Ato de Concentração Ordinário nº 08700.009854/2024-51

SEI/CADE - 1613097 - Voto Ato de Concentração Ato de Concentração nº 08700.009855/2024-04 Requerente(s): Companhia Ultragaz S.A. e Supergasbras Energia Ltda. Advogados(as): Barbara Rosenberg, José Inácio de Almeida Prado Filho, Maria Sampaio e outros. Terceiro(s) Interessado(s): Queiroz Participações S.A. Advogados(as): Gabriel Nogueira Dias, Raquel Bezerra Cândido, Catarina Bastouly Coelho e outros. Relator(a): Presidente Gustavo Augusto. VOTO VOGAL - CONSELHEIRO VICTOR OLIVEIRA FERNANDES VERSÃO única DE ACESSO PÚBLICO voto Trata-se de Recurso em Ato de Concentração (“AC”) interposto pelo Terceiro Interessado GEQ em 22.04.2024 (SEI 1549786) em face de decisão da Superintendência-Geral que aprovou sem restrições a operação, nos termos do Parecer nº 6/2015 (SEI 1540430) e do Despacho SG 471/2015 (SEI 1540453). De início, registro minha concordância com todos os pontos expostos pelo voto do Presidente-Relator (SEI 1611379). Aproveito a oportunidade tão somente para tecer algumas considerações adicionais, de modo a enriquecer a análise de mérito já realizada pelo voto condutor. Em primeiro lugar, cabe depurar as preocupações concorrenciais suscitadas no Recurso de que o encerramento de Mucuripe e a exclusividade em Pecém poderiam consolidar um “monopólio logístico irreversível” (SEI 1598992, §1). As apreensões associadas à desmobilização do Porto de Mucuripe, embora estejam relacionadas à operação, não parecem ser específicas a ela.

Eventual encerramento das atividades portuárias em Mucuripe constitui uma política pública estadual independente da presente operação, cuja origem remonta a decisões governamentais e litígios judiciais que perduram há mais de duas décadas. O Governo do Ceará iniciou em 2003 o processo de planejamento para relocação das operações portuárias, pactuando Termo de Ajustamento de Conduta com os operadores atuais, no qual foi previsto qualquer mudança ficaria condicionada à prévia estruturação de instalações equivalentes no Complexo Industrial e Portuário do Pecém. Nesse mesmo sentido, o Decreto 32.730/2018 do Estado do Ceará estabeleceu que: Art. 1º As Sociedades Empresárias instaladas na área do Porto do Mucuripe, em Fortaleza/CE, indicada no Anexo Único deste Decreto, com estabelecimentos de base para recebimento, armazenagem e expedição de combustíveis líquidos claros e de gás liquefeito de petróleo (GLP) não poderão permanecer na atual localização após a efetiva conclusão das obras de infraestrutura gerais de montante no Porto do Pecém, no âmbito do Complexo Industrial e Portuário do Pecém (CIPP), que possibilitem a sua transferência regular para aquele sítio e o consequente início dos serviços. No mesmo sentido, destaca-se o teor da recente Lei 19.012/2024 do Estado do Ceará: Art.

2º As sociedades empresárias instaladas na poligonal do Anexo I desta Lei, que possuam estabelecimentos de base para recebimento, armazenagem e expedição de combustíveis líquidos claros e de gás liquefeito de petróleo (GLP) poderão manter a referida estrutura em operação até a efetiva conclusão de nova infraestrutura a ser implantada em espaço adequado e seguro que possibilite a transferência regular da atividade. Dessa forma, a presente operação não é a causa da cessação das atividades portuárias em Mucuripe-CE. Na realidade, por ser um projeto greenfield, a instalação do terminal de Pecém-CE representa uma alternativa logística nova, que surge em reposta aos impasses que devem podem à desativação do Porto de Mucuripe. Outra observação merecida atine à questão da “cláusula de exclusividade”. Trata-se de cláusula constante do contrato de exploração da área portuária que as Requerentes celebraram com o CIPP S.A, uma joint venture formada pelo governo do Ceará e pelo Porto de Roterdã. O CIPP S.A. é uma pessoa jurídica de direito privado que, neste caso, corporifica um veículo de intervenção direta do Estado do Ceará no exercício da exploração da infraestrutura portuária. A CIPP, por sua vez, exerce tal atividade econômica a partir de uma Autorização de Terminal de Uso Privado (“TUP”), mediante termo de autorização e contrato de adesão firmado com o Poder Concedente, tudo nos esquadros do regime jurídico do art. 8º da Lei 12.815, de 2013.

Dentro da lógica do modelo de autorização portuária, em regra, há exploração no regime de privilégio (art. 30 da Lei 12.815, de 2013), uma vez que se trata de uma estrutura privada, não de um arrendamento portuário dentro de Porto Organizado. Portanto, se o autorizatário do TUP celebra um termo de exclusividade na exploração da área do TUP isso, a rigor, não constitui uma supressão de concorrência “intraportuária”, já que, repisa-se, não se está aqui a tratar de um Porto Organizado. Outro argumento apresentado pela Recorrente é de que a consolidação do Terminal de Pecém-PE poderia configurar uma degradação das condições logísticas para as demais distribuidoras de GLP na região. Isso porque, segundo a Recorrente, não estaria clara a viabilidade de as distribuidoras realizarem recebimento do insumo via cabotagem no terminal de Pecém-CE, o que encareceria os seus custos vis a vis a operação que é realizada atualmente no Porto de Mucuripe-CE: Se a expectativa já declarada [das Requerentes] é de expedir mais GLP do que recebê-lo por cabotagem (o que é uma forma opaca de dizer que não se pretende receber por cabotagem), e se, ao menos até o momento, NÃO há comprovação de que a estrutura será, de fato, capaz de operar SIMULTANEAMENTE com ambos os modais, incluindo tanques e equipamentos dedicados ao GLP pressurizado, então o risco que se impõe é claro:

as distribuidoras que dependem da cabotagem no Ceará poderão ser forçadas a buscar outras soluções logísticas mais caras ou se submeter às condições comerciais impostas pela joint venture. Entendo que quaisquer inconclusividade ou dúvidas a esse respeito foram devidamente sanada nos autos. Em sua manifestação em resposta ao Despacho 35/2025, as Requerentes esclareceram que o Terminal de Pecém operará com toda a infraestrutura necessária tanto para recebimento como para remessa de GLP via cabotagem. Colaciono as alegações e documentos apresentados pelas Requerentes (SEI 1595018 e 1595020) que atestam a capacidade técnica para essas operações sejam realizadas: Conforme já extensamente detalhado nos autos (mas ignorado pelo GEQ), o Terminal Pecém terá capacidade e infraestrutura para a expedição e o recebimento de GLP proveniente de cabotagem. Os documentos internos da Supergasbrás com o detalhamento operacional do Terminal Pecém, apresentados como Documento 2 – Acesso Restrito SGB, anexo deixam clara a existência de dois berços destinados a navios de cabotagem, com capacidade de recebimento de GLP pressurizado e um duto de GLP pressurizado conectando o píer a nove tanques pressurizados, a partir dos quais o GLP poderá ser expedido via modal rodoviário (caminhões) ou via gasoduto (caso alguma distribuidora venha a construir dutos no futuro). Figura 1 - Terminal Pecém | Infraestrutura de dutos Figura 2 Terminal Pecém | Fluxo de operações Fonte:

SEI 1595018 Dessa forma, no cenário pós-operação, as distribuidoras de GLP no Nordeste terão três principais alternativas de recebimento do produto: a importação direta, pelo Terminal Pecém, com a possibilidade inclusive de descarregamento combinado de um mesmo navio em ambos os terminais para otimização de custos; (ii) o recebimento via cabotagem no Ceará, seja através do Porto de Mucuripe (enquanto operacional) ou do Terminal Pecém,; e (iii) o transporte rodoviário a partir dos diversos polos de entrega da Petrobras ou mesmo do Terminal Suape, conforme a estratégia logística de cada distribuidor. Ressalta-se que parece haver nenhuma desvantagem competitiva estrutural a priori no recebimento da carga via cabotagem no Terminal de Pecém/CE em comparação com as condições de acesso no Porto de Mucuripe/CE. Isso porque, em ambos os cenários, as distribuidoras precisam contratar com os respectivos operadores das infra-estruturas portuárias (Requerentes em Pecém ou Transpetro em Mucuripe) os serviços de descarregamento, armazenagem e carregamento/bombeamento. Por fim, pontua-se que as demais preocupações concorrenciais da Operação se referem aos alegados riscos de fechamento de acesso a insumos (ou aumento de custos de rivais) decorrentes do controle, pelas Requerentes, da nova infraestrutura de movimentação e armazenagem portuária de GLP. De plano, entendo que sequer é necessário tecer prescrutar a natureza de essential facilities dessa nova infraestrutura;

a regulamentação setorial já a trata como tal. A Resolução ANP nº 881/2022 dispõe expressamente sobre os deveres do operador de oferecer os serviços de movimentação e armazenagem de produto em condições isonômicas e não discriminatórias a qualquer interessado. Referida resolução traz detalhamentos sobre a forma de publicização dessas condições de acesso, sobre como esse acesso deve ser remunerado e sobre as obrigações de desverticalização do operador do terminal em relação às empresas de GLP. As disposições da Resolução ANP nº 881/2022 endereçam conceitualmente boa parte dos riscos de acesso discriminatório suscitados pela Recorrente. Nesse ponto, é importante estabelecer um distinguishing em relação ao que foi decidido por este Tribunal no AC 08700.006512/2021-37 (REAM Participações S.A. e Petróleo Brasileiro S.A.). Como expliquei no voto que ali proferi, a Resolução 881/2022 não era aplicável à infraestrutura portuária da refinaria envolvida naquela operação. Por isso, naquele caso, a imposição de remédios comportamentais – requerida pela própria ANP – mostrou necessária para colmatar uma lacuna regulatória: 124. Em que pese o TUP Reman estar sujeito às regras de livre acesso, a operação de suprimento das bases dos distribuidores conectadas à Reman por outras empresas, via TUP Reman, de maneira independente do operador da refinaria, não estaria garantida com a simples aplicação das regras de livre acesso ao terminal, previstas na Resolução ANP nº 881/2022. 125.

Destaca-se, também, como dito, que apenas o TUP Reman e a base de distribuição da Atem’s possuem berços de atracação capazes de receber embarcações de maior porte, utilizadas para deslocamento internacional de combustíveis. Assim, atualmente, o atendimento à região de Manaus com embarcações de maior porte depende necessariamente da utilização dos píeres da Atem e da Reman. 126. Além disso, é essencial deixar claro que as regras de livre acesso se aplicam aos TUPs, e não às bases de distribuição, e que a classificação dessas instalações não é feita sob uma lógica tradicional de subsunção a regras de classificação determinadas pela agência reguladora. O detentor da infraestrutura faz um requerimento administrativo à agência reguladora, solicitando uma autorização para operar ou como TUP, ou como base de distribuição. 127. Assim, do modo como é estruturada a regulação, a ANP não detém poderes para, unilateralmente, impor a alteração de uma base de distribuição em TUP, aos quais são aplicáveis as regras de livre acesso, que ajudariam a dirimir as preocupações concorrenciais levantadas com a presente Operação. É por essa razão que, diagnosticados os problemas concorrenciais já mencionados, a agência reguladora veio ao CADE solicitar a imposição de remédios. (...) 137. Considero que o ponto mais importante do remédio negociado com as Requerentes consiste na previsão de que a Compromissária estará obrigada a garantir o acesso ao TUP Atem em condições não-discriminatórias.

Destaca-se que, se essa obrigação não fosse prevista no ACC, o TUP Atem sequer estaria submetido às regras da Resolução nº 881/2022, já que atualmente a base da Atem é qualificada como uma simples distribuidora, estando, portanto, fora do alcance dessa regulamentação. Em regra, deve-se considerar que o órgão regulador está mais bem posicionado para monitorar e impor conformidade aos deveres de acesso isonômico a infraestruturas essenciais. Ressalta-se que, como previsto no Guia de Remédios do CADE, em atos de concentração envolvendo setores regulados, a imposição de remédios deve ser voltada à atuação de complementariedade. Conforme referido documento: “a existência de um regulador setorial não impede o Cade de aplicar remédios que entenda necessários à proteção da concorrência. O objetivo da autoridade da concorrência é complementar, se necessário, exigências do regulador setorial” (CADE. Guia Remédios Antitruste. Brasil, 2018, p. 54). No presente caso, além de a Resolução ANP nº 881/2022 ser plenamente aplicável, verifica-se que a minuta proposta pelas Requerentes de Termos e Condições Gerais de Serviços (CGST) e o Acordo de Acionistas espelham justamente as condições não discriminatórias de acesso endossadas pela regulamentação setorial. Como destacado pelas Requerentes (SEI 159501) : 91. As Requerentes apresentaram ao CADE a minuta dos Termos e Condições Gerais de Serviço (CGST) que se pretende venha a ser utilizada pela SPE.

As CGST preveem, dentre outras coisas, (i) que as regras de prioridade de atracação seguirão o disposto pelo CIPP (que é um terceiro em relação às Requerentes); (ii) que os serviços do terminal podem ser formalizados mediante proposta comercial e instrumento contratual junto ao cliente, por meio do qual o Terminal Pecém se obriga a garantir a disponibilidade da infraestrutura para a prestação do serviço contratado; (iii) as regras de acesso a terceiros de maneira detalhada, nos termos da Resolução ANP nº 881/2022; (iv) que todos os pedidos de recusa deverão ser devidamente fundamentados; e (v) o tratamento isonômico para a programação, respeitando o critério de ordem de chegada das solicitações de acesso, volume movimentado, disponibilidade de ativos operacionais, fluxo interno, conveniência operacional e cumprimento das obrigações já contratadas, sinergia operacional, dentre outros aspectos. É digno de destaque, ainda, o fato de que as Requerentes previram na minuta de CGST e indicaram constar da Política Comercial em implementação diversas salvaguardas e regras de governança e independência da SPE que foram diretamente inspiradas nas disposições avaliadas pelo voto-relator do Conselheiro Diogo Thomson no Ato de Concentração 08700.003437/2023-14 (OTLB/GEQ/COPA), aprovado por este Tribunal à unanimidade.

Por fim, cabe uma ponderação sobre a conveniência de se determinar a aprovação da operação condicionada ao cumprimento das condições dispostas em instrumentos contratuais da JV. Trata-se de dilema que, a rigor, é ínsito à análise ex ante de contratos associativos em geral. Em princípio, reputo que a aprovação de Atos de Concentração com condições (unilaterais ou negociadas) deve ocorrer apenas quando a intervenção do CADE resulta na imposição de restrições não originalmente previstas nos documentos constitutivos da operação. Quando as empresas já apresentam voluntariamente salvaguardas adequadas, a imposição de remédios adicionais como mero “reforço” precisa ser ponderada à luz dos custos de monitoramento de obrigações comportamentais. No presente caso, a existência de regulamentação setorial aplicável e o detalhamento das garantias constantes no CGST, no Acordo de Acionistas, no Acordo de Investimento, bem como na Política Comercial convergem para a desnecessidade de uma aprovação condicional. Essa conclusão harmoniza-se com o entendimento adotado por este Tribunal no multi-citado julgamento do Ato de Concentração 08700.003437/2023-14 (OTLB/GEQ/COPA). DISPOSITIVO Feitas as observações, cumprimento o relator pelo voto, o qual acompanho na íntegra.