Julgado — Acórdão nº 21/2016

Boletim de Serviço Eletrônico em

27/10/2016

MINISTÉRIO DA FAZENDA

CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

395ª Sessão

Recurso 14047

Processo 10372.000135/2016-76

Processo na primeira instância CVM RJ-2013-1840

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:INEPAR ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES S.A

ATILANO DE OMS SOBRINHO

CESAR ROMEU FIEDLER

DI MARCO POZZO

JAUNEVAL DE OMS

NATAL BRESSAN

RECORRIDO: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR: ANA PAULA ZANETTI DE BARROS MOREIRA

BASE LEGAL DA IMPUTAÇÃO: Lei nº 6404/1976, art. 116, § único, 155, II.

EMENTA: Recursos voluntários. Usurpação de oportunidade comercial – omissão à proteção dos

direitos da companhia – conflito de interesses – descumprimento do dever de lealdade por parte

dos administradores da companhia. Apelo a que se nega provimento. Inabilitações e multas.

ACÓRDÃO CRSFN 21/2016

ACÓRDÃO/CRSFN 21

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de

Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por unanimidade, nos termos do voto da Relatora, conhecer dos

recursos e:

1. com relação à recorrente INEPAR ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES S.A. - IAP, pelo

cometimento da infração de ter adquirido participação na Companhia Brasileira de Diques - CBD e

na Triunfo Iesa Infraestrutura S.A. - TIISA, usurpando oportunidades de investimento pertencentes

à Inepar S.A. Indústria e Construções - IIC, negar provimento ao recurso, mantendo a penalidade de multa

no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais);

2. com relação ao recorrente ATILANO DE OMS SOBRINHO, pelo cometimento da infração de omitir-se

na proteção de direitos da Inepar S.A. Indústria e Construções - IIC, com relação às oportunidades de

investir em participações na Companhia Brasileira de Diques - CBD e na Triunfo Iesa Infraestrutura S.A. -

TIISA, oportunidades essas que acabaram sendo aproveitadas pela acionista

controladora Inepar Administração e Participações S.A. - IAP, participar da deliberação da IIC de adquirir as

participações em Companhia Brasileira de Diques - CBD e Triunfo Iesa Infraestrutura S.A. -

TIISA pertencentes à Inepar Administração e Participações S.A. - IAP, da qual é acionista, e influir no

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laudo que serviu de base para a transação entre a Inepar S.A. Indústria e Construções - IIC e

a Inepar Administração e Participações S.A. - IAP, negar provimento ao recurso, mantendo a penalidade

de inabilitação para o exercício do cargo de administrador de companhia aberta pelo prazo de 5 (cinco)

anos;

3. com relação ao recorrente CESAR ROMEU FIEDLER, pelo cometimento da infração de omitir-se na

proteção de direitos da Inepar S.A. Indústria e Construções - IIC, com relação às oportunidades de investir

em participações na Companhia Brasileira de Diques - CBD e na Triunfo Iesa Infraestrutura S.A. -

TIISA, oportunidades essas que acabaram sendo aproveitadas pela acionista

controladora Inepar Administração e Participações S.A. - IAP, e participar da deliberação da IIC de adquirir

as participações em Companhia Brasileira de Diques - CBD e Triunfo Iesa Infraestrutura S.A. -

TIISA pertencentes à Inepar Administração e Participações S.A. - IAP, da qual é acionista, negar

provimento ao recurso, mantendo a penalidade de inabilitação para o exercício do cargo de administrador

de companhia aberta pelo prazo de 5 (cinco) anos;

4. com relação ao recorrente JAUVENAL DE OMS, pelo cometimento da infração de participar da

deliberação da IIC de adquirir as participações em Companhia Brasileira de Diques -

CBD e Triunfo Iesa Infraestrutura S.A. - TIISA pertencentes à Inepar Administração e Participações S.A. -

IAP, da qual é acionista, negar provimento ao recurso, mantendo a penalidade de inabilitação para o

exercício do cargo de administrador de companhia aberta pelo prazo de 3 (três) anos;

5. com relação ao recorrente DI MARCO POZZO, pelo cometimento da infração de omitir-se na proteção

de direitos da Inepar S.A. Indústria e Construções - IIC, com relação às oportunidades de investir em

participações na Companhia Brasileira de Diques - CBD e na Triunfo Iesa Infraestrutura S.A. -

TIISA, oportunidades essas que acabaram sendo aproveitadas pela acionista

controladora Inepar Administração e Participações S.A. - IAP, negar provimento ao recurso, mantendo a

penalidade de multa no valor de R$500.000,00 (quinhentos mil reais);

6. com relação ao recorrente NATAL BRESSAN, pelo cometimento da infração de omitir-se na proteção de

direitos da Inepar S.A. Indústria e Construções - IIC, com relação às oportunidades de investir em

participações na Companhia Brasileira de Diques - CBD e na Triunfo Iesa Infraestrutura S.A. -

TIISA, oportunidades essas que acabaram sendo aproveitadas pela acionista

controladora Inepar Administração e Participações S.A. - IAP, negar provimento ao recurso, mantendo a

penalidade de multa no valor de R$500.000,00 (quinhentos mil reais).

Participaram do julgamento os conselheiros Ana Maria Melo Netto Oliveira, Thiago Paiva Chaves, Antonio

Augusto de Sá Freire Filho, Arnaldo Penteado Laudísio, Flávio Maia Fernandes dos Santos, Carlos Portugal

Gouvêa, Ana Paula Zanetti de Barros Moreira e Sérgio Cipriano dos Santos. Presente o Senhor

Representante da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, que registrou

não ter havido requisição de parecer escrito na forma do art. 15 do Regimento Interno do CRSFN.

Brasília, 27 de setembro de 2016.

RELATÓRIO

1. O Processo Administrativo Sancionador foi instaurado pela CVM após reclamação de

investidor noticiando que a Inepar Administração e Participações S.A (“IAP”) estaria

concorrendo com a Inepar S.A. Indústria e Construções (“IIC”), tendo em vista que ambas

participavam simultaneamente das sociedades Companhia Brasileira de Diques (“CBD”) e

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Triunfo Iesa Infraestrutura S.A. (“TIISA”) (fls. 01/03).

2. Tendo concluído pela existência de elementos de autoria e materialidade, a

Superintendência de Relações com Empresas (“SEP”) apresentou Termo de Acusação

contendo as seguintes informações acerca da composição societária e de governança da

IAPe IIC à época dos fatos:

3. Atilano de Oms Sobrinho (“Atilano”) é titular de 26,28% das ações emitidas pela IAP,

sendo seu maior acionista individual. Exerceu o cargo de diretor-presidente no período de

10.01.2007 até 21.05.2008 e, desde então, atuaria apenas como diretor desta companhia

(fls. 117/118). Foi também diretor-presidente e presidente do conselho de administração da

IIC entre 10.01.2007 e 30.01.2012, tendo, desde então, presidido o seu conselho de

administração (fl. 212);

4. Jauneval de Oms (“Jauneval”) é titular de 50,24% do capital da Taradell Participações S.A.

que, por sua vez, detém 26,10% do capital da IAP. Ocupou o cargo de diretor a partir de

10.01.2007 e, desde 21.05.2008, figura como diretor-presidente dessa sociedade (fls.

117/118). É diretor da IIC desde 10.01.2007 e integra o seu conselho de administração

desde 17.02.2012 (fl. 213);

5. Cesar Romeu Fiedler (“Cesar”) é titular de 50,14% do capital da RTT Participações S.A.

que, por seu turno, possui 7% das ações emitidas pela IAP. Não ocupou cargos nessa

companhia, porém é membro do conselho de administração da IIC desde 10.01.2007. A

partir de 25.01.2007 ocupou diversas diretorias na IIC, tendo inclusive sido eleito diretor-

presidente em 30.01.2012 (fl. 212);

6. Natal Bressan (“Natal”) é titular de 7% das ações emitidas pela IAP e ocupa o cargo de

diretor desde 2007 (fls. 117/118). Foi membro do conselho de administração da IIC entre

10.01.2007 e 08.10.08, sendo novamente eleito em 19.05.2010 (fls. 213, 219/224);

7. Di Marco Pozzo (“Di Marco”) à época era diretor da IAP e membro do conselho de

administração da IIC (fls. 769); e

8. M.C.P. é titular de mais de 99% do capital da ALL Solutions Gestão Empresarial Ltda que,

por seu turno, possui 13% do capital da IAP. Não ocupou cargos na IIC no período

relevante para esse PAS (fls. 117/118).

9. Destacou-se que Jauneval e Atilano são irmãos e, em conjunto com M.C.P, figuram no

formulário de referência como acionistas controladores da IAP que, por sua vez, é

acionista controladora da IIC possuindo 57% das ações ordinárias da companhia.

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10. Feitas as colocações acerca do quadro societário e de governança da IAP e IIC, a

acusação foi dividida em três vertentes.

11. A primeira vertente sustenta-se na hipótese de usurpação de oportunidade comercial

(violação ao disposto no artigo 116, parágrafo único, da LSA). Isso porque, a IAP teria se

valido da sua posição de acionista controladora da IIC para investir em novas

oportunidades de negócios rentáveis, mediante participação nas sociedades CBD e TIISA,

cujas atividades estariam inseridas no objeto social da IIC. Tais participações seriam,

alguns anos mais tarde, vendidas pela IAP à própria IIC.

12. A segunda vertente da acusação tem como base a alegada omissão dos administradores

Atilano, Di Marco, Natal e César na proteção dos direitos da IIC (art. 155, II, da LSA) diante

da alegada usurpação de oportunidade comercial. Nesse sentido, não teria havido

quaisquer indícios de que os referidos administradores se empenharam em proteger os

interesses da IIC frente às operações de investimentos realizadas, das quais todos sempre

tiveram conhecimento.

13. Finalmente, a terceira e última vertente da acusação está fundada na hipótese de ter

havido conflito de interesse, uma vez que os acionistas da IAP, Atilano, Jauneval e César,

participaram da deliberação da IIC que resultou na aquisição de participações em CBD e

TIISA pertencentes à própria IAP, violando o disposto no art. 156, da LSA.

II. Da Defesa

14. Devidamente intimados, os ora Recorrentes apresentaram suas defesas tempestivamente,

e de forma conjunta, em 27.05.2013, cujo resumo segue abaixo, na forma apresentada às

fls. 874 e 875:

15. A frágil situação financeira da IIC ao tempo da apresentação das novas oportunidades

empresariais era inconteste;

16. As oportunidades foram oferecidas à IAP e não à IIC, tendo havido rejeição de cada uma

dessas oportunidades, diante da incapacidade desta em assumir novas obrigações

financeiras essenciais ao desenvolvimento das oportunidades;

17. “O teste do objeto social é aferido com louvor” em relação ao objeto da IAP, a quem as

oportunidades teriam sido oferecidas, mas seria reprovado em relação ao objeto social da

IIC, que não contemplaria as atividades a serem desenvolvidas pelas novas

oportunidades;

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18. O dever do acionista controlador teria sido violado se houvesse feito com que a IIC

perseguisse oportunidades que não tinha capacidade de assumir ou fosse exposta ao

constrangimento de decidir sobre proposta que sabia ser inaceitável;

19. “Só se pode falar de usurpação quando algo é retirado de seu dono e a ‘dona’ das

oportunidades que se apresentaram era a IAP e que, como ‘dona’, pode decidir se e

quando deseja transferi-las a outrem”;

20. Os benefícios trazidos pela CBD e TIISA à IIC, no momento adequado, teriam sido

inegáveis;

21. A validade e legalidade do processo administrativo sancionador imporia sua subordinação

à realidade dos fatos e não à fria aplicação da letra da lei;

22. Não há impedimento de que o acionista controlador, sem faltar com os deveres que lhe

compete em relação à sociedade que controla, desenvolva atividade própria a ele

oferecida;

23. Ao órgão regulador não cabe rever decisões empresariais, sendo essa uma prerrogativa

da administração que não deve ser vista fora do contexto inserido;

24. Parte dos Recorrentes ocupa cargos de administração tanto na IAP como na IIC, devendo

observar os deveres e responsabilidades que lhes são atribuídas em ambas, sempre

decidindo no melhor interesse social;

25. A previsão de impedimento constante no art. 156, da LSA somente estaria verificada

diante da existência de um interesse conflitante entre aquele pessoal e o social, de forma

contraposta ou antagônica, jamais presumida;

26. Todos os 08 membros do Conselho de Administração votaram favoravelmente às

operações de transferência de partições na CBD e TIISA da IAP para a IIC, sendo 02 deles

independentes. Além disso, não teria havido desembolso de caixa, bem como observadas

as condições comutativas e que não causaram qualquer prejuízo aos demais acionistas da

IIC;

27. Não se deveria “sucumbir ao indesejável fetiche da lei, que se traduz, simplificadamente,

na crença de que qualquer infração a dispositivo legal deve ser sancionada, sem análise

maior de valores tutelados pela norma”.

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28. Por fim, os Recorrentes apresentaram proposta de celebração de Termo de Compromisso,

obrigando-se a pagar o valor de R$ 100.000,00 cada um. No entanto, a proposta foi

rejeitada pelo Colegiado da CVM em reunião realizada no dia 18.11.2013 (fls. 912/914).

III. Da Decisão

29. Encerrada a instrução, a Comissão de Valores Mobiliários, com base nas alegações

apresentadas e nas informações constantes nos autos do processo administrativo

sancionador RJ2013/1840, apreciou a causa na Sessão de Julgamento realizada no dia

15.04.2014.

30. No voto, a relatora valorou as condutas dos Recorrentes de acordo com as três vertentes:

(i) usurpação de oportunidade comercial, (ii) omissão à proteção dos direitos da

companhia; e (iii) conflito de interesses, a saber.

III.a) Usurpação de Oportunidade Comercial

31. No que se refere à usurpação de oportunidade comercial, a relatora acolheu o

entendimento da acusação de que a IAP teria a obrigação de discutir com a sua controlada

IIC a respeito das oportunidades de investimentos na CBD e na TIISA à época em que

foram oferecidas, o que não teria sido feito.

32. Isso porque, segundo a relatora, nos três anos anteriores ao investimento da IAP na CBD,

a IIC teve lucro e expandiu de forma consistente sua base de colaboradores e seu

faturamento, embora na época haja registro de menções às suas dificuldades financeiras.

33. Além disso, em dezembro de 2006 a IIC era credora da IAP em R$ 263 milhões com o

agravante de que a nota explicativa 19 da DFP de 2006 dispunha que “[o] saldo de mútuo

é exigível a qualquer tempo”. Isto é, a IIC poderia ter se valido até mesmo da exigência do

pagamento pela sua controladora de seu crédito para recuperar sua saúde financeira. Pelo

contrário, a IIC viria a comprar a participação da IAP na CBD anos depois, por um valor

134% maior do que aquele inicialmente investido pela IAP, configurando-se um ótimo

negócio para esta última.

34. Ainda no entender da relatora, a defesa não teve sucesso em comprovar que as

oportunidades de negócios na CBD teriam sido oferecidas à IAP e não à IIC, tendo os

controladores obrigação de levá-las à companhia tão logo houvessem constatado que os

investimentos oferecidos se relacionavam com o objeto social da IIC.

35. Quanto à participação na TIISA, teria ficado ainda mais clara a irregularidade praticada

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pela IAP, uma vez que a IIC subscreveu inicialmente 30% da participação na TIISA através

de sua subsidiaria Iesa, enquanto a IAP subscreveu 20%, que viriam a ser alienados para

a Iesa em apenas um ano e meio depois com uma valorização de 322%. Afirmou a relatora

em seu voto que não consta nos autos qual interesse da IIC em ver aumentada a

participação da Iesa na TIISA em uma transação na qual a primeira assume dívida com

sua controladora.

36. Citando precedente anterior[1] de sua própria relatoria, a relatora estabeleceu critérios de

análise nos seguintes termos: “Inicialmente, deve ser analisado se a oportunidade seria da

companhia. Assumindo que a atividade esteja contemplada no objeto social da

companhia, há necessidade de um segundo passo para se caracterizar a usurpação. Será

necessário averiguar se a companhia tinha a pretensão de exercer a atividade comercial e

avaliar se o controlador foi justo e leal para com a companhia, agindo no melhor interesse

desta. E aqui entram questões tais como a consulta à companhia sobre o seu interesse em

participar do negócio e a capacidade da companhia de aproveitar essa oportunidade”.

37. Aplicando tal critério de avaliação, entendeu que a transferência das participações detidas

pela IAP em CBD e TIISA à IIC inclusive por valor bastante superior àquele originalmente

investido pela IAP, evidencia que a oportunidade comercial poderia ter sido aproveitada

pela IIC desde o princípio.

38. Nessa esteira, condenou a IAP por ter usurpado a oportunidade de negócios de IIC, em

infração ao parágrafo único do art. 116 da Lei nº 6.404/1976, cuja penalidade foi

estipulada em R$ 500.000,00 na forma do inciso II, do artigo 11, da Lei 6.385/1976,

combinado com o inciso I do parágrafo 1º, do mesmo artigo.

III.b) Da omissão à proteção aos direitos da companhia

39. Os Recorrentes Atilano, Di Marco, Natal e César eram administradores da IIC e também

administradores ou acionistas relevantes da IAP. Entendeu a relatora que, no presente

caso, não há qualquer indício de que os administradores da IIC se empenharam em

resguardar os interesses da companhia.

40. Nesse sentido, atenta a relatora para o fato de que o administrador probo e ativo deve

zelar para que as oportunidades sejam aproveitadas por uma companhia. Ou seja, poderia

até ser que os investimentos na CBD e na TIISA não fossem convenientes ou no melhor

interesse da IIC, mas não haveria nada nos autos demonstrando que os administradores

da IIC – também acionistas ou administradores de sua controladora, a IAP – avaliaram a

oportunidade do ponto de vista da IIC.

41. Sugere ainda que as avaliações feitas para embasar as operações de transferência das

participações detidas pela IAP em CBD e TIISA à IIC poderiam conter erros crassos que

teriam sido ignorados pelos administradores; seja por negligência ou, talvez, interesse nos

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números apresentados.

1. Nas palavras da relatora, “para utilizar, individualmente ou em outra sociedade, a

oportunidade comercial relacionada à atividade desempenhada pela companhia, o

administrador deve demonstrar e documentar a inviabilidade do negócio para a companhia

ou a sua falta de interesse. Caso contrário, poderá ser caracterizada a usurpação da

oportunidade comercial e a consequente infração ao art. 155, II, da Lei nº 6.404/1976. E

este é o caso concreto”.

III.c) Do conflito de interesses

2. No que tange à possibilidade de ter se caracterizado conflito de interesse, entendeu a

relatora que não deveria prosperar o argumento dos Recorrentes, segundo o qual “a

contraparte da IIC era a IAP e não os seus administradores” (fl. 868).

3. Segundo ela, admitir a inaplicabilidade do artigo 156 sempre que os administradores

participem da operação através de sociedade interposta, especialmente quando ela não

tem maior substância ou é uma holding pura, seria esvaziar a norma e afastar sua

aplicabilidade, livrando os administradores das responsabilidades da Lei nº 6.404/76.

4. No caso concreto, a partir do momento em que o interesse econômico de Atilano, Jauneval

e César na IAP é maior do que aquele que eles detêm na IIC, o conflito fica claro e, de

acordo com a dicção no art. 156, estes não poderiam participar das decisões envolvendo a

transferência de participações em CBD e TIISA entre as duas sociedades.

5. Estabeleceu o voto que o conflito aqui seria efetivo e irreconciliável. Isso porque, qualquer

sobrepreço na transação a favor da IAP seria do interesse econômico dos Recorrentes em

prejuízo do interesse da IIC, da qual esses três eram administradores.

6. Seria em cenários como esse “que a Lei Societária, buscando proteger a integridade da

companhia, requer que o administrador não intervenha nos contratos em que estiver em

conflito de interesses, não bastando observar a posteriori a não ocorrência de dano” (fls.

947).

7. E complementando o entendimento acima exposto, asseverou (fls.948):

“Aproveito para reforçar o que escrevi no PAS CVM nº 2008/9574, julgado em 27/12/2012.

Quando o objeto da decisão dos administradores for complexo, controvertido, ou envolva

partes relacionadas, é parte do dever de diligência dos administradores mostrarem que

tomaram uma decisão de boa-fé e no melhor interesse da companhia. Uma simples ata de

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Conselho resumida informando que tal decisão foi tomada pode não ser suficiente para

provar diligência. É preciso que haja suficiente documentação de suporte. Evidentemente,

esta orientação deve ser seguida com bom senso pelas companhias em função de seu

porte e da complexidade da situação concreta de forma a não atravancar as decisões de

uma companhia. No caso em tela, observo que não há nos autos discussão sobre o

benefício que a aquisição destas participações traria para a IIC. Não basta apresentar um

simples laudo que, aliás, conforme mencionado acima, é de qualidade bastante discutível”.

8. Por tais motivos, concluiu a relatora que Atilano, Jauneval e César, acionistas da IAP,

direta ou indiretamente, e administradores da IIC, ao participarem da deliberação e

votarem favoravelmente à aprovação das transações teriam infringido o art. 156 da LSA.

III.d) Responsabilizações

9. Por unanimidade de votos, decidiu o Colegiado da CVM pela aplicação de penalidades de

multas e inabilitações temporárias, nos termos do voto da diretora relatora, como se segue:

10.

11. Pela condenação da Inepar Administração e Participações S.A . - IAP, na qualidade de

acionista controladora da Inepar S.A. Indústria e Construções - IIC, à penalidade de multa

no valor de R$ 500.000,00 na forma do inciso II do art. 11 da Lei nº 6.385/1976, combinado

com o inciso I do §1º do mesmo artigo, por infração ao disposto no art. 116, parágrafo

único, da Lei nº 6.404/1976, em razão de ter adquirido participação na CBD (em

10.01.2007) e na TIISA (em 09.12.2008), usurpando oportunidades de investimento

pertencentes à IIC;

12. Pela condenação de Atilano de Oms Sobrinho, na qualidade de administrador da IIC, à

penalidade de inabilitação, por cinco anos, para o exercício do cargo de administrador de

companhia aberta, na forma do inciso IV do art. 11 da Lei nº 6.385/1976, por :i. infração ao

disposto no art. 155, II; da Lei nº 6.404/1976 em razão de ter se omitido na proteção de

direitos da IIC com relação às oportunidades de investir em participações na CBD (em

10/01/2007) e na TIISA (em 09/12/2008), oportunidades essas que acabaram sendo

aproveitadas pela acionista controladora IAP; e ii. por infração ao disposto no art. 156, da

Lei nº 6.404/1976, em razão de ter participado da deliberação da IIC de adquirir as

participações em CBD e TIISA pertencentes à IAP, da qual é acionista. Tais condutas são

definidas como infração grave para fins do disposto no §3º do art. 11 da Lei nº 6.385/1976,

nos termos da Instrução CVM nº 131/1990, sucedida pela Instrução CVM nº 491/2011;

13. Pela condenação de Di Marco Pozzo, na qualidade de administrador da IIC, à penalidade

de multa no valor de R$ 500.000,00 na forma do inciso II do art. 11 da Lei nº 6.385/1976,

combinado com o inciso I do §1º do mesmo artigo, por infração ao disposto no art. 155, II,

da Lei nº 6.404/1976, em razão de ter se omitido na proteção de direitos da IIC com

relação às oportunidades de investir em participações na CBD (em 10/01/2007) e na TIISA

(em 09/12/2008), oportunidades essas que acabaram sendo aproveitadas pela acionista

controladora IAP;

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14. Pela condenação de Natal Bressan, na qualidade de administrador da IIC, à penalidade

de multa no valor de R$ 500.000,00 na forma do inciso II do art. 11 da Lei nº 6.385/1976,

combinado com o inciso I do §1º do mesmo artigo, por infração ao disposto no art. 155, II,

da Lei nº 6.404/1976, em razão de ter se omitido na proteção de direitos da IIC com

relação às oportunidades de investir em participações na CBD (em 10/01/2007) e na TIISA

(em 09/12/2008), oportunidades essas que acabaram sendo aproveitadas pela acionista

controladora IAP;

15. Pela condenação de Cesar Romeu Fiedler, na qualidade de administrador da IIC, à

penalidade de inabilitação, por cinco anos, para o exercício do cargo de administrador de

companhia aberta, na forma do inciso IV do art. 11 da Lei n.º 6.385/76, por: i. infração ao

disposto no art. 155, II; da Lei nº 6.404/1976 em razão de ter se omitido na proteção de

direitos da IIC com relação às oportunidades de investir em participações na CBD (em

10/01/2007) e na TIISA (em 09/12/2008), oportunidades essas que acabaram sendo

aproveitadas pela acionista controladora IAP; e ii. por infração ao disposto no art. 156, da

Lei nº 6.404/1976, em razão de ter participado da deliberação da IIC de adquirir as

participações em CBD e TIISA pertencentes à IAP, da qual é acionista. Tais condutas são

definidas como infração grave para fins do disposto no §3º do art. 11 da Lei nº 6.385/1976,

nos termos da Instrução CVM nº 131/1990, sucedida pela Instrução CVM nº 491/2011;

16. Pela condenação de Jauneval de Oms, na qualidade de administrador da IIC, à

penalidade de inabilitação, por três anos, para o exercício do cargo de administrador de

companhia aberta, na forma do inciso IV do art. 11 da Lei n.º 6.385/76, por infração ao

disposto no art. 156 da Lei 6.404/1976, em razão de ter participado da deliberação da IIC

de adquirir as participações em CBD e TIISA pertencentes à IAP, da qual é acionista. Tal

conduta é definida como infração grave para fins do disposto no §3º do art. 11 da Lei nº

6.385/1976, nos termos da Instrução CVM nº 131/90, sucedida pela Instrução CVM nº

491/11.

17.

IV. Dos recursos voluntários

18. Tendo sido intimados da decisão em 27.05.2014 (fls. 979/984), os Recorrentes IAP,

Atilano, Di Marco, Natal, Jauneval e César interpuseram, de forma tempestiva em

26/06/2014, recurso voluntário (fls. 985/1028).

19. Os Recorrentes consignaram essencialmente os mesmos argumentos constantes nas

peças de defesa, com pontuais considerações adicionais acerca da decisão proferida pela

CVM e algumas críticas acerca de posições adotadas pela diretora relatora em casos

pretéritos.

20. Dentre os pontos descritos no capítulo “II. Da Defesa” do presente relatório, todos foram

reiterados no recurso, tendo sido incluídos apenas os que seguem na forma resumida

abaixo:

CRSFN - Acórdão 21 (0006678) SEI 10372.000135/2016-76 / pg. 10

21. < >< >< >

Além disso, os Recorrentes aproveitaram a oportunidade para acostar novamente dois

documentos que já haviam sido apresentados junto à defesa. Tratam-se de declarações

da Triunfo Holding de Construções Ltda. e Indústria Verolme S.A. – Ivesa (fls. 1027/1028),

datados de 04 e 27 de fevereiro de 2014, respectivamente, ambos no sentido de tentar

comprovar que os negócios haviam sido direcionados à IAP e não à IIC na época dos

primeiros contatos.

22. Em seguida, os autos foram encaminhados ao Conselho de Recursos do Sistema

Financeiro Nacional, em conformidade com o despacho de fls.1038.

É o Relatório.

Ana Paula Zanetti de Barros Moreira – Conselheira-Relatora.

VOTO DO RELATOR

1. Trata-se de recurso voluntário interposto conjuntamente por Atilano de Oms Sobrinho,

Cesar Romeu Fiedler, Di Marco Pozzo, Inepar Administração e Participações S.A.,

Jauvenal de Oms e Natan Bressan em relação à decisão do Colegiado da Comissão de

Valores Mobiliários de 15 de abril de 2014.

2. Em vista das diferentes penalidades cominadas contra cada um dos Recorrentes, analiso

o caso sob as suas três vertentes principais: (i) primeiro quanto à usurpação de

oportunidade de negócio pela IAP em detrimento à IIC; (ii) em seguida, quanto a omissão

dos administradores na proteção dos direitos da IIC decorrente da usurpação; e (iii) por fim,

acerca do conflito de interesse nos processos decisórios que culminaram nas operações

realizadas entre IAP e IIC.

(i) Infração ao artigo 116, parágrafo único, da Lei 6.404/76

3. No que tange a hipótese de violação ao artigo 116, parágrafo único, da Lei 6.404/76,

entendo ser correta a interpretação dada pelo Colegiado da CVM ao caso em questão. O

referido dispositivo estabelece o seguinte:

CRSFN - Acórdão 21 (0006678) SEI 10372.000135/2016-76 / pg. 11

Art. 116 [...]

Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a

companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e

responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e

para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar

e atender.

4. Como se sabe, é lícito e legítimo que o acionista controlador exerça sua soberania

societária no comando da companhia. Ocorre que, tal poder de controle não é absoluto,

sendo certo que o legislador buscou prevenir e eventualmente reprimir abusos praticados

pelo acionista controlador.

5. Essa é a razão de existir do parágrafo único do artigo 116, da LSA, que vincula o poder de

controle ao propósito de “fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função

social” de forma leal e responsável.

6. Ao aplicar o dispositivo ao caso concreto, a diretora relatora adotou os seguintes critérios

de análise, com base em precedente anterior[1] de sua própria relatoria: “Inicialmente,

deve ser analisado se a oportunidade seria da companhia. Assumindo que a atividade

esteja contemplada no objeto social da companhia, há necessidade de um segundo passo

para se caracterizar a usurpação. Será necessário averiguar se a companhia tinha a

pretensão de exercer a atividade comercial e avaliar se o controlador foi justo e leal para

com a companhia, agindo no melhor interesse desta. E aqui entram questões tais como a

consulta à companhia sobre o seu interesse em participar do negócio e a capacidade da

companhia de aproveitar essa oportunidade”.

7. Tais critérios me parecem razoáveis no julgamento da conduta praticada pela IAP em

relação à sua controlada IIC e, diferente do sustentado pelos Recorrentes, a acionista

controladora não me parece passar no teste quando colocada à prova.

8. Em primeiro lugar, ao contrário do afirmado pelos Recorrentes, o objeto social da IIC

contemplava à época dos fatos a possibilidade de “participação em outras sociedades, no

país e no exterior, na qualidade de sócio quotista ou acionista” (fls. 267) de forma ampla e

irrestrita. Logo, não há dúvida de que a companhia poderia, caso fosse de seu interesse,

adquirir participação societária na CBD e/ou TIISA.

9. Aliás, é importante observar que a IIC assim o fez quando em 31.03.2012 veio a adquirir a

participação da IAP na CBD e, em 09.12.2008 investiu na constituição da TIISA através da

sua subsidiária Iesa, mediante subscrição de 30% das ações da TIISA. Se fossem

tomadas como verdadeiras as alegações dos Recorrentes, tais operações por óbvio não

poderiam ter ocorrido.

CRSFN - Acórdão 21 (0006678) SEI 10372.000135/2016-76 / pg. 12

10. Superada a dúvida sobre o objeto social da IIC, seriam as novas oportunidades de

negócios direcionadas somente à sua acionista controladora - IAP -, ou teria esta impedido

a companhia de avaliar se tinha interesse de participar de forma desleal?

11. Nas lições de Nelson Eizirik - quando discorre sobre o dever de lealdade dos

administradores - existem alguns testes desenvolvidos pela jurisprudência norte-

americana que podem ser aplicados em nosso ordenamento para aferir se houve, ou não,

infração ao dever de lealdade em razão de aproveitamento de oportunidade comercial.

São eles:

“(i) a possibilidade de utilização de oportunidade por parte da companhia; se ela tem

condições financeiras ou patrimoniais de aproveitar a oportunidade (...); (ii) o fato de estar,

tal oportunidade, inserida na linha de negócios da empresa, fazer parte de seu objeto

social ou, pelo menos, ser de utilidade para o desenvolvimento de suas atividades

empresariais; e (iii) o fato de poder acarretar, tal oportunidade, em benefício ou vantagem

para a companhia[2]”

12. E conclui: “ainda que configurada qualquer das situações acima [...] é prudente que ele

(administrador) apresente-a ao órgão social competente e não participe do processo

decisório após informar que teria interesse no negócio[3]”.

13. Embora os trechos acima mencionados se destinem à análise da conduta dos

administradores, podem perfeitamente ser transportados à análise do dever de lealdade

reservado aos acionistas controladores, disposto no parágrafo único, do art. 116, da LSA.

Afinal, o mesmo dever de lealdade que se espera dos controladores se espera dos

administradores da companhia.

14. Como bem apontado pela diretora relatora nos autos do PAS CVM 2013/1840, os

documentos apresentados pelos Recorrentes não trouxeram qualquer análise técnica ou

justificativa que comprovasse a frágil situação financeira da IIC, demonstrando que essa

não teria condições de investir nas novas oportunidades ne negócios. Aliás, impressiona a

forma superficial com que o tema foi tratado pela Recorrente nos autos.

15. Uma vez que (i) as oportunidades estavam inseridas no objeto social da IIC, (ii) não havia

qualquer impedimento legal a sua participação e (iii) não foi adequadamente comprovada

a alegada fragilidade da situação financeira da companhia, me parece razoável a

conclusão de que houve infração ao dever de lealdade.

16. Como se não bastasse, o fato da IAP adquirir as participações societárias para,

posteriormente, vender essa participação com sobrepreço para a IIC e para a Iesa –

subsidiária da IIC –, reforça a tese da infração cometida e torna mais disforme o conjunto

CRSFN - Acórdão 21 (0006678) SEI 10372.000135/2016-76 / pg. 13

da obra.

1. Note-se que, estão corretos os Recorrentes quando afirmam que violariam o dever de

acionista controlador se houvessem feito com que a IIC perseguisse oportunidades que

não tinha capacidade de assumir. Entretanto, essa posição deveria ter sido debatida e

tomada no âmbito dos órgãos de administração da companhia e não unilateralmente pela

acionista controladora, a seu exclusivo critério, especialmente se havia interesse da

própria controladora em aproveitar a oportunidade.

2. Mesmo porque, repita-se, no presente caso a oportunidade não só foi aproveitada pela

controladora como ela viria posteriormente a vendê-la à controlada por valores bem

maiores do que os investidos inicialmente.

3. Além disso, não restou comprovado que as oportunidades em CBD e TIISA teriam sido

sempre direcionadas à IAP e não à IIC. Pelo contrário, as declarações da Indústria

Verolme S.A. – IVESA e Triunfo Holding de Construções Ltda trazidas pelos Recorrentes

(fls. 1026/1028) indicam que houve prévia discussão sobre a conveniência de envolver a

IIC nos projetos desde o início, afastando o argumento das Recorrentes de que, “como

dona” das oportunidades, “pode decidir se e quando deseja transferi-las a outrem”.

4. Ainda que, por mero debate, se leve em consideração que os demais parceiros e/ou

sócios nos negócios tivessem objeções quanto à participação da IIC, tal fato não eximiria o

dever da IAP em apresentá-la à companhia, dando-lhe a chance de discuti-las

internamente.

5. Portanto, comungo do entendimento da CVM pela condenação da IAP em infração ao

artigo 116, parágrafo único, da Lei 6.404/76, por ter usurpado oportunidades de negócios

que poderiam ter sido aproveitada pela IIC ou, ao menos, avaliadas pelos seus órgãos

competentes.

(ii) Infração ao artigo 155, inciso II, da Lei 6.404/76

6. Quanto à condenação de Atilano, Di Marco, Natal, e Cesar por infração ao artigo 155,

inciso II, da Lei 6.404/76, também entendo ser correta a decisão proferida pelo Colegiado

da CVM.

7. Trata-se de decorrência lógica da condenação da IAP por infração ao artigo 116, parágrafo

único, da LSA. Isso porque, como administradores da IIC e acionistas relevantes ou

administradores da IAP, Atilano, Di Marco, Natal e Cesar tinham pleno conhecimento das

oportunidades apresentadas e das vantagens que poderiam vir a ser obtidas pelos

negócios, oportunidades essas que viriam a ser aproveitadas pela IAP.

CRSFN - Acórdão 21 (0006678) SEI 10372.000135/2016-76 / pg. 14

8. Não há qualquer registro nos autos de que os referidos Recorrentes tenham levado para

conhecimento dos demais administradores e acionistas da IIC as oportunidades que lhes

foram apresentadas, ferindo um dos mais importante de todos os deveres do administrador

de uma companhia que é o dever de lealdade.

9. Em sua defesa, os Recorrentes sustentam que não teriam agido de forma desleal contra a

IIC, pois estariam apenas agindo dentro dos deveres e interesses da IAP, que

supostamente seria a legítima “dona” das oportunidades. O que se verifica nos

documentos acostados nos autos é diametralmente oposto ao sustentado pelos

Recorrentes, que em momento algum avaliaram a oportunidade sob o ponto de vista da

IIC, como bem observado pela CVM.

10. Nesse sentido, merece destaque um trecho da decisão recorrida que, a meu ver, toca no

ponto central da questão:

“A companhia age por seus administradores, são eles que tomam conhecimento das

oportunidades de negócios, decidindo ou não pela sua efetivação. É vedado ao

administrador deixar de aproveitar oportunidades que são de interesse da companhia.

Quando o administrador está ciente de uma oportunidade que possa interessar à

companhia, deve tomar uma decisão consciente e refletida, não cabendo a omissão, muito

menos quando este mesmo administrador também é acionista relevante da sociedade

controladora direta e que, portanto, se beneficia diretamente da oportunidade que não é

aproveitada pela companhia” (fls. 945).

11. Assim, considero perfeito o posicionamento da CVM quando da aplicação do artigo 155,

inciso II, da Lei 6.404/76, razão pela qual mantenho a condenação de Atilano, Di Marco,

Natal, e Cesar por omissão na proteção aos interesses da IIC.

(iii) Infração ao artigo 156, da Lei 6.404/76

12. Alegam os Recorrentes que a transferência da participação da IAP na CBD para IIC e na

transferência de participação da IAP na TIISA para Iesa foi objeto de deliberação e

aprovação unânime na 301ª Reunião do Conselho de Administração, datado de

03.04.2012. Frisam a unanimidade da deliberação para sustentar que não haveria o que

se falar em conflito de interesse, já que o simples fato dos Recorrentes Atilano, Cesar e

Jauneval serem administradores ou acionistas relevantes da IAP – contraparte das

operações – não significa dizer que eles votaram de forma contrária aos interesses da IIC,

tendo na verdade votado no melhor interesse da companhia em negócios rentáveis, sem

qualquer conflito.

13. Não há como concordar com as razões dos Recorrentes. A leitura da ata da 301ª RCA (fls.

CRSFN - Acórdão 21 (0006678) SEI 10372.000135/2016-76 / pg. 15

96/97) e dos Instrumentos de Compra e Venda de Ações firmados entre IAP e Iesa

(fls.34/38) e entre IAP e IIC (fls. 71/74) deixam evidente o conflito de interesse indireto

entre os administradores mencionados e a companhia.

14. Como bem definido por Carlos Augusto da Silveira Lobo, se configura o conflito de

interesses indireto “quando se interpõe terceira pessoa entre o administrador e a

companhia. [..] nessa hipótese, o interesse é do administrador, que, em ato simulado,

interpõe o terceiro como titular aparente do interesse. Trata-se de negócio indireto com o

objetivo de burlar a vedação legal[4]”.

15. No presente caso, os Atilano, Cesar e Jauneval, tentam atribuir o interesse nos negócios

somente à controladora IAP na tentativa de afastar seu interesse pessoal na qualidade de

acionistas relevantes dessa última. Assim, votaram e deliberaram em reunião que ratificou

as operações nas quais a IAP obteve um rentável retorno de 322% (venda da participação

na TIISA para Iesa) e 134% (venda da participação na CBD para IIC) sobre investimentos

feitos anos antes, ambos às custas do patrimônio da IIC.

16. Convém aqui observar que nem na ata da 301ª RCA, tampouco nos Instrumentos de

Compra e Venda, constam quaisquer embasamentos para as operações realizadas, senão

os laudos de avaliação que, de forma conveniente, não foram em momento algum

questionados. Não que necessariamente devessem ser questionados, mas é de se

estranhar que um homem probo e diligente na administração dos seus negócios

simplesmente investisse milhões de reais em uma operação confiando cegamente em

avaliações contendo elementos subjetivos, além de não haver registro de qualquer

tentativa de barganha pelos preços junto ao vendedor, a IAP. Obviamente, não se pode

considerar tais práticas como sendo comuns no mercado, quando todos os documentos

apontam para ato simulado, orquestrado pelos Recorrentes.

1. Além disso, não há qualquer indicativo ou comprovação de que os negócios operados irão

necessariamente favorecer a IIC, como afirmam os Recorrentes, visto que os negócios

estão sujeitos a fatores incertos e extemporâneos às datas das avaliações realizadas.

Logo, sob nenhuma ótica é possível afastar a hipótese de conflito entre os interesses em

discussão.

2. Citando entendimento consolidado em outros precedentes da CVM[5], a Diretora Relatora

foi precisa ao consignar:

“[...] Tendo em vista o interesse do administrador na realização do negócio, há de se pôr

em dúvida a sua isenção para avaliar, à luz do interesse comum dos acionistas, se a

transação, ao preço e demais condições submetidas à administração, deve ser aprovada.

Diante deste conflito, o art. 156 estabelece que o administrador está proibido de intervir em

qualquer deliberação referente à operação em que tiver interesse conflitante com o da

companhia. E esse é o caso da transação entre a IIC, - da qual os defendentes são

conselheiros de administração e participaram da decisão -, e a IAP, da qual os

defendentes são acionistas relevantes” (fls. 947).

CRSFN - Acórdão 21 (0006678) SEI 10372.000135/2016-76 / pg. 16

3. Não se trata, portanto, de aplicação da letra fria da lei, como ocorre na concepção

doutrinária do conflito meramente formal, mas de análise de todos os fatores envolvidos no

caso, em especial aqueles pretéritos à decisão, que culminaram na condenação da IAP

por usurpação de oportunidade comercial, e de seus administradores, por omissão na

proteção dos direitos da companhia.

4. Todos os fatos e documentos apresentados ao longo do processo levam à evidente

conclusão de que Atilano, Cesar e Jauneval não poderiam participar da decisão, pela

proibição contida no artigo 156, da Lei 6.404/76, devendo ser mantida a condenação nos

termos da decisão ora recorrida.

(iii) Conclusão

1. Desta forma, conheço do Recurso Voluntário mas nego-lhe provimento para manter na

íntegra a decisão recorrida, com a aplicação aos recorrentes das seguintes penalidades:

2. Condenação da Inepar Administração e Participações S.A . - IAP, na qualidade de

acionista controladora da Inepar S.A. Indústria e Construções - IIC, à penalidade de multa

no valor de R$ 500.000,00 na forma do inciso II do art. 11 da Lei nº 6.385/1976, combinado

com o inciso I do §1º do mesmo artigo, por infração ao disposto no art. 116, parágrafo

único, da Lei nº 6.404/1976, em razão de ter adquirido participação na CBD (em

10.01.2007) e na TIISA (em 09.12.2008), usurpando oportunidades de investimento

pertencentes à IIC;

1. Condenação de Atilano de Oms Sobrinho, na qualidade de administrador da IIC, à

penalidade de inabilitação, por cinco anos, para o exercício do cargo de administrador de

companhia aberta, na forma do inciso IV do art. 11 da Lei nº 6.385/1976, por : i. infração ao

disposto no art. 155, II; da Lei nº 6.404/1976 – omitir-se na proteção de direitos da IIC com

relação às oportunidades de investir em participações na CBD (em 10/01/2007) e na TIISA

(em 09/12/2008), oportunidades essas que acabaram sendo aproveitadas pela acionista

controladora IAP; e ii. por infração ao disposto no art. 156, da Lei nº 6.404/1976 - participar

da deliberação da IIC de adquirir as participações em CBD e TIISA pertencentes à IAP, da

qual é acionista, bem como influir no laudo que serviu de base para a transação entre a IIC

e a IAP. Tais condutas são definidas como infração grave para fins do disposto no §3º do

art. 11 da Lei nº 6.385/1976, nos termos da Instrução CVM nº 131/1990, sucedida pela

Instrução CVM nº 491/2011;

2. Condenação de Di Marco Pozzo, na qualidade de administrador da IIC, à penalidade de

multa no valor de R$ 500.000,00 na forma do inciso II do art. 11 da Lei nº 6.385/1976,

combinado com o inciso I do §1º do mesmo artigo, por infração ao disposto no art. 155, II,

da Lei nº 6.404/1976 – omitir-se na proteção de direitos da IIC com relação às

oportunidades de investir em participações na CBD (em 10/01/2007) e na TIISA (em

09/12/2008), oportunidades essas que acabaram sendo aproveitadas pela acionista

CRSFN - Acórdão 21 (0006678) SEI 10372.000135/2016-76 / pg. 17

09/12/2008), oportunidades essas que acabaram sendo aproveitadas pela acionista

controladora IAP;

3. Condenação de Natal Bressan, na qualidade de administrador da IIC, à penalidade de

multa no valor de R$ 500.000,00 na forma do inciso II do art. 11 da Lei nº 6.385/1976,

combinado com o inciso I do §1º do mesmo artigo, por infração ao disposto no art. 155, II,

da Lei nº 6.404/1976 – omitir-se na proteção de direitos da IIC com relação às

oportunidades de investir em participações na CBD (em 10/01/2007) e na TIISA (em

09/12/2008), oportunidades essas que acabaram sendo aproveitadas pela acionista

controladora IAP;

4. Condenação de Cesar Romeu Fiedler, na qualidade de administrador da IIC, à penalidade

de inabilitação, por cinco anos, para o exercício do cargo de administrador de companhia

aberta, na forma do inciso IV do art. 11 da Lei n.º 6.385/76, por: i. infração ao disposto no

art. 155, II; da Lei nº 6.404/1976 – omitir-se na proteção de direitos da IIC com relação às

oportunidades de investir em participações na CBD (em 10/01/2007) e na TIISA (em

09/12/2008), oportunidades essas que acabaram sendo aproveitadas pela acionista

controladora IAP; e ii. por infração ao disposto no art. 156, da Lei nº 6.404/1976 - participar

da deliberação da IIC de adquirir as participações em CBD e TIISA pertencentes à IAP, da

qual é acionista. Tais condutas são definidas como infração grave para fins do disposto no

§3º do art. 11 da Lei nº 6.385/1976, nos termos da Instrução CVM nº 131/1990, sucedida

pela Instrução CVM nº 491/2011;

5. Condenação de Jauneval de Oms, na qualidade de administrador da IIC, à penalidade de

inabilitação, por três anos, para o exercício do cargo de administrador de companhia

aberta, na forma do inciso IV do art. 11 da Lei n.º 6.385/76, por infração ao disposto no art.

156 da Lei 6.404/1976 – participar da deliberação da IIC de adquirir as participações em

CBD e TIISA pertencentes à IAP, da qual é acionista. Tal conduta é definida como infração

grave para fins do disposto no §3º do art. 11 da Lei nº 6.385/1976, nos termos da Instrução

CVM nº 131/90, sucedida pela Instrução CVM nº 491/11

É o Voto.

Ana Paula Zanetti de Barros Moreira – Conselheira-Relatora.

[1] PAS CVM RJ2012/10487, julgado em 05/11/2013.

[2] Eizirik, Nelson. A Lei das S/A Comentada. Volume II – Arts. 121 a 188. São Paulo: Quartier

Latin, 2011. Pagina 367.

[3] Cf. Eizirik, Nelson. Op., Cit. Pagina 368.

[4] Revista de Direito Renovar – RDR – 09-12/2007: disponível em

http://www.loboeibeas.com.br/en/archives/1719

[5] Processo CVM nº RJ2004/5494, julgado em 16.12.2004, PAS 12/2001, julgado em

12.01.2006 e RJ2005/1443, julgado em 10.05.2006.

CRSFN - Acórdão 21 (0006678) SEI 10372.000135/2016-76 / pg. 18

Documento assinado eletronicamente por Ana Maria Melo Netto Oliveira, Presidente,

em 27/10/2016, às 16:37, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º,

§ 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Ana Paula Zanetti de Barros Moreira,

Conselheiro Relator, em 27/10/2016, às 16:39, conforme horário oficial de Brasília, com

fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

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acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador

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Referência: Processo nº 10372.000135/2016-76 SEI nº 0006678

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