.). [18] A imunidade antitruste é uma autorização concedida pela autoridade de defesa da concorrência de um país para que duas (ou mais) empresas aéreas possam atuar em um determinado mercado como se fossem uma só.

A base legal para a atuação do DOT nos casos de imunização encontra-se em dois parágrafos do capítulo 49 (que trata do setor de transportes) no código federal americano. Ambos se referem especificamente às aplicações da lei antitruste para os acordos de serviços aéreos, quais sejam: (i) parágrafo 41.308, que trata das isenções às leis antitruste; e (ii) parágrafo 41.309, que trata sobre os acordos cooperativos. Fonte: Estudo sobre a concessão de imunidade antitruste aos acordos de cooperação entre companhias aéreas internacionais. ANAC. Disponível em: <https://www.gov.br/anac/pt-br/assuntos/internacional/publicacoes/b-estudos/nt-imunidade-antiruste.pdf >. Acesso em: 13 nov. 2024. [19] O documento Transatlantic Airline Alliances: Competitive Issues And Regulatory Approach esclarece os termos da análise de interesse público realizada pelo DOT: “54. Each step of the way, DOT must consider the public interest. The U.S. Congress has set forth a wide range of factor that DOT should consider as being in the public interest, including the availability fo a variety of air service, maximum reliance on market forces, the avoidance of unreasonable industry concentration, and opportunities for the expansion of international services. These factors from the backbone of DOT’s statutory mission to promote a competitive aviation system and facilitate commerce while, at the same time, ensuring that consumers benefit from enhanced service options and competition.

Because each alliance case presents a unique set of circumstances, and because the industry environment changes rapidly, the public interest standard is applied on a case-by-case basis. DOT carefully considers the full public record in analyzing the issues of each case.” [20] Outros exemplos de alianças nas quais o DOT concedeu imunidade antitruste podem ser encontrados em: https://www.transportation.gov/office-policy/aviation-policy/dot-aviation-anti-trust-immunity-cases. Há ainda o caso do codeshare entre as empresas Northwest Airlines/Continental Airlines/Delta Airlines, ao qual o Department of Justice – DOJ, sem prejuízo da análise do DOT, determinou condições para aprovação do acordo. O press release sobre o caso está disponível em: <https://www.justice.gov/archive/atr/public/press_releases/2003/200645.pdf> Acesso em: 9 out. 2024. [21] Data em que entrou em vigor a Regulação 1/2003. [22] European Commission DG Competition. Competition Impact of Airline Code-Share Agreements, Final Report, 2007. [23] Nessas rotas, a Comissão identificou elevadas barreiras à entrada: limitação de slots em Frankfurt e barreiras regulatórias (possibilidade de controle de preços pelo governo alemão em voos indiretos). A fim de mitigar as preocupações concorrenciais identificadas pela Comissão, as partes abriram mão de slots para possibilitar a entrada de novos concorrentes nas 4 rotas;

esses entrantes (se operando voos diretos) seriam também admitidos no Frequent Flyer Program – FFP das partes e teriam facilidades de interline; as partes também se comprometeram a se abster de participar de discussões, na “IATA Tariff Conference”, que digam respeito a essas rotas. [24] Os remédios estabelecidos foram: disponibilização de slots para novos entrantes; compromisso de não ampliar frequências em determinadas rotas; compromissos referentes a programas de fidelidade e interlining. [25] Como sintetizou a Comissão, “A SkyTeam é uma aliança de companhias aéreas à escala mundial centrada na cooperação estratégica a longo prazo em matéria de serviços de transporte aéreo de passageiros e de mercadorias. A aliança conta atualmente com dez companhias aéreas, membros esses que celebraram vários acordos multilaterais e bilaterais. Apesar de a cooperação dos membros da SkyTeam englobar, no mínimo, a sua adesão ao acordo-quadro, bem como a partilha de códigos numa base de reciprocidade, programas de passageiro frequente e o acesso comum a salas de espera, alguns membros procederam a uma cooperação mais aprofundada conducente à plena coordenação de parâmetros da concorrência fundamentais em mercados geográficos específicos”. Portanto, trata-se de cooperação mais ampla do que um mero codeshare bilateral em rotas limitadas. [26] FFP - Frequent Flyer Program. [27] Como remédios, as partes se comprometeram a disponibilizar slots para novos entrantes;

permitir participação de rivais nos FFP das partes; estabelecer acordos de interline com novos entrantes; facilitar transporte intermodal (ex: prover transporte aéreo como parte de itinerários que incluem transporte de superfície). No entanto, após submeter a market tests os remédios propostos, a Comissão concluiu que eles não eram adequados, especialmente em rotas ligando Europa e Estados Unidos. A Comissão decidiu, em 2012, encerrar essa investigação, em razão de mudanças significativas ocorridas nas condições de concorrência nos mercados relevantes afetados. Por outro lado, foi instaurada uma nova investigação (caso 39964) para apurar os efeitos do aprofundamento da cooperação ocorrido em 2009 e 2010, quando alguns membros da aliança (Air France-KLM, Alitalia e Delta) firmaram novos acordos estabelecendo uma joint-venture transatlântica com foco em rotas entre Europa e Estados Unidos. Com esse aprofundamento, as empresas passarão a coordenar integralmente suas operações transatlânticas no que concerne à capacidade, horários, preços e revenue management. Novamente, as partes ofereceram remédios que, após contribuições de terceiros, foram ajustados e aceitos pela Comissão. [28] Como remédios, as partes se comprometeram a disponibilizar slots para novos entrantes em determinados aeroportos; permitir participação de rivais nos FFP das partes em determinadas rotas relevantes; entre outros. [29] Por exemplo, KLM/NorthWest (Caso 36.111);

Austrian Airlines/Deustche Lufthansa (Caso 37.730); Societe Air France/Alitalia (Caso 38.284); British Airways/SN Brussels (Caso 38.477); entre outros. [30] Vide, por exemplo, Atos de Concentração: 08700.002529/2017-39 (Requerentes: TAM Linhas Aéreas S.A. e Qatar Airways Q.C.S.C); 08700.006104/2016-18, 08700.007365/2015-74 (Requerentes: Azul Linhas Aéreas S.A. e United Airlines Inc.); 08700.006571/2015-67 (TAM Linhas Aéreas S.A., British Airways Plc.);08700.009389/2015-68 (Requerentes: Ocean Air Linhas Aéreas S/A e Air Europa Líneas Aéreas, S.A.U); e 08700.011682/2015-95 (Requerentes: OceanAir Linhas Aéreas S/A e Ethiopian Airlines Enterprise). [31] Vide, por exemplo, AC 08700.006104/2016-18 (Requerentes: VRG Linhas Aéreas S.A. e Aerovías de México, S.A. de C.V.); AC 08700.000517/2015-16 (Requerentes: VRG Linhas Aéreas S.A., Aerolíneas Argentinas S.A. e Austral Líneas Aéreas – Cielos del Sur S.A.); AC 08700.006571/2015-67 (Requerentes: TAM Linhas Aéreas S.A. e British Airways Plc.); AC 08700.009389/2015-68 (Requerentes: Ocean Air Linhas Aéreas S/A e Air Europa Líneas Aéreas, S.A.U.); AC 08700.007365/2015-74 (Requerentes: Azul Linhas Aéreas S.A. e United Airlines, Inc.), entre outros. [32] Segundo o Caderno do Cade para o Mercado de Transporte Aéreo de Passageiros e Cargas (2017), do total de codeshares aprovados pelo Cade até a entrada em vigor da Resolução nº 17/2016, 45 casos tinham sido analisados, sendo somente 5 casos envolvendo exclusivamente empresas brasileiras.

O estudo apontou, ainda, que entre 1994 e a entrada em vigor da Resolução nº 17/2016, o Cade “não vislumbrou óbices significativos concorrenciais no segmento de codeshares entre empresas aéreas para o transporte de passageiros”. Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/estudos-economicos/cadernos-do-cade/mercado-de-transporte-aereo-de-passageiros-e-cargas-2017.pdf. Acesso em: 30 ago. 2024. [33] Vale ressaltar que no Brasil, desde 2019, o Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei 7.565/1986) foi alterado, retirando limitações de capital estrangeiro em empresas aéreas nacionais. Mesmo assim, até o momento não houve entrada de companhias aéreas internacionais operando no mercado nacional. [34] Vide Parecer AC nº 08700.003715/2017-95 (Requerentes: Latam Airlines Group S.A. e American Airlines Inc.. SEI nº 0386249) http://ec.europa.eu/competition/sectors/transport/reports/joint_alliance_report.pdf> [35] AC 08700.011932/2014-06 (Requerentes: TAM Linhas Aéreas S.A. e Passaredo Transportes Aéreos S.A.); e AC 08700.009104/2015-99 (Requerentes: TAM Linhas Aéreas S.A. e Passaredo Transportes Aéreos S.A.); [36] Conforme consta do Parecer 057/2016/CGAA5/SGA1/SG (SEI nº 0168185), a notificação dos acordos entre TAM, Trip, Total e Azul ocorreu apenas em 19/02/2016, em cumprimento à determinação da SG, por meio da Apuração de Ato de Concentração - APAC nº 08700.007809/2012-29.

[37] Voto do Conselheiro-Relator Ricardo Machado Ruiz no Ato de Concentração entre Azul e Trip (nº 08700.004155/2012-81, Volume de Processo 5, SEI 0029905, p. 18. [38] Fonte: Oliveira, G. JOTA. Cade, we have a problem. Disponível em: https://www.jota.info/artigos/cade-we-have-a-problem. Acesso em: 26 set. 2024. [39] Fonte: Reuters. American Airlines, JetBlue to halt codeshare flights from July 21. Disponível em: https://www.reuters.com/business/aerospace-defense/american-airlines-jetblue-halt-codeshare-flights-starting-july-21-2023-07-14/. Acesso em: 26 set. 2024. [40] Fonte: U.S. Department of Justice (DoJ). Disponível em: https://www.justice.gov/opa/pr/justice-department-statements-district-court-ruling-enjoining-american-airlines-and-jetblue-s. Acesso em: 26 set. 2024. [41] Fonte: Complaint U.S. and Plaintiff States v. American Airlines Group Inc. and JetBlue Airways Corporation. Disponível em: https://www.justice.gov/atr/case-document/file/1434836/dl. Acesso em: 26 set. 2024. [42] Fonte: U.S. Department of Transportation (DOT) : Disponível em: https://www.transportation.gov/sites/dot.gov/files/2024-09/August%202024%20Code%20Share%20Report_0.pdf. Acesso em: 26 set. 2024. [43] Fonte: U.S. Department of Transportation (DOT). Disponível em: https://www.transportation.gov/office-policy/aviation-policy/dot-aviation-anti-trust-immunity-cases . Acesso em: 26 set. 2024. [44] Vide Nota Técnica Anac sobre Imunidade Antitruste no Setor Aéreo. Disponível em:

https://www.gov.br/anac/pt-br/assuntos/internacional/publicacoes/b-estudos/nt-imunidade-antiruste.pdf. Acesso em: 26 set. 2024. [45] MARTINI e SMILEY, 1999, p. 289, apud CAIXETA, Deborah B. Contratos associativos: características e relevância para o direto concorrencial das estruturas. Revista de Direito da Concorrência, v. 4, nº 1, maio 2016, pp. 95-132, disponível em: https://revista.cade.gov.br/index.php/revistadedefesadaconcorrencia/article/view/252/127. Acesso em: 18 set. 2024. [46] De acordo com o expresso no Voto do Conselheiro-Relator Maurício Oscar Bandeira Maia, no Ato de Concentração nº 08700.003855/2020-69 (SEI nº 0891897), baseado no Voto do ex-Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo no Ato de Concentração nº 08012.002870/2012-38. [47] SILVEIRA, Paulo Burnier. p. 19. [48] CAIXETA, 2016, op. cit., p. 116: “Em março de 2014, o CADE submeteu à consulta pública proposta de Resolução que regulamenta o art. 90, inciso IV da Lei n. 12.529/2011. Das vinte e três contribuições recebidas na Consulta Pública nº 03/2014, todas foram unânimes no sentido de que o conceito proposto para contratos associativos se apresentava muito abrangente e inadequado aos propósitos da Lei”. [49] Idem, pp. 117-121. [50] A Consulta Pública nº 01/2016 teve como objeto a redação da Resolução nº 17/2016. BINOTTO, Anna. Cooperação e Concentração: o empreendimento comum e a nova disciplina dos contratos associativos. Revista de Defesa da Concorrência, 2018, 6.1: 232-260. [51] FRAZÃO, Ana.

Direito da Concorrência: pressupostos e perspectivas. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 225. [52] BOTELHO, Ricardo, SANTOS, Aurélio. A Nova Resolução do Cade sobre Contratos Associativos. Artigos Jota. Disponível em: https://www.jota.info/artigos/nova-resolucao-cade-sobre-contratos-associativos. Acesso em: 16 set. 2024. [53] Idem, p. 226. [54] SILVEIRA, 2021, p.14. [55] SILVEIRA, 2021, p.21. [56] SARTO, Victor H. R. A Teoria dos Custos de Transação: uma análise a partir das críticas evolucionistas. [57] PONDÉ, 1997 apud FAGUNDES, 1997, p.9. [58] PONDÉ, 1997 apud FAGUNDES, 1997, p.9. [59] GULATI; NOHRIA; ZAHEER, 2000b apud CÁRDENAS, Leonardo e LOPES, Fernando. A formação de alianças estratégicas: uma análise teórica a partir da teoria da dependência de recursos e da teoria dos custos de transação. Disponível em: https://www.scielo.br/j/cebape/a/whjk4QN9rqLH4JGTR4MH58v/abstract/?lang=pt. Acesso em: 18 nov. 2024. [60] Idem. [61] Williamson (1991, p.25). [62] Williamson (1991, p.43). [63] Nesse caso, veículos de notícias têm reiteradamente circulado informações sobre uma possível aquisição da GOL pela Azul, como se pode observar nos links a seguir: https://www.infomoney.com.br/mercados/azul-azul4-pode-lancar-proposta-de-fusao-com-gol-goll4-em-ate-tres-meses-diz-jornal-desempenho-acoes/. Acesso em: 16 set. 2024; https://oglobo.globo.com/economia/negocios/noticia/2024/05/28/em-meio-a-especulacoes-sobre-fusao-gol-admite-discussoes-entre-seu-controlador-e-a-azul.ghtml. Acesso em: 16 set.

2024; e https://www.infomoney.com.br/business/fusao-entre-azul-e-gol-saiu-do-banho-maria-diz-jornal/. Acesso em: 30 out. 2024 [64] Vide, por exemplo, AC nº08700.010707/2024-24 (Partes: Coca-Cola Indústrias Ltda., Spal Indústria Brasileira de Bebidas S.A., Rio de Janeiro Refrescos Ltda., Norsa Refrigerantes S.A., Brasal Refrigerantes S.A., Refrescos Bandeirantes Indústria e Comércio Ltda., Brasil Norte Bebidas S.A., COMPAR – Companhia Paraense de Refrigerantes, Uberlândia Refrescos Ltda., Benevides Águas S.A., Sorocaba Refrescos S.A., Refrescos Guararapes Ltda., Solar Bebidas, e Cerpa Cervejaria Paraense S.A.; AC nº 08700.003964/2024-18 (Requerentes: Decolar.com Ltda., Travel Reservations S.R.L., Fidelidade Viagens e Turismo S.A. e TAM Linhas Aéreas S/A.); Consulta nº 08700.001177/2024-23 (Consulentes: Cassol Materiais de Construção Ltda. e Todimo Materiais para Construção); AC nº 08700.008322/2022-35 (Requerentes: Telefônica Brasil S.A. (Telefônica), Winity II Telecom Ltda. e Winity S.A. (Winity); AC nº08700.006656/2020-11 (Requerentes: Claro S.A. e Telefônica Brasil S.A.); AC nº08700.002276/2018-84 (Requerentes: TIM Celular S.A. e OI Móvel S.A); APAC nº 08700.000287/2020-44(Representadas: GOL Linhas Aéreas Inteligentes, VoePass Linhas Aéreas e TwoFlex Taxi Aéreo Ltda); e AC nº 08700.002529/2017-39 (Requerentes: TAM Linhas Aéreas S.A. e Qatar Airways Q.C.S.C.). [65] Segundo Frazão (2015, p.

195), “[...] diferentemente dos contratos de permuta, troca ou intercâmbio, que têm como pressuposto a satisfação de necessidades distintas e recíprocas dos contratantes, que se traduzem nas prestações mútuas, nos contratos de associação as necessidades das partes são idênticas, já que compartilham elas o mesmo objetivo”. [66] De acordo com Frazão (2015, p. 195), “Sob essa perspectiva, a sociedade é o contrato associativo por excelência, enquanto que os contratos de troca são aqueles normalmente estabelecidos no mercado, pautados por uma relação de coordenação entre as partes. Dessa forma, aos extremos de organização e coordenação oferecidos por Coase — empresa/mercado — corresponderiam os instrumentos jurídicos extremos dos contratos de sociedade/contratos de troca”. [67] Parecer 11/2024/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 1414143) do Ato de Concentração nº 08700.003964/2024-18 (Requerentes: Decolar.com Ltda., Travel Reservations S.R.L., Fidelidade Viagens e Turismo S.A. e TAM Linhas Aéreas S/A). [68] Consulta nº 08700.008081/2016-86 Consulentes: Hamburg Südamerikanische Dampschifffahrts-Gesellschaft KG (“HSDG”) e CMA CGM S.A. (“CMA CGM”). [69] Voto do conselheiro Paulo Burnier da Silveira, GAB5, SEI 0292310. [70] Ato de Concentração nº 08700.006656/2020-11. [71] A unilateralidade não afastou o caráter de contrato associativo. No entanto, foi consignado que a unilateralidade atenuaria os riscos concorrenciais de adoção de condutas coordenadas.

[72] Ato de Concentração nº 08700.002276/2018-84. [73] Vide nº 08700.008081/2016-86 (Consulentes: Hamburg Südamerikanische Dampschifffahrts-Gesellschaft KG (“HSDG”) e CMA CGM S.A. (“CMA CGM”). Voto Gab 1 (SEI 0292703). [74] Vide Consulta nº 08700.001177/2024-23, (Consulentes: Cassol Materiais de Construção Ltda. e Todimo Materiais para Construção), Voto Relator-GAB1 SEI 1369758: “Os precedentes mencionados acima deixam claro que há uma plêiade de critérios utilizados pelo Cade para aferir a existência ou não de empreendimento comum, os quais por vezes se confundem com os critérios de compartilhamento de riscos e resultados” (grifo nosso); Voto do Conselheiro Paulo Burnier no Ato de Concentração nº08700.002276/2018-84 (Requerentes: Oi e Tim) SEI nº0545523: “O requisito de 'compartilhamento de riscos e resultados' da atividade econômica previsto na Resolução nº 17/2016 (art. 2º, inciso I) está bastante relacionado à própria existência de um empreendimento comum, exigida pelo comando central do caput do art. 2º da Resolução”; Conforme AC nº 08700.002533/2017-05, (Requerentes: TAM Linhas Aéreas S.A. e Qatar Airways Q.C.S.C.), Parecer nº 4/2017/CGAA4/SGA1/SG, SEI nº 0330347: “Contudo, não há compartilhamento de riscos e resultados entre as Requerentes, o que não preenche, portanto, os requisitos estabelecidos pelo caput e pelo inciso I do art. 2º da Resolução nº 17/2016/Cade.

Nota-se, em razão disso e da análise do contrato, que não ocorre verdadeiramente a formação de uma (sic) empreendimento comum para exploração de uma atividade econômica própria”; e APAC Processo nº 08700.000287/2020-44, (Representadas: GOL Linhas Aéreas Inteligentes; VoePass Linhas Aéreas e TwoFlex Taxi Aéreo Ltda), Nota Técnica nº 35/2023, SEI nº 1268119: “Sendo assim, por estarem intimamente relacionados entre si os conceitos de ‘empreendimento comum’ e de ‘compartilhamento de riscos e resultados’, ambos serão analisados neste mesmo tópico.” [75] Vide resposta da Azul ao Ofício 4970/2024, SEI 1416460: “Ato de Concentração n.º 08700.006104/2016- 18. Requerentes: VRG Linhas Aéreas S.A Aerovias de México S.A. de C.V. Celebração de Codeshare Agreement entre as Requerentes. A Operação não foi conhecida pela Superintendência-Geraldo CADE em 08.09.2016; Ato de Concentração n.º 08700.007365/2015-74. Requerentes: Azul Linhas Aéreas Brasileiras S.A. e United Airlines. Celebração de Codeshare Agreement entre as Requerentes. A Operação não foi conhecida pela Superintendência-Geral do CADE em 07.08.2015; Ato de Concentração n.º 08700.011682/2015-95. Requerentes: Oceanair Linhas Aéreas S/A Ethiopian Airlines Enterprise. Celebração de Codeshare Agreement entre as Requerentes. A Operação não foi conhecida pela Superintendência-Geral do CADE em 09.12.2015”. [76] Conforme AC nº 08700.002533/2017-05, Requerentes: TAM Linhas Aéreas S.A.

e Qatar Airways Q.C.S.C., Parecer nº 4/2017/CGAA4/SGA1/SG, SEI nº 0330347. [77] Conforme AC nº 08700.008322/2022-35 (Requerentes: Telefônica Brasil S.A. (Telefônica), Winity II Telecom Ltda. e Winity S.A. (Winity), Parecer 4 (SEI 1231160): “Sobre a condição (iii), a saber, se a Operação envolve compartilhamento dos riscos e resultados da atividade econômica que constitua o seu objeto, insta salientar que se trata de requisito bastante relacionado à própria existência de empreendimento comum, não se limitando à mera verificação de receitas, faturamentos, ou prejuízos na seara contábil, devendo ser inferido pelo conjunto de cláusulas contratuais”. [78] Voto GAB1 (SEI 0545849). [79] RAGAZZO, Carlos Emmanuel Joppert. O Processo de Flexibilização e as Fusões e os Acordos de Cooperação no Mercado de Transporte Aéreo de Passageiros. SEAE/MF Documento de Trabalho nº 32, 2006, p. 21: “[...] o setor aéreo [é], em última análise, uma indústria de rede”.. Disponível em: https://www.gov.br/fazenda/pt-br/central-de-conteudo/documentos-de-trabalho-2000-a-2007/2007/documento-de-trabalho-no-32-fevereiro-de-2006/@@download/file. Acesso em: 30 set. 2024. [80] Na visão de RAGAZZO, 2006, op. cit. p. 18., “[a] rigor, os efeitos decorrentes de acordo de cooperação poderão ser em muito similares aos de uma fusão, sobretudo no caso de um codeshare envolvendo empresas de transporte aéreo”. [81] RAGAZZO, 2006, op. cit. p. 23. [82] Vide, por exemplo, BRITTO, P.A P. Defesa da Concorrência no Setor Aéreo:

Uma Nota sobre Acordos de Codeshare. Economic Analysis of Law Review, Vol. 11, nº 3, p. 170-187, Set-Dez, 2020: “Em geral, os acordos entre empresas num mesmo setor podem servir como um mecanismo de repartição efetiva de risco em um ambiente de incerteza ou como uma forma de racionalizar custos na presença de economias de escala e/ou de escopo (SHAPIRO e WILIG, 1990)”. Disponível em: https://portalrevistas.ucb.br/index.php/EALR/article/view/12708. Acesso em: 30 set. 2024; e ADLER. N, HANANY. E., Regulating inter-firm agreements: The case of airline codesharing in parallel networks, Transportation Research Part B: Methodological, Volume 84, 2016, Pages 31-54, ISSN 0191-2615, https://doi.org/10.1016/j.trb.2015.12.002: "Os benefícios do codeshare para as companhias aéreas podem ser amplamente considerados em termos de aumento de participação de mercado, tráfego e receita, além de redução de custos através do compartilhamento de riscos e maior taxa de ocupação" Tradução livre do texto original: "“The benefits of codesharing to airlines can be breadly considered in terms of increases in Market share, traffic and revenue and cost reductions through shared risk and higher load factors”. Disponível em: https://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S0191261515002635. Acesso em: 30 set. 2024. [83] Vide Ato de Concentração n°08700.010858/2012-49 Parecer Técnico 108/2013/SG/Cade, § 9:

“As empresas aéreas estabelecem acordos de cooperação por diversas razões - ampliar o alcance de sua rede, melhorar conectividade, reduzir riscos e custos de entrada em determinadas rotas, entre outras”. (SEI 0114887). [84] Vide, por exemplo, Acórdão 1156323, 07140911020188070016, Relatora Juíza SONÍRIA ROCHA CAMPOS D'ASSUNÇÃO, 1ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do DF, data de julgamento: 1/3/2019, publicado no DJe: 15/3/2019, segundo o qual “As companhias aéreas que realizam compartilhamento de voos são consideradas fornecedoras e respondem solidariamente pelos prejuízos causados aos passageiros, em decorrência de falhas na prestação do serviço”. Disponível em: https://www.tjdft.jus.br/consultas/jurisprudencia/informativos/2019/informativo-de-jurisprudencia-n-388/codeshare-2013-compartilhamento-de-voos-2013-responsabilidade-solidaria-das-companhias-aereas. Acesso em: 2 out. 2024. [85] Vide, por exemplo, Ementa de decisão do TJSP, Apelação Civel 07.2022.8.26.0100, segundo a qual: “O compartilhamento de transporte aéreo entre empresas (sistema codeshare) resulta na responsabilidade solidária de ambas perante o consumidor, ainda que o atraso seja do voo operado pela companhia aérea parceira”. Disponível em: https://www.tjdft.jus.br/consultas/jurisprudencia/informativos/2019/informativo-de-jurisprudencia-n-388/codeshare-2013-compartilhamento-de-voos-2013-responsabilidade-solidaria-das-companhias-aereas . Acesso em: em: 2 out. 2024;

e acórdão do TJ-MG, Ap. Civel 20228130079, segundo o qual: “É objetiva e solidária a responsabilidade da companhia aérea, que vende passagem para transporte aéreo a ser operado, em alguns trechos, por outra empresa parceira, pelos danos causados aos passageiros adquirentes, com quem estabeleceu relação de consumo”. Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/tj-mg/1922823984. Acesso em: em: 2 out. 2024. [86] Na prática, o compartilhamento de voos tem gerado preocupações também aos consumidores, que requerem maior clareza das aéreas sobre qual companhia irá, de fato, realizar o voo. A Secretaria Nacional do Consumidor (Senacon), por exemplo, notificou as companhias aéreas Latam e VoePass para que prestem esclarecimentos sobre sua parceria em compartilhamento de voos, tema que promove a discussão sobre responsabilização das companhias junto aos consumidores. Vide matéria da Aeroin, de 19.09.2024, disponível em: Após familiares de vítimas de acidente reclamarem, Senacon notifica LATAM e Voepass sobre relação comercial (aeroin.net). Acesso em: 10 out. 2024. [87] Segundo o Relatório de Demanda e Oferta da Anac, de janeiro de 2025 a TAM apresenta participação de mercado de 37,9%, a GOL 31,1% e a Azul 30,6%. Juntas, as três detêm 99,6% do transporte aéreo de passageiros doméstico. Disponível em: https://www.gov.br/anac/pt-br/noticias/2025/com-118-milhoes-de-passageiros-transportados-em-2024-setor-aereo-tem-segundo-melhor-desempenhos-da-historia. Acesso em: 24 fev.

2025. [88] Segundo Thomas e Waha, da Norton Rose Fulbright (2009), “Em mercados concentrados, qualquer acordo de codeshare tem o potencial de gerar efeitos restritivos à competição”. Tradução livre de: “In concentrated markets, any codeshare agreement has the potential to have restrictive effects on competition”. Em outro trecho, os autores entendem que “Cada acordo é, portanto, analisado caso a caso e colocado em seu contexto econômico”. Tradução livre de: “Each agreement is therefore analysed on a case by case basis and placed in its economic context”. Disponível em: https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=048c336f-e287-4d66-b40b-90c6dd4abb77. Acesso em: 24 fev. 2025 [89] ABEMF. Disponível em: <https://www.abemf.com.br/autorregulacao> Acesso em: 1º nov. 2024. [90] Vide Ato de Concentração n° 08700.003167/2022-61 (MOBI/Investment/Vehicle/Elliott/Kingsland/ Acceleration Investments LP/South Lake One); Ato de Concentração n° 08700.006308/2018-11 (Netpoints Fidelidade SA e Companhia Brasileira de Soluções de Marketing – Dotz); Atos de Concentração nº 08700.002554/2022-80 (Requerentes: Rede Agro Fidelidade e Intermediação S.A. e Itaú Unibanco S.A.); Ato de Concentração n° 08700.000287/2022-14 (Rede Agro Fidelidade e Intermediação S.A. e Yara Brasil Fertilizantes S.A); Ato de Concentração n° 08700.005920/2019-57 (Companhia Brasileira de Distribuição, Raia Drogasil S.A. e Stix Fidelidade e Inteligência S.A); 08700.002327/2018-78 (Votorantim Cimentos S/A, Tigre S.A.

Participações e Gerdau Aços Longos S.A.); 08700.006142/2016-71 (Banco Itaucard S.A. e Multiplus S.A.); e 08012.012321/2011-91 (Multiplus S.A. e Groupe Aeroplan, Inc.). [91] Regulamento do Programa de Fidelidade da Azul. Disponível em: <https://www.voeazul.com.br/br/pt/programa-fidelidade/regulamento/novo-2024.html> Acesso em: 1º nov. 2024. [92] Regulamento do Programa Smiles. Disponível em: <https://www.smiles.com.br/regulamento-do-programa-smiles-novo> Acesso em: 1º nov. 2024. [93] Vide Atos de Concentração nº 08700.006571/2015-67 (Requerentes: Tam Linhas Aéreas S/A e British Airways Plc.); nº 08700.010858/2012-49 (Requerentes: Tam Linhas Aéreas S/A e American Airlines, Inc.); nº 08012.000062/2012-36 (Requerentes: Tam Linhas Aéreas S.A. e Turkish Airlines, Inc) etc. [94] Ato de Concentração nº 08012.003267/2007-14 (Requerentes: GOL e Varig). Parecer nº 06041/2008/DF COCTL/SEAE/MF, de 17.03.2008. SEI nº 0128817, volume de processo 4, p. 14, §§ 40 e 41. [95] Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/estudos-economicos/cadernos-do-cade/mercado-de-transporte-aereo-de-passageiros-e-cargas-2017.pdf. Acesso em: 10 fev. 2025. [96] Vide Ato de Concentração nº 08012.003267/2007-14 (Requerentes: GOL e Varig). Parecer nº 06041/2008/DF COCTL/SEAE/MF, de 17.03.2008. SEI nº 0128817, volume de processo 4, p. 14, §40.

[97] In this particular case it seems that there exist some short-haul flights where indirect services indeed provide an alternative to direct ones (e.g. in cases where the direct flight does not enable the customer to complete the round trip in a day, as found in paragraph 20 of the decision of 11.02.2004 in Case nº. COMP/M.3280 - Air France/KLM). [98] Case nº COMP/M.2041 - United/US Airways and Case No COMP/M.2672 - SAS/Spanair. [99] Segundo o Caderno do Cade para o mercado de transporte aéreo, “[...] na dimensão geográfica também há diferentes abordagens: uma focada apenas no mercado entre origem e destino de determinadas rotas e outra focada em espaços geográficos abrangentes e que contempla uma macrorregião de interesse (por e.g., o mercado de transporte aéreo no Brasil; mercados inter-regionais, tais como o Brasil-América do Norte, o Brasil-Europa e o Brasil-América do Sul ou mesmo entre países, como é o caso do mercado Brasil-EUA). Outra possibilidade é a combinação dessas duas abordagens onde fica estabelecido um ponto fixo de origem e há a consideração de uma macrorregião de destino e vice-versa”. Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/estudos-economicos/cadernos-do-cade/mercado-de-transporte-aereo-de-passageiros-e-cargas-2017.pdf. Acesso em: 10 fev. 2024.

[100] O hub-and-spoke é um sistema de coordenação de tráfego aéreo por meio do qual um aeroporto maior funciona como um centro (hub) para gerenciar vôos vindo e partindo para outros aeroportos. [101] Ragazzo, Carlos Emmanuel Joppert. O processo de flexibilização e as fusões e os acordos de cooperação no mercado de transporte aéreo de passageiros / - Brasília: Ministério da Fazenda, Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), 2006. - 36 p. - Documentos de Trabalho n° 32 . Fevereiro/2006. Disponível em: https://www.gov.br/fazenda/pt-br/central-de-conteudo/documentos-de-trabalho-2000-a-2008/2007/documento-de-trabalho-no-32-fevereiro-de-2006. Acesso em: 10 fev. 2025. [102] Idem Nota de Rodapé nº 104. [103] Nicole Adler, Karen Smilowitz. Hub-and-spoke network alliances and mergers: Price-location competition in the airline industry, Transportation Research Part B: Methodological, Volume 41, Issue 4, 2007, Pages 394-409, ISSN 0191-2615, https://doi.org/10.1016/j.trb.2006.06.005. [104] Yang, Huijuan, Meilong Le, and Di Wang. 2021. “Airline Network Structure: Motifs and Airports’ Role in Cliques” Sustainability 13, no. 17: 9573. https://doi.org/10.3390/su13179573. [105] Disponíveis em: <https://sas.anac.gov.br/sas/downloads/view/frmDownload.aspx> e <https://anac-geac.link/BI-demanda-oferta> Acesso em: 18 out. 2024.

[106] Conforme Relatório de Resultados do Quarto Trimestre de 2023 da Gol, a companhia aérea registrou uma receita operacional líquida de R$5 bilhões no quarto trimestre de 2023. Disponível em: https://api.mziq.com/mzfilemanager/v2/d/5e992a5e-252e-44bd-acfa-11cbee904064/22fe791c-40ed-c304-4760-fb540e62daa0?origin=2. Acesso em: 7 out. 2024. [107] Conforme Release de Resultados do Quarto Trimestre de 2023 da Azul, a receita operacional total da companhia no quarto trimestre de 2023 atingiu um recorde de R$5 bilhões. Disponível em: https://api.mziq.com/mzfilemanager/v2/d/ed78542a-4e01-429a-8926-03d69ccfa307/74434b23-b61c-2670-96c2-33278dfe8f56?origin=1. Acesso em: 7 out. 2024. [108] O artigo 88, §3º, da Lei 12.529/2011 estabelece, ao tratar de gun jumping, que: “§ 3o Os atos que se subsumirem ao disposto no caput deste artigo não podem ser consumados antes de apreciados, nos termos deste artigo e do procedimento previsto no Capítulo II do Título VI desta Lei, sob pena de nulidade, sendo ainda imposta multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), a ser aplicada nos termos da regulamentação, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 desta Lei” (grifo nosso). [109] Segundo o Guia do Cade para Análise da Consumação Prévia de Atos de Concentração Econômica:

“Deve-se destacar também que, por suas próprias características, eventual prática de gun jumping deve ser sempre analisada e verificada conforme as particularidades de cada caso, não sendo possível fazer generalizações em abstrato que sejam aplicáveis a todas as situações”. Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/gun-jumping-versao-final.pdf. Acesso em: 10 out. 2024. V. RELAÇÃO DE ANEXOS Anexo I - Relação de atos de concentração analisados pelo Cade no mercado de transporte aéreo regular de passageiros e de cargas (SEI 1538702).