Consulta nº 08700.003612/2025-35

SEI/CADE - 1606338 - Voto Consulta Processo nº 08700.003612/2025-35 Consulente: Pirelli Comercial de Pneus Brasil Ltda. Advogadas(os): Carlos Francisco de Magalhães, Gabriel Nogueira Dias, Hermes Nereu Cardoso Oliveira, Yi Shin Tang, Leonardo Peixoto Barbosa, Camila Emi Tomimatsu, Igor Ribeiro Azevedo, Bruna Linhares Ferrazzo e outros. Conselheiro-Relator: Diogo Thomson de Andrade. Voto Vogal: Conselheiro Victor Oliveira Fernandes VOTO VOGAL - CONSELHEIRO VICTOR OLIVEIRA FERNANDES VERSÃO PÚBLICA voto Trata-se de Consulta em que se requer a anuência deste Conselho para a implementação de Plano de Marketing elaborado pela Pirelli Comercial de Pneus Brasil Ltda. ("Pirelli" ou "Consulente") e direcionado a seus revendedores. Cumprimento o eminente relator pelo brilhantismo do voto que, tenho certeza, já se torna paradigmático ao buscar esclarecer, de forma detalhada, os critérios substantivos adotados na análise de Fixação de Preços de Revenda (FPR) e Políticas de Preços Mínimos Anunciados (PMA). Embora se trate de categorias de condutas já escrutinadas em nossa jurisprudência, como venho defendendo em manifestações anteriores, entendo que a prática decisória do CADE em matéria de abuso de posição dominante pode se beneficiar de avanços dogmáticos.

É fundamental tornar mais evidente que a “regra da razão” utilizada no direito brasileiro deve ser compreendida como um conceito guarda-chuva que alberga diferentes testes jurídicos e critérios substantivos de análise de licitude de práticas unilaterais. Se, por um lado, não há dúvidas de que condutas unilaterais podem gerar efeitos ambíguos sobre a concorrência, dificilmente as autoridades antitruste conseguem realizar testes de balanceamentos plenos[1]. Por isso, o amadurecimento da literatura sobre abuso de posição dominante tem cada vez mais reconhecido que a avaliação de efeitos anticompetitivos atuais ou prováveis é baseada não em certezas, mas em juízos de probabilidade do dano em relação à prática investigada. Essa dependência de avaliações probabilísticas é mediada por diferentes presunções de ilicitude e alocações de estandartes de provas que refletem o conhecimento econômico acumulado e da própria experiência das autoridades e dos tribunais no tratamento de práticas não colusivas. Por isso, para além de uma simples abordagem dicotômica entre “regime per se” e “regra da razão”[2], mostra-se mais adequado reconhecer que os critérios de análise de abuso de posição dominante no Direito Concorrencial formam um espectro contínuo de múltiplos testes jurídicos – assim entendidos como conjuntos de regras e condições que definem sob quais condições determinada prática comercial pode ser considerada ilícita por suas repercussões concorrenciais[3].

A escolha do teste jurídico aplicável a uma determinada conduta de abuso de posição dominante, por sua vez, é informada por diversos fatores, como o conhecimento acumulado da literatura econômica sobre os potenciais efeitos pró-competitivos ou anticompetitivos das práticas[4], a avaliação dos custos de erros tipo I e tipo II, bem como a experiência pretérita na administração dos padrões de prova[5]. Nessa perspectiva, o voto-relator no presente processo desempenha papel fundamental ao esclarecer os contornos do regime de infrações por objeto no direito concorrencial brasileiro. Embora a literalidade do art. 36 da Lei 12.529/2011 guarde forte relação com os arts. 101 e 102 do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE), a compreensão adequada do regime de infrações por objeto foi inadvertidamente obliterada pela forte influência que o regime per se exerceu em nossa jurisprudência sobre cartéis clássicos[6]. Ocorre que é crucial não confundir o regime de infrações por objeto com o regime per se. Ainda que em ambos os enquadramentos a autoridade não suporte o ônus probatório de demonstrar efeitos anticompetitivos, no regime europeu de infrações por objeto admite-se que o investigado apresente defesas demonstrando que determinada prática não foi capaz de gerar efeitos anticoncorrenciais, considerando os contextos jurídico e econômico específicos.

Em contraste, sob o regime estadunidense da regra per se, a presunção de dano decorrente da configuração do acordo restritivo da Seção 1 do Sherman Act é absoluta e não admite refutação econômica[7]. Essa importante diferenciação já foi reconhecida em precedentes deste Tribunal, como no voto-vista do ex-Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo no PA 08012.006923/2002-18, que esclareceu: A presunção de ilegalidade pelo objeto não significa que outras circunstâncias econômicas ou jurídicas não possam eventualmente ser levadas em consideração, mas apenas que elas devem acomodar-se à presunção de ilegalidade que ocorre ex vi legis. Quero frisar, mais uma vez, que o mesmíssimo sistema de interpretação não apenas pode, mas verdadeiramente deve ser utilizado na exegese da lei brasileira. [...] . A caracterização da ilicitude pelo objeto [...] consiste simplesmente em acatamento de uma categoria criada expressamente pela lei brasileira com inspiração no regime europeu. Sob essa ótica, o regime de infrações por objeto aplica-se quando a autoridade identifica que o conteúdo de uma prática empresarial, à luz de seu contexto econômico e jurídico, sugere elevada probabilidade de dano à concorrência que dificilmente seria compensada por benefícios pró-competitivos. Trata-se de análise caso-a-caso que envolve três dimensões principais: (i) a compreensão dos contornos factuais inerentemente anticompetitivos da conduta investigada;

(ii) a avaliação do contexto jurídico e econômico em que ela se insere e (iii) os objetivos perseguidos pelos agentes econômicos[8]. Como bem esclarecido pelo relator, adotar uma regra de infração por objeto significa que a autoridade se desincumbe do ônus de demonstrar efeitos anticompetitivos, os quais podem ser inferidos da análise fático-contextual da prática examinada. Contudo, isso não implica avaliação baseada unicamente na "forma". A regra por objeto abrange tanto aspectos internos à prática investigada (como termos contratuais) quanto aspectos externos que definem as condições de concorrência (incluindo grau de concentração do mercado e posição das partes), o contexto regulatório e a experiência acumulada[9]. A compreensão do eminente-relator parece estar sobretudo alinhada à experiência do Direito Europeu em matéria de FPR. Como discutido pelo relator, fixações de preços mínimos de revenda são consideradas restrições graves à concorrência[10], entendimento esse que também é aplicável a políticas de preços mínimos anunciados[11]. Por consequência, essas práticas não podem se beneficiar de safe-harbour simplesmente pelo fato de o agente econômico deter participação de mercado inferior a 30%[12]. Outro ponto que merece destaque – explorado com propriedade pelo relator – refere-se ao significado da noção de poder de mercado (ou posição dominante). Como também já tive a oportunidade de destacar, o conceito normativo de poder de mercado contemplado no art.

36, § 2º, da Lei 12.529/2011 tem como núcleo uma situação fática: a capacidade de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado. O dispositivo estabelece presunção de posição dominante quando a empresa “controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia”. O referido dispositivo fixa uma presunção quantitativa de posição dominante, não necessariamente um critério de minimis para análise de condutas abusivas. Essa interpretação deve ser evitada especialmente quando o poder econômico se projeta sobre novas formas de restrição concorrencial, como ocorre em mercados caracterizados por efeitos de rede e elevadas barreiras à entrada. Por constituir conceito fático descritivo de realidade econômica, o poder de mercado pode existir mesmo quando o agente detenha participação inferior a 20%. Tal entendimento foi expressado por este Tribunal em diversas oportunidades, inclusive em precedentes envolvendo FPR. Como destacou o ex-Presidente Vinicius Marques de Carvalho em seu voto-vencedor no PA 08012.001271/2001-44 (caso SKF): Agentes com baixa participação de mercado, às vezes, podem infligir dano concorrencial, sim.

Não parece ser impossível - do ponto de vista teórico - que agentes menores criem barreiras de entrada artificiais, via óbices formais e materiais ao desenvolvimento de concorrentes com elevada participação de mercado, pelas mais diversificadas estratégias de elevação de custos dos rivais. Também, foros que favorecem trocas de informações, criados por agentes pequenos podem, talvez, em determinados cenários, propiciar a colusão tácita entre todos os participantes do mercado. Assim como agentes com baixa participação de mercado podem realizar um convite à cartelização de todos os outros entes empresarias, o que poderia modificar o caráter improvável da conduta. Igualmente, em precedente sobre fixação de preços mínimos de revenda, a ex-Conselheira Ana Frazão, em seu voto-vogal no PA nº 08012.004736/2005-42 (Caso Shell), asseverou: 77. Em seus votos, os Conselheiros Alessandro Octaviani e Eduardo Pontual Ribeiro dispensaram a análise de poder de mercado, pois, ante a prova da materialidade da conduta, seriam desnecessárias considerações relativas ao poder de mercado da representada. (...) 82. Na verdade, o objetivo da lei, ao estabelecer o parâmetro de 20%, foi simplesmente o de criar uma presunção de posição dominante sempre que o market share for igual ou superior ao referido percentual. Obviamente, isso não quer dizer que agentes que detenham market share inferior não tenham posição dominante, levando em consideração que há inúmeros outros meios para a referida comprovação.

(...) 83. Com efeito, como venho ressaltando em meus votos, a definição de mercado relevante e o cálculo de participações possuem caráter meramente instrumental para aferir a capacidade dos agentes econômicos de impactar o funcionamento do mercado por meio da prática empresarial investigada. Assim, seria, no mínimo, reducionista fundamentar a existência ou não do ilícito anticoncorrencial apenas com base na constatação ou não do market share da representada, especialmente quando as características do mercado e outros dados presentes nos autos indicam a existência de posição dominante. (SEI 0034378) No mesmo sentido, o ex-Conselheiro Luís Braido, no julgamento da Consulta 08700.004460/2021-64 (Consulta Michelin), enfatizou que “não cabe equiparar a baixa participação de mercado à ausência de posição dominante, pois a existência ou não de posição dominante poderá depender de outros elementos a serem aferidos caso concreto. Por esse motivo, não é possível afirmar que determinada conduta não seja anticompetitiva baseado apenas no fato de a empresa infratora controlar parte reduzida do mercado relevante” (SEI 1000210). Dispositivo Por todo o exposto, acompanho integralmente o voto do eminente Conselheiro-Relator, ressaltando que o presente caso consolida importante evolução na compreensão dos critérios substantivos aplicáveis às práticas verticais no direito concorrencial brasileiro. [1] MELAMED, A. Douglas. Exclusionary Conduct Under the Antitrust Laws:

Balancing, Sacrifice, and Refusals to Deal. Berkeley Technological Law Journal, v. 20, n. 2004, p. 1247–1267, 2005, p. 1254 (“given real world limitations, market- wide balancing tests that seek to assess the benefits and competitive harms of exclusionary conduct are intractable for courts and antitrust agencies, and even more so for firms trying to decide in real time what conduct is permitted and what is prohibited”). [2] Ainda que a discussão de “testes jurídicos” seja mais afeita ao Direito Comunitário Europeu, o mesmo raciocínio é amplamente aplicável à experiência norte-americana. De fato, nem mesmo na jurisprudência estadunidense pode-se cogitar de que a “regra da razão” (rule of reason) seja uma regra de julgamento única. A esse respeito, cf. JONES, Alison; KOVACIC, William E. Identifying Anticompetitive Agreements in the United States and the European Union: Developing a Coherent Antitrust Analytical Framework. _Antitrust Bulletin_, v. 62, n. 2, p. 254–293, 2017, p. 264 ("the general progression in U.S. doctrine has been toward recognition of an analytical continuum whose boundaries are set, respectively, by a rule of categorical condemnation (per se illegality) and an elaborate, fact-intensive assessment of reasonablenes"); EDLIN, Aaron, MELAMED, Doug, MILLER, Sam, MORTON, Fiona Scott e SHAIRO, Carl. Single-Firm Conduct Working Group California Law Review Commission Study of Antitrust Law. 2024.

(“over time, the Federal courts have developed a number of specific rules applicable to particular kinds of potentially exclusionary conduct. Specific rules in effect embody a weighing of the benefits and harms for the particular categories of conduct to which they apply”). [3] COLOMO, P. I. Legal tests in EU competition law: taxonomy and operation. Journal of European Competition Law and Practice, v. 10, n. 7, 2019, p. 424; O’DONOGHUE, Robert; PADILLA, Jorge. The Law and Economics of Article 102 TFEU, n. July 2005, p. 742–751, 2020, p. 279. [4] GAVIL, Andrew I.; SALOP, Steven C. Probability, presumptions and evidentiary burdens in antitrust analysis: Revitalizing the rule of reason for exclusionary conduct. University of Pennsylvania Law Review, v. 168, n. 7, p. 2107–2143, 2020, p. 11; HOVENKAMP, Herbert J. The Rule of Reason. University of Pennsylvania: Legal Scholarship Repository, 2018, p. 97 ("selection of the appropriate rule should consider whether a robust literature exists showing that the challenged practice can be beneficial as well as harmful"). [5] NAZZINI, R. The foundations of European Union law: the objective and principles of article 102. Nova Iorque: Oxford University Press, 2011. p. 56; KALINTIRI, A. Analytical shortcuts in EU competition enforcement: proxies, premises, and presumptions. _Journal of Competition Law and Economics_, v. 16, n. 3, 2020, p.

297 [6] Tratando especificamente da impossibilidade de apresentação de defesas econômicas em investigações de carteis hard core, cf. PA 08012.004702/2004-77 (Cartel brasileiro de peróxidos de Hidrogênio), voto-relator do Conselheiro Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo. (“Frequentemente, defesas em casos de cartel envolvem argumentos sustentando que os membros do acordo não teriam poder de mercado, o que seria uma evidência de ausência de efeitos negativos ao mercado decorrentes da colusão. Ou mesmo, e isoladamente da questão do poder de mercado dos agentes, que o acordo não teria operado efeitos negativos no mercado. [...] basta ao julgador definir se o cartel em mãos é ou não clássico, para dispensar, sem prejuízo algum ao contraditório ou à ampla defesa, qualquer linha de defesa baseada na ausência de poder de mercado ou de efeitos deletérios causados pela conduta”) grifos nossos; PA 08012.000030/2011-50, voto do Conselheiro-Relator Alexandre Cordeiro Macedo; DOU 15/12/2015 (“decisões recentes do CADE têm ido além destas diretrizes de exegese e evoluíram para entender a infração por objeto, quando de cartel se tratar, como infração per se no mesmo sentido em que vigente na jurisprudência dos Estados Unidos”). [7] Sobre a distinção entre infrações per se e por objeto, cf. WHISH, Richard; BAILEY, David. Competition Law. Oxford: Oxford University Press, 2012, p.

121 ("Where there is a per se infringement, it is not open to the parties to the agreement to argue that it does not restrict competition: it belongs to a category of agreement that has, by law, been found to be restrictive of competition. However, there is an important difference in EU law in that, even if an agreement has as its object the restriction of competition, that is to say that it infringes Article 101(1) per se, the parties can still argue that the agreement satisf es the terms of Article 101(3)"). [8] Essa sistemática tripartite foi sugerida recentemente pelo Tribunal de Justiça da União Europeia (TJEU) no julgamento do recente caso Superleague. Cf. Tribunal de Justiça da União Europeia (Grande Secção). European Superleague Company, SL v Fédération internationale de football association (FIFA) e Union of European Football Associations (UEFA). Acórdão de 21 dez. 2023. Processo C‑333/21,§§ 158–163. [9] COLOMO, Pablo Ibáñez. Restrictions by object under Article 101(1) TFEU: from dark art to administrable framework. Yearbook of European Law, v. 43, p. 224–260, 2024. [10] Comissão Europeia. Guidelines on Vertical Restraints. 10 maio 2022. Disponível em: https://competition-policy.ec.europa.eu/system/files/2022-05/20220510_guidelines_vertical_restraints_art101_TFEU_.pdf, §§ 185. [11] Comissão Europeia. Guidelines on Vertical Restraints. 10 maio 2022. Disponível em:

https://competition-policy.ec.europa.eu/system/files/2022-05/20220510_guidelines_vertical_restraints_art101_TFEU_.pdf, §§ 189. [12] União Europeia. Commission Regulation (EU) 2022/720 of 10 May 2022 on the application of Article 101(3) of the Treaty on the Functioning of the European Union to categories of vertical agreements and concerted practices (VBER). Jornal Oficial da União Europeia, L 134, 11 maio 2022. Disponível em: https://eur-lex.europa.eu, artigo 4(a): “A isenção prevista no Artigo 2(1) do Regulamento (UE) X não se aplica a acordos verticais que, direta ou indiretamente, isoladamente ou em combinação com outros fatores controlados pelas partes, tenham como objeto: a restrição da capacidade do comprador de determinar seu preço de venda... incluindo a fixação de um preço de venda mínimo ou nível de preço a ser observado pelo comprador” (tradução livre).