Apuração de Ato de Concentração nº 08700.003565/2024-49

SEI/CADE - 1617099 - Voto Apuração de Ato de Concentração Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração nº 08700.003565/2024-49 Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica - Ex-officio Representadas: Azul Linhas Aéreas Brasileiras S.A. e GOL Linhas Aéreas S.A. Advogado(s): Bruno Droghetti Magalhães Santos, Bruna Silvestre Prado, Ticiana Lima e outros. Conselheiro-Relator: Carlos Jacques Vieira Gomes VOTO DO RELATOR - CONSELHEIRO CARLOS JACQUES VIEIRA GOMES VERSÃO pública EMENTA: PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PARA APURAÇÃO DE ATO DE CONCENTRAÇÃO. TRANSPORTE AÉREO DE PASSAGEIROS. CONTRATO DE CODESHARE. EMPRESAS AÉREAS NACIONAIS. CONFIGURAÇÃO DE CONTRATO ASSOCIATIVO. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO OBRIGATÓRIA POR RAZÃO DE PRAZO INDETERMINADO. APLICAÇÃO DO ART. 88, §7º, DA LEI N. 12.529/2011. Não há qualquer isenção ou imunidade antitruste para acordos de cooperação entre companhias aéreas. A análise de contratos de codeshare devem ser feitas caso a caso, de acordo com os termos de cada contrato, não sendo possível ao Cade estabelecer parâmetros rígidos de forma antecipada. Acordos entre companhias aéreas nacionais, com caráter bilateral (operating/marketing carrier) com sobreposição de rotas domésticas e ampliação de malhas aéreas demandam maior escrutínio pela autoridade concorrencial. Ausência de imposição de multa por consumação antecipada de ato de concentração.

Necessidade de notificação do contrato como ato de concentração em atenção ao disposto no art. 88, §7º, da Lei de Defesa da Concorrência. O inteiro teor deste Voto encontra-se no arquivo anexo em PDF denominado "Anexo Voto APAC GAB1" (SEI 1617148). Voto 1. O ESCOPO DO PRESENTE PROCEDIMENTO O relatório completo dos andamentos processuais está disponível no SEI 1571190. Este voto tem como objetivo responder a um único questionamento: De acordo com os requisitos elencados pela Resolução CADE n. 17/2016 (“Resolução de Contratos Associativos”) e pela jurisprudência do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, o acordo de codeshare entre Azul e Gol seria de notificação obrigatória? Os próximos parágrafos tratarão de responder ao questionamento acima. Parte-se de uma análise mais ampla do tema e se afunila a discussão para as características específicas do caso em tela, buscando identificar se há subsunção do contexto fático às normas aplicáveis. Esclareço, desde logo, que este voto não adentrará em qualquer discussão sobre o mérito de potencial fusão entre as duas Representadas, conforme noticiado nos meios de comunicação. DISPOSITIVO Dessa forma, considerando: (a) o fato de as empresas aéreas envolvidas serem brasileiras; (b) o fato de existir sobreposição de malhas aéreas entre as empresas, em território nacional; (c) o fato de o codeshare em questão ser bilateral;

e (d) a existência de preocupações claras sobre a possibilidade de coordenação entre as Representadas e merger-like effects oriundos do contrato, entendo que estão previstos os requisitos de empreendimento comum e compartilhamento de riscos e resultados para configuração de contrato associativo. Entretanto, voto pela não configuração da operação entre as Representadas como um ato de concentração de notificação obrigatória. Ressalto que esta conclusão se dá tão somente pelo fato de o texto atual da Resolução n. 17/2016 prever que contratos associativos com prazo indeterminado devem ser notificados somente após transcorridos dois anos de sua vigência. Ainda que, em uma análise de lege ferenda, se possa questionar o mérito da regra da resolução, fato é que ignorá-la, neste caso, causaria, inevitavelmente, insegurança jurídica. Dessa forma, acompanho o entendimento da SG/Cade em sua conclusão sobre a não necessidade de notificação do acordo de codeshare neste momento. Entretanto, considerando a sensibilidade do setor ora em análise, bem como a posição de mercado das Representadas, voto pela aplicação do dispositivo do art. 88, §7º, da Lei n. 12.529/2011, devendo as Representadas notificarem ao Cade o contrato associativo objeto deste procedimento em até 30 (trinta) dias após a publicação da ata de julgamento no Diário Oficial da União.

Como consequência, a partir do trânsito em julgado desta decisão, ficam proibidas as Representadas de expandirem o codeshare para rotas além daquelas que já estão em operação, sob pena de descumprimento da presente decisão e penalidades aplicáveis. Adicionalmente, proponho a recomendação de que todo e qualquer contrato de codeshare celebrado entre empresas aéreas nacionais seja analisado pelo Cade, por meio de notificação prévia espontânea pelas partes ou pela aplicação do art. 88, 7º, da Lei n. 12.529/2011, por esta autoridade. Nos termos do art. 40 da Lei n. 12.529/2011 c/c art. 13, §2º, da Resolução Cade n. 24/2019, o descumprimento da determinação de notificação sujeitará que cada uma das partes arque individualmente com multa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por dia de atraso. Caso as Representadas não apresentem a notificação do ato de concentração dentro do prazo aqui estabelecido de 30 (trinta) dias, deverão suspender imediatamente a implementação do acordo de codeshare, incluindo as rotas já em operação. Em qualquer uma das situações aqui descritas, devem as Representadas honrarem as passagens aéreas comercializadas durante a vigência do codeshare, sob pena de descumprimento da presente decisão. Determino que a Superintendência-Geral comunique, individualmente, o PROCON/SP e IPS Consumo quando houver a notificação do ato de concentração determinado nesta decisão, para que, caso queiram, apresentem seu pedido de habilitação como terceiro interessado.

Determino, ainda, que (i) seja expedida cópia da presente decisão à Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC), na pessoa de seu Diretor-Presidente; (ii) à Secretaria Nacional do Consumidor (SENACON), para acompanhamento e providências cabíveis; e (iii) à Comissão de Assuntos Econômicos (CAE) do Senado Federal, para ciência. Por fim, considerando o entendimento de que a presente operação não seria de notificação obrigatória ao Cade, deixo de aplicar qualquer multa referente à infração prevista no art. 88, §3º, da Lei n. 12.529/2011. É o voto. CARLOS JACQUES VIEIRA GOMES Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente)