Atividades de Serviços Prestados Principalmente às Empresas não Especificadas Anteriormente

SEI/CADE - 1552639 - Nota Técnica Nota Técnica nº 11/2025/CGAA1/SGA1/SG/CADE Procedimento Preparatório nº 08700.002228/2024-34 Representante: Flash Tecnologia e Instituição de Pagamento Ltda., Swile do Brasil S.A. Advogado(s): Any Carolina Borri Genovez, Mariana Silveira Volpato, Ingridy Amaral dos Santos, Renata Ferreira Barreto Teodoro, Wanessa de Lucca Barbosa, Juliana Lervolino de Oliveira e Ludmila Volpato Machado Representado(s): Alelo S.A, Pluxee Benefícios Brasil S.A., Ticket Serviços S.A., VR Benefícios e Serviços de Processamento S.A Advogado(s): Marcela Mattiuzzo, Estevão Prado de Oliveira, Joyce Midori, Barbara Rosenberg e outros. EMENTA: Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo. Representantes: Flash Tecnologia e Instituição de Pagamento Ltda., Swile do Brasil S.A. Representadas: Alelo Instituição de Pagamento S.A., Pluxee Benefícios Brasil S.A., Ticket Serviços S.A., VR Benefícios e Serviços de Processamento S.A. Mercado nacional de Vales-Benefício (Vale- Alimentação e Vale-Refeição). Supostas práticas anticoncorrenciais no mercado de vales-benefício: Condutas restritivas verticais – Descontos (rebates), ut art. 36, II e IV c/c §3º, III e IV. Instauração de Inquérito Administrativo para Apuração de Infrações à Ordem Econômica nos termos do art. 66, §1º, art. 84, caput, da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011, e art. 135 do Regimento Interno. Pedido de concessão de Medida Preventiva.

Recomendação de indeferimento, por não atender aos requisitos previstos no art. 84, caput, da Lei nº 12.529, de 2011 e art. 211 do Regimento Interno do CADE. SUMÁRIO EXECUTIVO I. RELATÓRIO.. 2 II. ANÁLISE.. 8 II.1. Do Mercado Relevante e da Posição Dominante. 8 II.1.1. Considerações Iniciais. 8 II.1.2. Do Mercado Relevante. 9 II.1.2.1. Do Mercado Relevante de Vales-Benefício – Dimensão Produto. 9 II.1.2.2. Do Mercado Relevante de Vales-Benefício – Dimensão Geográfica. 13 II.1.3. Da Posição Dominante. 14 II.1.4. Do Sistema de Imputação e Da Conduta Denunciada. 18 II.1.4.1. Prelúdio. 18 II.1.4.2. Do Sistema de Imputação. 19 II.1.4.3. Da Conduta Denunciada. 22 II.1.4.3.1. Processo Administrativo nº 08012.003805/2004-10 (AmBev) 23 II.1.4.3.2. Processo Administrativo nº 08012.003064/2005-58 (InfoGlobo) 27 II.1.5. Da Presente Denúncia. 28 IV. DA MEDIDA PREVENTIVA REQUERIDA.. 29 V. CONCLUSÃO.. 30 VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO I. RELATÓRIO 1. A Nota Técnica ora elaborada analisa denúncia formulada em 05.04.2024 pelas empresas Flash Tecnologia e Instituição de Pagamento Ltda. (“Flash”) e Swile do Brasil S.A. (Swile) (ut doc. SEI nº 1370648 e 1370652), juntas as “Representantes”, por supostas condutas anticoncorrenciais praticadas pelas empresas Alelo S.A. (“Alelo”), Sodexo/Pluxee Benefícios Brasil S.A. (“Sodexo/Pluxee”), Ticket Serviços S.A. (“Ticket”) e VR Benefícios e Serviços de Processamento S.A.

(“VR”) no mercado de vales-benefício oferecidos por empresas aos seus colaboradores, incluindo aqui vale-alimentação e vale-refeição, e que levou à instauração de Procedimento Preparatório em referido mercado através do Despacho SG Instauração Procedimento Preparatório nº 19/2024 (ut doc. SEI nº 1378221 em 19.06.2024). O objetivo da presente Nota é determinar a competência do Cade para analisar o pleito, tecer considerações para uma definição preliminar do mercado relevante e traçar brevemente eventual posição dominante das “Representadas”, das condutas a elas imputadas, bem como decidir, de forma alternativa: ou (i) pela insubsistência dos indícios de conduta anticoncorrencial, e ipso facto, do arquivamento da denúncia (ut art. 9º, IV, da Lei nº 12.529, de 2011); ou (ii) pela existência de indícios anticoncorrenciais, tornando cabível a conversão do Procedimento Preparatório em Inquérito Administrativo ou Processo Administrativo (ut art. 13, III, da Lei nº 12.529, de 2011). 2. Consoante dispõe o art. 13, III, da Lei nº 12.529, de 2011, bem como art. 10º, III, do Regimento Interno do Cade, cumpre à Superintendência-Geral do Cade, entendendo haver indícios de suposta infração à ordem econômica, instaurar Procedimento Preparatório, etapa preliminar ao Inquérito Administrativo, este último com o propósito de apurar infrações à ordem econômica, caso entenda subsistentes indícios da autoria e materialidade da denúncia.

As supostas condutas anticoncorrenciais denunciadas pelas Representantes podem ser enquadradas na classe das condutas unilaterais verticais. Unilaterais porque, inobstante atribuídas a quatro incumbentes do mercado de vales-benefício, são passíveis de práticas individualizadas. Vê-se ainda, preliminarmente, que são aquelas instituidoras de arranjos de vales-benefício que detêm maior market share nesse mercado[1] . Quanto à aceitação da tese da “posição dominante coletiva” alegada pelas Representantes – inobstante esta Nota Técnica apresentar antecipadamente a estrutura de mercado e os shares das principais empresas nesse mercado – não se vislumbra dos elementos dos autos comprovação de ação coordenada, de forma que o futuro inquérito se concentrará na apuração de práticas unilaterais supostamente adotadas pelas líderes de mercado[2] . 3. As condutas objeto de representação são verticais, posto envolver dois elos ou segmentos do mercado de vales-benefício, quais sejam, aquele das operadoras desses vales, bem como de suas clientes corporativas, beneficiárias do Programa de Alimentação do Trabalhador (“PAT”), política social de grande importância dentre as supervisionadas pelo Ministério do Trabalho e Emprego (doravante “MTE”) através da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976. Quanto ao mercado de vales-benefício, cumpre tecer alguns comentários.

Precipuamente, destaca-se que referido mercado vem sendo hodiernamente alvo de diversos litígios, tanto na esfera administrativa quanto na judicial. 4. No âmbito do Cade, verbi gratia, encontra-se em análise o Inquérito Administrativo nº 08700.001797/2022-09 movido pela Associação Brasileira das Empresas de Benefícios ao Trabalhador (“ABBT”) em face da plataforma de delivery de refeições prontas iFood.com Agência de Restaurantes Online S.A. (“iFood”) por supostas práticas anticoncorrenciais envolvendo: (i) uso do banco de dados angariado por esta última para prospectar seu entrante vale-benefício, o iFood Benefícios; (ii) adoção da conduta de subsídio cruzado, lançando mão de receitas auferidas no mercado de plataformas digitais de delivery de refeições prontas, onde o iFood detém posição dominante, com idêntico intuito; e, por derradeiro, (iii) discriminar vales-benefício concorrentes na sua plataforma em favor de seu próprio voucher (self-preference). Dessas, as duas primeiras condutas foram arquivadas, sendo mantida a investigação somente quanto à terceira conduta aventada. 5. Entende-se que as disputas sob alegações de relações anticoncorrenciais entre os players no mercado de vales-benefício decorre, maiormente, das alterações regulatórias que vêm sendo tomadas no âmbito do Ministério do Trabalho desde a edição da Nota Técnica nº 35/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE (ut doc. SEI nº 0625029) por este Cade[3].

Referida Nota faz parte do Procedimento Preparatório nº 08700.004046/2018-50, instaurado no Cade a partir da denúncia do então Ministério do Trabalho a partir do Ofício nº 460/2018/GM/MTb (ut doc. SEI nº 0493698) acerca da prática de “taxas negativas” (rebates) por parte das operadoras de vales-benefício em favor das beneficiárias do Programa de Alimentação ao Trabalhador, prática esta já naquela época vedada pela Portaria MTb nº 1.287/2017, inobstante descumprida pelas operadoras de vales-benefício (“tiqueteiras”). Referida taxa negativa é descrita no ofício supra referido como “[o] recebimento, por parte da prestadora, de um determinado valor da empresa beneficiária do PAT, seguido de repasse de valor superior pela prestadora ao trabalhador” (ut doc. SEI nº 0493698, p. 02). 6. Em breve retrospectiva, o mercado de vales-benefício tem origem na instituição do PAT, cujo objetivo é proporcionar saúde ao trabalhador de forma preventiva através de adequado aporte nutricional. Nesse diapasão, o PAT priorizava o trabalhador de baixa renda[4], concedendo-lhe alimentação através de sua empresa. Para esta, a adesão ao programa era voluntária, mas a lei instituidora do PAT trazia como incentivo à aderente deduzir suas despesas realizadas em programas de alimentação aos seus trabalhadores do lucro tributário para fins de imposto sobre a renda das pessoas jurídicas, quando tributadas na base do lucro real[5].

As empresas aderentes ao PAT são chamadas de beneficiárias e oferecem alimentação: (i) ou diretamente, quando o próprio empregador oferece refeições prontas ou alimentos aos seus colaboradores, sob orientação de nutricionista; ou indiretamente, (ii) seja através da contratação de uma empresa terceirizada (empresa fornecedora de alimentação coletiva) para preparar as refeições ou distribuir alimentos, devendo esta estar igualmente cadastrada no PAT; (iii) seja oferecendo vale-alimentação e/ou vale-refeição ao trabalhador através da contratação de uma empresa de prestação de serviços de alimentação (empresa facilitadora de aquisição de refeições ou gêneros alimentícios), igualmente registrada no PAT, estas as operadoras de vales-benefício, comumente designadas como “tiqueteiras”. 7. Ut supra dixit, a conduta denunciada pelo MTE (então MTb - SEI nº 0493698) envolveu essa terceira forma de oferta de alimentação/refeição prevista no programa e tem como partes as empresas beneficiárias do PAT, as aderentes voluntárias, que oferecem alimentação/refeição aos seus colaboradores através de vales-benefício (vale-alimentação e/ou vale-refeição) e as operadoras de vales-benefício, das quais as primeiras contratavam um montante a título de crédito em vales-alimentação e vales-refeição, uma espécie de cartão pré-pago, mas com destinação específica para alimentação e refeição.

Do governo, as beneficiárias têm como incentivo para adesão ao PAT a dedução via imposto de renda pessoa jurídica do dobro das despesas realizadas no âmbito do programa. Das operadoras, as mesmas beneficiárias auferem um desconto ou taxa negativa, esta objeto da denúncia do MTb sobre o valor de face creditado nos vouchers: contratam, v.g., cem mil reais por mês em cartões das operadoras, mas pagam a elas somente noventa e cinco mil. As operadoras oferecem esses descontos para as empresas selecionadas visando captar maior clientela, notadamente suas maiores clientes corporativas, com maior volume de colaboradores. Verifica-se, pois, que as beneficiárias auferem um duplo subsídio para oferecerem aos seus colaboradores vales-alimentação e vales-refeição (“VA/VR”), um privado, os descontos oferecidos pelas operadoras, outro público, oferecido pelo governo[6] . Abaixo a prática é apresentada de forma figurativa: Fonte: Reproduzido da Nota Técnica nº 35/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE[7] 8. A prática de per se tem ares de ser pró-competitiva, o que ensejaria ser este mercado de concorrência acirrada, posto que o preço do alimento/refeição estaria próximo do custo marginal da empresa que fornece o bem ou serviço, caracterizando-se como o menor preço oferecido ao consumidor.

Inobstante, a conduta denunciada pode, outrossim, caracterizar-se como anticoncorrencial na medida em que os descontos concedidos podem implicar na transferência de renda e aumento de preço no segmento estabelecimentos de alimentação, ao invés de sua redução, com efeitos deletérios ao trabalhador/consumidor, posto que a taxa negativa cobrada pelas operadoras de suas clientes corporativas, beneficiárias do PAT, tende a ser ressarcida por outro segmento da cadeia, qual seja, os estabelecimentos comerciais que oferecem alimentos e refeições, dos quais são cobradas pelas operadoras taxas (MDR) superiores a outros arranjos de pagamento (v.g., débito, crédito). E estes estabelecimentos, que possuem margens apertadas de lucro, por sua vez, tendem a transferir esse custo ao trabalhador/consumidor, encarecendo os gêneros alimentícios e as refeições. Essa mecânica será maiormente destrinchada adiante, cumprindo aqui tão somente indicar que a denúncia realizada pelo MTb é arquivada no Cade, através da Nota Técnica nº 35/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE (ut doc. SEI nº 0625029), que entende tratar-se de falha de governo, não falha de mercado, in verbis: “Contudo, não obstante a notória transferência de valores de consumidores para empresas, esta SG entende que não se trata de prática anticompetitiva. Empregadores e fornecedores de vouchers se valem das regras do PAT para extraírem renda dos consumidores finais.

Trata-se de falha no mercado que deve ser endereçada não pela via concorrencial, mas pela regulação. Aliás, pode-se inclusive afirmar que se trata de falha de governo, e não de mercado. As condições que viabilizam o mecanismo de extração de renda dos consumidores em favor de empresas – empregadores e fornecedores de vouchers – só existe por uma criação do estado: o PAT criou, na prática, uma reserva de mercado para empresas de vouchers”.[8] 9. Diante desse impasse, consoante relata o Auditor Fiscal vinculado à Secretaria de Inspeção do Trabalho do Ministério do Trabalho e Emprego, em sua apresentação à Comissão Mista que analisava a Medida Provisória nº 1.173/2023, coube ao MTE reformular a política pública do PAT, que ora passava por aperfeiçoamentos, como a Portaria MTb nº 1.287/2017, que vedou a prática das taxas negativas, aparentemente sem sucesso, e mais recentemente, a Portaria nº 672/2021, que em seu Capítulo VIII, reforça referida proibição no art. 143, IV, e ainda, o Decreto nº 10.854, de 9 de novembro de 2021, que no Capítulo XVIII que traz novas atualizações ao PAT como a possibilidade das empresa facilitadora de aquisição de refeições ou gêneros alimentícios (operadoras de vales-benefício) de operar através de arranjo aberto (ut art. 174, §1º), além de reiterar novamente a vedação aos descontos ou taxas negativas (ut art. 175, caput), bem como outros programas de recompensas com operações de cashback (ut art.

175-A, incluído pelo Decreto nº 11.678, de 18 de fevereiro de 1943)[9], mas também a interoperabilidade para o compartilhamento da rede credenciada entre as diferentes operadoras de arranjo aberto e fechado (ut art. 177, caput) e a portabilidade dos valores entre diferentes vouchers (ut art. 182, caput, incluído pelo Decreto nº 11.678, de 1943). 10. Em seguida, em 2022, é publicada a Medida Provisória nº 1.108/2022, que confirma essas atualizações e é aprovado o Projeto de Lei de Conversão nº 21/2022 dessa MP, transformando posteriormente a MP em Lei, a Lei nº 14.442, de 1º de setembro de 2022. De se ressaltar que, para as empresas que ofereciam vales-alimentação e vales-refeição através da CLT, não se vinculando ao PAT e aos seus benefícios fiscais, a prática permaneceu admitida até que a edição da Medida Provisória nº 1.108/2022, posteriormente convertida na Lei nº 14.442, de 2022, a vedou também para os vales-alimentação e vales-refeição oferecidos via CLT. Ademais, no mesmo ano o MTP edita a Portaria nº 4.227/2022, que cria o Comitê de Implantação de Portabilidade e Interoperabilidade para operacionalizar essas inovações, e que funcionaria até 30 de abril de 2023, mas a portaria é revogada por nova Portaria MTE, a de nº 538/2023.

O imbróglio regulatório se perpetua sem solução quanto à implementação das duas principais novidades do PAT, a portabilidade e a interoperabilidade, uma vez que o MTE entende que cabe ao Conselho Monetário Nacional regulamentar a interoperabilidade e a portabilidade, não dispondo de competência para tanto. De um lado, o Banco Central se resguarda de fiscalizar os arranjos de pagamento envolvidos no PAT através da Resolução BCB nº 150/2021, art. 2º, III, alínea ‘b’. Do outro lado, a Fazenda entende que cabe ao Bacen implementar essa regulamentação, posto que possuiria estrutura mais capacitada para operar com a interoperabilidade e a portabilidade. Diante do impasse, o problema segue sem solução[10]. Mais recentemente parece ter havido entendimento entre o Ministério da Fazenda, o Ministério do Trabalho e Emprego e o Banco Central para fechar nova regulamentação sobre o tema[11]. Ademais, nova Portaria é editada, a Portaria nº 1.707/2024, novamente vedando a prática de rebate e introduzindo novas restrições visando eliminar benefícios oferecidos pelas operadoras às beneficiárias do PAT no intuito de captar clientes corporativas. 11. De toda sorte, cumpre admoestar que o propósito de reformulação do PAT trazido pelo MTE é benfazejo ao aumento da concorrência no mercado de vales-benefício, dominado por quatro operadoras incumbentes, as Representadas no presente processo.

À guisa do hiato regulatório, empresas incumbentes e entrantes açodam o mercado de vales-benefício e se digladiam, instrumentalizando e esgotando hodiernamente as mais diversas instâncias da esfera administrativa e judicial empenhando-se em fazer valer os interesses sob sua égide, as incumbentes envidando esforços para não perder posição de mercado, as entrantes pugnando pela implementação das novidades que poderão vir a propulsionar seus negócios no setor de vales-benefício[12]. Ut supra, no âmbito do Cade tão somente, o presente vácuo regulatório abre ensanchas ao conflito no mercado de vales-benefício, que encampa além da presente denúncia, igualmente o Inquérito Administrativo nº 08700.001797/2022-09, que se desenrola entre a ABBT e o iFood. Ultrapassada a digressão regulatória que permeia referidos litígios, cumpre tecer um breve apanhado das medidas ora tomadas no âmbito deste Procedimento Preparatório. 12. Como mencionado, a denúncia das práticas anticoncorrenciais aqui analisadas ocorreu em 05.04.2024, o Despacho SG que instaurou o Procedimento Preparatório é assinado em 19.06.2024. Entre esses marcos, as Representantes: (i) reuniram-se com a CGAA11 e a Superintendente Adjunta em 24.05.2024 (ut doc. SEI nº 1403760); (ii) apresentaram, em 29.05.2024, outra petição em que são acostados aos autos documentos trazendo novas evidências acerca das condutas denunciadas (ut doc. SEI nº 1393162 e nº 1393166). 13.

Ainda, em 19.06.2024, são assinados os Ofícios nº 3910, nº 4291, nº 4292 e nº 4293 (ut docs. SEI nº 1378662, nº 1383501, nº 1383505 e nº 1383508) e encaminhados, respectivamente, à Alelo, Sodexo/Pluxee, Ticket e VR, dando ciência da denúncia e solicitando às Representadas para que se manifestem sobre os fatos em apuração, além de requerer informações sobre: (i) seus principais clientes (beneficiárias), com dados acerca do número de trabalhadores beneficiados através de vale-alimentação e/ou vale-refeição, saldo total e faturamento bruto gerado pelas beneficiárias; (ii) dados de contato dessas clientes; (iii) número total de trabalhadores atendidos pela operadora, saldo total de crédito nos cartões e faturamento bruto total no mercado de VA/VR, volume de clientes e volume de estabelecimentos credenciados; (iv) eventuais alterações em seu modelo de negócio decorrentes da vedação aos descontos prevista no Decreto nº 10.853/2021. Na mesma data é assinado o Ofício nº 5277, dando conhecimento às Representantes Flash e Swile quanto à instauração deste Procedimento Preparatório, concedendo acesso restrito aos autos. 14. Diante dos pedidos de acesso aos autos principais formulados pelas Representadas, em 21.06.2024, através do Despacho Decisório nº 10/2024/CGAA11/SGA1/SG/CADE (ut doc. SEI nº 1404647) é conferido acesso aos advogados da Ticket, VR e Sodexo/Pluxee referido acesso. Em 24.06.2024, através do Despacho Decisório nº 13/2024/CGAA11/SGA1/SG/CADE (ut doc.

SEI nº 1405282), é conferido igual acesso aos advogados das Representantes e em 28.06.2024, através do Despacho Decisório nº 14/2024/CGAA11/SGA1/SGA1/SG/CADE (ut doc. SEI nº 1408183) é conferido acesso aos advogados da Representada “Alelo”. Em 02.97.2024, através do Despacho Decisório nº 15/2024//CGAA11/SGA1/SG/CADE (ut doc. SEI nº 1409401) é conferido às Representadas o acesso ao processo restrito a todas elas (ut Apartado de Acesso Restrito SEI nº08700.004485/2024-19). Em 05.07.2024, a Representada “Alelo” apresenta sua resposta ao Ofício nº 3910 (ut doc. SEI nº 1411509, nº 1411519 e nº 1411522). Na mesma data, a Representada “VR” apresenta sua resposta ao Ofício nº 4293/2024 (ut doc. SEI nº 1411800, nº 1411802 e nº 1411801) e a “Pluxee” apresenta sua resposta ao Ofício nº 4291/2024 (ut doc. SEI nº 1411826, nº 1411829 e nº 1411830). Em 05.07.2024, a Representada “Ticket” apresenta sua resposta ao Ofício nº 4292/2024, mas tão somente em versões de acesso restrito (ut doc. SEI nº 1411816, nº 1411818 e nº 1411819). Instada por esta SG/CADE, apresenta sua versão pública em 23.07.2024 (ut doc. SEI nº 1418874). 15. Em 12.07.2024, através do Despacho SG nº 811/2024 (ut doc. SEI nº 1414485), é acolhida a Nota Técnica nº 47/2024/CGAA11/SGA1/SG/CADE (ut doc. SEI nº 1414463), que analisa e decide sobre os pedidos realizados pelas Representadas (ut doc.

SEI nº1407052, nº 1406865, nº 1411826 e nº 1408125) acerca da revisão do tratamento confidencial de certos documentos trazidos pelas Representantes relativos às evidências sobre as condutas denunciadas, dando a conhecer a cada qual, especificamente em seus apartados, as evidências trazidas pelas denunciantes. A decisão é encaminhada em 15.07.2024, às Representantes através do Ofício nº 5992 (ut doc. SEI nº 1414490). Em 25.07.2024, as Representantes apresentam sua resposta ao Ofício nº 5992 (ut doc. SEI nº 1419476) e suas versões com acesso às Representadas “Alelo” (ut doc. SEI nº 1419477 e nº 1420333), “Pluxee” (ut doc. SEI nº 1419479), “Ticket” (ut doc. SEI nº 1419482 e nº 1420337) e “VR” (ut doc. SEI nº 1419491). 16. Em 20.08.2024, a Ticket apresenta manifestação complementar, já de posse das evidências trazidas pelas Representantes (ut doc. SEI nº 1430983 e nº 1430984). Suas principais alegações tratam: (i) da desqualificação de conduta coletiva coordenada ou uniforme, praticada pela empresa e as demais Representadas; (ii) do pedido de desmembramento do processo individualizando-se as condutas denunciadas; (iii) da desqualificação do conjunto probatório apresentado pelas Representantes relativamente à Ticket; (iv) de que sejam pedidos esclarecimento sobre se as Representantes não estariam a praticar as mesmas condutas imputadas às Representadas;

(v) que os “diferenciais competitivos” fornecidos pela empresa às clientes corporativas estão de acordo com o arcabouço normativo (“promoção de saúde e segurança alimentar do trabalhador, com foco em alimentação”). Em igual sentido, em 23.08.2024, a Alelo manifesta-se novamente (ut doc. SEI nº 1432756 e nº 1432758) afirmando: (i) serem questionáveis as provas apresentadas pelas Representantes; (ii) que as Representantes praticam campanha difamatória junto ao público e aos clientes corporativos contra as Representantes. 17. Na mesma data, em 23.08.2024, a VR igualmente apresenta nova manifestação (ut doc. SEI nº 1433474 e nº 1433475) alegando: (i) que a VR em 2007 alienou seu negócio de vales-benefício para a Sodexo/Pluxee, tendo voltado ao mercado depois de transcorrido o prazo da cláusula de não-concorrência, em 2014, reconstruindo do zero seu negócio; (ii) que inicialmente ajustou sua estratégia comercial às alterações regulatórias ocorridas no setor, pautando-se em pareceres jurídicos para garantir essa observância, e que, ipso facto, os benefícios ora concedidos às suas clientes corporativas, beneficiárias do PAT, vinculam-se diretamente à promoção de saúde e segurança alimentar do trabalhador, consoante art. 175 do Decreto PAT; (iii) que posteriormente a mesma estratégia foi adotada para suas clientes corporativas cujos benefícios concedidos aos colaboradores eram regulamentados pela CLT;

(iv) que a VR não detém poder de mercado ou posição dominante capaz de dar ensejo a efeitos anticoncorrenciais; (v) que as mudanças regulatórias concederam uma vantagem competitiva às entrantes sem correlatos para as operadoras do arranjo fechado, daí resultando o sucesso dessas entrantes e a pressão competitiva que elas exercem no mercado de vales-benefício. 18. Mais adiante, em 03.09.2024, a Sodexo/Pluxee apresenta nova petição (ut doc. SEI nº 1438804 e nº 1438805) trazendo alguns esclarecimentos acerca das provas carreadas aos autos pelas Representantes, a saber: (i) que dentre as provas apresentadas pelas Representantes não é ela mencionada explicitamente; (ii) que o documento que aponta para referida conduta é anterior ao início da vigência do Decreto nº 11.678, de 1943 que determinou novas vedações que tornariam a conduta ilícita; (iii) quanto a uma outra prova, atesta a Representada Sodexo/Pluxee [ACESSO RESTRITO AO CADE]; (iv) que as condutas relatadas sobre verbas oferecidas por ela encontravam-se consonante com a legislação vigente; (v) e que, regra geral, as provas trazidas pelas Representantes mostravam frágeis indícios da conduta praticada por parte daquela Representada. Por derradeiro, solicita o indeferimento da Medida Preventiva pleiteada e o arquivamento deste Procedimento Preparatório. 19.

Em 16.09.2024, as Representantes Flash e Swile manifestam-se nos autos opondo-se às recentes alegações das Representadas, afirmando, em apertada síntese que (i) Alelo, Pluxee/Sodexo, Ticket e VR não desconfirmam as provas de prática de rebates, mas que a conduta praticada está de acordo com a legislação vigente; (ii) que a conduta é gravíssima e provoca efeitos anticoncorrenciais, ensejando abuso de posição dominante causadora de efeitos exclusionários sobre outras concorrentes eficientes, apoiada por eventual subsídio cruzado para financiar a prática de rebates repassando seus custos para os estabelecimentos comerciais de alimentação e consumidores usuários de vales-benefício, engendrando ainda externalidades negativas sobre consumidores desses estabelecimentos que não pertencem ao mercado de vales-benefício. No mais, requer a abertura de Processo Administrativo e deferimento da Medida Preventiva solicitada por elas (ut doc. SEI nº 1444551). 20. Novamente, em 01.11.2024, as Representantes se manifestam nos autos (ut doc.

SEI nº 1467518) para tratar da Portaria nº 1.707 do MTE, que reforça a vedação da prática de taxas negativas ou deságio (rebates) no mercado de vales-benefício, proibindo quaisquer benefícios oferecidos pelas tiqueteiras às suas clientes corporativas, beneficiárias do PAT, que não se restrinjam à promoção da alimentação adequada e saudável ou de ações de educação alimentar e nutricional dos trabalhadores, como oferta de outros benefícios como “serviços ou produtos relativos a atividades físicas, esportes, lazer, planos de assistência à saúde, estéticos, cursos de qualificação, condições de financiamento ou de crédito similares” (ut art. 4º, Portaria MTE nº 1.707/2024), reafirmando que referida conduta já estava vedada pelo disposto no art. 173, caput e parágrafo único c/c o art. 175, §4º do Decreto nº 11.678, de 1943 referendado pelo Ministro de Estado do Trabalho e Emprego. 21. Através deste, reitera que seu objetivo é combater condutas reiteradas nesse mercado, tendo havido necessidade de reforçar tais vedações repetidas vezes. Ademais, as Representantes trazem a sentença proferida pela 19ª Vara Cível Federal de São Paulo, de 26.09.2024 que reafirma a validade das proibições estabelecidas no Decreto supra referido. As peticionárias alegam inércia processual desta SG/Cade, pelo decurso de tempo desde as últimas diligências praticadas por ela, reiterando sua solicitação para a instauração de Processo Administrativo para apurar as condutas denunciadas pelas Representantes.

Finalmente, atestam que diversas associações pretendem vir aos autos para confirmar o abuso de poder de mercado da parte das incumbentes Alelo, Pluxee/Sodexo, Ticket e VR alegado por elas, reiterando seus pedidos de abertura de Processo Administrativo. 22. Em 22.11.2024, a Representada Pluxee/Sodexo apresenta nova manifestação (ut doc. SEI nº 1476917), rebatendo as alegações das Representantes, afirmando que a Portaria MTE nº 1.707/2024 estabelece novas vedações, não somente reforça vedações anteriormente previstas e que a empresa assegura que vem se adequando ao novo regramento do PAT, mas que sempre agiu em conformidade com a legislação em vigência. Por fim, desqualifica os argumentos das Representantes afirmando que estas procuram distorcer o conteúdo de referida Portaria em prol de sua tentativa de instrumentalizar a autoridade antitruste para defender seus interesses. Em 03.12.2024, a VR manifesta-se nos autos (ut doc. SEI nº 1481933), exclusivamente em seu apartado para [ACESSO RESTRITO AO CADE] 23. No mais, todas alegam não restarem preenchidas as condições para a concessão de medida preventiva. Diversas reuniões também foram realizadas entre a SG/Cade e Representantes ou Representadas, a saber: (i) em 24.05.2024 entre CGAA11 e as Representantes (ut doc. SEI nº 1403760); (ii) em 25.07.2024 entre a CGAA01 e as Representantes; (iii) em 27.08.2024 entre a CGAA01 e a VR Benefícios (ut doc. SEI nº 1436739); (iv) em 31.07.2024 entre a CGAA01 e a Sodexo/Pluxee;

(v) em 03.10.2024 entre a CGAA1 e a Sodexo/Pluxee (ut doc. SEI nº 1477906); (vi) em 01.11.2024 entre o Superintendente-Adjunto e a Coordenadora da CGAA01 e as Representantes (ut doc. SEI nº 1469025); (vii) em 03.12.2024 entre a CGAA01 e a Sodexo/Pluxee (ut doc. SEI nº 1490384); (viii) em 17.04.2025 entre a CGAA01 e a Sodexo/Pluxee (ut doc. SEI nº 1551014), dentre outras. 24. Adicionalmente, a Representação da parte da Flash Tecnologia e Instituição de Pagamento Ltda e Swile do Brasil S.A. requereu medida preventiva, justificando-a com base: (i) “na posição dominante incontestável no mercado de vales-benefício exercido pelas Representadas”, bem como “na ilicitude da conduta denunciada”, que fundamentam o “fumus boni iuris”; assim como, (ii) nos efeitos deletérios “da continuidade da prática da conduta denunciada da parte das Representadas para a concorrência no referido mercado”, além da “vedação por Lei da conduta denunciada”, que embasam o “periculum in mora”; estas as condições a serem satisfeitas para a concessão da medida preventiva.

Em linhas gerais, a presente Nota Técnica busca apreciar preliminarmente as denúncias das Representantes no que tange à existência de indícios de infrações concorrenciais da parte das Representadas (respectivamente, materialidade e autoria), verificando ser aqui, alternativamente, ou caso de arquivamento ou de instauração de Inquérito Administrativo/Processo Administrativo, bem como aquilatar o pedido de medida preventiva requerida pela Flash e Swile. 25. Em apertada síntese, é o relatório. II. ANÁLISE II.1. Do Mercado Relevante e da Posição Dominante II.1.1. Considerações Iniciais 26. As Representantes, ambas entrantes no mercado de vales-benefício sob o arranjo aberto, alegam que as incumbentes “Alelo”, “Sodexo/Pluxee”, “Ticket” e “VR” possuem, conjuntamente, share superior a 80% (oitenta por cento) do mercado de vales-benefício, e as três primeiras, atendem em torno de 77,28% (setenta e sete vírgula vinte e oito por cento) dos trabalhadores do PAT (ut doc. SEI nº 1370648)[13]. No Inquérito Administrativo SEI nº 08700.001797/2022-09, iniciado em 2022, a Representada, ali o iFood.com, alegava que as mesmas incumbentes detinham porção acima de 90% (noventa por cento) do mercado[14].

Se verídicas todas essas alegações, as quatro incumbentes dominam o mercado, malgrado verificar-se que vêm perdendo algum share, muito provavelmente por força das transformações regulatórias ora vencidas nos últimos anos, notadamente a possibilidade de que as operadoras de vales-benefício possam atuar através do arranjo aberto. Na esteira dessas inovações, cuja implementação permanece em curso, as relações concorrenciais entre seus players, notadamente as maiores incumbentes, de um lado, e as entrantes, de outro, acirram-se com alguma virulência, haja vista a instrumentalização das instâncias administrativas e judicial adrede referida[15]. 27. Na presente denúncia, as Representantes alegam que as quatro incumbentes dispõem tanto de “poder de mercado individual e conjunto”, quanto apresentam “posição dominante coletiva”. Consoante “Cartilha do Cade”, a posição dominante (desconsiderando aqui a expressão coletiva, que requer coordenação) é um conceito estático ou estrutural, ao menos no curto prazo, e significa o controle de parcela substancial do mercado relevante em apreço[16]. Poder de mercado, a seu turno, reflete um conceito dinâmico, indicando que a empresa dotada de tal poder possa elevar seus preços a valores superiores ao do nível competitivo sem perder mercado, ou ainda, quando essa perda é mais do que compensada pelo aumento do preço.

O poder de mercado pode decorrer, viz., das altas barreiras à entrada naquele mercado, quando os concorrentes não são capazes de exercer pressão competitiva, ou ainda, quando subsistam obstáculos à importação. Por esta equação, nem toda empresa (ou conjunto de empresas) dotada de posição dominante dispõe de poder de mercado: desde que o mercado seja, de alguma forma contestável, e.g., por decorrência de baixas barreiras à entrada, a posição dominante pode não se refletir em poder de mercado. Ademais, a posição dominante pode ser identificada quando da análise da estrutura, shares das concorrentes e grau de concentração do mercado relevante através de medidas de concentração de mercado como o índice de Herfindahl-Hirchsman (HHI), medida sumária que capta os shares de todas as concorrentes de um dado mercado relevante, e o índice da razão de concentração das i maiores empresas (CRi)[17], um índice parcial, ao passo que o poder de mercado é definido quando da avaliação das condições de entrada e rivalidade, ou quando subsiste facilidade de importação dos bens oferecidos por aquele mercado[18]. 28. A presente seção delimita o mercado relevante de vales-benefício, consoante jurisprudência do Cade, sem prejuízo da eventual proposição de definição distinta pela SG após instrução e análise das denúncias em sede do Inquérito Administrativo que ora se propõe instaurar.

Adicionalmente, esta seção apresentará análise preliminar acerca da existência da posição dominante da parte das quatro Representadas no mercado relevante delimitado, deixando desde logo uma análise substancial de poder de mercado para a etapa posterior, quando da instauração de inquérito administrativo. II.1.2. Do Mercado Relevante II.1.2.1. Do Mercado Relevante de Vales-Benefício – Dimensão Produto 29. Os vales-benefício, inclusos vale-alimentação, vale-refeição, vale-transporte, vale-combustível, vale-cultura, compõem os chamados benefícios corporativos ou benefícios trabalhistas. Para se ter uma ideia do montante desse mercado, faz-se menção ao estudo realizado pela Betterfly acerca dos fatores que geram maior engajamento dos funcionários no país. Na pesquisa, os fatores que mais geram engajamento dos colaboradores de uma empresa são o ambiente de trabalho e a oferta de benefícios[19]. Para as empresas, a vantagem na oferta de benefícios, para além de obter o engajamento necessário de seus colaboradores é o fato de que, viz., sobre vale-alimentação e vale-refeição não incide contribuição previdenciária, de sorte que a empresa cria um incentivo para atrair talentos, sem ter que pagar muito por isto. Os benefícios corporativos ou benefícios trabalhistas não caracterizam direitos trabalhistas, posto serem de concessão opcional pelo empregador, de sorte que não são considerados salário (ut art.

458, §2º, Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, popularmente “Consolidação das Leis do Trabalho”). Cada um desses benefícios pertence ao gênero “arranjo de pagamento”. Um arranjo de pagamento “é um conjunto de regras e de procedimentos que possibilitam a realização de pagamentos ou transferências que não envolvam a moeda física”[20]. São exemplos de arranjos de pagamentos as transações realizadas através dos cartões de crédito, de débito e pré-pago, das transferências TED e DOC, dos cheques e boletos e, mais hodiernamente, através do PIX. Malgrado, afiguram-se arranjos de pagamento os vales-benefício adrede mencionados, ut vale-alimentação, vale-refeição e vale-transporte. Inobstante, sob o manto “arranjos de pagamento” (gênero), subsistem duas espécies, os arranjos de pagamento fechado e os arranjos de pagamento aberto. O arranjo de pagamento fechado é definido na Resolução BCB nº 150/2021, in verbis: “Art. 2º (omissis) I – arranjo de pagamento fechado: arranjo de pagamento em que a gestão de moeda eletrônica ou, cumulativamente, a gestão de conta, a emissão e o credenciamento de instrumento de pagamento são realizados: a) por apenas uma instituição de pagamento ou instituição financeira, cuja pessoa jurídica é a mesma do instituidor do arranjo" [21]; 30. Ato contínuo, o arranjo de pagamento aberto é, igualmente, definido na mesma Resolução, in fine: “Art. 2º (omissis) II – arranjo de pagamento aberto:

arranjo de pagamento em que as atividades relacionadas à prestação de serviços de pagamento por ele disciplinadas são realizadas por qualquer instituição que atenda aos critérios de participação estabelecidos no regulamento do arranjo" [22]. 31. A título de didatismo, e com algum esquematismo formal, a figura infra, que representa o arranjo aberto, permite entender suas principais diferenças: 32. No arranjo aberto, as atividades do arranjo de pagamento são divididas entre pessoas jurídicas distintas: (i) a bandeira, que é o instituidor do arranjo, definindo suas regras e procedimentos; (ii) o emissor, instituição bancária que fornece a moeda eletrônica para interoperar no arranjo de pagamento do portador; (iii) o credenciador ou adquirente, que habilita os estabelecimentos comerciais para aceitar os cartões, capturando, processando e liquidando as transações realizadas com eles (“maquininhas”); (iv) o portador, em regra o consumidor que utiliza o cartão; (v) o estabelecimento comercial, que oferece produtos/serviços ao consumidor. 33. A diferença do arranjo aberto para o arranjo fechado, do qual fazem parte os vales-benefício das incumbentes (ao menos previamente à nova regulamentação do setor), é que as figuras do instituidor do arranjo, do emissor do cartão e fornecedor da moeda eletrônica e do credenciador pertencem a uma mesma pessoa jurídica. Nessa equação, viz.

“Alelo” é tanto o instituidor de seu arranjo, possuindo bandeira própria, quanto fornece o cartão com a “carga” (moeda digital) e também credencia os estabelecimentos comerciais para aceitarem seu cartão[23]. Nesse caso, as “maquininhas” funcionam como uma credenciadora VAN (value added network), tão somente capturando as transações, sem processá-las ou liquidá-las[24]. A partir da reformulação do PAT, notadamente o art. 174, §1º do Decreto nº 10.854, de 2021 e a nova redação à Lei nº 6.321, de 1976 dada pela Lei nº 14.442, de 2022, que acrescentou àquela o art. 1º-A, inciso I, passaram a ser admitidos os dois arranjos, fechado e também o arranjo aberto, para os vales-benefício, dentro e fora do PAT, no intuito de incentivar novas entrantes e trazer mais competitividade ao setor, tido como muito concentrado. A partir da nova legislação, as empresas que emitem o cartão e fornecem a moeda digital deixam de ser instituidoras do arranjo, que passa a ser de responsabilidade das instituidoras (“bandeiras”), e das adquirentes, credenciadoras dos estabelecimentos comerciais. Dessa forma, a rede credenciada das operadoras de vales-benefício de arranjo aberto “nasce” grande, pois qualquer estabelecimento que esteja credenciado para aceitar as bandeiras utilizadas no mercado, como MasterCard, Visa e Elo, estão aptas a aceitar aquele cartão, desde que suas atividades envolvam a oferta de gêneros alimentícios (vale-alimentação) ou refeições prontas (vale-refeição)[25].

As Representantes, Flash[26] e Swile[27] pertencem ao arranjo aberto, juntamente com Caju e iFood Benefícios [28], [29]. As incumbentes “Alelo”, “Sodexo/Pluxee”, “Ticket” e “VR” pertencem ao arranjo fechado. 34. Cumpre ressaltar, inobstante, que quer pertençam ao arranjo aberto, quer ao arranjo fechado, os benefícios trabalhistas, como vale-alimentação e vale-refeição, não são considerados instrumentos do Sistema de Pagamentos Brasileiro (“SPB”) fiscalizado pelo Bacen, consoante dispõe a Resolução BCB nº 150/2021, art. 2º, I (arranjo fechado) e III (arranjo aberto). Os vales-benefício do arranjo fechado já estavam excluídos na referida Resolução, os abertos foram destacados do SPB através da reformulação do inciso III do art. 2º daquela Resolução, através de uma Resolução mais recente, a Resolução BCB nº 289/2023. Esse desfecho, aparentemente no intuito de evitar que o Bacen se tornasse o fiscalizador do PAT no arranjo aberto, mostrou-se um movimento que, ut supra, agravou o vácuo regulatório da nova regulamentação do PAT, visto ser este o órgão do governo com maior familiaridade com o tema, restando o PAT sobre gestão compartilhada do MTE, do Ministério da Saúde e da Secretaria Especial da Receita Federal, vinculada ao Ministério da Economia. 35. Observa-se, ademais, que os vales-benefício (vale-alimentação e vale-refeição) podem, igualmente, ser concedidos fora do âmbito do PAT, nesse caso, por decorrência do art. 457 da CLT.

Não se olvide que em nenhum caso trata-se de um direito do trabalhador, sendo sua concessão ou não uma discricionariedade do empregador, salvo se previstos nas Convenções Coletivas. De todo modo, é comum que mesmo os trabalhadores com renda superior ao do público-alvo do PAT sejam contemplados com esses benefícios, que já passou a integrar o pacote de benefícios concedido pelas empresas aos seus colaboradores, como forma de atraí-los ou engajá-los. Quando não inserido no PAT, a regulamentação é mais branda, visto que a vantagem fiscal concedida pelo governo às empresas não se estende aos vales-benefício, vale-alimentação e vale-refeição, que estão fora do PAT, malgrado em qualquer desses casos esteja vedado o uso fora da finalidade da alimentação e/ou refeição pronta[30]. Assim sendo, da perspectiva concorrencial, não há que se fazer qualquer distinção entre os vales-benefício (vale-alimentação e vale-refeição) como pertencendo a mercados relevantes distintos, seja por pertencerem ao arranjo aberto ou fechado, seja por estarem ou não abarcados pelo PAT. Na sequência, abordar-se-á o mercado relevante sob a ótica da demanda e sob a perspectiva da oferta. 36. Consoante jurisprudência do Cade, o mercado de vales-benefício, VA e VR, também chamado de vouchers é identificado como uma plataforma de múltiplos lados (ut Ato de Concentração Ordinário nº 08700.006345/2018-29, Nota Técnica nº 20 e Anexo à Nota Técnica nº 20/2019, doc. SEI nº 0622418 e nº 0622437).

Como lembrado pelas Representantes, esse mercado se distingue do mercado de vale-transporte, vale-cultura, vale-combustível, dentre outros, posto que embora formem o gênero “benefícios corporativos” ou “benefícios trabalhistas”, cada qual destina-se a um uso específico, com baixo grau de substitutibilidade entre si (ut doc. SEI nº 1370648, p. 31). Inobstante, em sentido diametralmente oposto, no caso do vale-alimentação e do vale refeição, em razão do foco na qualidade da alimentação do trabalhador, ambos figuram como substitutos, consoante jurisprudência do Cade ut Ato de Concentração nº 08012.012378/2007-11, Parecer nº 06260/2008/RJ/COGCE/SEAE/MF, ut doc. SEI nº 0153701, pp. 274 e ss. particularmente §37 à p. 283 (p. 10 do referido Parecer), in verbis: “37. Dessa forma, a partir das informações prestadas pelos concorrentes e clientes, observou-se que há uma forte substituição tanto pelo lado da oferta quanto pelo lado da demanda entre os vales-refeição e vales-alimentação, portanto, estes dois produtos serão considerados como pertencentes a um mesmo mercado.” 37. No Ato de Concentração nº 08700.005173/2017-95, o Parecer nº 273 (ut doc. SEI nº 0392852) afirma igualmente que esses cartões pré-pagos são identificados como mercados relevantes distintos em função “do benefício concedido ao seu titular”, mas mantém a substitutibilidade entre vale-alimentação e vale-refeição. O Ato de Concentração nº 08700.010255/2013-28, no Parecer Técnico nº 373/SG (ut doc.

SEI nº 0104006), VA e VR também são tidos os substitutos, posto que ambos integram o PAT. No Ato de Concentração nº 08012.000122/2012-11, no Voto do Conselheiro Relatório Elvino de Carvalho Mendonça, VA e VR são considerados pertencentes a um mesmo mercado (ut doc. SEI nº 0077892, pp. 180 e ss., fazendo referência igualmente ao Ato de Concentração nº 08012.012378/2007-11, no Voto do Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado, (ut doc. SEI nº 0153704 , pp. 362, no Parecer, à página 02). Esse parecer reproduz entendimento do Parecer da ProCade nº 455/2008, que reproduz parecer da SEAE, da lavra do Procurador Federal Marcos Benacchio, ut doc. SEI nº 0153704, pp. 335 e ss., §15º do Parecer). Finalmente, no Ato de Concentração nº 08012.001266/2008-16, o Parecer nº 06261/2008/RJ/COGCE/SEAE/MF (ut doc. SEI nº 0125028, pp. 40 e ss., p. 07 do parecer referido) faz menção ao Ato de Concentração nº 08012.012378/2007-11 para concluir pela forte substitutibilidade entre vale-alimentação e vale-refeição, tanto pelo lado da oferta quanto pelo lado da demanda. 38. Mais recentemente tem-se o Inquérito Administrativo nº 08700.001797/2022-09, que investiga tanto o mercado de plataforma de delivery de refeições prontas quanto o mercado de vales-benefício, incluindo-se vale-alimentação e vale-refeição. Na Nota Técnica nº 07 desse processo, relativa à instauração de Inquérito Administrativo (ut doc.

SEI nº 1051738), não se adentra maiormente na definição do mercado de vales-benefício, admitindo-se aquele apresentado pela Representante como o mercado de vale-alimentação e vale-refeição, distintos de outros benefícios que fazem parte do pacote de remuneração oferecido por empregadores para seus colaboradores, como vale-transporte e até mesmo cadastro em clubes de compras com descontos sobre bens de consumo, mas pertencendo VA e VR a um mesmo mercado, dada a substitutibilidade pelo lado da oferta quanto pelo da demanda (ut doc. SEI nº 1034135, §123). Essa é a posição ora consolidada pela jurisprudência do Cade, ut supra. 39. Na Nota Técnica nº 41 do mesmo Inquérito Administrativo (ut doc. SEI nº 1130456) na seção que trata do mercado relevante onde são praticadas as condutas, discrimina-se precipuamente o mercado relevante de plataformas de delivery de refeições prontas. O mercado de vales-benefício é tratado em um segundo momento, quando são apresentadas as condutas denunciadas, in casu, condutas de discriminação de vouchers concorrentes do iFood Benefícios e self-preference da plataforma do iFood relativamente ao seu próprio vale-benefício, recém-criado. Ali vales-benefício do arranjo aberto e do arranjo fechado são tratados como intercambiáveis, i.e., como substitutos, sejam eles VA ou VR. No Despacho Decisório de Avocação nº 01, do Gabinete do Conselheiro Gustavo Augusto Freitas de Lima (ut doc.

SEI nº 1170709), é empreendida uma distinção entre o mercado de vales-benefício e aquele envolvendo outros arranjos de pagamento, como aqueles operados através de cartões de débito e crédito, seguindo Parecer do Departamento de Estudos Econômicos do Cade (ut doc. SEI nº 0622418, no Ato de Concentração nº 08700.006345/2018-29, adrede referido). 40. Nessa mimese diferencia-se o mercado de vales-benefício, VA e VR, por pertencer ao arranjo fechado, quando, ut supra, o instituidor do arranjo, o emissor do cartão e o credenciador são a mesma pessoa jurídica, sem incluir ali os vales-benefício do arranjo aberto trazidos pela regulamentação mais recente[31]. Aqui serão incluídos os vouchers de vale-alimentação e vale-refeição, por sua substitutibilidade amplamente demonstrada na jurisprudência do Cade, mas incluindo-se no mesmo mercado relevante tanto aqueles do arranjo aberto quanto do arranjo fechado, posto que apesar da sua mecânica diversa, se prestam ao consumo de alimentos (consumo mediato) e de refeições prontas (consumo imediato) pelo trabalhador (perspectiva da demanda), sendo ambos, objeto de uma mesma política pública, o PAT (perspectiva da oferta). Em igual sentido, o VA e o VR oferecidos via PAT e fora do PAT, através da CLT, também serão tratados aqui como constituindo um mesmo mercado relevante, haja visto que seu uso é similar pelos colaboradores de uma empresa, sendo sua oferta uma discricionariedade da empresa em qualquer dos casos.

Posta a questão nesses termos, define-se presentemente o mercado relevante de vales-benefício a ser foco deste processo como aquele que inclui os seguintes benefícios corporativos: vale-alimentação e vale-refeição oferecidos pela empresa aos seus colaboradores no âmbito ou fora do PAT, pertence ao arranjo aberto ou arranjo fechado, distinguindo-se, não obstante, esse mercado relevante daquele de outros benefícios trabalhistas oferecidos pelas empresas, como vale-cultura, vale-transporte, dentre outros. II.1.2.2. Do Mercado Relevante de Vales-Benefício – Dimensão Geográfica 41. Consoante as Representantes, no presente processo, quanto à dimensão geográfica, o mercado relevante é definido como nacional, seguindo jurisprudência do Cade. Essa identificação decorre, sobretudo, do fato de que os documentos regulatórios acerca dos vales-benefício, concedidos tanto via PAT quanto via CLT, serem nacionais. A esse respeito é citado, inclusive entendimento esposado no Ato de Concentração nº 08700.005595/2023-17 (ut doc. SEI nº 1274719, §20, erroneamente identificado como trecho do Ato de Concentração nº 8700.003119/2021-91, in fine: “20. Em relação à dimensão geográfica, muitos produtos/serviços incluídos no conceito de vale-benefícios são amparados em Leis Federais e, portanto, de abrangência nacional.

Seguindo este raciocínio, somado à abrangência geográfica de atuação das prestadoras desses serviços, o escopo geográfico dos mercados de vale-benefícios tem sido definido como nacional nos casos julgados pelo CADE”. 42. Inobstante, as Representantes fizeram menção ao Inquérito Administrativo ainda em aberto nº 08700.001797/2022-09, que malgrado adotar a dimensão geográfica como nacional, verificou haver algumas incumbentes menores que operam em nível regional. Inobstante as maiores incumbentes, todas denunciadas na Representação, Alelo, Sodexo, Ticket e VR, bem como outras menores, como Up Brasil, Green Card e Sicoob, alegarem possuir abrangência nacional, foram identificadas algumas incumbentes menores que operam regionalmente, caso da Nutricash na região nordeste, em especial na Bahia (ut doc. SEI nº 1071634), da OneCard (ut doc. SEI nº 1071164) e da Banricard (ut doc. SEI nº 1070804) na região sul, da Vale Shop no Centro-Oeste, em especial Brasília, além de sudeste e nordeste (ut doc. SEI nº 1071651) e da Vegas Card [ACESSO RESTRITO AO CADE] (ut doc. SEI nº 1071547). Oportunamente, as Representantes indicam que tais achados podem deliminar os contornos da dimensão geográfica do mercado relevante de vales-benefício mais estreitamente, na esfera regional, não nacional.

Para o presente, em uma cognição ainda superficial, define-se precipuamente a esfera nacional, notadamente por conta de a regulamentação derivar-se da esfera federal, mas não se exclui uma definição mais restrita na dimensão geográfica, em razão de evidências a serem trazidas aos autos no curso da instrução do Inquérito Administrativo[32]. II.1.3. Da Posição Dominante 43. Inobstante a instrução propriamente dita deva se desenvolver ao ensejo da instauração do inquérito administrativo, faz-se aqui brevíssimo tirocínio acerca da estrutura do mercado relevante de vales-benefício (VA e VR), valendo-se, em alguma medida da instrução ora corrente e em mais avançado grau, proveniente de outro Inquérito Administrativo, aquele de nº 08700.001797/2022-09 nesse mesmo Cade sobre referido mercado. Ali encontram-se informações sobre volumes transacionados apresentados por diversas operadoras de vales-benefício, que serão adotadas aqui para reconstruir a estrutura desse mercado, incluindo os shares das operadoras para os anos de 2022 e 2023, bem como adiantar a apresentação do índice de concentração Herfindahl-Hirschman (ut docs.

SEI nº 1373608, nº 1367600, nº 1366319, nº 1365561, nº 1365145, nº 1365141, nº 1365130, nº 1365121, nº 1365118, nº 1364981, nº 1364974, nº 1364916, nº 1364885, nº 1364881, nº 1364636, nº 1364561, nº 1364495, nº 1364486, nº 1364458, nº 1364113, nº 1362531, nº 1361518 e nº 1362812, informações apresentadas no processo de acesso restrito ao Cade, Apartado SEI nº 08700.003568/2022-11). No presente procedimento encontram-se disponíveis apenas dados das quatro incumbentes, daí o uso das informações constantes no outro inquérito como “prova emprestada”[33] , que inclui as seguintes operadoras (incumbentes e entrantes, grandes e pequenas, nacionais e regionais): Alelo, Banricard, Ben Visa Vale, Caju, Creditas Card, Comprocard, Flash, Green Card, iFood Benefícios, Nutricash, One Card, Seu Vale, SICOOP, Sodexo/Pluxee, Swile, Ticket, Up Brasil, ValeCard, Vale Shop, Vegas Card, Vero Card, Vólus e VR[34]. 44. De plano, como adrede referido, presume-se (presunção juris tantum) posição dominante, consoante dispõe o §2º do art. 36, da Lei nº 12.529, de 2011, “sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20 (vinte por cento) ou mais do mercado relevante”. Admite-se alguns temperamentos nesse parâmetro, por parte de análise discricionária do Cade, em função de setores particulares da economia (ut art. 36, §6º, parte final, da referida lei).

Em sua Representação, as operadoras denunciantes Flash e Swile fazem menção à nomeada “posição dominante coletiva” ao afirmar que as quatro incumbentes denunciadas possuem conjuntamente market share superior a 80% (oitenta por cento), exortando serem elas capazes de alterar as condições de mercado em seu favor e com prejuízo para seus outros players, notadamente as entrantes nesse mercado, além de consumidores e estabelecimentos comerciais. Se a posição dominante dessas empresas se converte em poder de mercado é um dado a ser investigado através do Inquérito Administrativo a ser instaurado, devendo-se, para tanto, ser tal tese submetida ao escrutínio das evidências a serem coletadas. Igualmente, por ora não se apresentam quaisquer indícios de coordenação da parte das Representadas, nem conduta uniforme, o que poderá ser analisado mais detidamente no curso da instrução do inquérito a ser instaurado. 45. Tout court, é cediço, sendo amiúde relatado pelo mercado e pelas autoridades, que as taxas cobradas pelas operadoras de vales-benefício dos estabelecimentos comerciais, viz. supermercados e restaurantes, através do arranjo de pagamentos VA e VR é superior (em torno de 6 a 12%) àquelas pagas por esses estabelecimentos nas transações realizadas por meio dos arranjos de pagamento aberto como cartões de débito e crédito (entre 2-3,5%).

Esse fato não é desconhecido do público e as reclamações do setor de restaurantes, por exemplo, são antigas, como pode ser verificado na fala do presidente da Abrasel, Paulo Solmucci Jr., in verbis: “os donos de bares e restaurantes se sentem cada vez mais prejudicados com as taxas e comissões abusivas cobradas pelas operadoras de tíquetes e vales-alimentação” [35]. Mais recentemente, o mesmo Paulo Solmucci, presidente-executivo da Abrasel relaciona as altas taxas cobradas pelas operadoras de vales-benefício do setor de alimentação fora do lar (“AFL”) com a prática de rebates, in litteris: “Ficamos muito felizes com os resultados mais importantes da medida. Nós acabamos com rebate, aquele custo onde, por exemplo vendia-se um voucher de R$ 100 por R$ 95 para o RH de uma empresa, e aquilo virava custo para o nosso setor. Era um problema gravíssimo, histórico, só existia no Brasil e a nova lei acaba com isso”. Grifos no original. [36] 46. Sem adentrar maiormente na seara da conduta ora denunciada, a seguir são apresentados os dados de faturamento (volume transacionado) trazidos pelas operadoras de vales-benefício no Inquérito Administrativo nº 08700.001797/2022-09, ainda em andamento e que possui dados recentes, posto terem sido oficiadas ali diversas operadoras do mercado de vales-benefício, com dados sobre vale-alimentação e vale-refeição, admitidos aqui como substitutos.

*Com o anúncio em julho de 2023 da parceria estratégica, na forma de uma joint venture, entre Sodexo/Pluxee e Santander do Brasil, as operações da Ben Visa Vale passaram a ser integradas às da Sodexo/Pluxee, o que deve levar ao aumento do share da empresa[37]. ** Adquirida pela startup chilena Betterfly[38] . 47. Da Tabela 01 supra, observa-se que para o ano de 2022, as quatro maiores incumbentes apresentaram market share conjunto de [80-90%] [ACESSO RESTRITO AO CADE] do mercado de vales-benefício. Para o ano de 2023, elas, incumbentes, possuem share conjunto de [80-90%] [ACESSO RESTRITO AO CADE] do mesmo mercado relevante. Se considerada a parceria entre a Sodexo/Pluxee e o Santander, e portanto, a junção dos shares da Ben Visa Vale e da Sodexo, o market share conjunto das incumbentes atinge [80-90%] [ACESSO RESTRITO AO CADE] em 2022 e [80-90%] [ACESSO RESTRITO AO CADE] em 2023. Individualmente, apenas Alelo e Sodexo/Pluxee ultrapassam o share de 20% (vinte por cento) do mercado de vales-benefício, ao passo que o montante da Ticket se encontra dentro da margem de erro, podendo ser considerado hipoteticamente deter ela posição dominante. Dessas, a VR é a única cujo share está distante daquele requerido pela legislação para configurar posição dominante. Cumpre ressaltar, inobstante, que os shares conjuntos das quatro maiores incumbentes, as Representadas aqui, figuram como uma medida de concentração parcial, o Coeficiente de Concentração (ou “taxa de concentração”), aqui CR4.

48. Consideradas conjuntamente, o share para os anos de 2022 e 2023 da Alelo, Sodexo/Pluxee, Ticket e VR é superior aos 80% (oitenta por cento), tal como adiantado na denúncia pelas Representantes (ut doc. SEI nº 1370648, §§ 1º, 87 e 99). Desses dados, não se pode negar que as quatro incumbentes, reforçam as suas posições dominantes individuais quando considerado seu somatório, sem qualquer cognição prévia sobre coordenação ou conduta uniforme entre elas), como sói arguido pelas Representantes. Inobstante, se subtraído o share da VR, o quadro não se altera maiormente, com as três maiores incumbentes, Alelo, Sodexo/Pluxee e Ticket, aproxima-se dos 80% (oitenta por cento) [ACESSO RESTRITO AO CADE] para os anos de 2022 e 2023. Veja-se que esses dados se referem a anos mais recentes, ao passo que as alterações promovidas no PAT visando aumentar a concorrência nesse mercado tem como marco inicial o ano de 2017, ut supra. Por conseguinte, de se verificar que as alterações regulatórias não ensejaram ainda hodiernamente as mudanças aspiradas pela autoridade regulatória, malgrado subsistir regulamentações pendentes de implementação, viz., portabilidade e interoperabilidade.

No caso da VR, em particular, seu diminuto share relativamente às demais Representadas, a despeito do peso de sua marca, decorre da operação de venda de seu negócio de vales-benefício para a Sodexo/Pluxee em 2007 (Ato de Concentração nº 08012.012378/2007-11), tendo retornado ao mercado somente em 2014, reconstruindo seu negócio do zero (ut doc. SEI nº 1433474, p. 04 e nº 1433475). 49. A seguir, adotando-se a estrutura formal endossada pelo Cade para suas análises, são calculados os índices de concentração total de mercado para os anos de 2022 e 2023 no mercado de vales-benefício (Índice Herfindahl-Hirschman ou “HHI”). A fórmula matematicamente expressa a participação de mercado (s), de cada uma das n empresas que juntas compõem aquele mercado. Mais precisamente, o HHI representa a soma do quadrado das participações (s) das (n) empresas que compõem aquele mercado: 50. Calculado o quadrado dos shares das vinte e três empresas operadoras de vales-benefício oficiadas no Inquérito Administrativo nº 08700.001797/2022-09, obtêm-se HHI de [2.000-2.500] [ACESSO RESTRITO AO CADE] para o ano de 2022. Para o ano de 2023, a soma dos quadrados dos shares das empresas oficiadas é igual ao HHI de [2.000-2.500] [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Verifica-se, pois, que a variação entre um ano e outro é diminuta, não se alterando o quadro da estrutura de mercado.

Consoante o Guia para Análise de Atos de Concentração Horizontal, mercados com HHI nesses patamares são considerados moderadamente concentrados (moderadamente concentrados, segundo o Guia, são os mercados com HHI entre 1.500 e 2.500 pontos). Não de somenos importância, se colocados lado a lado os índices de concentração HHI total e CR4, que é parcial, é digno de nota a identificação de patamar superior aos 80% (oitenta por cento) desse mercado jungido nas mãos de somente quatro empresas (CR4 > 80%). Subtraindo-se o share da VR, o CR3 é ainda alto (CR3 > 75%). Por óbvio que as economias de rede de um mercado caracterizado como plataforma de múltiplos lados ensejam esse tipo de cenário mais concentracionista. Sob esse cariz, é cabível, portanto, uma análise mais atilada desse mercado pela autoridade antitruste. 51. Para além da posição dominante, a contestabilidade desse mercado e o eventual poder econômico angariado pelas incumbentes ora denunciadas restará como objeto da instrução a ser implementada no âmbito do inquérito administrativo a ser instaurado. Sem meandros, o cenário concorrencial exarado acima está sujeito a ações tanto unilaterais quanto coordenadas, quer por uma quer por mais dentre as maiores incumbentes.

Ressalte-se que alguma restruturação desse mercado por óbvio as recentes medidas regulatórias trouxeram, notadamente permitindo o ingresso de novas empresas ao mercado de vales-benefício, mas seus efeitos no embate concorrencial não se fizeram sentir maiormente, excetuando-se a entrada de novas empresas, que mantêm shares diminutos relativamente às maiores incumbentes[39]. É admissível supor que as medidas regulatórias não hauriram seus efeitos, quiçá sequer tenham começado a produzi-los, mormente por força do vácuo regulatório ora mantido, mas igualmente em decorrência das forças de mercado doravante consolidadas nesse setor. II.1.4. Do Sistema de Imputação e Da Conduta Denunciada II.1.4.1. Prelúdio 52. Por mor de sua arquitetura, a contestabilidade desse mercado pressagia-se ameaçada. Mas, mais do que o grau de concentração em torno das maiores incumbentes, e a eventual incontestabilidade desse mercado, que será objeto do inquérito administrativo a ser instaurado, a conduta denunciada encetou efeitos deletérios de duas ordens: (i) uma falha de governo[40]; (ii) uma falha de mercado[41]. De escol, cumpre empreender uma análise preliminar acerca da conduta denunciada. Em sentido lato, as Representantes alegam que se trata de pretenso desconto comercial concedido às suas clientes corporativas/empresas empregadoras, em regra na forma de taxas negativas (rebates), sem excluir outros benefícios, com o viso de atrair essas empresas.

A conduta, na seara regulatória, ut supra dixit, é marcada por sua ilicitude, tendo sido proibida desde 2017, lá através da Portaria MTb nº 1.287/2017, e mais hodiernamente reforçada pela Portaria nº 672/2021 e o Decreto nº 10.854/2021. 53. Sob a ótica do antitruste, a conduta já havia sido denunciada pelo próprio Ministério do Trabalho no Ofício nº 460/2018/GM/MTb (ut doc. SEI nº 0493698), endereçado a esse Cade. Naquele momento, o MTb alegava que a conduta havia sido vedada pela Portaria MTb nº 1.287/2017, mas mantinha-se em operação pelas tiqueteiras, buscando a autoridade antitruste com o propósito de endereçar uma questão concorrencial. Na Nota Técnica nº 35/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE (ut doc. SEI nº 0625029) emitida por este Cade, entendeu tratar-se de falha de governo e que sua solução deveria ser endereçada à autoridade regulatória para que promovesse mudanças com o fito de blindar o mercado da prática, o que foi realizado, como apresentado alhures nesta Nota Técnica. Inobstante, entende-se aqui que a questão ora trazida pela denúncia é tanto regulatória, portanto, uma falha de governo, quanto concorrencial, aí uma falha de mercado, como pugnam as Representantes, in litteris: “5.

Com efeito, as Representadas exploram as externalidades de rede da plataforma que operam (arranjo de pagamento fechado) e o estofo financeiro que acumularam, reduzindo as suas margens em um dos lados da plataforma (empresas beneficiárias), sendo ressarcidas ao explorar o outro lado (restaurantes, bares, lanchonetes e mercados), com o objetivo claro de elevar os custos dos rivais no setor e inviabilizar qualquer nova forma de competição. 6. Justamente por causa do abuso da posição dominante pelas incumbentes, via adoção de descontos e recompensas proibidos por Lei, mesmo rivais igualmente ou mais eficientes, como as Representadas, têm sérias dificuldades ou serão mesmo impossibilitados de acessar uma grande parcela de clientes, conduzindo ao arrefecimento da concorrência. As incumbentes, assim, consolidam a posição dominante que ocupam e permanecem isoladas da pressão competitiva efetiva de agentes entrantes e de menor porte”[42]. 54. A prática de rebate tem sido tratada em algumas ocasiões por esta autoridade antitruste, em particular no Processo Administrativo nº 08012.003805/2004-10 (AmBev/Mercado de Cervejas) e no Processo Administrativo nº 08012.003064/2005-58 (InfoGlobo/Mercado de Anúncios de Publicidade). Trata-se de uma prática unilateral restritiva da concorrência. Como tal, não se enquadraria como um ilícito por objeto, antes como um ilícito pelos efeitos.

Por este último, são ilícitas as condutas, cujo rol seria meramente exemplificativo, sempre que capazes de produzir os efeitos previstos nos incisos I-IV do art. 36, da Lei nº 12.529, de 2011, ressalvada a participação de mercado angariada pela maior eficiência da empresa relativamente a seus concorrentes. Diversamente, um ilícito por objeto é aquele cuja conduta, que em tese deveria estar descrita em um rol taxativo de condutas, é ilícita pela sua mera prática, independente de atingidos os seus efeitos anticoncorrenciais, que por demasiado frequentes são presumidos[43]. Poder-se-ia supor que estas condutas seriam aquelas previstas no §3º do art. 36 da referida lei. Inobstante, duas expressões descaracterizam essa identificação, primus, “as seguintes condutas, além de outras”, que indica que ali não se descreve um rol taxativo, secundus, “na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos”, pois como o caput requer a produção dos efeitos descritos em suas hipóteses, não seriam as condutas descritas nos incisos do §3º o caso de condutas por objeto. Inobstante, a autoridade antitruste nacional considera as condutas coordenadas, caso do cartel hardcore, como ilícitos por objeto, em razão dos potenciais efeitos anticoncorrenciais engendrados pela conduta, ainda quando não produzidos[44]. II.1.4.2. Do Sistema de Imputação 55.

A jurisprudência da autoridade antitruste no Brasil comumente adota o enquadre de ilícito por objeto para as condutas mais gravosas e/ou de alta certeza de efeitos deletérios, em regra, o cartel hardcore e outras condutas coordenadas, enquadrando como ilícitos por efeito a maioria das condutas unilaterais. Dado esse enquadre, no âmbito das condutas, a jurisprudência do Cade maiormente adota a regra da razão para delimitar o quantum probatório a ser buscado em uma instrução, i.e., há que se fazer prova não apenas da conduta, mas igualmente dos efeitos produzidos por esta e, ainda, ponderá-los, se for o caso, com as eficiências decorrentes da conduta, cujas alegações são ônus do denunciado. Inobstante, alguns temperamentos podem ser postos sobre a imputação de que apenas condutas coordenadas são tidas pela jurisprudência do Cade como ilícitos por objeto, notadamente a partir da Lei nº 12.529, de 2011, quando algumas condutas unilaterais, em alguma medida, passam a ser categorizadas como tal[45]. A principal crítica endereçada a essa tendência é a de que a verdade punitiva formal se sobrepujaria à verdade real dos fatos, ferindo de morte o princípio da presunção da inocência, imanado de nossa Carta Constitucional, art. 5º, LVII. Para muitos, trata-se da substituição do devido processo legal substantivo pela discricionariedade do tribunal administrativo, ensejando insegurança jurídica. Não é para tanto. E talvez seja bem o contrário disso, como será abordado aqui. 56.

Cumpre mencionar que os ilícitos por objeto se fundam em standards reiteradamente confirmados em outros julgamentos (“jurisprudência”) transmutados em presunções (relativas) acerca da ilicitude da conduta, sendo cabível prova em contrário[46]. A tradição no uso da regra da razão é caudatária da análise do caso in concreto através do levantamento dos efeitos líquidos da conduta praticada, cujo julgamento pelas consequências é bastante típico do escrutínio norte-americano. Não poderia ser diferente, dada a força de sua adesão ao utilitarismo. Consoante LEURQUIN, 2021, a regra da razão é aplicada desde os primórdios do Sherman Act[47]. LEURQUIN comenta que mesmo a adoção, pela União Europeia, de uma análise dos efeitos de condutas potencialmente anticoncorrenciais, em nada relaciona-se ao modo como os Estados Unidos aplica a regra da razão. Antes, nomeia LEURQUIN a autoridade antitruste europeia adota uma “regra da razão estruturada” ou “regra dos efeitos estruturadas”, que é balizada pela técnica das isenções. Trata-se de um modelo bem característico do tirocínio da civil law, posto que referidas isenções seguem um conjunto de critérios cumulativos predefinidos pela jurisprudência consolidada. Ora, esse é o típico raciocínio top-down (ou ainda, raciocínio dedutivo) adotado nas formulações europeias. O precedente da common law é adotado de forma vinculante, mas calcados no raciocínio analógico para outro caso. Este é um raciocínio de tipo bottom-up.

O raciocínio adotado pela civil law, como dito, é o top-down, i.e., um raciocínio de dedução a partir das leis em direção ao caso concreto. Inobstante, em razão do caráter geral das leis, esse raciocínio pode dar ensejo à discricionariedade do julgador. Por esta razão, seguindo o raciocínio de Henri-Benjamin Constant de Rebecque, pensador e político francês, em sua contenda com Kant sobre como aplicar princípios a um caso concreto, cumpre adotar princípios intermediários que mediam a relação entre o princípio universal, de um lado, aqui a lei, e os fatos particulares, de outro, no intuito de superar o rigorismo kantiano[48]. Com base nos princípios intermediários de Benjamin Constant, ter-se-ia, então: 57. No caso europeu, os princípios intermediários são certos standards de raciocínio construídos pela jurisprudência, que inclui um sistema de presunções, bem como isenções e outros critérios prefixados, que na seara concorrencial admitem que condutas colusivas podem ser descaracterizadas como ilícitos por objeto quando, v.g., critérios prefixados de eficiência possam ser encontrados no caso concreto. Ressalte-se que o sistema jurídico europeu e toda a base da civil law é fortemente racionalizada, construída sob o raciocínio lógico-dedutivo, e este modelo é o fundamento do sistema jurídico brasileiro, que por herança portuguesa escolheu a este se adequar (modelo europeu). 58.

Diversamente, o sistema jurídico da common law e sua base anglo-saxã é apoiada pela praxiologia, ancorando-se na tradição consequencialista e sua racionalidade encontra-se na análise calcada fundamentalmente nos efeitos das decisões, fortemente amparada pelo programa de pesquisa utilitarista. Neste, não há uma preocupação maior com a lei geral, estribando seu raciocínio no precedente, que por ter natureza concreta facilita sua aplicabilidade, valendo-se somente do raciocínio analógico material para a resolução de problemas e a construção das decisões judiciais. Note-se que mesmo o Direito Administrativo brasileiro tem fortes raízes no direito europeu e a aproximação com a hermenêutica norte-americana é recente no sistema judiciário pátrio, através da adoção das súmulas vinculantes do Supremo Tribunal Federal, restando observar que essa confluência é doravante marginal. No direito antitruste, inobstante ramificar-se do direito administrativo, mantém forte vínculo com o raciocínio pragmático em razão da proximidade temática com a economia, bem como com o direito societário, disciplina e área do direito com maior avizinhamento ao sistema anglo-saxão da common law. Mas não se pode descurar que o sistema brasileiro é, ainda, o da civil law europeia e o sincretismo com o sistema da common law, se não tomado o devido cuidado, pode dar ensejo a incoerências difíceis de superar na seara jurídica pátria[49]. 59. A digressão acima tem um propósito para a presente análise.

Inobstante a autoridade antitruste brasileira adotar maiormente a aplicação da regra da razão estadunidense, no que tange especificamente à conduta unilateral do rebate, o faz com certos temperamentos típicos do raciocínio europeu, como realizado em análise percuciente por KINOSHITA (2017)[50]. Nesse particular sentido, ao analisar o caso AmBev ”Tô Contigo” acerca de práticas tendentes à exclusividade, Processo Administrativo nº 08012.003805/2004-10, o Cade, valendo-se da jurisprudência europeia, em particular a análise mais formalista dos rebates no caso Intel, estabelece alguns standards na caracterização do rebate como ilícito anticoncorrencial, quais sejam: (i) presença de posição dominante por parte da(s) empresa(s) que praticam a conduta; (ii) se a aplicação dos descontos é concedida para intermediários e não o consumidor final; (iii) se é elevada a demanda dos consumidores diretos para os intermediários do bem/serviço oferecido pela empresa(s) de posição dominante[51]. Outro standard que pode ser aventado da mesma análise da autora do caso AmBev é a necessidade do caráter não-linear do desconto oferecido. 60. Empreende-se aqui um breve apanhado da condução dos julgamentos envolvendo práticas de descontos (rebates) apresentados por KINOSHITA. Consoante paper publicado pela Comissão Europeia em 2009 para aplicar o art. 102 do Tratado de Funcionamento da União Europeia (antigo art. 82 do TCE), in litteris:

“A Comissão incluiu os programas de desconto, na medida em que, de acordo com o documento, os descontos poderiam ser utilizados por agentes dominantes, de forma abusiva, para indenizar clientes por uma exigência de exclusividade, o que poderia gerar efeitos deletérios à concorrência”.[52] 61. É o sistema europeu avizinhando-se do modus operandi estadunidense, mas fazendo-o de forma absolutamente racionalizada e seguindo o modus operandi dedutivo, calcado no raciocínio top-down, o que na prática denota que a conduta unilateral ora analisada passa por um sistema prévio de análise assentado em um conglomerado de parâmetros que operam como filtros, mas solidamente constituídos pela jurisprudência, para que, em etapa posterior, deter-se em uma análise de seus efeitos (da conduta supostamente anticoncorrencial) firmada na regra da razão. Esta é a forma correta e racional criada pelos europeus para se acercar do modelo jurídico anglo-saxão, i.e., através da “regra da razão estruturada”, a qual o país deveria, igualmente se ajustar para não cair em incoerências pueris no processo decisório que inspira o sistema jurídico nacional.

Salienta-se, ipso facto, que ao contrário do que sustentam alguns partidários do uso da regra da razão pura e simplesmente[53], é o modo europeu que conduz à maior segurança jurídica, ao passo que a regra da razão, por sua natureza praxiológica, pauta-se em um raciocínio analógico, fundado no caso a caso, típico da operacionalização jurídica construída sob o precedente. Isto posto, sem mais delongas, passa-se à análise da conduta ora denunciada. II.1.4.3. Da Conduta Denunciada 62. Os efeitos da conduta denunciada de prática de descontos estão previstos no rol exemplificativo do caput do art. 36 da Lei nº 12.529, de 2011, notadamente incisos III e IV. As condutas propriamente ditas são encaixadas no rol disposto nos incisos do §3º do mesmo artigo, in casu, nos incisos III e IV, in verbis: “Art. 36. (omissis) §3º. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: (omissis) III – limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; IV – criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; 63. Condutas análogas à ora denunciada, ut supra, foram abordada em ao menos dois processos, o Processo Administrativo nº 08012.003805/2004-10 (AmBev) e o Processo Administrativo nº 08012.003064/2005-58 (InfoGlobo).

Em ambos os casos o Cade fez menção e foi influenciado por decisões tomadas no âmbito da Comissão Europeia relativamente aos rebates, em especial no caso Intel, inobstante ter se distanciado do excessivo formalismo adotado nesse julgamento pela referida Comissão[54]. Notadamente, para KINOSHITA, em ambos os casos analisados pelo Cade, a mera não-linearidade dos descontos ensejaria potenciais efeitos concorrenciais, independente deles terem se produzido de fato[55]. Igualmente, a detenção de posição dominante é pré-requisito para a configuração da conduta. Os casos AmBev e InfoGlobo serão abordados aqui na sequência. II.1.4.3.1. Processo Administrativo nº 08012.003805/2004-10 (AmBev) 64. O processo nº 08012.003805/2004-10 envolveu a política de descontos praticada pela AmBev, notadamente os programas de fidelização “Festeja” e “Tô Contigo”, em particular esse último, inobstante essas não terem sido as únicas condutas ali analisadas. O Programa “Tô Contigo” caracterizava-se como um programa de relacionamento entre a AmBev e os pontos de venda (“PDVs”), tendo sido implementado em duas fases distintas, a primeira fase, entre 2002-2004, aplicou-se apenas aos PDVs que vendiam tão somente cervejas AmBev, e a segunda fase, após 2004, quando o programa também abarcou PDVs que não possuíam exclusividade formal com a AmBev. Formalmente, o programa era caracterizado de forma a não suscitar preocupações concorrenciais, dotado das seguintes regras: (i) transparência;

(ii) sem a exigência de exclusividade (ao menos na segunda fase); (iii) com regras de descontos lineares; (iv) sem metas mínimas de compra; (v) sem discriminação dos PVDs participantes e não participantes. 65. No Parecer Final da então Secretaria de Direito Econômico (doravante “SDE”) (ut doc. SEI nº 0033082, pp. 4405-4533) foram abordados diversos temas, incluindo questões processuais e de mérito. Quanto ao mérito, leia-se, às condutas denunciadas, de especial importância para o presente, é a alegação relativa ao um programa de fidelização agressivo dotado das seguintes características: (i) descontos casuísticos, muitas vezes transmutando-se em acordos de exclusividade; (ii) bonificações diversas acopladas. A primeira dessas características envolvia o “oferecimento de vantagens desproporcionais aos pontos de vendas, escolhidos criteriosamente em face de sua importância e volume de vendas” (ut doc. Sei nº 0033082, p. 4406 do volume 20, ou p. 02 do parecer). Essa oferta fere os itens do programa, tal como formalmente descrito, (i) transparência, (iii) regras de descontos lineares e (iv) sem discriminação dos PDVs participantes e não participantes. Noutras palavras, o programa tal como apresentado formalmente, mostrava-se discrepante com a forma como era operado na prática. 66.

Ademais, inobstante os PDVs fossem “aparentemente” livres para escolher aderir ou não ao programa, sendo a denunciada AmBev dotada de posição dominante, o custo para o PDV de não aderir poderia ser, no limite, ter que deixar de oferecer aos seus clientes as marcas líderes do mercado, justamente as cervejas da marca AmBev, preferidas pelo seu público. Isso porque como as margens de lucro dos PDVs são baixas e sua concorrência é acirrada, os descontos oferecidos pela AmBev eram atrativos para os PDVs, para que se destacassem da concorrência. Cuida observar que este mesmo cenário pode ser transposto para a análise a ser empreendida aqui: os estabelecimentos de alimentação fora do lar (“AFL”) tem margens de lucro apertadas e a concorrência entre eles é grande, de sorte que não aceitar um meio de pagamento muito utilizado pelo consumidor, i.e., determinados vales-benefício (aqui aqueles das incumbentes Alelo, Sodexo/Pluxee, Ticket e VR) pode significar uma perda de clientela significativa. 67. As alegações de defesa trazidas pela AmBev, no que tange ao Programa de fidelização “Tô Contigo” eram as seguintes: (i) que seria um programa de bonificação linear envolvendo a troca de pontos por diferentes premiações, sem meta de volume ou obrigatoriedade de aquisição de volumes mínimos; (ii) que não exigiriam exclusividade do PDV nem investimentos da parte da AmBev nos PDVs aderentes ao programa; (iii) a premiação não gerava dependência do PDV relativamente à AmBev;

(iv) o programa era pró-competitivo, pois admitia que concorrentes criassem programas similares com benefícios aos PDVs; (v) que o programa havia sido oferecido para apenas 10% (dez por cento) dos PDVs que trabalhavam com a AmBev. Nesse caso, o principal objetivo da instrução era verificar se o programa “Tô Contigo”, tal como formalmente apresentado, correspondia à forma como ele era operado na prática, posto haver diversas discrepâncias entre o que era alegado pela Representante e pela Representada. Para tanto, diversas diligências instrutórias foram realizadas, dentre as quais: (i) inspeção na sede da empresa envolvendo a cópia de documentação do servidor da Representada; (ii) encaminhamento de ofícios às concorrentes da Representada, solicitando informações sobre o programa “Tô Contigo”, da AmBev, e seus efeitos anticoncorrenciais colhidos por suas equipes de campo; (iii) realização de pesquisa de campo contratada pela SDE junto ao Instituto Ibope em São Paulo, bem como relatório de visitas a PDVs realizadas por servidores da autarquia em São Paulo e Brasília; (iv) elaboração de Nota Econômica realizada pela Coordenação Econômica da Secretaria, envolvendo a possibilidade teórica do aumento de custos para os rivais decorrentes dos acordos de exclusividade entre PDVs e AmBev.

A Representada também realizou uma série de manifestações, tendo protocolado diversos pareceres ao longo da instrução, além de questionar as “provas” trazidas aos autos pela Representante, por concorrentes e pela própria autoridade antitruste, tanto nas preliminares quanto no mérito. 68. A Nota Técnica, depois de apresentar todos esses passos e a extensa produção de provas produzida ao longo da instrução, passa a apresentar as reais características do programa “Tô Contigo”, considerando a forma como o programa era de fato operado pela AmBev, bem como os efeitos produzidos no mercado relevante de cervejas (§ 214 da referida Nota Técnica). Das provas trazidas aos autos, verificou-se que: (i) um dos requisitos para a participação (ou manutenção) no Programa “Tô Contigo” era a exclusividade de vendas das marcas da AmBev, ou a redução por parte do PDV na venda aos consumidores de marcas de cervejas concorrentes dela, ocasionando um cenário de quasi-exclusividade; (ii) havia um volume mínimo para que fosse oferecido o programa ao PDV[56]; (iii) um dos objetivos do programa era a ampliação do market share da Representada; (iv) que o programa chegou a admitir PDVs não exclusivos, mas monitorava a quantidade de cervejas rivais que esses pontos possuíam, procurando reverter essa situação, inclusive com retaliação ao ponto, excluindo-o do programa; (v) que a seleção dos PDVs escolhidos para participar do programa guardava relação com o potencial de vendas desses PDVs;

(vi) a não-linearidade do programa “Tô Contigo” nas premiações, de sorte que estas dependiam do aumento da participação dos produtos da AmBev pelo PDV relativamente à participação de cervejas concorrentes; (v) a inserção no programa da oferta aos PDVs de benefícios adicionais à bonificação envolvendo a troca de pontos por prêmios, viz. descontos no preço das cervejas AmBev ao PDV; (vi) que a AmBev realizava fiscalização constante sobre os PDVs que participavam do programa e retaliava PDVs onde verificava haver a venda de outras cervejas concorrentes da AmBev (situação designada pela empresa como “invasões”), apontando para a não-linearidade característica do programa. 69. Essas provas vinham ao encontro de uma análise prévia do programa de fidelização “Tô Contigo” que o caracterizasse como uma conduta de rebate, cujas presunções centrais caracterizadoras da conduta como anticoncorrencial seriam: (i) ser este um programa de exclusividade (ou quasi-exclusividade); (ii) ser este programa não-linear; (iii) se a natureza de restrição vertical do programa era ensejadora de eficiência (ou aumento de bem-estar nesse mercado), ou alternativamente, incorreriam em redução de bem-estar (verifica-se, ipso facto, tratar-se, portanto, de presunções juris tantum).

Note-se que o enquadre da conduta como anticoncorrencial depende de um sistema de presunções prévios a serem preenchidos (ou não) por uma criteriosa análise da conduta, para somente depois empreender a uma análise dos efeitos sob os auspícios da regra da razão. Das provas colhidas, verificou-se que, in fine: “309. Sobre isto, esta SDE avalia que as evidências trazidas pela Pesquisa Ibope, pelas visitas a campo feitas por esta Secretaria ou trazidas aos autos pela Representante e, ainda, os documentos copiados durante a Inspeção compõem evidência suficiente corroborando a suspeita de que o Programa Tô Contigo embute como contrapartida, mas não de forma sistemática, exigência de exclusividade de vendas ou limites à compra de cervejas de terceiros, caracterizando assim, per se, não-linearidade em sua execução.” Grifos no original. [57] 70. Outra presunção que permite o enquadramento da prática como conduta anticoncorrencial de rebate diz respeito à existência de poder econômico por parte da empresa que a pratica, de tal forma a disciplinar o mercado (no caso do programa “Tô Contigo” da AmBev, impondo obrigações aos PDVs, como restringi-los de vender outras marcas, ainda que essa contrapartida não esteja prevista formalmente no acordo, uma vez que dadas as preferências do consumidor relativamente às marcas AmBev, o PDV que tiver em seu portfólio suas marcas torna-se competitivo frente a outros PDVs que não as possuam)[58].

A própria não-linearidade que caracteriza o rebate depende da posição dominante da empresa que o pratica, veja-se no caso “Tô Contigo”: se o percentual de cervejas que o PDV compra da AmBev é grande previamente à sua adesão ao programa, e se o desconto é dado pelo montante total adquirido pelo PDV, para que outras concorrentes tão eficientes quanto a AmBev possam manter seu share naquele PDV, deverão então conceder a ele um desconto muito maior sobre suas unidades vendidas (a parte do mercado contestável), e ademais, esse desconto deverá ser tanto maior quanto menor o share daquela empresa[59]. 71. Quanto aos efeitos do programa da AmBev, estes foram analisados sob à luz da regra da razão, i.e., considerando se os acordos de exclusividade (ou quasi-exclusividade) eram pró-competitivos, i.e., geravam eficiências que racionalmente os justificassem, ou se, alternativamente, procuravam tão somente prejudicar a concorrência. Quanto a esses últimos, a Nota Técnica pondera, in litteris: “296.No que tange a prejuízos à livre concorrência, a probabilidade de que estes ocorram depende, em grande medida, de se e quanto a oferta desse desconto reduz transparência ou se constitui em mecanismo velado de monopolização - ou seja, exclui ou restringe a ação de empresas concorrentes tão ou mais eficientes que a empresa ofertante, ainda que potencialmente.

Deve-se considerar que seu potencial efeito anticompetitivo exclusionário só pode ser avaliado com base nas características específicas do programa e do mercado em que o desconto é praticado. ”297. Em síntese, para que uma restrição vertical seja crível em termos econômicos, ela deve gerar rendas ou promover a extração de rendas de terceiros. Para que seja considerado anticompetitivo, faz-se necessário que, ao menos potencialmente, essa ação gere redução de bem-estar social.”[60] 72. Dentre os principais efeitos do programa, verificou-se: (i) um crescimento vertiginoso das adesões dos PDVs ao programa “Tô Contigo”, da AmBev, além de aumento de seu share; (ii) elevação das barreiras à entrada de concorrentes tão eficientes quanto a Representada; (iii) aumento de custos para os concorrentes da AmBev tão eficientes quanto ela e a dificuldade desses para obterem acesso aos canais de distribuição de seus produtos. Esses efeitos são decorrentes, consoante a Nota Técnica SDE, in verbis: “328. Conclui-se diretamente disto que, sob condições competitivas iniciais, a adoção de descontos vinculados à exclusividade de vendas (ou limitação de compras de terceiros) em mercados com bens diferenciados, por parte de uma empresa com posição dominante e elevada assimetria em relação a seus oponentes, provoca elevação dos custos dos concorrentes, podendo provocar elevações de preços ou, inclusive, forçar uma empresa mais competitiva a sair do mercado”. Grifos no original. [61] 73.

No caso do programa “Tô Contigo”, os descontos não-lineares mostram-se maiormente vantajosos, posto que o share da AmBev era grande previamente à instituição do programa, forçosamente aumentando os custos para os concorrentes e elevando suas barreiras à entrada quanto aos canais de distribuição. Desta forma, concorrentes tão eficientes quanto a AmBev poderiam ser excluídos dos PDVs, reduzindo o bem-estar de seus consumidores, que deveriam buscar sua cerveja preferida em PDVs mais distantes ou simplesmente terem que renunciar a ela. 74. Quanto à análise da conduta de per se, KINOSHITA indica que o Cade conclui que o programa “Tô Contigo” da AmBev poderia ser caracterizado como uma prática anticoncorrencial, com potencial para excluir concorrentes e ensejar o fechamento de mercado, posto que: (i) a AmBev dispunha de poder de mercado; (ii) o programa de descontos, por força de sua posição dominante, impunha elevação artificial dos custos para os rivais; (iii) o programa concedia descontos de forma não-linear; (iv) o programa não estava vinculado a um ganho de eficiência econômica que o justificasse[62]. II.1.4.3.2. Processo Administrativo nº 08012.003064/2005-58 (InfoGlobo) 75. Esse processo envolveu a análise de supostas condutas imputadas à InfoGlobo Comunicações Ltda., particularmente os descontos praticados por ela na venda de espaços publicitários. Esses descontos eram praticados em função: (i) da quantidade do espaço contratado;

(ii) da quantidade de investimentos em serviços de anúncio de publicidade realizado pelo cliente junto à InfoGlobo; (iii) da regularidade/frequência com que o cliente contratava esse serviço; (iv) da compra de espaço para publicidade nos dois jornais pertencentes à InfoGlobo, o “Extra” e “O Globo”. Consoante Parecer da SDE[63], in verbis: “97. Desses tipos de descontos, o que mais tem chamado a atenção das autoridades de defesa da concorrência é o segundo tipo, relacionado à quantidade da verba publicitária do cliente que é direcionada aos jornais da Representada. Por apresentar um caráter não-linear, dado que não se relaciona diretamente com o volume de publicidade contratada, mas com o grau de fidelidade ao produto vendido por um agente econômico, considera-se que esse tipo de desconto é apto a produzir efeitos negativos superiores às suas eficiências”. [64] 76. Nessa equação, a maior preocupação decorre dos descontos não-lineares, aqueles que ocasionam o aumento da demanda, considerando a demanda total daquele cliente, relativamente ao vendedor, aumentando sua fidelização e reduzindo o espaço dos concorrentes do vendedor no portfólio de compra do comprador.

Dessa forma, enquanto os descontos dado por volume comprado (descontos lineares), em regra, tendem a ser pró-competitivos, aumentando a concorrência e levando à redução de preços, e ipso facto, ao aumento de bem-estar, mimetizando um mercado de estrutura competitiva, ainda que não se desconsidere eventuais efeitos anticoncorrenciais dos descontos lineares, os descontos não-lineares tendem a levar ao aumento de custos dos concorrentes e ao fechamento do mercado, como visto no caso acima abordado, notadamente quando aquele que os oferece detém posição dominante. 77. No caso InfoGlobo, o mercado relevante é caracterizado como “o mercado de jornais impressos de interesse geral, com circulação diária, direcionados ao público do Estado do Rio de Janeiro”. Ressalte-se que no Parecer da SDE, o mercado de jornais impressos foi caracterizado como um mercado de dois lados, de um lado, os seus leitores, do outro os anunciantes, permitindo que um tenha acesso ao outro lado, e funcionando como um intermediário. Quanto à posição dominante detida pela InfoGlobo, verificou-se que seus jornais representavam [70%-80%] [ACESSO RESTRITO AO CADE] do share do mercado. Dois agravantes foram identificados igualmente: (i) as altas barreiras à entrada nesse mercado; (ii) o fato de que os jornais da InfoGlobo eram os únicos com leitores com perfil socioeconômico mais alto, a classe social A, além de ser a única empresa com leitores em todas as classes sociais. Por esta razão, conclui a SDE, in verbis:

“Esses fatores conferem grande poder de mercado para a Representada, visto que não só é a única empresa capaz de atender os anunciantes que desejam atingir o público da classe social A, como também é a única capaz de oferecer ao anunciante o pleno acesso a todas as classes sociais por meio do seu conjunto de jornais – o que lhe confere substancial vantagem competitiva frente aos seus concorrentes na negociação com os anunciantes” [65]. 78. Quanto às condutas denunciadas, o foco da análise foi, ut supra dixit, sobre a quantidade de investimentos realizados pelo comprador junto à InfoGlobo na compra de serviços de anúncios de publicidade, bem como na contratação desses serviços nos dois jornais detidos pela empresa. Quanto à quantidade de investimentos, a SDE conclui que os descontos praticados pela InfoGlobo eram não-lineares, posto que oferecidos somente sob a condição de a compradora não veicular anúncios em outros concorrentes da InfoGlobo. Dada sua posição dominante e sua penetração entre todas as classes sociais, além de ser o único jornal impresso com penetração na classe A, o desconto criava um grande incentivo para a aceitação da exclusividade por parte dos compradores. 79. Ao realizar a análise da conduta de per se, a SDE verificou que os descontos praticados pela InfoGlobo junto aos compradores de serviços de anúncio de publicidade satisfaziam todas as condições ensejadoras de seu caráter anticoncorrencial, a saber:

(i) não-linearidade, sem qualquer relação com o volume adquirido pelo comprador, mas em razão de seu grau de fidelização; (ii) é conduzida por um agente com posição dominante; (iii) dá-se em mercado com grande assimetria entre os concorrentes. Diante dessa análise, a SDE conclui pela prática anticoncorrencial conduzida pela InfoGlobo [66]. Quanto aos descontos dados às compradoras que anunciavam em ambos os jornais da InfoGlobo, a SDE verificou que o valor do anúncio em ambos os jornais, “O Globo” e “Extra” era inferior ao preço pago para anunciar apenas no jornal “O Globo”, configurando-se em uma venda casada velada, de sorte que o comprador tinha suas necessidades totalmente satisfeita caso aceitasse o pacote de anúncio nos dois jornais, fechando o mercado para concorrentes do InfoGlobo. Aqui também a SDE entende haver a prática de conduta anticoncorrencial. A ProCade e o MPF também exaram pareceres sugerindo a condenação da empresa InfoGlobo, que adiante termina por firmar Termo de Cessação de Conduta (“TCC”). II.1.5. Da Presente Denúncia 80. As Representantes Flash e Swile denunciam as quatro maiores incumbentes do mercado de vales-benefício, VA e VR, as empresas Alelo, Sodexo/Pluxee, Ticket e VR, da prática de descontos negativos junto às clientes corporativas (beneficiárias do PAT ou outras empresas que ofertam VA e VR para seus colaboradores) no intuito de atraí-las para que contratem seus vales-benefícios.

Em razão de suas vinculações a instituições financeiras, Alelo controlada pelo Banco do Brasil e Bradesco, Sodexo/Pluxee em parceria com Santander, Ticket com Itaú e VR com a Caixa, além de terem auferido ao longo desses anos grande porte econômico e o chamado deep pocket angariado por anos de dominância dessas empresas no mercado de vales-benefício, verifica-se o preenchimento da posição dominante individual detida pelas empresas Alelo e Sodexo/Pluxee, cada uma ultrapassando o montante de 20% (vinte por cento) do share desse mercado, consoante dispõe o §2º do art. 36 da Lei nº 12.529, de 2011. Quanto à Ticket, embora com share inferior aos 20% (vinte por cento), mas próximo deste limiar, presume-se também ser detentora de posição dominante. VR detém share inferior aos 10% (dez por cento). Juntas, as quatro maiores incumbentes alcançam o share de surpreendentes [80-90%] do mercado. 81. Cumpre, inobstante, um aparte: no caso da VR, cujo share individual figura na faixa de [0-10%], notadamente por ter reduzido seu tamanho quando vendeu sua operação de vales-benefício à Sodexo em 2007 e tendo voltado a operar nesse mercado em 2014, reconstruindo todo o seu negócio, não há que se falar em posição dominante dessa empresa. Ademais, mesmo sem considerar no somatório o share da operadora VR, as três maiores incumbentes detêm [70-80%] do mercado de vales-benefício. Individualmente, Alelo, Sodexo/Pluxee e Ticket detêm posição dominante no mercado de vales-benefício (VA e VR).

Com base em uma cognição sumária, inobstante calcada em parâmetros consolidados pela jurisprudência dessa autoridade antitruste, notadamente nos casos supra analisados acerca da conduta de rebate entende-se pelo cabimento da abertura de inquérito administrativo no intuito de averiguar se as denúncias trazidas a esta SG/Cade sustentam-se diante de uma instrução probatória robusta. Cumpre ademais, em uma primeira etapa do inquérito administrativo, verificar se os demais requisitos ensejadores da conduta de rebate podem ser satisfeitos, em particular o caráter não-linear dos descontos, com o viso de fechamento de mercado, aumento de custos dos seus concorrentes e exclusão de rivais. Na sequência, em uma segunda etapa, no âmbito do mesmo inquérito, avaliar, sob os auspícios da regra da razão, os efeitos da conduta, se existente, no referido mercado, buscando o saldo líquido da ponderação dos efeitos pró-competitivos versus os efeitos anticoncorrenciais decorrentes da referida conduta, para se concluir pelo arquivamento ou não do inquérito. IV. DA MEDIDA PREVENTIVA REQUERIDA 82. As Representantes requereram a concessão de medida preventiva para que se determine que as Representadas “se abstenham de conceder benefícios/descontos/rebates como aqueles aqui relatados, até o julgamento final deste caso pelo Cade” (ut doc. SEI nº 1370648 p. 71). Alega, nesse particular sentido, estarem presentes os seus requisitos “fumus boni iuris” e “periculum in mora”.

Pelo primeiro, plausibilidade do dano concorrencial, atestam: (i) pela posição dominante detida pelas Representadas, e ademais, (ii) pelas provas colacionadas aos autos pelas Representantes relativas à existência da prática denunciada pelas Representadas. Pelo segundo, o risco de dano, sustentam que a manutenção da prática ensejará o arrefecimento da competição. E para ambas as condições, sustentam ainda que a prática desses benefícios ou descontos são contrários ao cumprimento da legislação setorial. Nesse particular, cumpre à autoridade regulatória fiscalizar o cumprimento de sua legislação, não sendo esta incumbência da autoridade antitruste. Inobstante, cumpre salientar que o art. 173, do Decreto nº 10.854, de 2021, com a redação dada pelo Decreto nº 11.678, de 1943, admitiu a criação de programas destinados à promoção e ao monitoramento da saúde e da segurança alimentar e nutricional de seus trabalhadores, dando ensejo para que os descontos negativos (rebates) oferecidos pelas operadoras de vales-benefício fossem transmutados em “serviços agregados” (“SVA”) prestados às beneficiárias, nos mais diversos formatos, como nas provas colacionadas aos autos pelas Representantes. O objetivo do inquérito no âmbito desta SG/Cade, uma vez instaurado, é analisar o caráter anticoncorrencial da conduta, bem como seus efeitos sobre à concorrência de mercado.

Para tanto, faz-se necessário o desenvolvimento da instrução em cognição exauriente com o viso de caracterizar a conduta denunciada como anticoncorrencial a partir dos parâmetros previamente definidos, exemplificativamente, no Processo Administrativo nº 08012.003805/2004-10 (AmBev) e no Processo Administrativo nº 08012.003064/2005-58 (InfoGlobo), bem como avaliar eventuais danos à concorrência, não restando satisfeitas as condições ensejadoras da concessão de medida preventiva, notadamente o “fumus boni iuris”, posto que as provas trazidas aos autos não permitem, de per se, caracterizar a conduta como de efeitos anticoncorrenciais presumidos. De plano, cumpre hodiernamente tão somente reconhecer em cognição sumária a posição dominante individual detida por três das quatro Representadas, Alelo, Sodexo/Pluxee e Ticket em razão dos dados ora coletados e emprestados do Inquérito Administrativo nº 08700.001797/2022-09, bem como descaracterizar tal posição dominante individual por parte da operadora VR, longe de alcançar os 20% (vinte por cento) previsto no §2º do art. 36 da Lei nº 12.529, de 2011. V. CONCLUSÃO 83. Pelo exposto, decide-se: (i) instaurar Inquérito Administrativo para Apuração de Infrações à Ordem Econômica em desfavor das operadoras de vales-benefício Alelo Instituição de Pagamento S.A., Sodexo Pass do Brasil Serviços e Comércio S.A.

e Ticket Serviços S.A., com vistas a apurar as condutas acima descritas nos termos dos artigos 13, III, e 66 e seguintes, da Lei nº 12.529, de 2011 e art. 10, III do Regimento Interno, com fulcro no art. 36, III e IV e 36, §3º, III e IV da Lei nº 12.529, de 2011; (ii) arquivar o presente Procedimento Preparatório em relação à operadora VR Benefícios e Serviços de Processamento S.A., porque não preenchido o requisito da posição dominante como parâmetro caracterizador da conduta de rebate capaz de engendrar efeitos anticompetitivos, nos termos do inciso IV, art. 13 da Lei nº 12.529, de 2011 c/c art. 10, IV do Regimento Interno do Cade, com fulcro no §2º do art. 36 da Lei nº 12.529, de 2011; (iii) denegar a concessão imediata da medida preventiva, pela carência de informações sobre a satisfação de suas condições, “fumus boni iuris” e “periculum in mora”, podendo inobstante reapreciá-la a qualquer tempo, no curso da instrução, conforme sobrevenham novas informações, com fulcro no art. 13, XI, e 84 da Lei nº 12.529, de 2011, e no art. 10, XI, do Regimento Interno do Cade. ____________________________ NOTAS [1] Ut doc. SEI nº 1370648, p. 24, item ‘D’, §§ 83 e ss. [2] Consoante art. 36, §2º, da Lei nº 12.529, de 2011, in verbis: “Art. 36.

(omissis) §2º Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia”. De se ressaltar, pois, que referida lei admite alteração desse percentual para setores específicos da economia, como expresso no trecho final §2º, do art. 36. [3] O histórico que remete às alterações regulatórias é identificado pelo Auditor Fiscal vinculado à Secretaria de Inspeção do Trabalho do Ministério do Trabalho e Emprego, Marcelo Naegele, em sua apresentação à Comissão Mista que analisava a Medida Provisória nº 1.173/2023. Vide: 3ª Reunião em 08.08.2023. Disponível em: https://legis.senado.leg.br/comissoes/comissao?codcol=2603. Acesso em: 08 ago. 2024 [4] Trabalhadores que recebem até 05 (cinco) salários-mínimos por mês. [5] As empresas também podem oferecer aos seus colaboradores com renda superior àqueles que estão encampados sob o PAT os mesmos benefícios. Como no PAT, tais benefícios não têm caráter obrigatório, não sendo um direito do empregado, mas uma opção do empregador, consoante dispõe o art. 458, caput, do Decreto-Lei nº 5.452, de 1943 (“CLT”). Nesse caso, a empresa não o faz nos termos do PAT, não fazendo jus à dedução desses valores no IRPJ.

[6] Por esta razão, entende-se aqui que essa prática carrega consigo tanto uma falha de governo quanto uma falha de mercado, esta última porque o subsídio oferecido pelas operadoras encarece os gêneros alimentícios e as refeições prontas em outra ponta dessa cadeia, i.e., através da cobrança de altas taxas pelas operadoras relativamente aos estabelecimentos comerciais, supermercados e restaurantes, que aceitam seus vales-benefício. [7] Ut doc. SEI nº 0625029, §11. [8] Ut doc. SEI nº 0625029, §§ 20-21. [9] Ambos, rebates e cashbacks são descontos oferecidos àqueles que demandam determinado bem, sendo sua principal diferença o fato de que o primeiro modelo de negócios é do tipo B2B, ao passo que o segundo é um modelo B2C. [10] Vide, exempli gratia, O GLOBO. THAÍS BARCELLOS. Vale-alimentação: como o governo quer usar o Banco Central para reduzir taxas embutidas no benefício. Publicado em 21.02.2025. Disponível em: https://oglobo.globo.com/economia/noticia/2025/02/21/vale-alimentacao-como-o-governo-quer-usar-o-banco-central-para-reduzir-taxas-embutidas-no-beneficio.ghtml. Acesso em: 26 abr. 2025. [11] Ut ESTADÃO. JÉSSICA ANJOS. Governo prepara novidades no vale-alimentação e vale-refeição; veja o que muda. Publicado em: 14.04.2025. Disponível em: https://einvestidor.estadao.com.br/ radar-einvestidor/governo-prepara-mudancas-vale-alimentacao-vale-refeicao/. Acesso em: 26 abr. 2025.

[12] Cumpre observar que as empresas incumbentes maiormente operam no arranjo fechado, detalhado mais adiante, mas consumiram recursos (sunk costs) para construir sua rede credenciada, inobstante permanecerem com praticamente toda a taxa cobrada dos estabelecimentos comerciais pelas transações pagas com vales-alimentação e vales-refeição (observa-se que os custos são irrecuperáveis tão somente no caso dessas empresas queiram migrar para o arranjo aberto, mantendo-se no fechado recuperam os custos através da taxa). As entrantes, tiveram um incentivo para adentrar no mercado, podendo operar no arranjo aberto, no qual não são instituidoras do arranjo, que cabe a uma “bandeira”, mas dispondo, já em seu nascedouro de uma vasta rede credenciada, i.e., toda aquela que aceita suas bandeiras, embora sua taxa seja menor, posto terem que dividi-la com a instituidora do arranjo (bandeiras) e as adquirentes (maquininhas de cartão). [13] Cumpre salientar que em 2007 o Banco VR S.A. alienou seu negócio de vales-benefício à então Sodexho Pass do Brasil Serviços e Comércio Ltda., operação notificada a este Cade (Ato de Concentração SEI nº 08012.012378/2007-11). Em razão da cláusula de não-concorrência, a VR ficou fora desse mercado até 2014, quando a ele retornou, reconstruindo todo seu negócio e sua carteira de clientes, como alegado pela própria (ut doc. SEI nº 1433474), tendo seu tamanho reduzido em razão da operação.

[14] A força das incumbentes decorre sobretudo de sua vinculação às maiores instituições financeiras do país, a Alelo controlada pelo Banco do Brasil e Bradesco, a Sodexo mais hodiernamente tendo firmado parceria com o Santander, a Ticket que tem o Itaú como sócio e a VR como uma joint venture entre VR e a Caixa Econômica. [15] Vide, e.g., INFOMONEY. FELIPE MENDES. Novas regras geram divergência indigesta entre empresas de benefícios de alimentação. Publicado em 03.04.2024. Disponível em: https://www.infomoney.com.br/business/novas-regras-geram-divergencia-indigesta-entre-empresas-de-beneficios-de-alimentacao/. Acesso em: 12 ago. 2024. [16] A Lei nº 12.529, de 2011 presume posição dominante quando é exequível que uma empresa ou grupo de empresas seja capaz de dar azo, de forma unilateral ou coordenada, à alteração das condições de mercado, ou ainda, quando controle 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante (ut art. 36, §2º da Lei supra referenciada. [17] Esta uma análise estática. [18] Aqui uma análise dinâmica. [19] Ut EXAME. LAYANE SERRANO. No Brasil, há dois fatores que mais engajam os funcionários – e nenhum deles é o salário. Publicado em: 23.08.2024. Disponível em: https://exame.com/carreira/no-brasil-ha-dois-fatores-que-mais-engajam-os-funciona rios-e-nenhum-deles-e-o-salario/. Acesso em: 27 ago. 2024. [20] Ut BANCO CENTRAL DO BRASIL. Arranjo de Pagamento. Atualizado em 06.05.2024. Disponível em: https://www.bcb.gov.br/meubc/faqs/s/arranjo-de-pagamentos.

Acesso em: 09.08.2024. [21] Ut BANCO CENTRAL DO BRASIL. Resolução BCB nº 150/2021. Disponível em: https://www.bcb.gov.br/estabilidadefinanceira/exibenormativo?tipo=Resolu%C3%A7%C3%A3o%20BCB&numero=150. Acesso em: 09.08.2024. [22] Ut BANCO CENTRAL DO BRASIL. Resolução BCB nº 150/2021. Disponível em: https://www.bcb.gov.br/estabilidadefinanceira/exibenormativo?tipo=Resolu%C3%A7%C3%A3o%20BCB&numero=150. Acesso em: 09.08.2024. [23] A justificativa para operar como um arranjo fechado decorreu do maior controle que as operadoras de vales-benefício possuíam em relação aos estabelecimentos credenciados, posto que essas moedas têm uma destinação específica, a alimentação do trabalhador, não podendo ser utilizada para outros fins como a compra de itens de limpeza nos supermercados ou cigarros e bebidas alcoólicas nos estabelecimentos que servem refeições prontas. [24] Por outro lado, em razão do acúmulo de funções, em regra o número de operadoras é menor, tornando esse serviço mais caro, de sorte que as taxas cobradas dos estabelecimentos comerciais tendem a ser mais altas. [25] O aspecto considerado “negativo” é a forma como esses arranjos deverão fiscalizar o uso da moeda digital para o fim a que se destina, a alimentação do trabalhador, hoje identificado com base no CNAE do estabelecimento, o que em si cria algumas barreiras ao uso alternativo do benefício, mas não o exclui completamente. [26] A bandeira do cartão benefícios da Flash é a Visa.

[27] Os benefícios do cartão Swile tem bandeira Mastercard. [28] O cartão Caju tem bandeira Visa e o iFood Benefícios, bandeira Elo. [29] Recentemente houve notícias de que a Getnet pretende entrar nesse mercado, através da criação da Raiô (ut NEOFEED. RALPHE MANZONI JR. Exclusivo: Fundador da Getnet cria empresa para desafiar gigantes do setor de benefícios. Publicado em 29.07.2024. Disponível em: https://neofeed.com.br/startups/exclusivo-fundador-da-getnet-cria-empresa-para-desafiar-gigantes-do-setor-de-beneficios/. Acesso em: 12 ago. 2024.) [30] Uma das distinções é que são abarcados pelo PAT apenas os benefícios concedidos para trabalhadores de baixa renda, i.e., com salário no montante de até cinco salários-mínimos. [31] Inobstante no momento de elaboração do referido despacho, tal regulamentação já se encontrasse em vigor. [32] Se ainda mantida a dimensão geográfica como nacional, quiçá possa-se adotar estratégia diversa, excluindo as operadoras de âmbito local na definição da estrutura de mercado nacional, porque sendo um mercado de múltiplos lados, dotada de economias de rede, seu peso apenas local impede-lhe manter uma rede credenciada mais ampla, tornando-a inexpressiva no sentido de impor rivalidade a esse mercado. [33] Sobre prova emprestada no processo administrativo, ressalte-se Súmula 591 do SUperior Tribunal de Justiça para o caso do processo administrativo disciplinar.

Aqui, o uso dos dados do processo 08700.001797/2022-09 não tem por propósito a penalização, mas tão somente uma construção célere e antecipada da estrutura do mercado de vales-benefício, ainda em cognição sumária, para verificação de posição dominante das empresas Representadas. [34] Impende ressaltar, não obstante, que esse não é o número total de empresas do setor. [35] Ut INFOMONEY. EQUIPE INFOMONEY. Tarifas abusivas dos vales-refeição sufocam consumidor, declara Abrasel. Publicado em 22.08. 2008. Disponível em: https://www.infomoney.com.br/consumo/tarifas-abusivas-dos-vales-refeicao-sufocam-consumidor-declara-abrasel/. Acesso em: 15 ago. 2024. [36] Ut VALOR INVESTE: BRASIL E POLÍTICA. CRISTIAN FAVARO. Nova lei para vale-alimentação é positiva ao proibir descontos de operadores a empresas, diz Abrasel. Publicado em 05.09.2022. Disponível em: https://valorinveste.globo.com/mercados/brasil-e-politica/noticia/2022/09/05/nova-lei-para-vale-alimentacao-e-positiva-ao-proibir-descontos-de-operadores-a-empresas-diz-abrasel.ghtml. Acesso em: 15 ago. 2024. [37] Ut PLUXEE. Sodexo anuncia parceria estratégica entre Pluxee e Santander no Brasil. Disponível em: https://www.sodexobeneficios.com.br/imprensa-pluxee/parceria-estrategica-entre-pluxee-e-santander-no-brasil/. Acesso em: 14 ago. 2024. [38] Ut REVISTA PEQUENAS EMPRESAS GRANDES NEGÓCIOS. GLOBO, REBECCA SILVA. Betterfly compra a startup brasileira SeuVale para ampliar oferta de benefícios corporativos. Publicado em 10.11.2022.

Disponível em: https://revistapegn.globo.com/startups/noticia/2022/11/betterfly-compra-a-startup-brasileira-seuvale-para-ampliar-oferta-de-beneficios-corporativos.ghtml. Acesso em: 14 ago. 2024. [39] Entende-se aqui, inclusive, que se mantido o vácuo regulatório, mesmo as entrantes podem não suportar a pressão exercida pelas grandes incumbentes já estabelecidas nesse mercado. [40] Posto que as empresas beneficiárias do PAT são duplamente subsidiadas: (i) pela dedução de impostos arrecadados pelo governo com vistas a atraí-las ao PAT; (ii) pelas taxas negativas/rebates oferecidos pelas operadoras de vales-benefício. [41] Porque os descontos oferecidos pelas operadoras às beneficiárias do PAT ou às empresas que oferecem VA e VR no regime celetista são compensados por uma cobrança em outro segmento dessa cadeia, a taxa mais alta cobrada dos estabelecimentos comerciais (supermercados e restaurantes) relativamente àquela de outros arranjos de pagamentos nas transações pagas com VA/VR, encarecendo os preços dos alimentos e refeições para o consumidor/trabalhador. [42] Ut doc. SEI nº 1370648, §6º. [43] Na esfera criminal, seria classificado como um crime de mera conduta pelos doutrinadores. [44] Ut CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA. Guia – Programa de Leniência Antitruste do Cade. Brasília, Maio, 2016. Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/2020-06-02-guia-do-programa-de-leniencia-do-cade.pdf. Acesso em: 21 ago. 2024.

[45] Ut FERNANDO AMORIM. A ilicitude pelo objeto e o alcance da discricionariedade do CADE no processo administrativo sancionador antitruste. Revista de Defesa da Concorrência, Cade, vol. 5, nº 2, nov. 2017, pp. 75-102. O autor apresenta visão crítica a esse respeito, inobstante observar referida tendência nas decisões do Cade. [46] Fossem presunções absolutas, o papel da jurisprudência seria equiparado ao modus operandi do precedente, este último com caráter vinculante. [47] Ut PABLO LEURQUIN. Acordos Anticoncorrenciais e a Regra da Razão Estruturada no Direito da União Europeia. Revista de Defesa da Concorrência, Cade, vol. 9, nº 2, dez, 2021, pp. 188-205. [48] Ut BENJAMIN CONSTANT. Écrits et discours politiques. Présentation, notes et commentaires par O. Pozzo di Borgo. Paris: Jean-Jacques Pauvert, 1964. [49] Sobre as bases do modelo brasileiro, consultar CAROLINA LEISTER; J.R.N. CHIAPPIN. Direito como Ciência e a Teoria da Interpretação em Hans Kelsen. In: Gilmar Ferreira Mendes, Rui Stoco. (Org.). DOUTRINAS ESSENCIAIS DIREITO CIVIL - PARTE GERAL (Edição comemorativa do centenário da Editora Revista dos Tribunais: os melhores artigos em 100 anos publicados nas revistas da Ed. Revista dos Tribunais. 1 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais). São Paulo, Editora Revista do Tribunais, 2011, v. I, p. 133-156. [50] Ut CÁSSIA KINOSHITA. A Análise de Programas de Descontos (Rebates) de Acordo com a Comissão Europeia e o Cade.

Monografia (Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito). Brasília, Universidade de Brasília, jul. 2017. [51] Id. ibid., p. 59. [52] Id. ibid., p. 16 (apud. COMISSÃO EUROPEIA. Orientação sobre prioridades da Comissão na aplicação do artigo 82º do Tratado CE a comportamentos de exclusão abusivos por parte de empresas em posição dominante, 2009, p. 12-13. Disponível em: https://institutoeuropeu.eu/images/stories/Comunicacao_da_CE_-_Aplicacao_Art_102_TFUE.pdf. Acesso em: 15 ago. 2024. [53] Vide, exempli gratia, o artigo de AMORIM, previamente mencionado aqui como um desses críticos. [54] Ut KINOSHITA, op. cit. [55] Id. ibid., p. 74 (apud. FERNANDO DE MAGALHÃES FURLAN. Voto proferido nos Autos do Processo Administrativo nº 08012.003805/2004-10, ut doc. SEI nº 0033084, p. 4972, ou p. 84, § 281, do referido voto), in fine: “281. No entanto, para haver efeitos anticompetitivos, não é necessário que ocorra a prática de fechamento de mercado; basta que se constate a não-linearidade em programa de empresa em posição dominante”. [56] Esse volume mínimo significa que o PDV poderia ter acesso ao programa, independente do quantum em termos de volume total demandava das marcas Ambev, mas desde que o percentual de sua demanda fosse inteira ou quase que inteiramente suprido pela Ambev, excluindo ou reduzindo maiormente a demanda do PDV por cerveja de concorrentes dela. [57] Ut doc. SEI nº 0033082, p. 4495-4496 do volume 20, ou p. 91-92 do Parecer.

[58] Esse poder disciplinador, no mercado de cervejas é tanto maior porque o mercado de cervejas apresenta produtos relativamente diferenciados, consoante as preferências dos consumidores, de forma que há consumidores que preferem Skol (ou que tomam apenas Skol), e que não toleram, verbi gratia, Kaiser ou Schin. [59] No caso do programa “Tô Contigo”, o CADE admitiu que não era necessário que os descontos a serem oferecidos pela concorrência para se manter no mercado precisariam ser abaixo de seu custo marginal médio, bastando que esse desconto fosse não replicável pelas concorrentes em razão de seu share mais diminuto para caracterizar a prática como anticoncorrencial. [60] Ut doc. SEI nº 0033082, p. 4492 do volume 20, ou p. 88 do Parecer. [61] Ut doc. SEI nº 0033082, p. 4504 do volume 20, ou p. 99 do Parecer. [62] KINOSHITA, op. cit., p. 66-67. [63] Ut doc. SEI nº 0143764, p. 155676-1608 do volume 6. [64] Ut doc. SEI nº 0143764, p. 1576 do volume 6, ou p. 21 do Parecer. [65] Ut doc. SEI nº 0143764, pp. 1594-1595, ou pp. 39-40 do Parecer. [66] Veja-se, ipso facto, que esses critérios são standards para a caracterização da conduta, podendo esta ensejar potenciais efeitos anticoncorrenciais, mas sem uma análise mais acurada desses efeitos, em uma perspectiva bastante uniforme com o modus procedendi adotado pela Comissão Europeia na análise do rebate. Como argumenta KINOSHITA sobre o caso InfoGlobo, in litteris:

“A SDE ainda destacou não ser necessária a comprovação quantitativa dos efeitos para configuração de infração concorrencial, sendo suficiente a demonstração da potencialidade desses efeitos” (ut KINOSHITA, op. cit., p. 72).