Apuração de Ato de Concentração nº 08700.003565/2024-49

SEI/CADE - 1618951 - Voto Apuração de Ato de Concentração Apuração de Ato de Concentração nº 08700.003565/2024-49 Representante: CADE ex officio Representadas: Azul Linhas Aéreas Brasileiras S.A. e GOL Linhas Aéreas S.A Advogados: Bruno Droghetti Magalhães Santos, Bruna Silvestre Prado, Ticiana Lima, Graziela Figueiredo Andrade de Carvalho e outros. Conselheiro-Relator: Carlos Jacques Vieira Gomes Voto Vogal: Presidente Gustavo Augusto. VOTO VOGAL - PRESIDENTE GUSTAVO AUGUSTO VERSÃO PÚBLICA voto I. CONSIDERAÇÕES INICIAIS Considerando a notória relevância deste caso, emito o presente voto vogal para consignar, de forma clara e estruturada. Em primeiro lugar, parabenizo o conselheiro relator pela sabedoria de seu voto, que soube adotar uma solução equilibrada em um caso de elevada complexidade. Seu voto, ao meu ver, está dividido em duas partes: de um lado, a interpretação da jurisprudência e da resolução vigente para resolver o caso concreto; de outro, um comando prospectivo, estabelecendo que operações dessa natureza devem ser notificadas previamente. Faço, contudo, alguns registros adicionais. É importante frisar que as empresas não podem anunciar publicamente operações de fusão ou de compartilhamento de voos sem a devida notificação ao Cade, pois isso gera expectativas indevidas no mercado, nos consumidores e em seus próprios colaboradores, além de criar riscos concorrenciais, já que uma empresa em processo de fusão tende naturalmente a não competir de forma tão direta.

Anunciar publicamente planos conjuntos com mais de um ano de antecedência não é prática normal, nem pode ser tratada como tal por esta Autarquia. Entendo que tal atitude levou, corretamente, esta autoridade a abrir a presente investigação e já justificaria a adoção da medida prevista no art. 88, §7º da Lei de Defesa da Concorrência. No exame jurídico, ressalto que o Direito não pode ser interpretado de forma fragmentada, em tiras, como já nos alertava o Min. Eros Grau em sua obra “Ensaio e Discurso sobre a sobre a interpretação/aplicação do Direito”[1]. Logo, o art. 3º da Resolução CADE nº 17 precisa ser interpretado considerando o restante do ordenamento jurídico, o que inclui, decerto, o artigo 2º da mesma resolução e a própria sistemática da Lei de Defesa da Concorrência, que privilegiou o sistema de controle prévio. A Resolução nº 17, em seu artigo 2º, é clara: Art. 2º Considera-se associativos quaisquer contratos com duração igual ou superior a 2 (dois) anos que estabeleçam empreendimento comum para exploração de atividade econômica, desde que, cumulativamente: I - o contrato estabeleça o compartilhamento dos riscos e resultados da atividade econômica que constitua o seu objeto; e II - as partes contratantes sejam concorrentes no mercado relevante objeto do contrato. Ou seja, contratos associativos com duração igual ou superior a dois anos configuram atos de concentração e devem ser notificados previamente.

A interpretação que permita a consumação de contratos dessa natureza sem notificação prévia seria contrária à Lei 12.529/2011. Não há período de carência de dois anos: se o contrato tem prazo superior a esse, a notificação deve ser imediata e prévia. A leitura literal do art. 3º da Resolução nº 17/2016, que trata do prazo de dois anos para contratos de duração indeterminada, não pode servir como salvo-conduto para postergação de notificação de operações que, na prática, já produzam efeitos estruturais imediatos e definitivos no mercado. Essa interpretação conflitaria com o princípio do controle prévio de atos de concentração, previsto no art. 88, §§ 2º e 4º da Lei nº 12.529/2011. O escopo da legislação é justamente permitir que operações potencialmente danosas sejam avaliadas antes de produzirem efeitos irreversíveis no mercado. Nesse sentido, em meu Despacho de Avocação[2]destaquei que “a interpretação literal do prazo não pode servir como salvo-conduto para operações que, na prática, já produzem efeitos estruturais imediatos no mercado”, reforçando que a finalidade da Resolução nº 17 é assegurar análise prévia justamente em situações de potencial risco concorrencial. As requerentes, ao comercializar passagens aéreas com prazos que ultrapassavam dois anos, assumiram compromissos vinculantes com consumidores, o que caracteriza um ato de concentração notificável. Assim, a empresa só teria duas opções legítimas:

ou limitar no tempo a comercialização das passagens, restringindo-se ao período inferior a dois anos; ou proceder à notificação prévia ao Cade. Ademais, o movimento de sistemático fechamento de rotas, associado ao compartilhamento de voos, demonstra que se trata de operação com efeitos estruturais. II. Do Codeshare, da Jurisprudência e da Distinção entre Fusão e Compartilhamento Passo à análise do codeshare. O voto do relator faz excelente exame da jurisprudência, reconhecendo que o Cade nunca afirmou que contratos dessa natureza não são notificáveis. Pelo contrário, já houve casos conhecidos e até mesmo condicionados à adoção de remédios. O precedente TAM/Qatar[3], frequentemente citado, merece atenção. Naquele caso, não havia concorrência possível no mercado doméstico, pois a empresa estrangeira é legalmente impedida de operar no Brasil, configurando apenas uma integração vertical, em que a estrangeira era tomadora de serviços de empresa nacional. Ali não havia sobreposição horizontal nem concorrência potencial. Diferentemente, no caso em análise, as requerentes são concorrentes no mesmo mercado relevante e, portanto, não se beneficiam dessa exceção. Assim, a operação em tela deve ser considerada notificável. Em meu Despacho de Avocação, destaquei que “a reciprocidade operacional e a integração de sistemas estratégicos entre companhias nacionais afastam o paradigma de simples prestação de serviços e aproximam o acordo de um contrato associativo pleno”.

É igualmente necessário distinguir fusão de compartilhamento. A fusão ocorre quando há unificação do centro decisório, especialmente em matéria de preços, definição de rotas e estratégias comerciais. No compartilhamento, por outro lado, os centros decisórios permanecem separados, funcionando a relação como de tomador e prestador de serviços. Até o momento, não há provas de unificação do centro decisório entre as requerentes. Contudo, há indícios relevantes que merecem cautela, como o cancelamento de rotas por uma das empresas justamente em trechos onde a outra possuía posição dominante, o que pode sugerir coordenação e divisão de mercado. Esses elementos, ainda que não conclusivos, são preocupantes e precisam ser analisados com cuidado em eventual notificação. Ressalto, ainda, que a concorrência no setor aéreo deve ser examinada sob a ótica de origem e destino, e não apenas pelo ponto de conexão, uma vez que o consumidor é mais sensível ao preço e ao tempo total de viagem do que ao local da conexão, como demonstram os próprios agregadores de passagens aéreas. Já havia registrado esse ponto, ao assinalar que a redução de frequências e o cancelamento de rotas sobrepostas, quando coincidentes com a ampliação da malha pela parceira, podem indicar alinhamento estratégico incompatível com a concorrência saudável.

Ressalto, ainda, que a concorrência no setor aéreo deve ser examinada sob a ótica de origem e destino, e não apenas pelo ponto de conexão, uma vez que o consumidor é mais sensível ao preço e ao tempo total de viagem do que ao local da conexão, como demonstram os próprios agregadores de passagens aéreas. III. Manutenção do Status Quo e Conclusão Por fim, destaco a importância da decisão do relator quanto à manutenção do status quo. A solução encontrada preserva os direitos dos consumidores, garantindo a validade e execução das passagens já emitidas. Ao mesmo tempo, impede a implementação de novos trechos em regime de codeshare até que haja notificação e aprovação pelo Cade. Ademais, estabelece que, em caso de não notificação no prazo de 30 dias, a operação deve ser desfeita, não havendo espaço para uma notificação facultativa ou mera sugestão: trata-se de obrigação legal. As empresas, portanto, têm a opção de desistir do compartilhamento, honrando apenas as já vendidas, ou de notificar a operação ao Cade, sob pena de desfazimento integral. Reitero, conforme já assinalado em meu Despacho de Avocação, que “a manutenção do status quo, com a preservação dos bilhetes já emitidos e a vedação à expansão do acordo até análise pelo Tribunal, é medida proporcional e necessária para proteger os consumidores e a concorrência”.

Feitas essas considerações, elogio a profundidade da instrução conduzida pelo relator, que envolveu amplo diálogo com agentes de mercado e consideração de manifestações de terceiros. DisposiTIVO Feitas as colocações acima, apresento o presente voto vogal corroborando integralmente as conclusões do Conselheiro Relator, acrescentando as considerações acima como parâmetros adicionais de análise. Assim, acompanhando o Relator e reconhecendo a existência de dissenso interpretativo, em um juízo de equidade e proporcionalidade, voto pela não configuração da infração de gun jumping, ora em tela. Contudo, pelos fundamentos acima indicados, e para se conferir a necessária segurança jurídica ao mercado de aviação, entendo necessário impor às empresas a obrigação de notificar o contrato ao CADE, nos termos do art. 88, §7º, da Lei nº 12.529/2011, no prazo de 30 (trinta) dias corridos após a publicação da ata de julgamento, sob pena de suspensão imediata da operação. É como voto. GUSTAVO AUGUSTO FREITAS DE LIMA Presidente [assinado eletronicamente] ____________________________ [1] GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do Direito. 2003. [2] SEI 1546942 [3] AC 08700.002533/2017-05 (TAM/Qatar)