Transporte Marítimo de Longo Curso

SEI/CADE - 1588236 - Nota Técnica Nota Técnica nº 44/2025/CGAA7/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.003910/2019-87 (Autos Restritos nº 08700.003913/2019-11) Representante: Cade ex officio. Representados: Alberto Isaias Feres Lama; Asbjorn Ingvald Loken; Borre Iversen Mathisen; Carl Johan Hagman; Christen Schereuder; Juan Cristóbal Rollán Rodríguez; D. W. Choi; David R. Minetti; Eric Todd Purks; Geir Michal Olsen Berger; Han W. Cho; Hitoshi Hashimoto; Ingar Skiaker; Johan Mattssonn; Jostein Bomstad; Kai Kraass; Milivoj Francisco Santiago Milosevich Milic; Noriko Fujita; Santiago Bielenberg Vásquez; Shigeru Tsuneda; Stig Anders Hagen e Tomohito Ohtsu. Advogados: Adriana Franco Giannini, Eduardo Caminati Anders, Francisco Ribeiro Todorov, José Del Chiaro Ferreira da Rosa, Marcio De Carvalho Silveira Bueno, Maria Augusta Fidalgo, Thomas L. Mills e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado mundial de transporte marítimo realizado por navios do tipo Roll On Roll Off, com impactos no Brasil. Análise de questões preliminares suscitadas pelos Representados. Análise dos pedidos de produção de provas. VERSÃO DE ACESSO PÚBLICo I.

RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 17 de julho de 2019 a partir do desmembramento do Processo Administrativo nº 08700.001094/2016-24 (Processo Originário), por meio da Nota Técnica nº 70/2019 (SEI 0645480 acesso público, SEI 0645734 acesso restrito), acolhida pelo Despacho SG nº 926/2019 (SEI 0645490), retificado pelo Despacho SG nº 973/2019 (SEI 0645491) em 1º de agosto de 2019, em razão das dificuldades de notificação de algumas pessoas físicas domiciliadas no exterior. Tanto o presente Processo Administrativo, quanto o Processo Originário, foram instaurados para apurar supostas condutas anticompetitivas no mercado internacional de transporte marítimo realizado por navios do tipo Roll On Roll Off (RoRo), com efeitos no território brasileiro, condutas passíveis de enquadramento no art. 36, incisos I a IV, c/c seu §3º, inciso I, alíneas “a” e “c”, e inciso II, da Lei nº 12.529/2011, na forma do art. 69 e seguintes da Lei 12.529/2011. I.1. Do Processo Administrativo Originário O Processo Originário foi instaurado, em 22 de fevereiro de 2016, por meio do Despacho SG nº 3/2016 (SEI 0645722) que acolheu a Nota Técnica nº 27/2016 (SEI 0645722), em face das seguintes pessoas jurídicas e físicas: Compañia Sud Americana de Vapores S.A.; Eukor Car Carriers Inc.; Grimaldi Group SpA; Hoegh Autoliners AS; Kawasaki Kisen Kaisha; Mitsui O.S.K. Lines; Nippon Yusen Kaisha; Nissan Motor Car Carriers Co, Ltd; Wallenius Wilhelmsen Logistics; Akio Oe;

Alberto Isaias Feres Lama; Anzu Takahashi; Asbjorn Ingvald Loken; Atsushi Matsumoto; Borre Iversen Mathisen; Carl Johan Hagman; Christen Schereuder; Cristóbal Rollán; David R. Minetti; ; D. W. Choi; Erick Purks; Fabio Mello; Fujio Yamagata; Geir M. Berger; Han W. Cho, Helder Filomeno do S. Malaguerra; Hideki Matsumoto; Hideki Nakai; Hideki Suzuki; Hiromichi Takezaki; Hiroshi Kawamura; Hiroshi Kubota; Hirotoshi Ushioku; Hiroyuki Fukumoto; Ichiro Osako; Ingar Skiaker; J. C. Lim; Johan Mattssonn; John Edward Grbic; John Patrick Ronan; Jostein Bomstad; Junji Muraoka; Kai Kraass; Katsumi Nagata; Keishin Watanabe; Kentaro Tsuji; Koji Wada; Konosuke Suzuki; Lídia Almeida; Masahiro Kato; Masato Oida; Masaya Futakuchi; Maurício Garrido Garcia; Michimasa Noda; Miguel Malaguerra; Milivoj Francisco Santiago Milosevich Milic; Mitsuhiro Iwata; Mitsuoki Moriya; Noriko Fujita; Norio Abe; Osamu Ikehara; Pablo Sepúlveda Berrios; Rudolf H. Luttman; Santiago Bielenberg Vásquez; Satoshi Yamaguchi; Seong-Hwan Oh; Shigeru Tsuneda; Shin Miyawaki; Shunichi Kusunose; Stig Anders Hagen; Susumu Tanaka; Tadanao Matsudaira; Takahiko Aoki; Takashi Ito; Takashi Kawamura; Takashi Kurauchi; Takashi Yamagushi; Takenori Igarashi; Tomohito Ohtsu; Toru Otoda; Toshitaka Shishido; Tsuyoshi Ono; Uehara Hiroshi; Yasuhiro Noguchi; Yoshiyuki Aoki; Yusuke Sasada; Yutaka Hinooka; Yutaka Ikeda e Yutaka Nishino para apurar as condutas acima mencionadas.

A investigação teve início em 16 de julho de 2014, partir da celebração do Acordo de Leniência nº 02/2014 (SEI 0645697) entre a Superintendência-Geral do Cade ("SG/Cade"), o Ministério Público Federal (MPF), o Ministério Público Estadual de São Paulo (MPE), a Mitsui OSK Lines, a Nissan Motor Car Carriers Co., Ltd,e seus funcionários Osamu Ikehara, Takashi Kurauchi, Hiroyuki Fukumoto, Yasuhiro Noguchi, Mitsuoki Moryia, Toshitaka Shishido, Yuteka Ikeda, Katsumi Nagata, Satoshi Yamaguchi, Atsushi Matsumoto, Hideki Matsumoto, Keishin Watanabe, Masato Oida, Takahiko Aoki, Hiromichi Takezaki, Fujio Yamagata, Mitsuhiro Iwata, Hirotoshi Ushioku, Norie Abe, Takashito Ito, Akio Oe, Yutaka Hinooka, Rudolff H. Luttmann, Mishimasa Noda, Ichiro Osako, Hiroshi Uehara, Koji Wada e Yutaka Nishino (“Beneficiários”). As condutas anticompetitivas estão descritas de maneira detalhada no Histórico da Conduta (SEI 0645697), que faz parte do Acordo de Leniência ("AL"). O Histórico da Conduta contém a descrição detalhada dos fatos, do modo de funcionamento do cartel e dos participantes, e foi elaborado pela Superintendência-Geral do Cade com base em relatos, informações e documentos apresentados pelos Signatários. Em 25 de novembro de 2015, na 76ª Sessão Ordinária de Julgamento (SEI 0138145, 0138148 e 0138147), foram homologados, pelo Tribunal do Cade, os Termos de Compromisso de Cessação (TCCs) celebrados pelas seguintes empresas e pessoas físicas:

a) Kawasaki Kisen Kaisha, Junji Muraoka, Kentaro Tsuji, Konosuke Suzuki, Masaya Futakuchi, Shin Miyawaki, Takashi Yamaguchi, Takenori Igarashi, Toru Otoda, Tsuyoshi Ono, Yoshiyuki Aoki e Lidia Maria Albuquerque Castro e Almeida (TCC 08700.001444/2015-71); b) Nippon Yusen Kabushiki Kaisha, Yusuke Sasada, Hideki Nakai, Takashi Kawamura, Tadanao Matsudaira, Masahiro Kato, Shunichi Kusunose, Anzu Takahashi, Hideki Suzuki, Hiroshi Kawamura, Hiroshi Kubota, Susumu Tanaka, John Patrick Ronan e John Edward Grbic (TCC 08700.001451/2015-73); c) Compañia Sud Americana de Vapores S.A., Maurício Garrido Garcia e Pablo Sepúlveda Berríos (TCC 08700.001450/2015-29). Em 09 de novembro de 2016, na 94ª Sessão Ordinária de Julgamento (SEI 0567908), foi homologado, pelo Tribunal do Cade, o Termo de Compromisso de Cessação (TCC) celebrado pelas Pessoas Jurídicas Wallenius Wilhelmsen Logistics AS e Eukor Car Carriers Inc (TCC 08700.000843/2016-04). Diante da homologação, foram juntados aos autos os termos dos TCCs e Históricos da Conduta (SEI 0144068, 0144069, 0144072, 0144074, 0144076, 0144818, 0144086, 0144088, 0144089, 0567912 e 0567919), elaborados a partir dos relatos dos compromissários e contendo informações complementares a respeito dos fatos, do modo de funcionamento e dos participantes do cartel.

Em 17 de julho de 2019, por meio da Nota Técnica nº 70/2019/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 0638180), acolhida pelo Despacho SG nº 926/2019 (SEI 0638185), retificado pelo Despacho SG nº 973/2019 (SEI 0643725), foi determinado o desmembramento em relação aos Representados Alberto Isaias Feres Lama, Asbjorn Ingvald Loken, Borre Iversen Mathisen, Carl Johan Hagman, Christen Schereuder, Cristóbal Rollán, David R. Minetti, D. W. Choi, Erick Purks, Geir M. Berger, Han W. Cho, Ingar Skiaker, Johan Mattssonn, Jostein Bomstad, Kai Kraass, Milivoj Francisco Santiago Milosevich Milic, Noriko Fujita, Santiago Bielenberg Vásquez, Shigeru Tsuned, Stig Anders Hagen e Tomohito Ohtsu em razão das dificuldades de notificação de pessoas físicas domiciliadas no exterior. As questões preliminares suscitadas pelos Representados e os pedidos de prova formulados em suas peças de defesa foram analisados por esta SG/Cade por meio da Nota Técnica nº 120/2019 (SEI 0688885), acolhida pelo Despacho SG nº 1498/2019 (SEI 0688959). O Processo Administrativo Originário, em 04 de março de 2021, por meio do Despacho SG Encerramento PA - Condenação 4 (SEI 0874018), que acolheu a Nota Técnica Confidencial nº 21/2021 (SEI 0871268 e seu anexo SEI 0874007), determinou o encerramento na SG/Cade concluindo pela instauração de Processo Administrativo em face de Hitoshi Hashimoto, devendo ser incluído no processo desmembrado (Processo nº 08700.003910/2019-87).

O Processo Originário, em 23 de março de 2022, na 193ª Sessão Ordinária de Julgamento (SEI 1047204) foi julgado e concluído no Tribunal, e em 24 de maio de 2022 foi emitida a Certidão de Trânsito em Julgado (SEI 1067156). I.2. Do presente Processo Administrativo Conforme supracitado, o presente Processo Administrativo teve início a partir do desmembramento do Processo Originário, diante das dificuldades de notificação dos Representados, (i)Alberto Isaias Feres Lama, (ii) Asbjorn Ingvald Loken, (iii) Borre Iversen Mathisen, (iv) Carl Johan Hagman, (v) Christen Schereuder, (vi) Cristóbal Rollán, (vii) David R. Minetti, (viii) D. W. Choi, (ix) Erick Purks, (x) Geir M. Berger, (xi) Han W. Cho, (xii) Ingar Skiaker, (xiii) Johan Mattssonn, (xiv) Jostein Bomstad, (xv) Kai Kraass, (xvi) Milivoj Francisco Santiago Milosevich Milic, (xvii) Noriko Fujita, (xviii) Santiago Bielenberg Vásquez, (xix) Shigeru Tsuned, (xx) Stig Anders Hagen e (xxi) Tomohito Ohtsu, estes, pessoas físicas residentes e domiciliados no exterior e sem representante legal no Brasil. Posteriormente, o Despacho SG 4 (SEI 0875607) determinou a instauração de Processo Administrativo em face do Representado (xxii) Hitoshi Hashimoto e sua inclusão no presente processo desmembrado. Tal medida mostrou-se imprescindível haja vista as dificuldades de notificação, bem como a necessidade de se garantir a higidez e celeridade na instrução processual no Processo Originário.

Instaurado o presente Processo Administrativo prosseguiu a busca para localizar endereços dos Representados e viabilizar as notificações, fato é que, foram realizadas diversas diligências no processo originário para a Interpol, no qual a SG/Cade solicita informações dos Representados residentes em diversos Países, mas restaram infrutíferas conforme constata-se nas resposta dos ofícios enviados. Ainda, na tentativa de encontrar endereços para notificar os Representados residentes e domiciliados no exterior, foram enviados os Ofícios nº 3621 (SEI 1217597) e nº 3622 (SEI 1217600) às compromissárias, do processo originário, Wallenius Wilhemsen Logistics AS (WWL) e Compañia Sud Americana de Vapores S.A (CSAV), para que informassem dados dos funcionário ou ex-funcionários ora Representados, para prosseguir com a instrução processual. Em resposta, a WWL (SEI 1226535) informou os novos endereços e data de desligamento da empresa dos Representados Christen Schereuder, David R. Minetti, Johan Mattssonn, Kai Kraass, Noriko Fujita, Shigeru Tsuned e Tomohito Ohtsu, conforme solicitado. A CSAV (SEI 1222700) nos informou endereços, data de desligamento e documento de identificação, dos Representados, Alberto Isaias Feres Lama, Cristóbal Rollán, Milivoj Francisco Santiago Milosevich Milic. A partir das informações obtidas da cooperação com os compromissários, em 23 de janeiro de 2024, foram encaminhados mais dois Ofícios ao DRCI, na tentativa de notificar Representados na Suécia e no Chile.

Com o objetivo de utilizar todos os meios disponíveis de contato com os Representados, expedimos Cartas-alertas, enviadas pelos Correios com AR e por e-mail, para os Representados. Em 20 de março de 2024, na 226ª Sessão Ordinária de Julgamento (SEI 1365898), foi homologado, pelo Tribunal do Cade, o Termo de Compromisso de Cessação (TCC) celebrado pelo Representado Eric Purks. Diante da homologação, foi juntado aos autos o termo do TCC e Histórico da Conduta (SEI 1383266 e 1383269), elaborado a partir do reconhecimento da participação em práticas anticoncorrenciais investigadas no âmbito do presente processo além de confirmar os fatos reportados no Histórico da Conduta da Kawasaki Kisen Kaisha Ltd. (SEI 0137412), relacionado ao Processo Originário. Tendo em vista que as tentativas de notificação dos Representados Borre Iversen Mathisen, Christen Schereuder, D. W. Choi, Han W. Cho, Hitoshi Hashimoto, Ingar Skiaker, Johan Mattssonn, Jostein Bomstad, Kai Kraass, Noriko Fujita, Shigeru Tsuneda, Stig Anders Hagen e Tomohito Ohtsu restaram infrutíferas, foi realizada notificação por Edital 193/2025 (SEI 1534726) nos termos do artigo 70, §2º, da Lei nº 12.529/11 c/c art. 56, inciso VI, § 2º e art. 58, do RI-Cade, com o objetivo de cientificá-los quanto à necessidade de apresentação de defesas e de especificação das provas que pretendem produzir.

O prazo de validade do Edital nº 193/2025 (SEI 1534726) findou no dia 15 de abril de 2025, desta forma, o início da contagem do prazo de defesa se deu em 16 de abril de 2025, conforme Certidão de Ciência de Notificação (SEI 1547949). Nos termos do art. 152, §§1º e 2º do RI-Cade, foi deferido pedido de dilação do prazo de defesa solicitado na petição SEI nº1556581, (Asbjorn Ingvald Loken), conforme Despacho Decisório 32/2025 (SEI 1556612). A partir disso, os Representados indicados abaixo apresentaram suas defesas, conforme informado na tabela a seguir: Tabela 01:

Notificações e defesas apresentadas Representados Ofício p DRCI (Notificações) Notificação Entrega da Notificação Data e SEI Defesas apresentadas Data e SEI Alberto Isaias Feres Lama Ofício nº 6895/2020 (SEI 0803790) Pedido de cooperação jurídica internacional 07/07/2023 (SEI 1256921) Asbjorn Ingvald Loken Ofício nº 6896/2020 (SEI 0803830) Ofício nº 6897/2020 (SEI 0803833) Ofício nº 460/2023 (SEI 1174540) Ofício nº 461/2023 (SEI 1174541) Comparecimento espontâneo Pedido de cooperação jurídica internacional 29/03/2023 (SEI 1212625) 26/04/2023 (SEI 1226179) 26/05/2025 (SEI 1566654) Borre Iversen Mathisen Ofício nº 6898/2020 (SEI 0803835) Ofício nº 6899/2020 (SEI 0803836) Ofício nº 462/2023 (SEI 1174542) Edital 26/03/2025 (SEI 1537290) 26/05/2025 (SEI 1566656) Carl Johan Hagman Ofício nº 6900/2020 (SEI 0803838) Pedido de cooperação jurídica internacional 10/12/2021 (SEI 0995769) Christen Schereuder Ofício nº 6686/2023 (SEI 1262060) Ofício nº 6691/2023 (SEI 1262242) Edital 26/03/2025 (SEI 1537290) D. W. Choi Ofício nº 985/2016 (SEI 0645722, doc. 108) Ofício nº 1507/2025 (SEI 1524521) Edital 26/03/2025 (SEI 1537290) David R.

Minetti Ofício nº 6692/2023 (SEI 1262247) Ofício nº 6693/2023 (SEI 1262252) Ofício nº 6694/2023 (SEI 1262254) Assinatura eletrônica Comparecimento espontâneo 26/10/2023 (SEI 1277038) 16/10/2023 (SEI 1297210) Eric Todd Purks Ofício nº 6697/2023 (SEI 1262261) Ofício nº 6698/2023 (SEI 1262265) Comparecimento espontâneo 14/08/2023 (SEI 1271621) Compromissário de Termo de Compromisso de Cessação Geir Michal Olsen Berger Ofício nº 6901/2020 (SEI 0803839) Ofício nº 6902/2020 (SEI 0803841) Ofício nº 463/2023 (SEI 1174543) Ofício nº 464/2023 (SEI 1174544) Ofício nº 1212/2023 (SEI 1182668) Pedido de cooperação jurídica internacional 21/03/2025 (SEI 1535077) 26/05/2025 (SEI 1566662) Han W. Cho Ofício nº 989/2016 (SEI 0645722, doc. 111) Ofício nº 1508/2025 (SEI 1524522) Edital 26/03/2025 (SEI 1537290) Hitoshi Hashimoto Ofício nº 3353/2022 (SEI 1056524) Ofício nº 6719/2023 (SEI 1262370) Edital 26/03/2025 (SEI 1537290) Ingar Skiaker Ofício nº 6903/2020 (SEI 0803842) Ofício nº 6904/2020 (SEI 0803844) Ofício nº 465/2023 (SEI 1174545) Edital 26/03/2025 (SEI 1537290) 26/05/2025 (SEI 1566663) Johan Mattsson Ofício nº 6699/2023 (SEI 1262266) Ofício nº 6701/2023 (SEI 1262274) Ofício nº 6702/2023 (SEI 1262276) Ofício nº 714/2024 (SEI 1337385) Edital 26/03/2025 (SEI 1537290) 23/05/2025 (SEI 1566002) Jostein Bomstad Ofício nº 1129/2016 (SEI 0645722, doc.

114) Ofício nº 1509/2025 (SEI 1524527) Edital 26/03/2025 (SEI 1537290) 26/05/2025 (SEI 1566665) Juan Cristóbal Rollán Rodrigues Ofício nº 6905/2020 (SEI 0803845) Ofício nº 2/2021 (SEI 0849988) Pedido de cooperação jurídica internacional 07/07/2023 (SEI 1256925) Kai Kraass Ofício nº 1131/2016 (SEI 0645722, doc. 116) Ofício nº 6705/2023 (SEI 1262303) Edital 26/03/2025 (SEI 1537290) Milivoj Francisco Santiago Milosevich Milic Ofício nº 6906/2020 (SEI 0803847) Ofício nº 3/2021 (SEI 0849989) Ofício nº 6706/2023 (SEI 1262311) Ofício nº 715/2024 (SEI 1337386) Pedido de cooperação jurídica internacional 07/10/2024 (SEI 1454836) Noriko Fujita Ofício nº 6710/2023 (SEI 1262334) Ofício nº 6711/2023 (SEI 1262347) Edital 26/03/2025 (SEI 1537290) Santiago Bielenberg Vásquez Ofício nº 6907/2020 (SEI 0803850) Ofício nº 4/2021 (SEI 0849990) Pedido de cooperação jurídica internacional 14/03/2022 (SEI 1034771) Shigeru Tsuneda Ofício nº 6712/2023 (SEI 1262349) Ofício nº 6713/2023 (SEI 1262350) Edital 26/03/2025 (SEI 1537290) Stig Anders Hagen Ofício nº 1141/2016 (SEI 0645722, doc.

124) Ofício nº 6714/2023 (SEI 1262357) Edital 26/03/2025 (SEI 1537290) 26/05/2025 (SEI 1566668) Tomohito Ohtsu Ofício nº 6715/2023 (SEI 1262363) Ofício nº 6717/2023 (SEI 1262365) Ofício nº 6718/2023 (SEI 1262367) Edital 26/03/2025 (SEI 1537290) O Representado Eric Todd Purks não apresentou defesa uma vez que foi homologado Termo de Compromisso de Cessação na 226ª Sessão Ordinária de Julgamento do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – Cade em 27 de março de 2025. O momento processual exige que o processo seja saneado, a fim de que não restem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste Processo Administrativo e para que o feito possa prosseguir regularmente. É o relatório. II. ANÁLISE Com vistas a sanear o feito, esta Superintendência-Geral serve-se da presente Nota Técnica para (i) declarar a revelia dos Representados que não apresentaram defesa; (ii) analisar as questões preliminares suscitadas pelos Representados e (iii) analisar os pedidos de provas formulados em suas peças de defesa. II.1. Da tempestividade das apresentações das defesas dos Representados Nos termos do Despacho SG nº 32/2025 (SEI 1556612), foi concedida a dilação de prazo por 10 dias, nos termos do art. 152 do RI-Cade. Cumpre destacar que, conforme consta na Certidão de Notificação (SEI 1547949), o referido prazo teve início em 16 de abril de 2025. Desta forma, todas as Defesas apresentadas até o dia 26 de maio de 2025 foram consideradas tempestivas. II.2.

Da revelia dos Representados Compulsando os autos, observa-se que, embora devidamente notificados da instauração do presente Processo Administrativo, e, concedido o prazo legal para a defesa, os Representados Alberto Isaias Feres Lama, Carl Johan Hagman, Christen Schereuder, Juan Cristóbal Rollán Rodríguez, D. W. Choi, David R. Minetti, Han W. Cho, Hitoshi Hashimoto, Kai Kraass, Milivoj Francisco Santiago Milosevic Milic, Noriko Fujita, Santiago Bielenberg Vásquez, Shigeru Tsuneda e Tomohito Ohtsu, quedaram-se inertes e não apresentaram suas razões de defesa, aplicando-se a eles, pois, o previsto no art. 71 da Lei nº 12.529/11. A notificação foi realizada por cooperação internacional e por edital, todas as tentativas de notificação realizadas nos endereços conhecidos e disponíveis em bases de dados públicas e/ou de acesso ao Cade restaram infrutíferas. Todavia, imperioso asseverar que a notificação editalícia não macula ou prejudica os Representados, pois, encontra expressa previsão legal nos termos do art. 256, § 3º, do CPC e regimental nos termos do art. 58, do RI-Cade. Cumpre salientar, ainda, que todos os requisitos dispostos nos normativos supramencionados foram efetivamente cumpridos, razão pela qual torna-se válida a notificação dos Representados, devidamente atestada pela Certidão de Ciência de Notificação DIAP (SEI 1547949).

Nesse sentido, diante da legalidade e regularidade da qual se revestem a notificação concretizada e da ausência de apresentação da defesa administrativa no prazo legal, há que se considerar revéis os Representados, (i)Alberto Isaias Feres Lama, (ii)Carl Johan Hagman, (iii)Christen Schereuder, (iv)Juan Cristóbal Rollán Rodríguez, (v)D. W. Choi, (vi)David R. Minetti, (vii)Han W. Cho, (viii)Hitoshi Hashimoto, (ix)Kai Kraass, (x)Milivoj Francisco Santiago Milosevich Milic, (xi)Noriko Fujita, (xii)Santiago Bielenberg Vásquez, (xiii)Shigeru Tsuneda e (xiv)Tomohito Ohtsu, nos termos do art. 71 da Lei nº 12.529/2011 c/c art. 153 do RI-Cade, correndo contra eles os demais prazos, sem prejuízo de que possam intervir no feito em qualquer fase, entretanto, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado. II.3. Das preliminares arguidas Conforme anteriormente demonstrado, os Representados alegaram as preliminares ilustradas no quadro abaixo: Tabela 02:

Preliminares arguidas Item Preliminar Argumentos de defesa analisados - Representado a) Incompetência do Cade para investigar Asbjorn Ingvald Loken Borre Iversen Mathisen Geir Michal Olsen Berger Ingar Skiaker Jostein Bomstad Stig Anders Hagen b) Inépcia da Nota Técnica de Instauração Asbjorn Ingvald Loken Borre Iversen Mathisen Geir Michal Olsen Berger Ingar Skiaker Johan Mattsson Jostein Bomstad Stig Anders Hagen c) Unilateralidade dos documentos Asbjorn Ingvald Loken Borre Iversen Mathisen Geir Michal Olsen Berger Ingar Skiaker Johan Mattsson Jostein Bomstad Stig Anders Hagen d) Imprestabilidade de provas Johan Mattsson e) Prescrição Asbjorn Ingvald Loken Borre Iversen Mathisen Geir Michal Olsen Berger Ingar Skiaker Johan Mattsson Jostein Bomstad Stig Anders Hagen f) Prescrição intercorrente Asbjorn Ingvald Loken Borre Iversen Mathisen Geir Michal Olsen Berger Ingar Skiaker Johan Mattsson Jostein Bomstad Stig Anders Hagen Por razões metodológicas, tendo em vista a apresentação por parte dos Representados de preliminares semelhantes e correlacionadas entre si, entende-se pertinente o enfrentamento de tais questões de forma conjunta, sem óbice a que sejam analisadas as particularidades de cada alegação. Destaca-se que a análise do mérito será feita no momento oportuno. a.

Da Incompetência do Cade para investigar Os Representados Asbjorn Ingvald Loken (SEI 1566654), Borre Iversen Mathisen (SEI 1566656), Geir Michal Olsen Berger (SEI 1566662), Ingar Skiaker (SEI 1566663), Jostein Bomstad (SEI 1566665) e Stig Anders Hagen (SEI 1566668) em suas defesas pugnaram pelo arquivamento do presente processo alegando que, segundo o artigo 2º da Lei nº 12.529/11 (“Lei de Defesa da Concorrência”), o CADE tem competência para investigar “práticas cometidas no todo ou em parte no território nacional ou que nele produzam ou possam produzir efeitos”. No entanto, informou que de acordo com precedentes do CADE, a autoridade brasileira tem competência para julgar Representados que cometem infração à ordem econômica fora do Brasil se os produtos vendidos a clientes no Brasil tiverem sido de alguma forma afetados pelo comportamento anticompetitivo do Representado no exterior, direta ou indiretamente. [ACESSO RESTRITO] █████████████Aduziu que a SG não foi capaz de apontar evidências de que os Representados teriam participado de conduta anticompetitiva que pudesse, direta ou indiretamente, resultar em efeitos no Brasil. Conforme se depreende da leitura do supracitado dispositivo, os atos que tenham efeitos reais ou que neles possam produzir efeitos, independentemente do local onde a prática tenha ocorrido, estão sujeitos à jurisdição da autoridade brasileira.

Com isso, a mera potencialidade de produção de efeitos concorrenciais no território brasileiro atrai a aplicação da Lei de Defesa da Concorrência nacional e a consequente competência dos órgãos do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (“SBDC”). O artigo 2º da Lei nº 12.529/2011, incorporou em seu dispositivo a teoria conhecida internacionalmente como effects doctrine, ou teoria dos efeitos. Segundo CARVALHO:[1] A doutrina de efeitos surgiu nos Estados Unidos, em 1945. De acordo com essa teoria, as regras de concorrência nacionais são aplicáveis a qualquer empresa, independentemente da sua localização geográfica, quando seu comportamento ou suas operações produzem um efeito interno no território desse país. No caso Estados Unidos vs. Alcoa, a sociedade americana Alcoa, que detinha o monopólio do mercado de alumínio, celebrou - a através de sua subsidiária canadense - um acordo com exportadores globais de alumínio para impedir a exportação deste produto para o mercado americano. O acordo foi, portanto, planejado para reforçar o monopólio da Alcoa no mercado americano. O famoso Juiz Hand da Suprema Corte dos Estados Unidos utilizou, portanto, a teoria dos efeitos para aplicar a legislação americana a um acordo realizado totalmente no exterior, conforme a seguinte fórmula: “(…) any state may impose liabilities, even upon persons not within its allegiance, for conduct outside its borders that has consequences within its borders which the state reprehends”[2] .

Dessa forma, pela teoria dos efeitos insculpida no art. 2º da Lei 12.529/11, o que interessa para a incidência da Lei de Defesa da Concorrência Brasileira é a existência de efeitos deletérios à concorrência, efetivos ou meramente potenciais. Logo, no que se refere ao presente caso, a existência de indícios de infração à ordem econômica ensejam a apuração dos fatos, a fim de atender ao desiderato da Lei Antitruste. Prosseguindo com a análise, cabe ressaltar que sob este mesmo prisma, preceitua o art. 36 da Lei 12.529/11 como fator determinante para a caracterização de uma conduta como infração à ordem econômica, a potencialidade dos atos praticados de produzir efeitos anticompetitivos no Brasil, mesmo que estes não tenham sido alcançados. Tal entendimento, aliás, já é fortemente consolidado na jurisprudência do Cade desde a vigência da antiga norma antitruste, a Lei n° 8.884/94, conforme se verifica: A legislação concorrencial brasileira, tanto no regime da Lei 8.884/94, vigente à época dos fatos, como no atual regime da Lei 12.529/11, possui estrutura normativa no que tange à definição das condutas anticompetitivas que permite, ao mesmo tempo, a punição de atos cuja mera existência faz com que sejam considerados condutas anticompetitivas, como a punição de atos cujos efeitos sejam potencialmente anticompetitivos ainda que seus objetos sejam lícitos a priori. A opção por uma estrutura que traz tanto no art. 20 da Lei nº 8.884/94, como no caput do art.

36, da Lei 12.529/11, um tipo infracional genérico, traduz a preocupação de tornar punível todo ato que, ou por seu objeto, ou por seus potenciais efeitos, seja anticompetitivo. O que se tem, portanto, é que uma conduta é anticompetitiva se: (i) tiver objeto ilícito ou (ii) tiver objeto lícito, mas possuir potencialidade lesiva em virtude de seus efeitos. A interpretação desta estrutura normativa permite, pois, que se possam classificar as condutas em dois tipos: condutas por objeto e condutas por efeitos.[3] No caso ora analisado, e conforme adequadamente explicitado na nota de instauração do processo, existem elementos suficientes para, segundo uma cognição sumária exigida na fase processual, justificarem a jurisdição e a consequente competência do CADE. Cumpre assinalar que o artigo 13, inciso V, da Lei de Defesa da Concorrência, estabelece que é de competência da Superintendência-Geral "instaurar e instruir processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, procedimento para apuração de ato de concentração, processo administrativo para análise de ato de concentração econômica e processo administrativo para imposição de sanções processuais incidentais instaurados para prevenção, apuração ou repressão de infrações à ordem econômica; (...)" Vale asseverar que, no momento inicial da investigação, descabe um juízo sobre a comprovação das infrações em tese noticiadas.

Ou seja, ab initio, não há como se declarar a incidência da norma jurídica de direito da concorrência com base nas informações inicialmente colhidas. Portanto, tais elementos de prova devem ser considerados conforme o conceito de indícios de infração. Para analisar tal conceito, recorre-se ao Código de Processo Penal. Isto porque, como é cediço, o Código de Processo Civil não trata do conceito de indícios. O CPC consiste um conjunto sistematizado de regras processuais para disciplinar e solucionar as lides privadas, e, por esse motivo, está fundamentalmente orientado pelo princípio da verdade formal. A definição do conceito de indícios em nosso ordenamento jurídico é dada pelo Código de Processo Penal, que dispõe: “art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.”. A Lei nº 12.529/11, art. 13, inciso III, refere-se igualmente a indícios para motivar investigações administrativas, mas não define seu conceito. Logo, a busca no ordenamento jurídico pela definição de indícios chega necessariamente na referida disposição do Código de Processo Penal. Não há como se negar que a definição do conceito de indícios, didaticamente e de forma genérica positivada em nosso ordenamento jurídico no Código de Processo Penal, também se aplique ao direito da concorrência.

Dentro dessa concepção, a doutrina identifica os indícios como provas indiretas, ou seja, aquelas que podem conduzir a um fato desconhecido. Como é sabido, as provas indiretas não autorizam pela conclusão acerca da ocorrência do fato desconhecido (a infração) no momento inicial das investigações. Podem sim serem utilizados para a formação de convicção sobre o referido fato desconhecido, depois de colhidos outros elementos e ouvidas as partes, ao final das investigações. A narrativa de fatos decorrente dos documentos presentes nos autos aponta com elevado grau de verossimilhança para a prática de possíveis infrações à ordem econômica com potenciais efeitos no território brasileiro. Seu conhecimento motivou a busca de informações que confirmem, reforcem ou mesmo contestem as informações inicialmente recebidas. Não há, portanto, como se confundir o reconhecimento de indícios, próprio da fase inicial de investigações, com a extração de conclusões acerca da comprovação das infrações. Na fase de instauração, a análise cabível caracteriza-se tão somente pela avaliação desses indícios, e não pela extração de conclusões acerca das infrações descritas. Tal conclusão ocorre somente após a fase instrutória do processo. O que se observa no presente caso é que a instauração deste Processo Administrativo não contempla nada que justifique sua extinção em sede da preliminar suscitada.

Com o aprofundamento das investigações por meio do presente feito, as autoridades de defesa da concorrência estão exercendo o poder-dever de investigação que lhes foi incumbido pela legislação antitruste em vigor. É importante frisar que constam no presente caso indícios de infração contra a ordem econômica que justificam a correta elucidação dos fatos. Assim, por todos os motivos já apresentados, resta insubsistente a preliminar suscitada, recomendando-se, portanto, sua rejeição. b. Da Inépcia da Nota Técnica de Instauração Os Representados Asbjorn Ingvald Loken (SEI 1566654) e Jostein Bomstad (SEI 1566665) pugnaram pelo arquivamento sob o argumento de que a SG/Cade não teria apresentado alegações específicas e particularizadas contra os Representados. [ACESSO RESTRITO] ██████████ O Representado Borre Iversen Mathisen (SEI 1566656), pugnou pelo arquivamento sob o argumento de que [ACESSO RESTRITO] ██████████████████ Aduziu ainda, que a declaração é vaga e genérica e não fundamentada. Os Representados Geir Michal Olsen Berger (SEI 1566662) e Ingar Skiaker (SEI 1566663) pugnaram pelo arquivamento sob o argumento de que a SG/Cade não teria apresentado alegações específicas e particularizadas contra os Representados. [ACESSO RESTRITO] ██████████ O Representado Johan Mattsson (SEI 1566002) pugnou pelo arquivamento sob o argumento de que a SG/Cade não teria realizado a correta individualização da conduta.

Alegou que a Nota Técnica é manifestamente inepta, pois não reuniria elementos mínimos para justificar a abertura do presente processo. Sustentou que a ausência de indícios robustos para embasar a alegação de envolvimento no cartel, a ausência de individualização da conduta e a violação do princípio da motivação são vícios que comprometeriam a legitimidade do processo desde sua origem. [ACESSO RESTRITO] █████████████ O Representado Stig Anders Hagen (SEI 1566668) pugnou pelo arquivamento sob o argumento de que a SG/Cade não teria apresentado alegações específicas e particularizadas contra o Representado. [ACESSO RESTRITO] ██████████████ Em síntese, os Representados argumentam: (i) pela inépcia da Nota Técnica, visto que a SG/Cade não teria individualizado corretamente as condutas; (ii) que inexistiriam nos autos indícios mínimos de autoria que justificassem sua inclusão no polo passivo do presente processo administrativo; (iii) que haveria acusação baseada apenas em relatos unilaterais, sem evidências de conduta ilícita; e (iv) que é uma acusação genérica e não fundamentada. De início, é importante salientar que as condutas que constituem infração à ordem econômica são determinadas por seu objeto ou por seus efeitos anticoncorrenciais, mesmo que não efetivamente alcançados. De tal sorte que, o rol de condutas do art. 36 caput e § 3º da Lei nº 12.529/11 é meramente exemplificativo e nem sempre abrange todas as infrações anticoncorrenciais possíveis de serem efetuadas.

Desta forma, a indicação do objeto ou do efeito da conduta, conforme descrito no art. 36 da Lei nº 12.529/11, seguida da descrição dos fatos - e dos documentos e evidências - que ensejam os indícios de infração, são suficientes à delimitação da acusação, tornando-a apta a subsidiar a defesa dos Representados no exercício do contraditório. Em outras palavras, estando a Nota Técnica pautada em elementos colacionados aos autos, sobre os quais os Representados tiveram acesso, descrevendo as condutas sobre as quais residem a suspeita de infração à ordem econômica, essenciais ao convencimento da SG/Cade, não há que se falar em cerceamento de defesa por acusação genérica.

Nesse mesmo sentido, necessário destacar que este órgão já se manifestou sobre a insubsistência no argumento de acusação genérica, quando a nota técnica é expressa em descrever suficientemente as supostas condutas anticompetitivas praticadas pelos Representados.[4] Em se tratando, portanto, de Nota Técnica para instauração de Processo Administrativo, a peça será tida por válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as circunstâncias na qual teria ocorrido a suposta conduta, com a delimitação exata das atuações individuais de cada um dos Representados, demonstre haver indícios substanciais de sua ocorrência, demonstrando um liame mínimo entre o Representado e a suposta conduta.[5] Com efeito, tanto a Lei Antitruste quanto o Regimento Interno do Cade (RICade) condicionam as diversas formas de procedimento à existência de indícios, e não ao prévio conhecimento dos fatos e da autoria das supostas condutas ou mesmo à individualização da conduta de cada investigado, até porque tais conclusões só são possíveis de serem extraídas ao final das investigações.

Aliás, entende-se por indício, “probabilidade de”, “sinal”, “vestígio”, ou ainda “circunstância que possui relação com o fato delituoso, possibilitando a construção de hipóteses com ele relacionadas sobre a autoria e seus demais aspectos”.[6] Assim, compete à autoridade tão somente identificar, prévia e claramente, os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que eles possam se defender das condutas que lhe foram imputadas. Ademais, a própria essência do processo administrativo é delimitar as condutas, suas circunstâncias e seus agentes, para que o direito material seja aplicado com maior grau de segurança e correção. Por isso, exigi-la antes de finalizada a investigação é negar a própria essência do instituto, bem como trabalhar contra a aplicação correta da norma material com a consequente realização de injustiças. Destaca-se que a Nota Técnica de Instauração enuncia com clareza a conduta ilícita imputada aos Representados e indica os fatos a serem apurados. Uma vez que a Nota Técnica é expressa em descrever a conduta infracional sobre a qual recai a suspeita de infração à ordem econômica, de forma suficiente a possibilitar o exercício de defesa pelos Representados, em harmonia com a fase processual de investigação em que se encontra o caso, não há que se falar em acusação genérica ou sem embasamento concreto.

Quanto ao argumento de ausência (ou falhas) na individualização das condutas, cumpre pontuar que o inciso II do artigo 147 do RICade estabelece que o despacho de instauração deve conter a enunciação da conduta ilícita imputada ao Representado, com a indicação dos fatos a serem apurados. Esclarece-se que exigir a individualização detalhada das condutas dos Representados na Nota Técnica de Instauração de Processo Administrativo, ou seja, antes da conclusão da instrução, seria exigir antecipação da decisão do órgão antitruste. A essência da investigação, da qual o processo administrativo é meio, está justamente em colher dados e informações que permitam chegar às conclusões que os Representados exigem que sejam apresentadas antes do encerramento da instrução, ou seja, se a conduta de fato ocorreu, e, tendo ocorrido, qual a conduta individualizada de cada agente que lhe deu causa. Esse requisito foi plenamente atendido pela Nota Técnica que fundamentou o despacho de instauração. A Nota Técnica de Instauração do Processo Administrativo descreveu o comportamento anticoncorrencial dos Representados e apresentou informações sobre o mercado relacionado à suposta prática. A conclusão se tais indícios procedem ou não será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados, que apresentarão suas razões de defesa e rebaterão ponto a ponto os fatos a eles imputados, de modo a permitir o pleno exercício do direito de defesa.

Assim, não se há de falar em qualquer ilegalidade. Ademais, oportuno salientar que muitos elementos trazidos pela investigação ex officio – bem como pela representação inicial – foram corroborados por documentos trazidos aos autos, constituindo-se em indícios robustos de infração à ordem econômica, a ensejar a continuidade da investigação sob a égide do contraditório e da ampla defesa. Também é importante consignar que a Nota Técnica não contém juízo de mérito a respeito dos fatos ali descritos. Somente após a instrução processual poderá esta SG/Cade chegar a uma conclusão. Exigir que a Nota Técnica realize a individualização exata das condutas dos Representados desde já é inverter a lógica do processo administrativo: os fatos seriam apurados antes da instauração do processo administrativo. De fato, um dos objetivos do processo administrativo é exatamente permitir que os Representados possam participar do processo de convencimento desta SG/Cade. Pode-se utilizar, por analogia, o procedimento adotado no Processo Penal. Nesse tocante, os tribunais pátrios indicam de forma pacífica que é prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais em crimes de autoria coletiva e afirmam que a participação efetiva de cada agente deve ser deslindada durante a instrução processual. HABEAS-CORPUS ORIGINÁRIO SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO [...] 4.

Nos crimes mulditudinários, ou de autoria coletiva, a denúncia pode narrar genericamente a participação de cada agente, cuja conduta específica é apurada no curso do processo-crime. Precedentes. 5. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido[7] PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . [...] 2. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. NARRAÇÃO ADEQUADA DOS FATOS. IMPUTAÇÃO DE CRIME DE QUADRILHA OU BANDO. INDIVIDUALIZAÇÃO PORMENORIZADA DA CONDUTA DE CADA UM DOS DENUNCIADOS. DESNECESSIDADE. 3. ORDEM DENEGADA. [...] 2. Não é inepta a denúncia que narra adequadamente os fatos delituosos, especialmente se há imputação do crime de quadrilha ou bando, em que não é necessária a individualização exaustiva da conduta de cada um dos denunciados. 3. Ordem denegada.[8] PROCESSUAL PENAL. [...] CRIME DE AUTORIA COLETIVA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. DESNECESSIDADE. AÇÃO PENAL. NULIDADE. INEXISTÊNCIA [...] 4. Em se tratando de crime de autoria coletiva, em concurso de pessoas, mostra-se prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais, cuja participação efetiva será deslindada durante a instrução processual, mediante o cotejo do arcabouço probatório colhido. Precedente do STJ e do STF. [...][9] EMENTA. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIMES DE CORRUPÇÃO PASSIVA, LAVAGEM DE DINHEIRO E EMBARAÇO ÀS INVESTIGAÇÕES. INQUÉRITOS REUNIDOS. CONEXÃO INTERSUBJETIVA E PROBATÓRIA. DIVERSOS ACUSADOS E FATOS. PRESENÇA DE DEPUTADOS FEDERAIS NO POLO PASSIVO. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. (...) 5.

INÉPCIA DA DENÚNCIA. FUNDAMENTOS DIVERSOS DE FALHAS. INOCORRÊNCIA. 5.1. DESCRIÇÃO GENÉRICA DOS FATOS E AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS. INOCORRÊNCIA. METODOLOGIA DE ENUNCIAÇÃO DE PREMISSAS GERAIS E PREMISSAS MENORES (INDIVIDUAIS). DESCRIÇÃO DOS FATOS EM TODAS SUAS CIRCUNSTÂNCIAS. INDICAÇÃO DO ENVOLVIMENTO DE CADA ACUSADO EM CADA FATO EM TESE CRIMINOSO IMPUTADO. ALEGAÇÃO REFUTADA. 5. Inépcia da denúncia. Múltiplos argumentos de falha descritiva afastados. 5.1. Se a peça acusatória expôs contextos comuns, para indicar em relação a cada fato, na sequencia, as circunstâncias de datas, locais, valores, “modus operandi” e, ainda, relaciona tais informações às condutas atribuídas aos acusados, não há falar em descrição genérica dos fatos. A denúncia é lógica metodologicamente ao indicar premissas maiores e menores, individualizando as condutas dos acusados em todas suas circunstâncias e as elementares dos tipos imputados. Alegação de inépcia por esses fundamentos afastada. (...). [10](Grifos nossos). PENAL E PROCESSUAL PENAL. DENÚNCIA. ARTS. 297 E 304 DO CP. DOCUMENTOS PRIVADOS. PRESCRIÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. FALSIDADE IDEOLÓGICA DE DOCUMENTOS PÚBLICOS. INÉPCIA. DESCRIÇÃO GENÉRICA. ART. 312 DO CP. INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. SUFICIÊNCIA. DENÚNCIA PARCIALMENTE RECEBIDA PELO CRIME DO ART. 312 DO CP. 3.

O artigo 41 do Código de Processo Penal, ao exigir que a peça acusatória narre o crime com todas as suas circunstâncias, tem por escopo permitir ao acusado a exata compreensão dos fatos que lhes são imputados, propiciando-lhe o exercício regular da ampla defesa. 5. Para instauração do processo penal são suficientes indícios de autoria e materialidade, sendo desnecessária prova cabal da prática criminosa. (...)[11] . (Grifos nossos). EMENTA: 1. HABEAS CORPUS. 2. FRAUDE CONTRA A FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA E APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. LEI 8.137/1990, ART. 1º, INCISO II E ART. 2º, INCISO I. 3. INÉPCIA DA DENÚNCIA: NÃO OCORRÊNCIA. 4. DA LEITURA DA INICIAL ACUSATÓRIA, VERIFICA-SE DESCRIÇÃO SUFICIENTE DOS CRIMES, COM INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE SUFICIENTES PARA DEFLAGRAÇÃO DA PERSECUÇÃO PENAL. PEÇA INICIAL QUE ATENDE AOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP E PERMITE O EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA. 5. ORDEM DENEGADA[12] (Grifos nossos). PROCESSO PENAL E PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HABEAS CORPUS. PECULATO. INÉPCIA. DENÚNCIA GENÉRICA. INOCORRÊNCIA. DESCRIÇÃO SUFICIENTE. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.2. É afastada a inépcia quando a denúncia preencher os requisitos do art. 41 do CPP, com a individualização das condutas, descrição dos fatos e classificação dos crimes, de forma suficiente a dar início à persecução penal na via judicial e garantir o pleno exercício da defesa aos acusados. 3.

Não se verifica omissão no exame do detalhamento da conduta imputada quando devidamente consignado no acórdão ter a denúncia descrito de forma suficiente a conduta típica prevista no art. 312 do CP, explicitando que o ora embargante, além de idealizador do esquema criminoso, dava ordens para que seu assessor realizasse pagamentos necessários à consecução do projeto político, sendo parte dos repasses ilícitos registrados em caderno apreendido em posse de corré.[13] Portanto, o Despacho de instauração resta respaldado em Nota Técnica pautada em elementos colacionados aos autos, aos quais os Representados tiveram acesso, contendo descrição expressa das condutas infracionais sobre as quais recaem a suspeita de infração à ordem econômica, de forma suficiente a possibilitar o exercício de defesa pelos Representados, não há que se falar em acusação genérica ou em falhas na individualização. Nesse sentido, sugere-se o indeferimento da preliminar. c.

Da unilateralidade dos documentos Os Representados Asbjorn Ingvald Loken (SEI 1566654), Borre Iversen Mathisen (SEI 1566656), Geir Michal Olsen Berger (SEI 1566662), Ingar Skiaker (SEI 1566663), Jostein Bomstad (SEI 1566665), Johan Mattsson (SEI 1566002) e Stig Anders Hagen (SEI 1566668) em suas defesas pleitearam o arquivamento do presente Processo Administrativo, alegando que não pode ser condenado com base em declarações unilaterais ou provas produzidas unilateralmente [ACESSO RESTRITO] █████████████████████████████ Em relação à unilateralidade dos documentos apresentados pelos Signatários e Compromissários, esclarece-se que os Representados foram incluídos no polo passivo do presente processo a partir de informações e documentos oriundos da assinatura de Acordo de Leniência, de Termos de Compromisso de Cessação e outras diligências realizadas pela SG/Cade. Não havendo, por esse motivo, que se falar em suposta unilateralidade, tendo em vista que considerar apenas a celebração do Acordo de Leniência ou dos TCCs e o fornecimento de informações e documentos seria desprezar a fase probatória e a exigência constitucional do devido processo legal, situação, por óbvia, absurda. Tanto é assim que a medida adotada pela SG/Cade, após o conhecimento das informações, foi o aprofundamento da instrução, e não a sugestão de condenação dos Representados.

Importa ressaltar que a validade da prova não está condicionada à sua bilateralidade no momento da produção, mas sim à observância do contraditório e da ampla defesa no curso do processo. Assim, desde que as partes tenham plena ciência dos elementos utilizados e a oportunidade de impugná-los — como é o caso presente —, não há que se falar em nulidade. Ainda assim, cumpre frisar que não há exigência legal por bilateralidade na apresentação das provas pelos Signatários ou Compromissários. Os Signatários devem nos termos do artigo 86, caput, II, da Lei 12.529/2011 apresentar documentos que comprovem a infração noticiada, independente de sua natureza unilateral, bilateral ou multilateral. Essa exigência se relaciona ao dever de colaboração com a autoridade administrativa, não se confundindo com o juízo de valor a ser feito posteriormente sobre a suficiência ou robustez probatória do conjunto fático. Quanto aos Compromissários de TCC, o art. 85, §1º, inciso I, da Lei 12.529/2011 informa que o termo deverá conter "a especificação das obrigações do Representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis".

Por fim, é importante destacar que a jurisprudência consolidada dos tribunais superiores, bem como o entendimento do próprio CADE, reconhece a validade de provas obtidas por meio de colaboração, mesmo que produzidas sem a participação da parte investigada, desde que submetidas ao contraditório no momento oportuno. Pelo exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar arguida. d. Da imprestabilidade de provas O Representado Johan Mattsson (SEI 1566002) pugna pela imprestabilidade das provas trazidas pelo TCC NYK em decorrência de suposta ausência de cadeia de custódia de documentos mencionados na Nota Técnica de Instauração, que seria requisito indispensável à validade e confiabilidade dos elementos probatórios. [ACESSO RESTRITO] ████████████ Além disso, aduziu que o documento juntado como prova, apresentaria inconsistência que comprometeria sua credibilidade e valor probatório. [ACESSO RESTRITO] █████████ Em síntese, o Representado alegou a nulidade dos documentos acostados aos autos, tendo em vista (i) a ausência de relatório de certificação que comprove a autenticidade dos documentos trazidos pelo Compromissário NYK. Em relação ao item (i), que se refere à ausência de relatório de certificação ou comprovação da cadeia de custódia dos documentos, o argumento não merece prosperar. Inicialmente, esta SG/Cade entende ser relevante discorrer brevemente sobre o denominado “relatório de certificação” tão questionado pelo Representado.

Em síntese, tal relatório - ou documento semelhante - consiste em mera descrição do procedimento e dos equipamentos utilizados para a apresentação de uma evidência a determinada autoridade. Outrossim, destaca-se que o referido relatório de certificação não possui previsão legal ou infralegal, e nem mesmo possui formato ou requisitos técnicos predefinidos que devam ser previamente preenchidos pela parte que o apresenta. Disso decorre que, ao contrário do alegado pelos Representados, ele não constitui requisito para aceitação e validade de uma prova submetida à autoridade. Aliás, nem poderia ser diferente, sob pena de qualquer autoridade pública não poder mais aceitar evidências de infrações submetidas à sua consideração, e assim cumprir o seu poder-dever de apura-las e reprimi-las devidamente. Portanto, uma pessoa física ou jurídica pode apresentar à autoridade cópia de uma informação física ou digital que possui, com vistas a corroborar suas alegações. Além do mais, tal relatório de certificação, ou documento similar, não possui um formato específico e rígido, sendo adaptado ao caso concreto, sob pena de a autoridade antitruste ficar limitada a receber provas referentes a infrações antitruste apenas de pessoas físicas ou jurídicas que possuam condições tecnológicas e financeiras para produzir esse tipo de prova. Assim, não é possível se falar em quebra da cadeia de custódia, por inobservância de dispositivos legais que não existiam à época.

As provas carreadas aos autos pelo Compromissário atendeu aos padrões vigentes à época, sendo isso considerado razoável e suficiente para que determinada evidência seja utilizada como parte de um conjunto probatório que, tal como ocorrido no presente caso, não se trata da única prova do processo, e ainda será objeto de devida valoração, no contexto da instrução probatória, em atenção ao princípio do contraditório. Além disso, vale considerar a posição da PFE/Cade sobre essa questão (SEI 1271800), no sentido de que "embora não haja previsão legal da obrigatoriedade de observância no processo administrativo dos mesmos procedimentos adotados na jurisdição penal, que conta com um standard de prova mais elevado, vale observar que a nulidade decorrente da inobservância da cadeia de custódia deve ser arguida com a demonstração de adulteração dos vestígios. Nesse sentido, o entendimento da Quinta Turma do STJ, de acordo com excerto da ementa abaixo reproduzido: PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO. INGRESSO NA RESIDÊNCIA DO PACIENTE. SUSPEITAS CONCRETAS. POSSIBILIDADE. CADEIA DE CUSTÓDIA. ALEGAÇÃO DE INOBSERVÂNCIA. NÃO COMPROVAÇÃO. INDEVIDO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. NÃO CABIMENTO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRESERVAÇÃO DA ORDEM PÚBLICA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. CONDUTA DELITUOSA. GRAVIDADE CONCRETA. INVIABILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. ... 3.

Não há se falar em nulidade decorrente da inobservância da cadeia de custódia pelas instâncias ordinárias, na medida em que a defesa não apontou nenhum elemento capaz de desacreditar a preservação das provas produzidas, conforme bem destacado no acórdão impugnado. Por certo, desconstituir tal entendimento demandaria o reexame de conjunto fático e probatório, inviável em sede de habeas corpus. ... (Ag Rg no HC 744556 / RO, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 06/09/2022) Verifica-se, portanto, que as provas carreadas aos autos pelo Compromissário atendeu às diretrizes da SG/Cade, sendo isso considerado razoável e suficiente para que determinada evidência seja utilizada como parte de um conjunto probatório que ainda será objeto de devida valoração, no contexto da instrução probatória, em atenção ao princípio do contraditório. Diante do exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada pelo Representado. e. Prescrição O Representado Asbjorn Ingvald Loken (SEI 1566654) defendeu a aplicação do prazo prescricional de cinco anos, consoante determina o art. 46 da Lei 12.529/11. [ACESSO RESTRITO] ███████████████ Em sua defesa, o Representado Borre Iversen Mathisen (SEI 1566656) alegou que a prescrição é a quinquenal, pois a acusação se limita apenas a uma suposta troca de informações sensíveis.

[ACESSO RESTRITO] ██████████████ O Representado Geir Michal Olsen Berger (SEI 1566662) argumentou que deve-se considerar a prescrição quinquenal por se tratar de uma suposta troca de informações sensíveis. [ACESSO RESTRITO] █████████████ No mesmo sentido, o Representado Ingar Skiaker (SEI 1566663) alegou que o presente processo está prescrito considerando o prazo de cinco anos, conforme preconiza o art. 46 da Lei 12.529/11. [ACESSO RESTRITO] █████████████████ O Representado Johan Mattsson (SEI 1566002) alegou que o prazo prescricional é o quinquenal, conforme prevê o artigo 46, §4º da Lei 12.529/2011, salvo quando os fatos também configurarem crime, hipótese em que o prazo será regido pela legislação penal. Arguiu, que o CADE não tem competência legal para atribuir, de forma autônoma, tipicidade penal a qualquer conduta. [ACESSO RESTRITO] █████████████ O Representado Jostein Bomstad (SEI 1566665) argumentou que a prescrição é de cinco anos e se configurar crime o prazo penal é de doze anos. Defendeu a aplicação do prazo quinquenal em razão da acusação se limitar a apenas uma suposta troca de informações sensíveis. [ACESSO RESTRITO] ███████████ Por fim, o Representado Stig Anders Hagen (SEI 1566668) defendeu que a aplicação do prazo prescricional é de cinco anos, consoante determina o art. 46 da Lei 12.529/11, [ACESSO RESTRITO] ██████████████████████ Em síntese, os argumentos dos Representados podem ser organizados em três categorias: Quanto ao prazo prescricional aplicável:

a.1) Aplicação do prazo prescricional quinquenal previsto no caput do art. 46 da Lei 12.529/2011 ou do art. 1º da Lei 9.873/1999. a.2) Impossibilidade de aplicação do prazo prescricional da Lei penal, uma vez os fatos os fatos não foram submetidos à tutela judicial, sem denúncia, ação penal e sem decisão judicial final exarada por juízo criminal. a.3) Incompetência do Cade para definir que os fatos em apuração constituem crime. a.4) A conduta imputada é mera troca de informação e não constitui crime. Quanto ao termo inicial do prazo prescricional: b.1) O termo inicial do prazo prescricional da conduta deve ser individualizado para cada Representado e deve ser computado a partir da data da cessação da prática por cada pessoa, devendo ser considerada a data do último indício ou documento que indica sua participação. Quanto ao termo final de interrupção do prazo prescricional: c.1) O prazo prescricional apenas é interrompido com a notificação formal da instauração do processo administrativo pelo Representado. c.2) O prazo prescricional apenas é interrompido com a instauração do processo administrativo. A seguir, passa-se à análise de tais alegações, organizadas também pelas categorias acima apresentadas. e.1.

Do prazo prescricional aplicável Quanto ao prazo prescricional aplicável, o artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 e o artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 realmente preveem o prazo de 5 (cinco) anos para a ocorrência da prescrição das ações punitivas da administração pública federal com o objetivo de apurar infrações da ordem econômica, prazo esse contado da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado a prática do ilícito. Além disso, o §4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Na mesma linha, o §2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Assim, tem-se que quando os fatos investigados também constituírem crime - nos termos do artigo 4º da Lei nº 8.137/1990, que dispõe sobre os crimes contra a ordem econômica -, é certo que a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve ser realizada conforme o regramento previsto na Lei Penal. Tendo em vista que (i) o artigo 4º da Lei nº 8.137/1990 prevê pena de 2 (dois) a 5 (cinco) anos; e (ii) o artigo 109 do Código Penal estabelece o prazo prescricional de 12 (doze) anos quando o máximo da pena é superior a 4 (quatro) anos e não excede 8 (oito);

não há dúvidas de que a prescrição, neste caso, só ocorrerá 12 (doze) anos após a cessação da prática sob investigação. Ressalta-se que este é o entendimento de longa data e reiterado da jurisprudência do CADE, que processa o ilícito de cartel há anos e evidentemente já analisou essa mesma questão inúmeras vezes. O racional da norma é a criação de um critério para separar condutas com maior potencial ofensivo à concorrência e que, portanto, também são consideradas crimes. Tais condutas teriam um prazo prescricional mais dilatado. É nesse sentido que o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica tem decidido de forma reiterada: O prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração para ilícitos anticompetitivos deve observar, antes de tudo, se é alargado pela existência de semelhante conduta na esfera penal. Caso não haja crime equivalente à infração administrativa, o prazo prescricional será de cinco anos, conforme caput do art. 1º da Lei 9.783/99 [...] Esse dispositivo deve ser lido de forma combinada com o art. 4º, inciso II, da Lei 8.137/90 (com a nova redação dada pela Lei 12.529/11 [...] Observo a equivalência do ilícito de cartel com o crime de cartel, conforme dispositivos acima transcritos. Assim sendo, há que se aplicar o §2º do art. 1º da Lei 9.783/99, que aplica à infração administrativa o mesmo prazo prescricional previsto na lei penal. A redação da lei é “quando o fato objeto da ação também constituir crime (...)”.

Assim, infere-se ser suficiente que a conduta investigada (fato) em âmbito administrativo seja a mesma que aquela tipificada na esfera penal para que a contagem se dê segundo a lei penal. Nesse sentido, considerando que a pena máxima prevista para o crime em questão é cinco anos de reclusão (art. 4º da Lei 8.137/90), a prescrição ocorrerá em 12 anos, nos termos do art. 109 do Código Penal [...] não restam dúvidas de que a Administração Pública, no âmbito de Processo Administrativo instaurado para apurar suposta prática de cartel, tem o prazo máximo de 12 (doze) anos para praticar qualquer ato apto a interromper ou a suspender a contagem da prescrição. Logo, rejeito a prejudicial de mérito arguida[14]. (destaque incluído) Houve o julgamento e a condenação por cartel, conduta administrativa que é também punível na esfera criminal. Nesse sentido, o prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração Pública equivale ao prazo penal, nos termos do art. 1º, §2º, da Lei 9.873, de 23 de novembro de 1999 [...] Por isso, o prazo prescricional passou a seguir a sistemática penal em virtude de tipificação de cartel como crime contra a ordem econômica, nos termos do art. 4º, incisos I a III, da Lei 8.137/90. Considerando a pena máxima de cinco anos de reclusão imputada aos tipos (art. 109, inciso III, do Código Penal), o prazo prescricional passou a ser de doze anos a partir da cessação da prática continuada.

[...] Sendo assim, afasto a alegação de ocorrência de prescrição no presente caso[15]. (destaque incluído) E não se diga que há necessidade de um procedimento criminal para que o prazo prescricional previsto na legislação penal seja utilizado, como sustentam os Representados. Nota-se que o art. 109 do Código Penal estabelece prazos aplicáveis à ação penal antes de transitada em julgado a sentença final. O fato de o prazo da prescrição criminal poder ser alterado em função de série de condições particulares insere desafio adicional ao processo administrativo de defesa da concorrência. Já que o prazo penal definitivo apenas é conhecível após ajuizamento e trânsito em julgado da ação penal, é ela prejudicial ao processo administrativo? Melhor enunciado: a responsabilização administrativa somente pode ter curso após findo processo criminal? Não parece certo. Nenhuma passagem da Lei nº 12.529/2011 indica estar a persecução administrativa condicionada a providências da Justiça Criminal. Ao contrário, impõe-se o impulso oficial de responsabilização e investigação sempre e quando presentes indícios de infração à ordem econômica (parágrafo 1º. do art. 66 da Lei nº 12.529/2011). O rigor da Lei afirma a instância administrativa como camada estatal de responsabilização autônoma, fenômeno que se costuma chamar independência das instâncias administrativa, cível e criminal (neste sentido STF, MS 23.242-SP, Pleno, unânime, Rel. Min.

Carlos Velloso, em 10.04.2002) As instâncias administrativa e penal são independentes. Não pode a legislação condicionar a utilização do prazo penal de prescrição à proposição de procedimento penal, pois isso retiraria do processo administrativo a segurança que deve ser garantida ao administrado, uma vez que, a qualquer momento, o prazo prescricional poderia ser alterado. Da mesma forma, não faz sentido que a inércia da esfera penal, por qualquer motivo, resulte na imunidade punitiva do administrado na esfera administrativa. De outro lado, vincular o prazo prescricional na esfera administrativa ao eventual procedimento penal significa interferir na independência das instâncias administrativa e penal, pois cada decisão na esfera penal poderia gerar impactos diretos no prazo prescricional na esfera administrativa. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA. MULTA ADMINISTRATIVA IMPOSTA PELO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRESCRIÇÃO. OBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO PENAL. DESNECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL PACÍFICA DA PRIMEIRA SEÇÃO. 1. Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC (Enunciado n. 3 do Plenário do STJ). 2. O § 2º do art. 1º da Lei n.

9.873/1999 estabelece que, "quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal". 3. Havendo previsão legal, a incidência dos prazos de prescrição previstos na legislação penal não está condicionada à apuração criminal do fato ilícito, notadamente em razão da independência entre as esferas criminal e administrativa. Precedentes da Primeira Seção. 4. No caso dos autos, o recurso da autarquia federal deve ser provido e o acórdão, cassado, pois o TRF da 4ª Região decidiu: "a pretensão punitiva relativa à infração administrativa que também configura crime em tese somente se sujeita ao prazo prescricional previsto para a infração penal quando instaurada a respectiva ação penal". 5. Recurso especial provido. (REsp n. 1.871.758/PR, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 5/5/2022) (destaque incluído) A mesma autonomia ou independência das instâncias é ainda chave para um outro questionamento: o prazo de prescrição administrativa para apuração de fatos que constituam crime deve ser o do art. 109 ou o do art. 110 do Código Penal? É dizer: deve se reger pelo parâmetro indicado pelo máximo da pena restritiva de liberdade abstratamente cominada ou deve guardar correspondência com o prazo da pena segundo a individualização aplicada, levando em conta circunstâncias e características pessoais do infrator?

A única resposta que respeita a independência das instâncias é que afirma que o parâmetro deve ser o do art. 109 – o que considera – o máximo da pena em abstrato. Queda-se na pendência e dependência de valor de punição apenas emergente de sentença criminal, cuja própria existência é incerta, negaria sobremaneira a efetividade do controle administrativo dos tipos mais graves de infração, transformando a instância administrativa em verdadeiro apêndice da justiça criminal. Ela não é. Neste sentido, segue precedente do Superior Tribunal de Justiça. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. CONDUTA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRESCRIÇÃO. CÓDIGO PENAL. PENA EM ABSTRATO. OBSERVÂNCIA. 1. A contagem prescricional da ação de improbidade administrativa, quando o fato traduzir crime submetido a persecução penal, deve ser pautada pela regra do Código Penal, em face do disposto no inciso II do art. 23 da Lei n. 8.429/1992 e no § 2º do art. 142 da Lei n. 8.112/1990. 2. Se a Lei de Improbidade Administrativa (art. 23, II), para fins de avaliação do prazo prescricional, faz remissão ao Estatuto dos Servidores Públicos Federais (art. 142, § 2º) que, por sua vez, no caso de infrações disciplinares também capituladas como crime, submete-se à disciplina da lei penal, não há dúvida de que "a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, [...] regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime", conforme expressa disposição do art. 109, caput, do Estatuto Repressor. 3.

Deve ser considerada a pena in abstrato para o cálculo do prazo prescricional, "a um porque o ajuizamento da ação civil pública por improbidade administrativa não está legalmente condicionado à apresentação de demanda penal. Não é possível, desta forma, construir uma teoria processual da improbidade administrativa ou interpretar dispositivos processuais da Lei n. 8.429/92 de maneira a atrelá-las a institutos processuais penais, pois existe rigorosa independência das esferas no ponto... A dois (e levando em consideração a assertiva acima) porque o lapso prescricional não pode variar ao talante da existência ou não de ação penal, justamente pelo fato de a prescrição estar relacionada ao vetor da segurança jurídica." (REsp 1.106.657/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20/09/2010).” (STJ, EDv nos Embargos de Divergência em REsp 1.656.383/SC, 1ª. Seção, maioria, Rel. Min. Gurgel de Faria, 27.06.2018) Destaca-se o valor especial deste precedente, emergente da Primeira Seção do STJ, especializada em Direito Público, em incidente de pacificação das também especializadas Primeira e Segunda Turmas de Julgamento. Observa-se também que embora o julgado não se refira à Lei de Defesa da Concorrência, cuida de regra idêntica prevista no parágrafo 2º do art. 142 da Lei nº 8.112/1990 (“Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime”). O mesmo entendimento é jurisprudência no Supremo Tribunal Federal:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA EVIDENCIADA. DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PARA COMPLEMENTAR AS RAZÕES. INTELIGÊNCIA DO ART. 1.024, § 3º, DO CPC. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA ATO DO CNMP. CONDUTA QUE CARACTERIZA INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA E PENAL. LEGITIMIDADE DA APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DA LEI PENAL, INDEPENDENTEMENTE, DE INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO NA ESFERA CRIMINAL. OBSERVÂNCIA AO ART. 244, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LC 75/93. PRECEDENTES. ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA MANDAMENTAL. ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER NÃO CARACTERIZADOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO, AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (MS 35631 ED, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 12/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-248 DIVULG 21-11-2018 PUBLIC 22-11-2018 REPUBLICAÇÃO: DJe-251 DIVULG 23-11-2018 PUBLIC 26-11-2018) AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. CONDUTA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRAZO PRESCRICIONAL. 1. Capitulada a infração administrativa como crime, o prazo prescricional da respectiva ação disciplinar tem por parâmetro o estabelecido na lei penal (art. 109 do CP), conforme determina o art. 142, § 2º, da Lei nº 8.112/1990, independentemente da instauração de ação penal. Precedente: MS 24.013, Rel. para o acórdão Min. Sepúlveda Pertence. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.

(destaques incluídos) (RMS 31506 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 03/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-059 DIVULG 25-03-2015 PUBLIC 26-03-2015) Nesse mesmo sentido, o Parecer da Advocacia Geral da União nº JL – 06, aprovado pelo Presidente da República em 10/11/2020, consolidou este entendimento para toda a Administração, conforme se depreende do trecho a colacionado a seguir. 2. Por conseguinte, consolide-se o entendimento no sentido de que a aplicação do art. 142, § 2º, da Lei nº 8.112, de 1990, prescinde de persecução penal, ou seja, para a aplicação dos prazos prescricionais criminais às infrações disciplinares é suficiente que referenciadas infrações também sejam, em tese, capituladas como crime pela Administração Pública, sendo absolutamente irrelevante a existência ou não de inquérito policial ou ação penal, ressalvada a existência de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria (art. 126 da Lei nº 8.112, de 1990). 3. Conforme demonstrado no Parecer ora aprovado, do preceito da independência relativa das instâncias administrativa e criminal, de que trata os arts. 125 e 126 do Estatuto dos Servidores Públicos Federais, decorre a conclusão no sentido de que eventual enquadramento de infração disciplinar como crime para os fins do § 2º do art.

142 da Lei nº 8.112, de 1990, é atividade tipicamente administrativa, realizada em estrito cumprimento de expresso comando legal e para a exclusiva finalidade de determinar o prazo prescricional aplicável à persecução disciplinar, não representando, portanto, interferência nem tampouco indevida intromissão da Administração na atuação da jurisdição penal. 4. O entendimento ora consolidado decorre, outrossim, do princípio da segurança jurídica, uma vez que a prescrição é seu corolário e se presta justamente para consolidar situações jurídicas em virtude do lapso temporal decorrido, desta maneira é impróprio que a determinação do prazo prescricional aplicável na esfera disciplinar dependa da atuação da instância penal. Portanto, a aplicação do prazo prescricional penal de 12 (doze) anos depende apenas da análise dos fatos pela autoridade administrativa, indicando que a conduta objeto da investigação também é tipificada criminalmente. Quanto à alegação de que o ilícito de troca de informações concorrencialmente sensíveis não é caracterizado como crime, os dispositivos legais são bastante claros: o §4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. A análise conclusiva se a conduta praticada se enquadra no tipo penal, resulta da análise de mérito ao final da fase instrutória.

Somente ao final do processo investigativo, ter-se-ão os ilícitos anticoncorrenciais corretamente tipificados e a correspondência exata entre tipos legais e Representados para verificação da ocorrência de eventual prescrição. Importante apenas reforçar que, conforme disposto na Nota Técnica de instauração, a presente investigação foi iniciada ante a existência de indícios robustos de infração à ordem econômica “a fim de investigar as condutas passíveis de enquadramento nos art. 36, incisos I a IV, c/c seu §3º, inciso I, alíneas “a” e “c”, e inciso II, da Lei nº 12.529/2011, na forma do art. 69 e seguintes da Lei 12.529/2011”, enquadráveis no artigo 4º da Lei nº 8.137/1990 (crimes contra a ordem econômica). A prática de troca de informações concorrencialmente sensíveis pode ser tanto uma infração autônoma[16], existindo de forma independente, quanto podem estar associadas a uma colusão horizontal, existindo como uma das estratégias para implementação do cartel. O caso ora em análise enquadra-se nesta última situação, de forma que as práticas estão igualmente sujeitas à responsabilização criminal. Nestes casos em que as referidas práticas se inserem no âmbito de uma colusão horizontal, não há qualquer razão lógica ou jurídica para que sejam tratadas de forma distinta da infração de cartel. Não por outro motivo que a influência de conduta uniforme está sujeita à mesma regra de tratamento que o cartel, qual seja, a de ilícito por objeto[17].

Nesse mesmo sentido, segue Ivo Teixeira Gico Junior: [As] práticas concertadas em associações profissionais, não difere em nada do ponto de vista meramente conceitual das condutas analisadas sob a guisa de cartel ou como restrições horizontais não cartelizadoras, inexistindo justificativa teórica para considerá-las uma categoria a parte[18]. Por todos os fundamentos apontados acima, resta claro que a infração à ordem econômica investigada na seara administrativa - aliada às especificidades do caso concreto - possui correspondência direta ao crime à ordem econômica previsto no art. 4º da Lei 8.137/90, e, portanto, tem-se que a lei penal aplicável à situação do caso concreto é o artigo 4º da Lei nº 8.137/90, com o prazo prescricional de 12 (doze) anos em razão da aplicação dos § 4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/11 e inciso III do artigo 109 do Código Penal. Dessa forma, resta claro que, quando os fatos investigados também constituírem crime - nos termos do artigo 4º da Lei nº 8.137/1990 -, é certo que a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve ser realizada conforme o regramento previsto na lei penal, considerando o máximo da pena privativa de liberdade cominada em abstrato, ou seja, a prescrição, neste caso, só ocorrerá 12 (doze) anos após a cessação da prática sob investigação. e.2.

Do termo inicial do prazo prescricional Considerando que a infração sob investigação trata da possível prática de cartel, uma única e permanente infração que afetou todos os projetos listados no processo, tem-se que o termo a quo da prescrição punitiva é a data em que a prática supostamente cessou. No presente processo, as condutas anticompetitivas descritas duraram até, pelo menos, 2012. Entretanto, argumentam os Representados que o termo inicial do prazo prescricional da conduta deveria ser individualizado para cada Representado e computado a partir da data da cessação da prática por cada pessoa, devendo ser considerada a data do último indício ou documento que indica sua participação. Em cartéis de longa duração, é natural que a conduta se modifique ao longo do tempo, seja em sua dinâmica, seja em seus participantes. Por exemplo, o número de empresas pode aumentar, pessoas podem se desligar de uma empresa participante do conluio ou mesmo serem substituídas na representação perante os pares cartelistas. Nesse sentido, nem sempre a participação é a mesma entre todos os Representados, o que exige uma análise de mérito detalhada para definir a data em que cessa a conduta de cada um. Contudo, verifica-se que neste momento ainda inicial do Processo Administrativo, não é possível delimitar com razoável precisão a extensão da participação de cada Representado. A adequada individualização da conduta de cada um somente será possível após a devida instrução processual.

Seria, assim, precipitada qualquer definição de termo inicial do prazo prescricional diferente daquele indicado como o final da conduta como um todo, ou seja, pelo menos, o final do ano de 2012. Desta maneira, neste momento processual, não devem ser acolhidos os argumentos de prescrição, baseados na individualização do termo inicial da contagem do prazo, considerando a data do último documento ou indício de participação. Mesmo após finalizada a instrução, vale destacar que a utilização do último documento comprobatório da conduta para definir o marco inicial da prescrição deve sempre levar em consideração outros fatores inerentes à dinâmica da conduta como um todo e a atuação do Representado. Assim, a fim de se estabelecer com razoável probabilidade uma presunção de continuidade ou cessação da prática, é necessário, por exemplo, compreender se a conduta como um todo persistiu após a evidência em análise; se a empresa do Representado permaneceu na conduta; e se o Representado permaneceu na mesma empresa, no cargo, com poder decisório ou atuando no mesmo mercado afetado. Por outro lado, quando o Representado, comprovadamente, se desliga da empresa envolvida no cartel ou é transferido de função, passando a atuar em outro mercado, perdendo qualquer responsabilidade sobre suas atividades anteriores, é possível estabelecer, com alto grau de certeza, ainda no início do Processo Administrativo, que a sua prática foi interrompida.

No entanto, no presente caso, ainda que se admitisse o marco indicado pelo Representado Stig Anders Hagens em sede de defesa, a conduta não estaria prescrita. Deste modo, não merece ser acolhida a argumentação pela existência de diferentes marcos prescricionais. e.3. Do termo final do prazo prescricional A prescrição é interrompida por qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica, conforme dispõe o § 1º do art. 46 da Lei 12.529/2011. Àluz deste dispositivo, a celebração do Acordo de Leniência (SEI 0645697), em 16 de julho de 2014,interrompe prescrição administrativa, pois trata-se de um ato praticado pela Administração, de conteúdo declaratório do ente público, de modo a produzir efeitos na esfera jurídica. Hely Lopes Meirelles[19] define ato administrativo como: Toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria. Definida, portanto, a data da celebração do Acordo de Leniência como marco de interrupção da prescrição para apuração do ilícito de cartel, é necessário esclarecer se esta interrupção comunica a todos os Representados. Tratando-se o cartel de uma infração plurisubjetiva, o ato que tem por objeto a apuração de um cartel, deve interromper a prescrição para todos os participantes.

A infração é única, ainda que conte com muitos coautores, com diferentes níveis de participação. Ainda que o Acordo de Leniência não tenha trazido inicialmente informações sobre todos os participantes, ele oferece subsídios para a continuidade e aprofundamento da apuração da mesma infração, permitindo a identificação de outros participantes. É nesse sentido, por exemplo, que o §1º do art. 117 do Código Penal prevê que a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime, o qual deve ser adotado por analogia à infração administrativa de cartel. A lógica do dispositivo penal é precisamente impedir que a pulverização de investigações paralelas ou o desconhecimento inicial de todos os envolvidos conduza à impunidade, especialmente em casos de ilícitos complexos, como o cartel, que naturalmente exigem fases sucessivas de instrução e elucidação. Nesse sentido, sugere-se a rejeição dos diferentes marcos interruptivos indicados nas defesas, devendo prevalecer, conforme exposto, a celebração do Acordo de Leniência. e.4. Conclusão sobre a prescrição no caso concreto Considerando os argumentos acima apresentados, conclui-se que (i) o prazo prescricional aplicável é o da Lei Penal para o crime de cartel (art. 4º da lei 8.137/90), de 12 anos; (ii) o termo a quo da contagem do prazo prescricional para cada Representado apenas pode ser definido ao final da instrução processual;

(iii) a interrupção do prazo prescricional ocorre com a celebração do Acordo de Leniência; e (iv) a interrupção do prazo prescricional serve a todos os participantes da conduta, independentemente de serem indicados no Acordo de Leniência. Diante dessas conclusões, neste momento processual, recomenda-se que sejam rejeitados os argumentos de prescrição. f. Prescrição intercorrente Os Representados Asbjorn Ingvald Loken (SEI 1566654), Borre Iversen Mathisen (SEI 1566656), Geir Michal Olsen Berger (SEI 1566662), Ingar Skiaker (SEI 1566663), Jostein Bomstad (SEI 1566665) e Stig Anders Hagen (SEI 1566668) pugnaram pelo reconhecimento da ocorrência da prescrição intercorrente no presente caso, nos termos do art. 46, §3º da Lei 12.529/2011. Segundo os Representados, alegam que que não houve qualquer ato investigativo ou decisão condenatória recorrível por mais de 3 anos no Processo Desmembrado. [ACESSO RESTRITO] ████████ O Representado Johan Mattsson (SEI 1566002) aduziu que houve a prescrição intercorrente, pois o processo administrativo teria ficado paralisado por mais de três anos sem a prática de qualquer ato de apuração dos fatos investigados. [ACESSO RESTRITO] ███████████ O §3º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 estabelece que a prescrição incide no processo administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho.

O dispositivo tem por objetivo impulsionar procedimentos que tramitam perante o Cade, de forma a impedir que se prolonguem excessivamente as investigações, o que pode gerar custos desnecessários tanto para os particulares quanto para a própria Administração Pública. O §1º do artigo 46 prevê que interrompe a prescrição qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica, bem como a notificação ou a intimação da investigada. De fato, se há apuração, a Administração Pública não está inerte e não se há de falar em prescrição intercorrente. O ponto fulcral diz respeito a quais atos têm por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica. De acordo com a PFE-Cade[20], as seguintes situações, por exemplo têm o condão de interromper a prescrição: (i) atos que demandem providências: normalmente ofícios com pedido de informações, documentos, ofícios para instrução conjunta, etc.; (ii) atos que regularizam o devido andamento do processo: notas de confidencialidade, saneamento, (in)deferimento de provas requeridas, nota de encerramento da instrução, juntada de notas técnicas de outros órgãos da administração sobre o mesmo fato; (iii) reuniões para instrução do processo (comprovada por, ao menos, ata de registro de presença e realização da reunião);

(iv) juntada de documentos que a própria autoridade tomou a iniciativa de levantar no seu papel instrutório (matérias de jornal, decisões estrangeiras encontradas pela própria autoridade, etc.); (v) reiteração de ofícios não respondidos; (vi) reiteração de notificação para apresentação de defesa quando a notificação foi recebida e não há defesa, mas essa interessa à investigação; (vii) requisição de informação recusada, omitida ou não prestada; e (viii) diligências realizadas por outros órgãos da Administração Pública (inclusive pela Seae/MF, ANP, etc.), ou por autoridades criminais e policiais. Nesse cenário, cumpre a esta SG/Cade analisar os atos instrutórios promovidos nesta investigação, com vistas a determinar aqueles que importam interrupção do prazo prescricional. Ao realizar essa tarefa, percebe-se claramente que não incidiu a prescrição intercorrente: Tabela 03:

Atos instrutórios Atos Instrutórios Data Nota Técnica 70 - Desmembramento de Processo Administrativo (SEI 0645734) 17/07/2019 Despacho SG nº 926 - Desmembramento de Processo Administrativo (SEI 0645735) 17/07/2019 Despacho SG nº 973- Desmembramento de Processo Administrativo (SEI 0645737) 01/08/2019 Ofício nº 4596/2020 à Interpol Coordenação-Geral de Cooperação Internacional/DPF (SEI 0770813) 26/06/2020 Ofício 6895 (0803790) de Notificação de Alberto Isaias Feres Lama 14/09/2020 Ofício 6896 (0803830) de Notificação de Asbjorn Loken 14/09/2020 Ofício 6897 0803833) de Notificação de Asbjorn Loken 14/09/2020 Ofício 6898 (0803835) de Notificação de Borre Mathisen 14/09/2020 Ofício 6899 (0803836) de Notificação de Borre Mathisen 14/09/2020 Ofício 6900 (0803838) de Notificação de Carl Johan Hagman 14/09/2020 Ofício 6901 (0803839) de Notificação de Geir M. Berger 14/09/2020 Ofício 6902 (0803841) de Notificação de Geir M.

Berger 14/09/2020 Ofício 6903 (0803842) de Notificação de Ingar Skiaker 14/09/2020 Ofício 6904 (0803844) de Notificação de Ingar Skiaker 14/09/2020 Ofício 6905 (0803845) de Notificação de Juan Cristóbal Rollán Rodrigues 14/09/2020 Ofício 6906 (0803847) de Notificação de Milivoj Francisco Santiago Milosevich Milic 14/09/2020 Ofício 6907 (0803850) de Notificação de Santiago Enrique Bielenberg Vásquez 14/09/2020 Ofício 2 (0849988) de Notificação de Juan Cristóbal Rollán Rodrigues 04/01/2021 Ofício 3 (0849989) de Notificação de Milivoj Francisco Santiago Milosevich Milic 04/01/2021 Ofício 4 (0849990) de Notificação de Santiago Enrique Bielenberg Vásquez 04/01/2021 Despacho SG nº 4 - Inclusão do Representado Hitoshi Hashimoto (SEI 0875607) 04/03/2021 Ofício nº 7757 à Coordenação-Geral de Cooperação Internacional /DPF (SEI 0968321) 15/10/2021 Ofício 3353 (1056524) de Notificação Hitoshi Hashimoto 04/05/2022 Ofício 321 (1172573) Notificação Asbjorn Egvald Loken 09/01/2023 Ofício 322 (1172580) Notificação Borre Iversen Mathisen 10/01/2023 Ofício 323 (1172581) Notificação Christen Schereuder 10/01/2023 Ofício 324 (1172582) Notificação Juan Cristóbal Rollán Rodrigues 10/01/2023 Ofício 325 (1172583) Notificação David R.

Minetti 10/01/2023 Ofício 326 (1172584) Notificação Erick Purks 10/01/2023 Ofício 327 (1172585) Notificação Ingar Skiaker 10/01/2023 Ofício 328 (1172587) Notificação Johan Mattsson 10/01/2023 Ofício 329 (1172588) Notificação Jostein Bomstad 10/01/2023 Ofício 330 (1172589) Notificação Kai Kraass 10/01/2023 Ofício 334 (1172684) Notificação Stig Anders Hagen 10/01/2023 Ofício 335 (1172685) Notificação Tomohito Otsu 10/01/2023 Ofício 336 (1172686) Notificação Hitoshi Hashimoto 10/01/2023 Ofício 460 (1174540) Notificação de Asbjorn Egvald Loken 10/01/2023 Ofício 461 (1174541) Notificação de Asbjorn Egvald Loken 10/01/2023 Ofício 462 (1174542) Notificação de Borre Iversen Mathisen 10/01/2023 Ofício 463 (1174543) Notificação de Berger Geir Michal Olsen 10/01/2023 Ofício 464 (1174544) Notificação de Berger Geir Michal Olsen 10/01/2023 Ofício 465 (1174545) Notificação de Ingar Skiaker 10/01/2023 Ofício 1212 (1182668) Notificação de Berger Geir Michal Olsen 30/01/2023 Notificação 118 (1212336) ASBJORN LOKEN 29/03/2023 Ofício nº 3621/2023 - Requisição de Informação à Wallenius Wilhemsen Logistics AS (SEI 1217597) 04/04/2023 Ofício nº 3622/2023 - Requisição de Informação à Compañia Sud Americana de Vapores S.A (SEI 1217600) 04/04/2023 Ofício 6686 (1262060) Notificação Christen Schereuder 21/07/2023 Ofício 6691 (1262242) Notificação Christen Schereuder 21/07/2023 Ofício 6692 (1262247) Notificação David R. Minetti 21/07/2023 Ofício 6694 (1262254) Notificação David R.

Minetti 21/07/2023 Ofício 6697 (1262261) Notificação Erick Purks 21/07/2023 Ofício 6698 (1262265) Notificação Erick Purks 21/07/2023 Ofício 6699 (1262266) Notificação Johan Mattssonn 21/07/2023 Ofício 6701 (1262274) Notificação Johan Mattssonn 21/07/2023 Ofício 6702 (1262276) Notificação Johan Mattssonn 21/07/2023 Ofício 6705 (1262303) Notificação Kai Kraass 21/07/2023 Ofício 6706 (1262311) Notificação Milivoj Francisco Santiago Milosevich Milic 21/07/2023 Ofício 6710 (1262334) Notificação Noriko Fujita 21/07/2023 Ofício 6711 (1262347) Notificação Noriko Fujita 21/07/2023 Ofício 6712 (1262349) Notificação Shigeru Tsuneda 21/07/2023 Ofício 6713 (1262350) Notificação Shigeru Tsuneda 21/07/2023 Ofício 6714 (1262357) Notificação Stig Anders Hagen 21/07/2023 Ofício 6715 (1262363) Notificação Tomohito Otsu 21/07/2023 Ofício 6717 (1262365) Notificação Tomohito Otsu 21/07/2023 Ofício 6718 1262367) Notificação Tomohito Otsu 21/07/2023 Ofício 6719 (1262370) Notificação Hitoshi Hashimoto 21/07/2023 Notificação 198 (1277038) David R. Minetti 16/10/2023 Ofício 714 (1337385) Notificação de Johan Mattsson 23/01/2024 Ofício 715 (1337386) Notificação de Milivoj Francisco Santiago Milosevich Milic 23/01/2024 Despacho Decisório nº 20 - Suspensão do processo para o Representado Eric Purks por meio do TCC (SEI 1379177) 29/04/2024 Ofício 1507 (1524521) Notificação D. W. Choi 11/03/2025 Ofício 1508 (1524522) Notificação H. W.

Cho 11/03/2025 Ofício 1509 (1524527) Notificação Jostein Bomstad 11/03/2025 Despacho SG nº 423 - Edital de notificação (SEI 1534726) 24/03/2025 Assim, considerando que não decorreram mais de três anos entre os atos realizados por esta SG/Cade com o objetivo de apurar os fatos sob investigação, sugere-se a rejeição da preliminar alegada pelos Representados. II.4. Dos Pedidos de Produção de Provas dos Representados Inicialmente, é pertinente apontar que, nos termos do art. 155, § 1º do RI-Cade, compete à SG/Cade analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art. 155 Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo Representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Da leitura do referido dispositivo, torna-se forçoso concluir que cabe a esta SG/Cade analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelos Representados.

Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender o princípio da eficiência no processo administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no Processo Administrativo em instrução. Dessa forma, as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem e especificassem, em suas respectivas defesas, eventuais pedidos de provas testemunhais e periciais que pretendiam produzir. Nesse sentido, esse é o momento processual adequado para análise dos pedidos de provas apresentados, sem prejuízo de que sejam juntados documentos pelos Representados até o final da instrução processual. Ressalta-se ainda que, quanto às provas testemunhais, as testemunhas arroladas pelos Representados poderão ser ouvidas como “informantes” – nos termos do art. 447 do Código de Processo Civil – caso se verifique, no momento da realização da oitiva, quaisquer das hipóteses de suspeição ou impedimento constantes do referido diploma legal. Ademais, esclarece-se que eventual oitiva de testemunhas será a princípio realizada por videoconferência, nos termos do art. 155, §3°, do RI-Cade. Assim, caso alguma das testemunhas resida no exterior, o interessado deverá proceder a sua notificação.

Portanto, desde logo ressalta-se que tal oitiva será eventualmente deferida mediante o compromisso do Representado, no prazo de 15 (quinze) dias, em trazer a testemunha para a audiência, independente de intimação, nos termos do artigo 455 do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente à Lei nº 12.529/2011. Por fim, ressalta-se que o Representado também deverá arcar com a contratação de tradutor juramentado que possa acompanhar a realização da oitiva, já que os atos oficiais devem ser praticados no vernáculo, nos termos do art. 46 do RI-Cade, bem como deve ser assegurada a oportunidade de contraditório aos demais Representados na ocasião da oitiva. Veja-se que o previsto acima está totalmente em linha com o caput do art. 455 do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente à Lei nº 12.529/2011. Por fim, fica facultado também aos Representados a possibilidade de trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente processo administrativo. Nessa hipótese, o Representado deve indicar, no prazo de 15 (quinze) dias se aceita essa opção e, no prazo de 30 (trinta) dias contados do término do prazo anterior, deve apresentar as declarações escritas, que passarão a ter valor de prova documental.

Não obstante, é certo que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, desde que antes de encerrada a instrução processual. Ressalta-se que o quanto afirmado é válido unicamente para provas documentais, não sendo válido para pedidos genéricos de prova testemunhal ou pericial. Passa-se, agora, à análise dos pedidos de provas feitos pelos Representados: Tabela 04: Análise dos pedidos de produção de provas Nº Representado Tipo de prova Pedido Análise da SG/Cade Justificativa da SG/Cade 1 Asbjorn Ingvald Loken (SEI 1566654) Pedido genérico / prova documental Requer-se seja deferida a produção de prova por todos os meios em direito admitidos e que sejam necessários para a defesa do Representado. Em especial provas periciais e técnicas que podem ser necessárias para o exercício do direito do Representado à ampla defesa. Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. 2 Borre Iversen Mathisen (SEI 1566656) Pedido genérico / prova documental Requer-se seja deferida a produção de prova por todos os meios em direito admitidos e que sejam necessários para a defesa do Representado. Em especial provas periciais e técnicas que podem ser necessárias para o exercício do direito do Representado à ampla defesa. Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual.

3 Geir Michal Olsen Berger (SEI 1566662) Pedido genérico / prova documental Requer-se seja deferida a produção de prova por todos os meios em direito admitidos e que sejam necessários para a defesa do Representado. Em especial provas periciais e técnicas que podem ser necessárias para o exercício do direito do Representado à ampla defesa. Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. 4 Ingar Skiaker (SEI 1566663) Pedido genérico / prova documental Requer-se seja deferida a produção de prova por todos os meios em direito admitidos e que sejam necessários para a defesa do Representado. Em especial provas periciais e técnicas que podem ser necessárias para o exercício do direito do Representado à ampla defesa. Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. 5 Johan Mattsson (SEI 1566002) Pedido genérico / prova documental Protesta provar o alegado por todos os meios em direito admitidos, a qualquer tempo, em especial a produção de prova documental. Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. 6 Jostein Bomstad (SEI 1566665) Pedido genérico / prova documental Requer-se seja deferida a produção de prova por todos os meios em direito admitidos e que sejam necessários para a defesa do Representado.

Em especial provas periciais e técnicas que podem ser necessárias para o exercício do direito do Representado à ampla defesa. Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. 7 Stig Anders Hagen (SEI 1566668) Pedido genérico / prova documental Requer-se seja deferida a produção de prova por todos os meios em direito admitidos e que sejam necessários para a defesa do Representado. Em especial provas periciais e técnicas que podem ser necessárias para o exercício do direito do Representado à ampla defesa. Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. II.5. Da produção de provas pela SG/Cade Nos termos do art. 13, inciso VI, da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011, esta SG/Cade, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, produzirá provas documentais e orais, em data a ser oportunamente agendada. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se: a decretação da revelia dos Representados Alberto Isaias Feres Lama, Carl Johan Hagman, Christen Schereuder, Juan Cristóbal Rollán Rodríguez, D. W. Choi, David R. Minetti, Han W. Cho, Hitoshi Hashimoto, Kai Kraass, Milivoj Francisco Santiago Milosevich Milic, Noriko Fujita, Santiago Bielenberg Vásquez, Shigeru Tsuneda e Tomohito Ohtsu, já que, devidamente notificados quanto à instauração do presente Processo Administrativo, deixaram de apresentar defesa nos autos, nos termos do art.

71 da Lei nº 12.529/2011, correndo contra eles os demais prazos, sem prejuízo de poderem intervir em qualquer fase do processo, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado; o indeferimento das preliminares alegadas pelos Representados por falta de amparo legal, nos termos acima referidos; o deferimento da produção de prova documental até o encerramento da instrução, para todos os Representados. a produção de provas documentais e testemunhais por esta Superintendência-Geral do CADE, a serem oportunamente produzidas, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011; Estas as conclusões. [assinado eletronicamente] JOSIANE MIRANDA ARAUJO MAGALHÃES [Técnico Administrativo] [assinado eletronicamente] VICTOR LUBAMBO PEIXOTO ACCIOLY [Coordenador de Análise Antitruste 7] [assinado eletronicamente] ANDREA LUCIA FREIRE DO NASCIMENTO [Coordenadora-Geral da Análise Antitruste 7] [assinado eletronicamente] FELIPE NEIVA MUNDIM [Superintendente-Geral Substituto] [1] CARVALHO, Vinicius Marques de e SILVEIRA, Paulo Burnier da. A Cooperação Internacional na Defesa da Concorrência. Brasília: Revista de Direito Internacional, v. 10, n. 1, 2013 p. 97-103. [2] Tradução livre: “Qualquer Estado pode impor restrições, mesmo em pessoas que estão não estão sujeitas à sua jurisdição, por conduta praticada fora de suas fronteiras e que o Estado repreende, na medida em que esta teria consequências dentro de suas fronteiras”.

[3] Nota Técnica nº 319/2013/Superintendência-Geral, no Processo Administrativo nº 08012.003873/2009-93, fls. 568. Disponível em SEI nº 0016092. [4] “O Sr. Luiz Arnaldo Pereira Mayer alegou, ainda, que acusação constante da Nota de Instauração do presente feito foi formulada de maneira genérica, sem a devida especificação das condutas imputadas a ele. Ao contrário do que sugere o Representado, a Nota Técnica descreveu claramente as supostas praticadas anticompetitivas perpetradas pelos Representados, assim como seu enquadramento legal, in verbis: ‘Em síntese, a conduta investigada consiste em suposto conluio entre as concorrentes CONCIC/ONTX e SAENGE para fraudar o caráter competitivo da Concorrência Internacional CSO n° 53.542/07, conduta essa passível de enquadramento no art. 21, incisos 1 e VIII da Lei n° 8.884/94 c/c art. 20, incisos I, III e IV (fl. 1.298)’.Os elementos que subsidiaram a inclusão do Sr. Luiz Arnaldo Pereira Mayer no polo passivo do processo sob exame também estão expressos na nota de instauração: ’Destaca-se que tal contrato (Instrumento Particular de Constituição de Sociedade em Cotas de Participação de Propósito Específico) foi firmado pelo Sr. Luiz Arnaldo Pereira Mayer, representando a SAENGE, e pelo Sr.

Marcos Assumpção Pacheco de Medeiros, representando a CONCIC, os quais também, segundo cláusula 4, §3º, formariam o ‘Conselho de Representantes, composto pelos prepostos escolhidos em conjunto pelas Sócias’, a quem caberia a direção geral da obra’ (fl. 179). Nesse sentido, portanto, entende-se que tais pessoas físicas devem integrar o presente polo passivo, já que concorreram diretamente para as condutas investigadas no presente caso. (fl. 1.299, grifos da SDE). Verifica-se, portanto, que a conduta imputada ao Representado foi suficientemente descrita, não havendo que se falar em acusação genérica.” Voto da Conselheira Ana Frazão no Processo Administrativo nº 08012.009885/2009-21, publicado em 16.04.2015. [5] PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MALFERIMENTO AO ART. 41 DO CPP. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA. DESCRIÇÃO SUFICIENTE DOS FATOS. CRIMES SOCIETÁRIOS. DESNECESSIDADE DE INDIVIDUALIZAÇÃO MINUCIOSA. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. SENTENÇA CONDENATÓRIA. TESE DE INÉPCIA DA INICIAL. PRECLUSÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Não é inepta a denúncia que narra a ocorrência de crimes em tese, bem como descreve as suas circunstâncias e indica os respectivos tipos penais, viabilizando, assim, o exercício do contraditório e da ampla defesa, nos moldes do previsto no artigo 41 do CPP. Incidência do enunciado nº 83 da Súmula desta Corte. 2.

"Nos chamados crimes societários, embora a vestibular acusatória não possa ser de todo genérica, é válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as atuações individuais dos acusados, demonstra um liame entre o seu agir e a suposta prática delituosa, estabelecendo a plausibilidade da imputação e possibilitando o exercício da ampla defesa, caso em que se consideram preenchidos os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal". (RHC 47.042/MG, Rel. Min. JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 26/05/2014) (...) (AgRg no REsp 1463688/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe 05/09/2014) [6] ATHIAS, Daniel. Direito concorrencial em transformação Homenagem a Mauro Grinberg. 2021 [7] STF - HC 80204, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 05/09/2000, DJ 06-10-2000 PP-00082 EMENT VOL-02007-02 PP-00408. [8] STJ - HC 50.083/PA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10/02/2009, DJe 03/08/2009. [9] TRF-1, HC 0056016-18.2014.4.01.0000 / AM, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRIO CÉSAR RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.175 de 16/01/2015. [10] STF – Inq. 3980, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 06/03/2018, DJe 08-06-2018. [11] STF – Inq. 2593, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 01/12/2016 DJe 01-08-2017. [12] STF – HC. 130282, Relator(a): Min. GILMAR MENDES. Segunda Turma, julgado em 20/10/2015 DJe 05-02-2016. [13] STJ: HABEAS CORPUS 2016/0243045-8. Min.

Rel. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO. SEXTA TURMA. Data do Julgamento 27/04/2017. DJe. 08/05/2017. [14] Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior no Processo Administrativo 08012.004430/2002-43, julgado em 25.3.2015, na 61ª Sessão Ordinária de Julgamento. [15] Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior nos Embargos de Declaração no Processo Administrativo 08012.001020/2003-21, julgado em 29.1.2015, na 57ª Sessão Ordinária de Julgamento. [16] Nesse sentindo, confira-se o PA n. 08012.007967/2004-27, no qual o CADE condenou as entidades associativas por influência de conduta uniforme, mas arquivou o processo em relação aos Representados investigados por cartel (CADE, Processo Administrativo n. 08012.007967/2004-27, Rel. Conselheiro Eduardo Pontual, Voto-vista Conselheira Ana Frazão, Data de julgamento: 10-12-2014). [17] Confira-se: “Ademais, a jurisprudência do CADE também é razoavelmente consolidada no sentido de que a conduta de influência à adoção de conduta uniforme é caracterizada como um ilícito por objeto. Em outras palavras, não apenas a verificação de efeitos é dispensável, sendo suficiente a potencialidade em produzi-los, como a intenção da parte ao praticar da parte ao praticar a conduta é irrelevante.” (CADE, 08012.004674/2006-50, Voto-vista do Cons. Mauricio Oscar Bandeira Maia). [18] GICO JUNIOR, Ivo Teixeira. Cartel: teoria unificada da colusão – São Paulo: Lex Editora, 2006, fl. 171. [19] Direito administrativo brasileiro.

São Paulo: Malheiros, 2009. p. 152. [20] Vide fls. 317/326 do Processo Administrativo nº 08700.000783/2001-35 (Representante: Sitel - Sociedade Brasileira de Prestadores de Serviços de Teleinformações; Representadas: Telemar Norte Leste S.A.). #_contem_22_marcas_sigilo