Construção de Edifícios

SEI/CADE - 1563260 - Nota Técnica Nota Técnica nº 46/2025/CGAA6/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo Nº 08700.003251/2017-17 (Apartado de Acesso Restrito Nº 08700.003283/2017-12) Representante: Cade ex officio Representados: Carioca Christiani Nielsen Engenharia S.A., COESA S.A. (atual denominação da Construtora OAS S.A.), Engeform Engenharia Ltda. (atual denominação da Engeform Construções e Comércio Ltda)., Mendes Pinto Engenharia Ltda., Odebrecht Realizações e Participações Imobiliárias S.A., César Bahia Alice Carvalho dos Santos, Djean Vasconcelos Cruz, Eduardo José Pedreira Franco dos Passos Sobrinho, José Adelmário Pinheiro Filho, José Carlos Varjão Cardoso, José Nogueira Filho, Manuel Ribeiro Filho, Marcelo Bahia Odebrecht, Mário Seabra Suarez, Paul Elie Altit, Paulo Afonso Mendes Pinto, Ricardo Santos Carneiro, Rodrigo Barretto e Simões Oliveira de Souza. Advogados: Marcela Junqueira Cesar Pirola, Vinicius Pinheiro Rodrigues Lopes De Barros, Guilherme San Juan Araujo, Paulo Henrique Alves Correa, Luiz Guilherme Ros, Rafael Alfredi De Matos, Marlus Santos Alves, Fernando Santana Rocha, Rafael De Sa Santana, Joyce Midori Honda, Ricardo Lara Gaillard, Flavia Corina Diaz Gabrielli, Guilherme Teixeira Pereira, Cristiane Romano Farhat Ferraz, Marcos Paulo Verissimo, Ademir Antonio Pereira Junior, Luis Claudio Nagalli Guedes De Camargo, Yan Villela Vieira, Breno Zanotelli De Lima, Pedro Zanella Caus, Abilio Osmar Dos Santos, Tais Aparecida Scandinari e outros. EMENTA:

Processo Administrativo. Suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado imobiliário de obras de incorporação e construção, que afetaram o processo seletivo para contratação de responsável por obras civis para ampliação do edifício Conjunto Pituba, utilizado mediante contrato de locação como sede administrativa da Petróleo Brasileiro S.A. ("Petrobras") em Salvador/BA. Condutas passíveis de enquadramento nos artigos 20, I a IV, e 21, I, III, VIII e X, da Lei nº 8.884/1994, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011. Relatório circunstanciado, nos termos do art. 74 da Lei nº 12.529/2011 e art. 156, §1º e §2º, do Regimento Interno do Cade. Recomendação de Condenação parcial. Remessa ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO O inteiro teor do Relatório encontra-se no corpo da Nota Técnica 37/2025 (SEI 1548204), acolhida pelo Despacho SG Novas Alegações 7/2025 (SEI 1548212). I.1.

Do Encerramento da Instrução Processual e das Alegações dos Representados Realizada a instrução do presente feito e, após o estrito cumprimento de todos os requisitos procedimentais da Lei nº 12.529/2011, foi publicado o Despacho SG Novas Alegações 7/2025 (SEI 1548212), em 17/04/2025, determinando o encerramento da fase instrutória e a consequente intimação colaboradores em acordos para apresentação de alegações no prazo de 05 (cinco) dias úteis, a contar da publicação deste Despacho, bem como dos demais Representados para apresentação de novas alegações, no prazo de 05 (cinco) dias úteis, a contar do término do prazo concedido aos compromissários, nos termos da Lei nº 12.529/2011, e do Regimento Interno do CADE (RICADE). Em atenção ao despacho acima, os Representados apresentaram alegações nos termos do art. 73 da lei n.º 12.529/2011, ocasião em que, além das questões de mérito, resumidas no item anterior, também suscitaram questões preliminares. Conforme relatado na Nota 37/2025 (SEI 1548204), as questões preliminares suscitadas pelos Representados em suas defesas foram apreciadas na Nota Técnica n.º 103/2020/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI 0816311), acolhida pelo Despacho SG nº 1156 (SEI 0816336), ocasião em que, após extensa e fundamentada análise, foram tais questões indeferidas, por carência de fundamento e/ou de amparo legal, razão pela qual será omitida, por ser redundante, a referida análise do presente Relatório Circunstanciado. É o Relatório. I.1.1.

Das Novas Alegações apresentadas Os Representados Simões Oliveira de Souza, José Adelmário Pinheiro Filho, José Nogueira Filho, Manuel Ribeiro Filho e Mendes Pinto Engenharia Ltda. não se manifestaram, apesar de regularmente intimados por meio da publicação no DOU do Despacho SG Novas Alegações 7 (SEI 1549444) para apresentaram novas alegações. Os Representados Rodrigo de Araújo Silva Barretto e José Carlos Varjão Cardoso encontram-se com o presente Processo Administrativo suspenso em relação a eles, conforme Cláusula Quarta de seus respectivos Termos de Compromisso de Cessação (TCC) (SEI 1124296 e 1124359). [ACESSO RESTRITO] A Representada COESA S.A. em suas alegações finais defendeu não ter descumprido o TCC de maneira injustificada e afirmou ter colaborado com todas as informações possíveis. A questão apresentada já foi devidamente endereçada no Requerimento nº 08700.001276/2020-81 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.007146/2017-57), na Nota Técnica nº 38 (SEI 1300454), acolhida pelo Despacho SG nº 1418 (SEI 1300460), o que culminou na declaração de descumprimento integral do TCC pelo Tribunal do Cade (SEI 1303953), na 222ª Sessão Ordinária de Julgamento, realizada em 25 de outubro de 2023 (DOU de 01.11.2023). A Representada Engeform Construções e Comércio Ltda. reiterou as mesmas questões preliminares e de mérito levantadas em sua defesa inicial.

As questões preliminares foram respondidas pela Nota Técnica n.º 103/2020 (SEI 0816311), acolhida pelo Despacho SG n.º 1156/2020 (SEI 0816336). Adicionalmente a Representada Engeform se manifestou sobre os TCCs homologados afirmando que eles não trazem qualquer prova de sua participação na conduta, contendo apenas declarações unilaterais dos Compromissários. Afirmou ainda que os relatos contidos em seu TCC ficam enfraquecidos e o exercício de contraditório fica prejudicado com o ateste de descumprimento. Dessa forma, seus documentos e relatos não poderiam ser utilizados. Por fim, requereu o arquivamento do processo administrativo e a eventual aplicação da multa mínima prevista. Já a Representada Carioca reiterou os principais argumentos de sua defesa e voltou a: (i) negar que tenha participado do suposto conluio; (ii) reafirmar que não havia provas nos autos que comprovasse sua alegada participação, não sendo possível uma individualização da conduta; e, (iii) alegar a prescrição quinquenal das alegações. Por fim, o Representado Mário Seabra Suarez reiterou os mesmos argumentos apresentados em sua defesa, trazendo apenas novos subsídios. Destaca-se em suas novas alegações a informação de que completou 70 anos durante a tramitação do presente Processo Administrativo. II. PRELIMINARES Nas novas alegações do Representado Mário Seabra Suarez (SEI 1556221)foi informado que ele havia completado 70 anos de idade é que isso afetaria a prescrição das alegações.

Em suas próprias palavras: 54. O Sr. Mário Suarez tem hoje 71 anos de idade. Desse modo, tendo em vista que não foi prolatada decisão de mérito no caso até o momento, nos termos do art. 115 do Código Penal, o prazo prescricional aplicável a ele deve ser reduzido pela metade: “São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos”. Quanto à redução com base na idade do representado pela incidência do art. 115 do Código Penal, o Plenário do Cade tem admitido a aplicação do prazo prescricional reduzido à metade para representados com mais de 70 anos na data da decisão, conforme expresso no Código Penal. Contudo, apesar do fato de o Representado Mário Suarez ter completado 70 anos antes de prolatada a decisão, o que reflete na redução pela metade do prazo prescricional penal, não se constata o transcurso do prazo prescricional para o Representado. Conforme o próprio Representado reconhece nas novas alegações apresentadas, o termo inicial da contagem do prazo ocorreu em novembro de 2011, visto que a prática de cartel possui natureza jurídica de infração continuada, fazendo incidir o disposto no art. 1º da Lei nº 9.873/1999, que dispõe que o termo inicial do prazo prescricional é contado a partir do dia em que a prática tenha cessado, de modo que se permite reconhecer a lesão à livre concorrência e à livre iniciativa durante todo o tempo da prática do ilícito.

Todavia o marco interruptivo da prescrição ocorre por qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica, conforme dispõe o § 1º do art. 46 da Lei 12.529/2011. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Sendo assim, mesmo considerando a redução pela metade do prazo prescricional penal, o presente Processo Administrativo não estaria prescrito em relação ao Representado Mário Seabra Suarez. III. ANÁLISE III.1. Aspectos Gerais do Combate a Cartéis e Particularidades da Persecução a Cartéis em Licitações Cartel é um acordo entre concorrentes para, principalmente, fixar preços ou quotas de produção, dividir clientes ou mercados de atuação. O objetivo é, por meio da ação coordenada entre concorrentes, eliminar a concorrência, com o consequente aumento de preços e redução de bem-estar para o consumidor. Cartéis prejudicam seriamente os consumidores ao aumentar preços e restringir a oferta, tornando os bens e serviços mais caros ou indisponíveis, e comprometendo a inovação tecnológica. Com efeito, dentre as condutas anticompetitivas, o cartel é a mais grave lesão à concorrência. Segundo a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), os cartéis: (...) causam danos a consumidores e negócios que adquirem seus produtos, por meio do aumento de preço ou da restrição da oferta. Como resultado, alguns adquirentes decidem não comprar o produto ao preço determinado pelo cartel ou compram-no em menor quantidade.

Assim, os adquirentes pagam mais por aquela quantidade que realmente compram, o que possibilita, mesmo sem que saibam, a transferência de riquezas aos operadores do cartel. Além disso, os cartéis geram desperdício e ineficiência. Eles protegem seus membros da completa exposição às forças de mercado, reduzindo a pressão pelo controle de gastos e para inovação, o que acarreta a perda de competitividade de uma economia nacional[1]. As condutas concertadas entre concorrentes podem assumir estratégias múltiplas, mas resultam, invariavelmente, na aquisição de produtos e contratação de serviços em condições mais desvantajosas ou por valores acima daqueles que seriam encontrados em mercados efetivamente competitivos. A literatura econômica é unânime em apontar que, no caso de infrações de cartel, os efeitos líquidos à sociedade são sempre negativos. Não por outra razão é que grande parte dos países que possui políticas de defesa da concorrência trata os cartéis como delitos cujo objeto sempre será ilícito, calcando suas decisões na presunção dos efeitos nocivos a partir da prova da existência do acordo, o que torna desnecessária a comprovação e mensuração dos efeitos líquidos negativos da conduta[2]. O Brasil é um desses países que considera suficiente a prova da existência do acordo para configurar sua ilicitude[3].

As estratégias utilizadas pelos integrantes do cartel, especialmente no âmbito das licitações públicas, envolvem, regra geral, a mitigação da competição e a alocação privada e artificial de contratos entre empresas que, na verdade, deveriam competir entre si. Nesse sentido, o uso concomitante de estratégias comuns permite que tais agentes definam os contornos precisos do mercado, por intermédio da alocação de carteiras de contratos, órgãos contratantes, áreas geográficas, faturamento, dentre outros critérios, e para a distribuição dos lucros adicionais advindos da redução da pressão competitiva possibilitada pelo acordo colusivo. Conforme a experiência internacional, em grande medida consolidada pela Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE)[4], as empresas participantes de cartéis em licitações utilizam-se, nos certames, das seguintes estratégias: Propostas Fictícias ou de Cobertura (“cover bidding”). As propostas fictícias, ou de corbertura (também designadas como complementares, de cortesia, figurativas ou simbólicas) são a forma mais frequente de implementação dos esquemas de conluio entre concorrentes. Ocorre quando indivíduos ou empresas combinam submeter propostas que envolvem, pelo menos, um dos seguintes comportamentos:

(1) Um dos concorrentes aceita apresentar uma proposta mais elevada do que a proposta do candidato escolhido, (2) Um concorrente apresenta uma proposta que já sabe de antemão que é demasiado elevada para ser aceita, ou (3) Um concorrente apresenta uma proposta que contém condições específicas que sabe de antemão que serão inaceitáveis para o comprador. As propostas fictícias são concebidas para dar a aparência de uma concorrência genuína entre os licitantes. Supressão de propostas (“bid suppression”). Os esquemas de supressão de propostas envolvem acordos entre os concorrentes nos quais uma ou mais empresas estipulam abster-se de concorrer ou retiram uma proposta previamente apresentada para que a proposta do concorrente escolhido seja aceita. Fundamentalmente, a supressão de propostas implica que uma empresa não apresente uma proposta para apreciação final. Propostas Rotativas ou Rodízio (“bid rotation”). Nos esquemas de propostas rotativas (ou rodízio), as empresas conspiradoras continuam a concorrer, mas combinam apresentar alternadamente a proposta vencedora (i.e. a proposta de valor mais baixo). A forma como os acordos de propostas rotativas são implementados pode variar. Por exemplo, os conspiradores podem decidir atribuir aproximadamente os mesmos valores monetários de um determinado grupo de contratos a cada empresa ou atribuir a cada uma valores que correspondam ao seu respectivo tamanho. Divisão do Mercado (“market allocation ou market division”).

Os concorrentes definem os contornos do mercado e acordam em não concorrer para determinados clientes ou em áreas geográficas específicas. As empresas concorrentes podem, por exemplo, atribuir clientes específicos ou tipos de clientes a diferentes empresas, para que os demais concorrentes não apresentem propostas (ou apresentem apenas uma proposta fictícia) para contratos ofertados por essas classes de potenciais clientes. Em troca, o concorrente não apresenta propostas competitivas a um grupo específico de clientes atribuído a outras empresas integrantes do cartel. Subcontratação. Os concorrentes acordam em recompensar a colaboração das empresas que, ao não participarem da licitação ou apresentarem propostas de cobertura, garantiram que a empresa previamente escolhida se sagrasse vencedora do certame. Dessa forma, a subcontratação das empresas colaboradoras permite que os lucros excepcionalmente elevados – fruto da ausência de competitividade derivada do acordo colusivo firmado entre as concorrentes – sejam divididos entre as empresas participantes do cartel. A utilização de tais estratégias não segue um padrão único, coexistindo diversos desenhos possíveis para os acordos colusivos entre empresas concorrentes. Haja vista as especificidades do regime de contratações públicas, em geral as referidas estratégias podem, inclusive, ser implementadas por intermédio de institutos formalmente legais, tais como o consórcio.

Por exemplo, as estratégias de divisão de mercado e supressão de propostas podem ser implementadas por intermédio da formação de consórcios nas licitações: empresas que teriam capacidade técnica e financeira para, isoladamente, prestarem o serviço e/ou fornecerem o produto licitado, decidem formar consórcio. Assim, tais consórcios “de fachada” reduzem a competitividade do certame – haja vista que potenciais concorrentes suprimem suas propostas individuais, pois passam a ser parte integrante do consórcio – e alocam as parcelas do objeto licitado às consorciadas, o que constitui, ao fim e ao cabo, na partilha do mercado entre tais empresas[5]. Tal entendimento não significa que o disposto no artigo 15 da Lei n° 14.133/2021[6] – que traz autorização legal para a constituição de consórcios em licitações públicas – implica necessariamente uma inequívoca ameaça à competitividade nos certames. Apenas se quer, aqui, enfatizar que tal instituto – uma espécie de associação entre empresas – contém potenciais riscos para a dinâmica concorrencial das licitações públicas[7]. A OCDE, em documento de referência, consolida a opinião das autoridades de defesa da concorrência de diversos países, afirmando que: A apresentação de propostas em consórcio incrementa a competitividade se permitir que empresas que não têm condições de fornecer produtos complementares se juntem com outras empresas para então fornecer de forma conjunta tais produtos complementares.

(...) Por outro lado, quando empresas concorrentes apresentam ofertas de maneira conjunta, isso geralmente diminui a concorrência, já que o consórcio diminui o número de participantes. Esse assim chamado efeito de diminuição de concorrência promove ofertas menos agressivas e consequentemente efeitos negativos na concorrência[8]. A formação de consórcios é, portanto, prática admitida legalmente e, quando adotada dentro dos parâmetros legais e da lógica comercial, constitui instrumento importante para a realização de determinadas licitações e execução de determinados contratos técnica ou economicamente mais complexos. No entanto, em desvirtuamento de sua finalidade, pode ser usado por membros de um cartel como mecanismo para implementação de suas estratégias anticompetitivas. A questão concorrencial surge, portanto, quando a formação de consórcios é utilizada como instrumento para dissimular acordos colusivos previamente negociados pelas empresas. Por exemplo, (i) quando as empresas participantes do suposto cartel definem quais delas farão parte de determinado consórcio – ao qual será destinado o contrato sob disputa – e quais participarão da licitação apenas para apresentar propostas de cobertura; (ii) ou ainda quando as empresas definem qual será o único consórcio a concorrer no certame, definindo que as recompensas às demais empresas dar-se-ão nas licitações vindouras.

Embora seja competência discricionária do órgão licitante a autorização para que concorrentes atuem em consórcio em determinada licitação, é certo que tal discricionariedade – que, segundo os órgãos de controle, sequer é absoluta[9] – não afasta a possibilidade de os órgãos de defesa da concorrência analisarem a formação de consórcios como elemento contextual que informa o mercado sob investigação – no caso, determinada licitação ou conjunto de licitações – pelo enfoque da ponderação de riscos que tal instituto pode trazer ao potencial de competitividade do certame e à conduta das empresas licitantes[10]. Ou seja, mesmo sendo o consórcio figura jurídica lícita, e mesmo tendo sido ela autorizada pelos órgãos licitantes em um determinado certame, nada impede que o Cade analise as condições em que foi utilizada e, do ponto de vista da Legislação de Defesa da Concorrência (Lei nº 12.529/2011 e sua antecessora, Lei nº 8.884/1994), conclua pela sua irregular utilização pelas empresas licitantes como meio de restringir a concorrência.

Ainda sobre as competências em matéria de licitação, é importante esclarecer que, embora os cartéis em licitações estejam muitas vezes relacionados a outros ilícitos – como a corrupção de agentes públicos, o direcionamento de editais e as diversas modalidades de fraudes às licitações – a competência da autoridade de defesa da concorrência nessa seara restringe-se aos aspectos da prática que a conformam como infração à ordem econômica, nos termos do quanto disposto na Legislação de Defesa da Concorrência. Ou seja, o Cade não possui expertise e nem autorização legal para investigar ou decidir sobre aqueles ilícitos, cuja apuração é de competência exclusiva dos órgãos de controle, das autoridades policiais e do Ministério Público. Cientes da ilicitude da conduta que estão cometendo e das repercussões administrativas, criminais e civis a que estão sujeitos, os membros de um cartel costumam ocultar as evidências de seus atos, o que torna a reunião de provas e indícios da conduta tarefa hercúlea. Reuniões, contatos, trocas de informações sobre preços e clientes, entre outros, são geralmente realizados com extrema discrição e sigilo, muitas vezes com a utilização de códigos e siglas, de forma a não deixar transparecer qualquer ilicitude. Cartéis são, sem dúvida, uma das condutas mais difíceis de ser investigada. Por essa razão, técnicas de detecção e apuração mais sofisticadas tem cada vez mais se tornado ferramentas fundamentais para uma investigação de cartel bem-sucedida.

É o caso do chamado “Acordo de Leniência”. Esse instrumento, utilizado por autoridades de defesa da concorrência em diversos países, permite à Administração Pública identificar condutas que, de outra maneira, continuariam às escuras, ao mesmo tempo em que garante a realização de uma investigação mais eficiente e efetiva[11]. No Brasil, o Programa de Leniência encontra previsão nos artigos 86 e 87 da Lei de Defesa da Concorrência (Lei nº 12.529/2011). Sua premissa básica é a de que os beneficiários do acordo, em troca de imunidade total ou parcial em relação às penas administrativas e criminais aplicáveis, confessem e colaborem com as investigações, trazendo informações e documentos que permitam à autoridade identificar os demais co-autores e comprovar a infração noticiada ou sob investigação. Ao garantir a imunidade a um dos participantes de um cartel, a Administração não apenas gera um fator de desestabilização nos cartéis existentes, como detecta condutas e pune infratores que de outra forma não teria condições de fazer. Utilizado em conjunto com outras medidas à disposição da autoridade de defesa da concorrência – tais como operações de busca e apreensão, inspeções, celebração de termo de compromisso de cessação, requisição de informações, dentre outros, o Programa de Leniência potencializa-se como um dos instrumentos mais eficazes para detectar, investigar e coibir condutas anticompetitivas com potencial lesivo à concorrência e ao bem-estar social[12].

Constitui, assim, um importante pilar da política de combate a cartéis. [ACESSO RESTRITO] III.2. Breve Síntese dos Fatos Trata a presente investigação de conduta anticompetitiva no mercado imobiliário de obras de incorporação e construção (“mercado imobiliário”), que afetaram a licitação privada para contratação de responsável por obras civis para ampliação do edifício Conjunto Pituba, utilizado mediante contrato de locação como sede administrativa da Petróleo Brasileiro S.A. ("Petrobras") em Salvador/BA. Tal conduta anticompetitiva ocorreu entre janeiro de 2010 e novembro de 2011. No total, 3 (três) empresas participaram do conluio, além de pessoas físicas funcionárias ou ex-funcionárias dessas empresas. Como já mencionado, as provas demonstram a prática de conduta anticompetitiva consistente em acordos de (i) fixação de preços, condições comerciais e vantagens; (ii) divisão de mercado entre concorrentes, por meio da apresentação de propostas de cobertura com prévio acerto de vencedor, preços e condições dessa proposta; e (iii) troca de informações comercial e concorrencialmente sensíveis. O compartilhamento de informações comercial e concorrencialmente sensíveis incluiu, mas não se limitou, a estudos realizados para futura apresentação de preços e a negociação sobre participação, neste projeto, da Odebrecht Realizações junto a OAS, tendo em vista que essa seria vitoriosa no certame. A obra objeto da presente investigação é um edifício denominado Torre Pituba.

A Torre Pituba foi construída para ser a sede da Petrobras em Salvador/BA e é um prédio de 22 andares localizado na Av. Antônio Carlos Magalhães, Pituba, Salvador – BA, cuja obra foi objeto da Solicitação de Proposta de Serviço – SPS – n.º 02/2010 realizada pela Fundação de Seguridade Social da Petrobras (“Petros”). Abaixo é apresentada uma imagem ilustrativa do referido edifício. Figura 1- Foto Torre Pituba Fonte: Google imagens[13] – Acesso em 29/04/2025 A SPS 002/2010 – Ver. 1 (SEI 1124344), de 14/10/2010[14], solicitava às empresas que apresentassem proposta de serviços para “a execução das obras da Primeira Etapa da Ampliação do Conjunto Pituba.” De forma muito semelhante a licitações públicas, a SPS 002/2010 também deixou claro que as propostas deveriam ser apresentadas em dois envelopes fechados, o Envelope 1 com os documentos de habilitação e o Envelope 2, com a proposta de preços, devidamente lacrados e identificados. A SPS 002/2010 também em seu item 7 detalhou como seria o processo e os requisitos para escolha da proposta vencedora, cabendo citar aqui: Não seriam consideradas as propostas que não satisfizessem as condições estabelecidas na SPS 002/2010-Rev. 1 ou que não contivessem todos os documentos solicitados. Primeiramente seria aberto o Envelope 1 (documentos de habilitação) e feita a análise dos documentos apresentados, podendo ocorrer a inabilitação. O Envelope 2 continha a proposta de preços com a carta de declarações.

A proposta vencedora seria aquela que melhor atendesse os interesses da Contratante, de acordo com seus exclusivos interesses. Se, por ocasião do julgamento da SPS 002/2010-Rev. 1, fosse comprovada a existência de irregularidades que denunciassem dolo, má-fé, ou grave omissão, a Petros não contrataria a empresa. No item 8.c da SPS 002/2010-Rev. 1 era determinado que o contrato seria firmado com uma SPE a ser constituída, sendo que a minuta de constituição da SPE já devia ser apresentada na proposta. No tocante à constituição dessa SPE, nessa minuta de constituição, no item 4.02 (pg. 50-52 do ANEXO I – AVALIAÇÃO PROCESSO LICITATÓRIO PARTE1_TOMO 3-6.pdf – SEI 0796666 e 0796674) se exige explicitamente, ao contrário do alegado em defesas, que a “SPE objeto deste Termo deveria ser constituída como sociedade anônima subsidiária integral da Proponente” (grifo nosso), permitindo-se alterações em sua composição apenas após a assinatura do Contrato e nos termos dos itens 5.01 e 5.02 do mesmo documento. A Fundação Petrobrás de Seguridade Social – Petros – e a Mendes Pinto Engenharia Ltda. celebraram contrato de prestação de serviços de gerenciamento e fiscalização do projeto de arquitetura, dos projetos executivos de engenharia e das obras de construção do programa de ampliação do Conjunto Pituba no modelo “built to suit” (DOC 1 - SEI 0798715).

Ou seja, por ser uma obra de grande porte com exigências técnicas que extrapolam em muito a área de conhecimento de um Fundo de Pensão – cuja principal área de atuação é de serviço financeiro, captando e aplicando os recursos de trabalhadores visando sua aposentadoria – e mais próxima de uma empresa de engenharia ou construtora, seu objetivo era o de auxiliar a Petros no desenvolvimento e execução dos projetos, a fim de que não houvesse prejuízos a ela. Nesse sentido, o contrato também ressalta que a implementação do empreendimento deveria ser realizada em duas etapas: (i) elaboração de projetos de arquitetura e engenharia e (ii) execução das obras de construção. É importante também enfatizar que o escopo de serviço a ser prestado pela Mendes Pinto (Contratada) – item 6 do Anexo I “Memorial Descritivo dos Serviços de Gerenciamento e Fiscalização do Programa de Ampliação do Conjunto Pituba” do contrato (DOC 1 - SEI 0798715) – incluía: Emitir memorial descritivo e minuta de carta-convite para contratação de empresas de elaboração de projetos, incluindo orçamentos, minuta de contratos e seus anexos; Emitir parecer técnico conclusivo referente ao processo licitatório para toda contratação necessária ao empreendimento; e Definir junto com a Petros (Contratante) “as empresas projetistas nas diversas especialidades que elaborarão projetos do empreendimento.

Com esta definição, deverão ser providenciadas as Tomadas de Preços para a execução de projetos, que após a equalização e negociação, deverão ser submetidas à CONTRATANTE para aprovação e contratação.” Ocorre, contudo, que, logo após a celebração desse contrato, a Mendes Pinto, procurou a Odebrecht Realizações, dando início à primeira fase da conduta anticompetitiva. A Fase I foi marcada pelos contatos iniciais da Mendes Pinto e pelo início da disputa entre a Odebrecht Realizações e a OAS. A Fase II, por sua vez, se inicia nas últimas semanas de abril de 2010 e vai até 19 de novembro do mesmo ano. e visou à restrição da competição e à troca de informações concorrencialmente sensíveis. A Fase II é marcada inicialmente pela oferta de exclusividade no desenvolvimento do projeto à Odebrecht Realizações, por parte da Mendes Pinto, pelas disputas com a OAS para entrar no empreendimento, assim como a vitória dessa última empresa no processo seletivo, e, finalmente, a divisão do mercado. Para isso foram também realizadas diversas reuniões técnicas relacionadas ao projeto e ao desenvolvimento do orçamento da obra. A Fase II se encerrou com a apresentação das propostas de preço com o resultado da concorrência, que definiu a OAS como vencedora.

Na Fase III (dezembro de 2010 a novembro de 2011) houve a consumação do acordo anticompetitivo com a constituição de uma subsidiária integral da OAS – a SPE Edificações Itaigara S.A – a assinatura posteriormente do contrato de construção com a Petros, e, por fim, o ingresso da Odebrecht Realizações como sócia nessa subsidiária por um valor simbólico (SEI 1124303). Após esses fatos, as obras foram executadas, três aditivos contratuais foram assinados e os pagamentos ocorreram até março de 2016. Adicionalmente, foram feitos ajustes nas especificações técnicas do projeto, o que permitiu uma redução no preço final da obra. III.3. Da Conduta Anticompetitiva [ACESSO RESTRITO] III.4. Da Individualização Da Conduta Nas defesas apresentadas pelos Representados há três pontos em comum: (i) não se tratava de um acordo anticompetitivo e sim, de um legítimo negócio em conjunto, (ii) que a SPS não constituía um procedimento competitivo de contratação e (iii) que determinados Representados não tinham competência para tomar decisões estratégicas, uma vez que suas atribuições seriam meramente operacionais, não sendo possível, portanto, que tomassem a decisão de participar de um cartel. Adicionalmente a esses pontos em comum, o Representado Mario Seabra Suarez afirma que suas ações não poderiam caracterizar a formação de cartel e sim, influência à adoção de conduta uniforme. Vamos agora individualizar a análise de cada um desses pontos. III.4.1. COESA S.A.

(atual denominação da Construtora OAS S.A. – “OAS”), José Nogueira Filho, Manuel Ribeiro Filho e Simões Oliveira de Souza. [ACESSO RESTRITO] Assim, sugere-se a condenação dos Representados COESA S.A. (atual denominação da Construtora OAS S.A. – “OAS”), José Nogueira Filho e Manuel Ribeiro Filho por incorrerem nas condutas tipificada nos artigos 20, I a IV, e 21, I, III, VIII e X, da Lei nº 8.884/1994, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011. III.4.2. Mendes Pinto Engenharia Ltda. e Mário Seabra Suarez. [ACESSO RESTRITO] Sendo assim, sugere-se a condenação dos Representados Mendes Pinto Engenharia Ltda. e Mário Seabra Suarez por incorrerem nas condutas tipificada nos artigos 20, I a IV, e 21, I, III, VIII e X, da Lei nº 8.884/1994, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011. III.5. SUGESTÕES DE ARQUIVAMENTO III.5.1. Carioca Christiani Nielsen Engenharia S.A. (CARIOCA) [ACESSO RESTRITO] Adicionalmente, durante a instrução processual, as pessoas envolvidas nesses supostos contatos com a Carioca negaram tal fato e não foi possível coletar quaisquer evidências adicionais que pudessem atender ao padrão probatório exigido pelo Cade para recomendar a condenação da Representada.

Isto posto, por insuficiência de provas, recomenda-se o arquivamento deste Processo Administrativo em relação a Representada Carioca Christiani Nielsen Engenharia S.A. ("Carioca"). III.5.2. Engeform Engenharia Ltda. (atual denominação da Engeform Construções e Comércio Ltda – (ENGEFORM) [ACESSO RESTRITO] Desta forma, não foi possível coletar quaisquer evidências adicionais que pudessem atender ao padrão probatório exigido pelo Cade para recomendar a condenação da Representada. Isto posto, por insuficiência de provas, recomenda-se o arquivamento deste Processo Administrativo em relação a Representada Engeform Engenharia Ltda. (atual denominação da Engeform Construções e Comércio Ltda – (Engeform). III.5.3. Simões Oliveira de Souza (OAS) [ACESSO RESTRITO] Desta forma, não sendo possível coletar quaisquer evidências adicionais que pudessem atender ao padrão probatório exigido pelo Cade no sentido de demonstrar sua conduta para recomendar uma condenação do Representado, razão pela qual opina-se pelo arquivamento em relação ao Representado Simões Oliveira de Souza. III.5.4. José Adelmário Pinheiro Filho (Leo Pinheiro) [ACESSO RESTRITO] Desta forma, não foi possível coletar quaisquer evidências adicionais que pudessem atender ao padrão probatório exigido pelo Cade para recomendar a condenação do Representado, razão pela qual opina-se pelo arquivamento em relação ao Representado José Adelmário Pinheiro Filho. III.5.5.

José Carlos Varjão (OAS) e Rodrigo de Araújo Silva Barretto (Mendes Pinto) No que tange aos Compromissários dos TCCs, é pertinente apontar que, no momento da assinatura, reconheceram a participação na conduta e apresentaram Histórico de Conduta, descreveram os fatos da infração, bem como documentos anexos ao Histórico, os quais corroboraram os fatos descritos. Abaixo segue quadro com indicação de todos os Representados Compromissários e ex-Compromissários: Representados Requerimento e TCC Ceertidão de Homologação Histórico da Conduta Cumprimento COESA S.A. (atual denominação da Construtora OAS S.A.) 08700.001276/2020-81 e TCC 1074993 1076776 32/2022 (1124298) Descumprimento - 1303462 José Carlos Varjão 08700.001276/2020-81 e TCC 1074993 1076776 32/2022 (1124298) Cumprimento integral do pagamento de contribuição pecuniária - 1366336 Rodrigo de Araújo Silva Barretto 08700.002632/2020-84 e TCC 1075153 1076778 33/2022 (1124360) Cumprimento integral pagamento contribuições pecuniárias -1226040 A colaboração dos Compromissários resultou: (i) na confirmação dos coautores da infração; e (ii) na obtenção de informações e documentos que comprovam a infração noticiada.

Em suma, os Compromissários José Carlos Varjão (OAS) e Rodrigo de Araújo Silva Barretto (Mendes Pinto) realizaram o pagamento integral e cumpriram com as determinações dos respectivos acordos, restando pendente apenas a cláusula de colaboração que permanece em aberto até o julgamento final do Processo Administrativo referente. Nesse sentido, caberá ao Tribunal Administrativo do Cade se manifestar acerca do cumprimento dos acordos em tela no julgamento do presente Processo Administrativo e, se entender pelo cumprimento integral, determinar o envio dos autos dos TCCs a esta SG/Cade para posterior arquivamento. Portanto, tendo em vista a relevante colaboração oferecida por esses Compromissários à instrução do presente processo e tendo estes cumprido as obrigações previstas nos termos assinados, sugere-se ao Tribunal a aplicação dos benefícios do TCC aos Compromissários assinalados no quadro acima, de acordo com o art. 85, § 9°, da Lei nº 12.529/2011. Tendo em vista a celebração do TCC neste Processo Administrativo, e com o objetivo de garantir que as multas decorrentes de eventuais condenações não se afigurem mais vantajosas que as contribuições pagas pelos Compromissários, sugere-se que os critérios e valores aplicados em sede de TCC sejam considerados na análise da dosimetria da pena a ser aplicada. Ressalta-se que, em relação ao Representado Construtora OAS S.A.

(“OAS”), o TCC foi declarado integralmente descumprido, conforme Despacho SG 1484/2023 (SEI 1307387) e Ata da Sessão de Julgamento (SEI 1304917), e sua conduta já foi devidamente individualizada no item II.4.1. desta Nota técnica. Dessa forma, opina-se pelo reconhecimento do cumprimento parcial das obrigações constantes no Requerimento de TCC nº 08700.001276/2020-81, tendo em vista o pagamento integral da contribuição pecuniária pelo Compromissário José Carlos Varjão, e pela permanência do monitoramento da Cláusula 3.2 relativa à colaboração do referido Compromissário com o Processo Administrativo nº 08700.003251/2017-17 (Apartado de Acesso Restrito 08700.003283/2017-12) até o seu julgamento final pelo Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, quando será avaliado o cumprimento das obrigações previstas neste Termo de Compromisso, ou até a decretação de Descumprimento do Termo de Compromisso pelo CADE, nos termos da Cláusula Sexta.

Por fim, também opina-se pelo reconhecimento do cumprimento parcial das obrigações constantes no Requerimento de TCC nº 08700.002632/2020-84, tendo em vista o pagamento integral da contribuição pecuniária de acordo como Despacho nº 63/2023/UCD-PFE/PFE-CADE/PGF/AGU (SEI 1226058) pelo Compromissário Rodrigo de Araújo Silva Barretto, e pela permanência do monitoramento da Cláusula 3.2 relativa à colaboração do referido Compromissário com o Processo Administrativo nº 08700.003251/2017-17 (Apartado de Acesso Restrito 08700.003283/2017-12) até o seu julgamento final pelo Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, quando será avaliado o cumprimento das obrigações previstas neste Termo de Compromisso, ou até a decretação de Descumprimento do Termo de Compromisso pelo CADE, nos termos da Cláusula Sexta. III.5.6. OR Empreendmentos Imobiliários Participações S.A. (atual denominação social de Odebrecht Realizações Imobiliárias e Participações S.A.), César Bahia Alice Carvalho dos Santos, Djean Vasconcelos Cruz, Eduardo José Pedreira Franco dos Passos Sobrinho, Marcelo Bahia Odebrecht, Ricardo Santos Carneiro e Paul Elie Altit [ACESSO RESTRITO] IV.

DAS RECOMENDAÇÕES REFERENTES À DOSIMETRIA O presente Processo Administrativo foi instaurado com o objetivo de apurar condutas anticompetitivas em obras de incorporação e construção (“mercado imobiliário”), que afetaram o processo seletivo para contratação de responsável por obras civis para ampliação do edifício Conjunto Pituba, utilizado mediante contrato de locação como sede administrativa da Petróleo Brasileiro S.A. ("Petrobras") em Salvador/BA, no período de início de 2010 até novembro de 2011. Tais condutas passíveis são passíveis de enquadramento nos artigos 20, I a IV, e 21, I, III, VIII e X, da Lei nº 8.884/1994, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011. No julgamento do Processo Administrativo, caberá ao Plenário do Tribunal do Cade decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e aplicar as penalidades previstas nos artigos 37, 38 e 39, da Lei nº 12.529/2011, nos termos do art. 9º, inciso II, da mesma lei. Com vistas a subsidiar o Tribunal deste Conselho quanto à dosimetria da pena, cumpre destacar o que orienta o Guia de Dosimetria de Multas de Cartel para o cálculo da multa. Vale ressalvar que para a aplicação das penalidades são observadas por este Conselho a presença de certas atenuantes ou agravantes, além de outros fatores que levem em consideração os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e isonomia e dos critérios previstos no art. 45 da Lei nº 12.529/2011.

Portanto, circunstâncias específicas do caso concreto, podem demandar a aplicação de alíquota base diferenciada. Para os casos de cartel clássico (ou cartel "hard core"), estabelece o Guia, em consonância com as condenações mais recentes do Tribunal para esse tipo de conduta, que seja aplicada, como referência inicial, uma alíquota de 15% sobre a base de cálculo. Vale ressaltar que essa alíquota poderá ser reduzida até o mínimo considerado pelo Cade como adequado para dissuasão desse tipo de conduta, em regra de 12% (mínimo razoável para cartel clássico), ou elevada até o máximo previsto na lei, de 20%, a depender das circunstâncias atenuantes ou agravantes. Já para os casos de cartel pontual ou difuso (por exemplo, trocas de informações esporádicas ou não sistemáticas, revelação unilateral de informações etc.), o citado Guia estabelece uma alíquota de referência de 8%, podendo ser superior a este valor ou reduzido a um mínimo de 5%, considerando as agravantes e atenuantes da conduta. Como já mencionado, a infração de cartel se apresenta como a prática anticompetitiva mais gravosa cujo impacto é o mais danoso possível ao ambiente concorrencial. Assim, de acordo com o estabelecido pelo art. 45 da Lei 12.529/2011, esta SG/Cade, em linhas gerais sugere que a alíquota da multa base a ser estabelecida às empresas seja não inferior aos [ACESSO RESTRITO] que o Tribunal do Cade aplicou aos TCCs homologados no presente caso.

Com relação á base de cálculo a ser considerada no caso concreto, verifica-se que a conduta engloba os ramos de atividade “93- Construção de edifícios e habitações (empreendimentos imobiliários em geral)” da Resolução n.º 03/2012. Nesse sentido é importante ressaltar que, por ter sido constituída uma SPE específica para a construção, a Petros encaminhou todos os pagamentos referentes obra de construção do Edifício Torre Pituba e consta nos autos o contrato de prestação de serviços da Mendes PInto (SEI 0798715). No tocante aos critérios adotados pela SG/Cade em termos de apuração das bases de cálculo e as respectivas alíquotas consideradas no âmbito dos TCCs celebrados neste Processo Administrativo, eles podem ser encontrados nos anexos dos TCCs (SEI 1124296 e 1124359) firmados. Além disso, passa-se a analisar cada uma das circunstâncias agravantes trazidas pelo art. 45 a seguir. Art. 45 – Na aplicação das penas estabelecidas nesta Lei, levar-se-á em consideração:

I – a gravidade da infração II – a boa-fé do infrator III – a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator IV – a consumação ou não da infração V – o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros VI – os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado VII – a situação econômica do infrator VIII – a reincidência Em relação à gravidade da infração, como já dito, o cartel se apresenta como a prática anticompetitiva mais grave, por corromper inteiramente a livre concorrência, bem como por criar uma simulação de competitividade, o que gera danos imensos ao mercado, exigindo tratamento rígido por parte da autoridade. Em relação à boa-fé do infrator, a própria prática de cartel pressupões inegável má-fé, caracterizada no presente processo pelos contatos entre os concorrentes e pela apresentação de propostas de cobertura que muito provavelmente resultaram na elevação artificial dos preços dos serviços, além da imposição de requisitos restritivos que inviabilizaram a participação de concorrentes com outras soluções tecnológicas para os problemas comunitários identificados. Em relação à vantagem auferida ou pretendida pelos infratores, observa-se que os Representados efetivamente atingiram os resultados pretendidos, quais sejam os de dividir o mercado e celebrar contrato a partir de parâmetros de mercado artificialmente definidos mediante conluio pelas empresas concorrentes.

No tocante à consumação ou não da infração, entende-se que o cartel foi integralmente consumado, já que houve, entre os Representados, divisão de mercado por meio da comunicação e troca de informações entre concorrentes, bem como pela apresentação de propostas comerciais de cobertura, sem os mecanismos de concorrência típicos dos processos de contratação. Quanto à situação econômica do infrator, a SG/Cade não dispõe por ora de dados suficientes e atuais para analisar econômica do julgamento de cada um dos Representados, todavia, cabe ressaltar que a OAS está em recuperação judicial, tem sido cindida em duas empresas. Já a Mendes Pinto teve suas atividades encerradas em 19/04/2017 (SEI 0798715). Quanto à reincidência, considerando os casos em trâmite no Cade, verifica-se que o presente Processo Administrativo é o único em que a Mendes Pinto consta no polo passivo. Já em relação à OAS, há vários outros processos administrativos e acordos de cessação de conduta. Por fim, no tocante às pessoas físicas, sugere-se que sejam igualmente considerados os critérios adotados nos TCCs firmados neste Processo Administrativo, conforme apontado no anexo I do TCCs (SEI 1124296 e 1124359). Nesse sentido, consideraram-se duas categorias de pessoas físicas: administradores e não administradores. Consideraram-se administradores aqueles que ocuparam cargos de direção estatutários, previsto no estatuto/contrato social da empresa ou de alto escalão.

Destaque-se que se o indivíduo não tenha sido administrador, mas exerceu poderes gerenciais equivalentes, assim o foi considerado. Nos casos dos TCCs firmados, ambos compromissário eram de baixo escalão e receberam uma contribuição pecuniária próxima da mínima legal. Todavia, nos moldes da jurisprudência do Cade, recomenda-se valores entre [ACESSO RESTRITO] do valor da contribuição da pessoas jurídica, variando conforme se tratar de alto escalão (Diretor, Diretor-Superintendente, Superintendente) ou altíssimo escalão (Presidente, Diretor-Presidente, Diretor Vice-Presidente, Líder Empresarial) e se houve pouca ou ativa participação. V. CONCLUSÃO Diante do exposto, nos termos do artigo 74 da Lei n.º 12.529/2011 c/c §1º do artigo 156, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Cade, sugere-se o encaminhamento dos presentes autos ao Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, opinando-se: Pela condenação dos Representados COESA S.A. (atual denominação da Construtora OAS S.A. – “OAS”), Mendes Pinto Engenharia Ltda. e das seguintes pessoas físicas: José Nogueira Filho, Manuel Ribeiro Filho e Mário Seabra Suarez; Pelo arquivamento deste Processo Administrativo em relação aos Representados Carioca Christiani Nielsen Engenharia S. A. (“Carioca”), Engeform Engenharia Ltda. (atual denominação da Engeform Construções E Comércio Ltda – “Engeform”), Simões Oliveira de Souza e José Adelmário Pinheiro Filho (“Leo Pinheiro”), em razão de insuficiência de provas;

Pelo arquivamento deste Processo Administrativo em relação aos Compromissários José Carlos Varjão e Rodrigo de Araújo Silva Barretto, após o cumprimento dos Termos de Compromisso de Cessação de prática, conforme art. 85, §9º, da Lei n.º 12.529/2011; Pelo arquivamento deste Processo Administrativo em relação aos Representados OR Empreendimentos Imobiliários Participações S.A. (atual denominação social de Odebrecht Realizações Imobiliárias e Participações S.A.), César Bahia Alice Carvalho dos Santos, Djean Vasconcelos Cruz, Eduardo José Pedreira Franco dos Passos Sobrinho, Marcelo Bahia Odebrecht, Ricardo Santos Carneiro e Paul Elie Altit, nos termos do item III.5.6. da Nota Técnica 46 (1562520); Pela remessa do presente relatório circunstanciado, em sua versão pública, ao Ministério Público Federal junto ao Cade, em atenção à Portaria Normativa Cade n. 21, de 18 de outubro de 2022, e à Procuradoria da República no Estado do Paraná (MPF/PR), [ACESSO RESTRITO]. Essas as conclusões. [1] Tradução livre de “Hard Core Cartels”, preparado pelo Fórum Conjunto de Comércio e Concorrência da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE):

http://webdominio1.oecd.org/commet/ech/tradecomp.nsf, 2003, p.2 [2] Vide, por exemplo, a decisão da autoridade europeia de defesa da concorrência – em caso que condenou cartel que atuou em licitações para fornecimento de tubulação para sistemas de calefação residencial – na qual a comprovação da existência de acordo entre os concorrentes, bem como de práticas comerciais concertadas entre eles, serviu como fundamento para se determinar a existência do cartel (Case Nº IV/35.691/E-4: — Pre-Insulated Pipe Cartel). [3] No julgamento do Processo Administrativo nº 08012.004702/2004-77 – relativo a cartel atuante no mercado brasileiro de peróxido de hidrogênio – o Relator afirmou que, verificadas as condições de existência de um cartel, alcançar-se-ia um quantum probatório em que uma decisão poderia ser exarada, sendo desnecessária a prova dos efeitos do acordo colusivo, adotando, portanto, a regra per se. Vide Processo Administrativo nº 08012.004702/2004-77, Conselheiro Carlos Emannuel Joppert Ragazzo, julgado em 09 de maio de 2012. Representante: SDE ex officio. Representados: Degussa AkTiengesellschaft, Degussa Brasil Ltda., Peróxidos do Brasil Ltda., Solvay do Brasil Ltda. e outros. [4] Cf. Diretrizes para combater o conluio entre concorrentes em contratações públicas. OCDE, fevereiro de 2009; e OCDE: Collusion and Corruption in Public Procurement, 2010, p. 458 (tradução livre).

[5] A implementação de tais estratégias, via formação de consórcios, é facilitada em mercados nos quais as empresas têm contatos frequentes, como no caso em tela: as empresas sob investigação, via de regra, participavam dos mesmos certames, o que criava oportunidades para que eventuais negociações fossem abrangentes em termos territoriais (possíveis acordos para licitações conduzidas por órgãos diferentes) e temporais (possíveis acordos para diversas licitações ao longo do tempo, permitindo estabelecer eventuais compensações e punições). [6] Art. 15. Salvo vedação devidamente justificada no processo licitatório, pessoa jurídica poderá participar de licitação em consórcio, observadas as seguintes normas: (...) [7] A atuação de consórcios em licitações públicas pode ter efeitos pró-competitivos ou anticompetitivos, a depender das características do mercado e do objeto licitado. De um lado, o consórcio pode incrementar a competitividade em determinado certame, ao permitir a participação de empresas em contratações das quais, se não fosse pela oferta na forma consorciada, não poderiam participar isoladamente, por ausência de capacidade técnica ou financeira. Por outro lado, como explicitado acima, há a possibilidade de empresas –que poderiam participar sozinhas da licitação –formarem consórcio com o intuito de, ao se aliarem a potenciais competidores, eliminarem a concorrência e dividirem o mercado entre si.

[8] OCDE, Public procurement -the role of competition authorities in promoting competition. (DAF/COMP(2007)34), Paris, 2007, p. 34 (tradução livre). [9] O Tribunal de Contas da União (“TCU”) possui jurisprudência consolidada nesse sentido, exigindo a motivação de tais decisões: (i) Fica ao juízo discricionário da Administração Pública a decisão, devidamente motivada, quanto à possibilidade de participação ou não em licitações de empresas em consórcio (Acórdão nº 1165/2012-Plenário, TC 037.773/2011-9, rel. Min. Raimundo Carreiro, 16.5.2012); (ii) A decisão de vedar a participação de consórcio em licitação de obra pública insere-se na esfera de discricionariedade do gestor. Tal opção, contudo, demanda a explicitação de justificativas técnicas e econômicas robustas que a respaldem (Acórdão nº 2831/2012-Plenário, TC-020.118/2012-0, rel. Min. Ana Arraes, 17.10.2012). [10] A autorização (ou a vedação) à formação de consórcios são insumos à análise do mercado de compras públicas, tais como o comportamento das empresas nas fases interna e externa dos certames, o histórico de licitações com objeto semelhante, o conjunto de contratos anteriores, dentre outros, que permitem à autoridade da concorrência mapear o funcionamento e a racionalidade econômica subjacente ao mercado investigado. [11] Os benefícios da adoção de um programa de leniência são estudados e celebrados por diversas autoridades ao redor do mundo.

O instrumento é indicado como uma ferramenta importante para se obter um plano de combate a cartéis efetivo, na medida em que: i) desencoraja a participação de empresas em cartel; ii) estimula a desistência de participação em cartéis pré-estabelecidos; iii) aumenta a probabilidade de detecção de um cartel e iv) aumenta a possibilidade de sanção pela Administração Pública. Nesse sentido, ver: International Competition Network. Anti-cartel enforcement manual. 2009. Disponível em: http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc341.pdf. Conforme devidamente ressaltado pela OCDE em seu relatório para combate de cartéis Hard-Core (2002, p. 7), o principal desafio para uma política de combate a cartéis é justamente a sua detecção e é justamente este ponto que traduz a importância do programa de leniência. De fato, um programa de leniência devidamente estruturado e utilizado por uma autoridade de defesa da concorrência produz naturalmente uma instabilidade por si só nos cartéis em execução, bem como diminui a vantagem de adesão ou constituição de uma nova conduta coordenada anticoncorrencial, pois fragiliza a relação de confiança entre os partícipes e incentiva a comunicação à Autoridade Pública da existência da conduta anticompetitiva. [12] Neste sentido, ver: “O Programa de Leniência não é um fim em si mesmo, mas um importante mecanismo para dissuadir condutas uniformes lesivas à concorrência, este sim um fim da política de defesa da concorrência.

O mesmo se aplica à eliminação de ‘obstáculos à persecução administrativa e criminal de cartéis’, mandados de busca e apreensão, métodos estatísticos para detecção de cartéis e o próprio TCC que, como visto, é parte do programa de combate a cartéis” (Voto do relator, Req. nº 08700.004992/2007-43, Relator Conselheiro Paulo Furquim de Azevedo, julgado em 17/12/2008). [13] https://www.google.com/url?sa=i&url=https%3A%2F%2Fwww1.folha.uol.com.br%2Fpoder%2F2015%2F10%2F1690177-mesmo-com-construcao-de-sede-gasto-da-petrobras-com-aluguel-sobe-142.shtml%3Fmobile&psig=AOvVaw25zce9lfEDodm3sdgsHYsZ&ust=1746044148286000&source=images&cd=vfe&opi=89978449&ved=0CBcQjhxqFwoTCODKssWH_owDFQAAAAAdAAAAABAK [14] A versão original foi entregue oficialmente em 23 de agosto de 2010 (SEI 0796666). [15] [ACESSO RESTRITO] [16][ACESSO RESTRITO] [17][ACESSO RESTRITO] [18] [ACESSO RESTRITO]