Agências de Notícias

SEI/CADE - 1740460 - Voto Processo Administrativo Inquérito Administrativo nº 08700.003498/2019-03 Representante: Cade ex officio Representados: Google Inc, Google Brasil Internet Ltda. Advogado(as): Ricardo Mota, Leonor Cordovil e outros. Conselheiro-Relator: Gustavo Augusto Freitas de Lima VOTO VOGAL - CONSELHEIRO carlos jacques vieira gomes VERSÃO única Estamos diante de um caso de discussão riquíssima. Faço apenas breves considerações em relação à análise de abuso exclusionário, no sentido de que essa teoria pouco entrou na prática decisória, especialmente quando o objetivo da persecução antitruste é no sentido de se obter uma condenação. Quanto ao conceito de abuso exclusionário, há tempos atrás, se comentava sobre um abuso de dependência econômica. O Conselheiro Diogo inclusive a chamou de abuso de dependência estrutural. Trata-se de um conceito que não está fundado apenas na detenção de poder de mercado pelo agente investigado, mas no poder relacional existente entre o investigado e agentes econômicos distintos (p. ex., saindo da economia digital, é muito comum na relação entre fornecedores e distribuidor). Este poder relacional é capaz de provocar a sujeição econômica (isto é, a dependência econômica) de um grupo de agentes a um outro.[1] Por isso, a expressão não de "abuso de poder econômico", mas de "abuso de dependência econômica".

O critério objetivo caracterizador do abuso exploratório, o qual estou chamando de abuso de dependência econômica, permeia quatro dimensões em que o abuso exploratório surge com frequência.[2] A primeira é a já mencionada, referente ao poder relacional, resultante de uma troca empresarial de longa duração, existente entre agentes de mercado, pelo qual um grupo deles (p. ex., as empresas de mídia, os publishers) realiza vultosos investimentos como condição à manutenção de suas atividades empresariais, de conteúdos de mídia, e, de outro lado, um agente (o Google, que atua como distribuidor de tais conteúdos ou que utiliza tais conteúdos para desenvolver seu produto de inteligência artificial), que, em razão de sua política comercial, tem o potencial indiciário de sujeitar o primeiro grupo de agentes (publishers) à assunção de custos irrecuperáveis e à sujeição de condições comerciais, algumas favoráveis, outras não, impostas por esse agente (Google). Também há a situação do poder de compra, isto é, caso um agente econômico (p. ex., um distribuidor ou varejista de grande porte), ao adquirir produtos de outro (por ex., um pequeno fornecedor), seja o principal responsável pelo faturamento deste, ou seja, o fornecedor depende daquele distribuidor. Cite-se, como terceira dimensão, a dependência de marca famosa, situação em que um agente (p. ex., o fornecedor) detém marca famosa, e o outro (p. ex., um distribuidor independente) intenciona adquiri-la para a revenda:

a hipótese se caracteriza quando o distribuidor independente, caso deixe de oferecer em sua linha de produtos aquele de marca famosa, venha a sofrer evidente perda em sua capacidade competitiva. Aqui pode-se considerar o hábito do consumidor que, ao invés de procurar a informação no jornal, no site da mídia, pesquisa a informação no buscador, na IA do Google. Esse hábito do consumidor torna a tecnologia da empresa Google um must have, de modo a criar uma dependência dessa marca famosa. Em relação à dependência econômica derivada de marcas famosas, assinala Paula FORGIONI[3] a existência de precedentes na jurisprudência alemã, em especial o julgado que assegurou a uma loja especializada em esportes a distribuição de esquis da marca Rossignol e o julgado que garantiu a uma loja de departamentos a distribuição de produtos da marca Adidas. A despeito de existirem marcas concorrentes às mencionadas, ressalta a Autora que "no entendimento alemão, o status de 'grande loja' ou de 'loja especializada' transforma cada uma das marcas famosas em produtos insubstituíveis".[4] Por fim, como quarta dimensão, pode-se citar o período de crise, no qual um agente passa a depender economicamente de outro, como único meio de escoar sua produção. Assim, compreendo que uma revolução tecnológica produz uma situação de crise ao impor profundas transformações.

É justamente nesses momentos de mudança, como o de ruptura tecnológica, que pode emergir o abuso de dependência exploratória (ou de dependência econômica), pois estruturas antes consolidadas passam a funcionar de outra forma e, nesse contexto, muito fica pelo caminho ou é até destruído para que algo novo seja construído. Digno de nota a posição adotada pelo então Conselheiro do Cade, João Bosco Leopoldino da FONSECA, ao proferir voto vista[5] em processo administrativo no qual a distribuidora de pneus CIRO foi vítima de recusa de contratar praticada pela fornecedora de pneus BRIDGESTONE FIRESTONE. Em que pese ser diferente do caso em tela, trata-se da aplicação da teoria do abuso exclusionário. O Ilustre Conselheiro João Bosco Leopoldino DA FONSECA proferiu voto conclusivo pela existência de indícios de infração antitruste, ao fundamento de que a empresa investigada, BRIDGESTONE FIRESTONE, possui posição dominante no mercado relevante de pneus para veículos automotores, o que a impede de recusar a venda de seus produtos a qualquer outra empresa, detenha esta expressividade econômica ou não[6], salvo por justa causa de ordem objetiva, a qual não restou provada nos autos. Assim anotou FONSECA em seu voto: "A empresa que detenha posição dominante no mercado e se valha dela para impor recusa de vendas desarrazoadas infringe a ordem econômica, incidindo nas penas daí decorrentes". Feitas essas considerações, acompanho o voto do eminente Conselheiro Diogo Thomson. É como voto.

CARLOS JACQUES VIEIRA GOMES Conselheiro (assinado eletronicamente) Referências: ^ Como leciona Paula FORGIONI (O contrato de distribuição: função econômica e análise jurídica, p. 278): "Assim, ao contrário da posição dominante, em que o agente possui indiferença e independência sobre o mercado, quando há dependência econômica, a empresa tem independência e indiferença em relação ao outro agente econômico específico (ou mesmo sobre um grupo deles, mas que não chegam necessariamente a constituir um mercado relevante em separado". Para Louis B. Schwartz (Justice and other non-economic goals of antitrust. University of Pennsylvania Law Reviewm April, 1979), a tutela dos agentes alvo de abuso de dependência econômica tem como fundamento a noção de justiça (op. cit. p.2): "justice, in the sense of fair and equal treatment of persons in like situations". ^ Conforme leciona Paula FORGIONI (op. cit., pp. 279-82), ao citar a doutrina alemã. Para a Autora, "a disciplina da dependência econômica parte do pressuposto de que a proteção dos agentes contra o abuso é também uma forma de encontrar eficiência, mas uma eficiência que leva ao estabelecimento de condições para a proteção de valores outros que não a mera competição sobre os preços". ^ Op. cit., pp. 285-6. ^ Op. cit. p. 286.

^ O qual não foi acolhido pela maioria do Colegiado do Cade (Processo Administrativo/Recurso Ordinário em Averiguação Preliminar nº 08012.005197/98-51), sendo Representante Ciro Comércio de Pneus e Representada Bridgestone Firestone do Brasil, julgado em 08/09/1999), ao fundamento de que a recusa em contratar não caracteriza ilícito antitruste se o recusado constitui empresa de tamanho inexpressivo no mercado relevante considerado, uma vez que o direito antitruste (no entender do Conselho) não tutela os concorrentes, mas tão somente a concorrência. ^ No caso concreto, a distribuidora CIRO constituía pequena empresa, atuante no comércio atacadista de revenda de pneus na cidade de Curitiba/PR.