Embargos de Declaração — Acórdão nº 282/2018

CÓRDÃO CRSFN 187/2018:

12. A Recorrente também argumentou que imputar a responsabilidade pelas irregularidades a ela e aos seus diretores seria um bis in idem. Contudo, a incidência do princípio ne bis in idem pressupõe a coincidência de (a) pessoa; (b) fato; (c) tempo, o que claramente não é o caso, já que a mesma irregularidade é imputada a pessoas diferentes, que, conforme a acusação, concorreram para sua concretização.

(4) Voto do Conselheiro Dr. Carlos Portugal Gouvêa no ACÓRDÃO CRSFN 282/2018:

4. O instituto do bis in idem incide quando há três coincidências, concomitantemente: (a) de autor do ato; (b) dos fatos envolvidos; (c) do tempo em que os atos ocorreram.

5. Verifica-se que a situação dos autos diz respeito à responsabilização do diretor responsável pela administradora de consórcios, enquanto seu administrador, por ter permitido a existência de tais irregularidades na pessoa jurídica. Portanto, são responsabilidades imputadas a agentes diversos, o que se distancia do bis in idem e impede sua aplicação, uma vez que não atende a seus critérios básicos estabelecidos no direito pátrio.

(ii) Além disso, trago como fundamento o Parecer PGFN CAF/NUCAF/CRSFN Nº 172/2020, que esclarece:

IV. Da inexistência de bis in idem entre as punições de pessoas físicas e jurídicas

40. Descabe a alegação de bis in idem em razão de terem sido condenados pessoa física e jurídica.

41. A partir do parágrafo 77 do recurso, passa-se a uma veemente insurgência contra a responsabilização do Sr. Ricardo Gonçalves. As condutas não teriam sido individualizadas e ambos os recorrentes teriam sido responsabilizados pelas mesmas infrações.

42. Inicialmente, postula o recurso que o "Sr. Ricardo é o único indivíduo responsável pela gestão realizada no Fundo Roma" e, mais à frente, de forma um tanto contraditória, aduz que "não existe imputação específica de condutas ao Sr. Ricardo, que não tem motivos para figurar na condição de acusado". Após digressão jurídica, conclui haver bis in idem se mantida a condenação ocorrida em primeiro grau.

43. Como veremos, não há falar em bis in idem no caso por uma serie de motivos.

44. Primeiro, porque ontologicamente bis in idem pressupõe que a imputação esteja sendo dirigida à mesma pessoa. São comuns alegações de bis in idem quando um mesmo fato é imputado mais de uma vez à mesma pessoa - não este é o caso dos autos. Não existe bis in idem para pessoas diferentes. Um mesmo fato pode ter consequências diferentes no mundo jurídico e pode, inclusive, ser de responsabilidade de mais de uma pessoa.

45. Nesses moldes, alias, é imperativo que em uma infração desta monta tanto pessoas físicas quanto jurídicas paguem pelos ilícitos praticados no âmbito da sociedade. Como se sabe, sanções estabelecidas no âmbito de um sistema jurídico devem ser efetivas, proporcionais e dissuasórias. Para que haja efetividade em uma sanção que visa punir um ilícito desta magnitude, devemos chamar a responsabilidade pessoas físicas e jurídicas.

46. Entre as várias concepções que examinam o fenômeno do bis in idem no direito administrativo, há um certo consenso em admitir que somente quando a acusação preenche os seguintes requisitos:

(i) volta-se contra a mesma pessoa;

(ii) envolve os mesmos fatos;

(iii) por infração às mesmas normas jurídicas.

47. O Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional já teve oportunidade, mais de uma vez, de analisar a questão em torno do instituto do bis in idem. Vejamos o voto do Conselheiro Carlos Portugal no processo n. 10372.100211/2017-23 (Embargos de Declaração, j. 418a Sessão):

4. O instituto do bis in idem incide quando há três coincidências, concomitantemente: (a) de autor do ato; (b) dos fatos envolvidos; (c) do tempo em que os atos ocorreram.

5. Verifica-se que a situação dos autos diz respeito à responsabilização do diretor responsável pela administradora de consórcios, enquanto seu administrador, por ter permitido a existência de tais irregularidades na pessoa jurídica. Portanto, são responsabilidades imputadas a agentes diversos, o que se distancia do bis in idem e impede sua aplicação, uma vez que não atende a seus critérios básicos estabelecidos no direito pátrio.

48. Nesta transcrição, percebe-se que o voto do Conselheiro Portugal, acolhido à unanimidade pelo CRSFN, rejeita a tese de bis in idem em razão da ausência de identidade de acusados. Apesar de não se tratar de um caso rigorosamente igual, os fundamentos jurídicos podem ser importados para este processo impondo a mesma conclusão - qual seja - a rejeição do pleito de reconhecimento de bis in idem.

49. Em outro caso decidido pelo CRSFN também rejeitou-se o pleito de bis in idem em um julgado em tudo semelhante ao aqui em discussão. Trata-se de um auditor que entendia não poder ser responsabilizado pelas mesmas infrações da empresa de auditoria. O argumento foi rechaçado com as seguintes linhas:

6) O recorrente também alega ter ocorrido bis in idem, tendo em vista que as irregularidades pontuadas nas intimações para ele e para a Pégasus são idênticas, não fazendo sentido, segundo o próprio recorrente, imputar uma dupla condenação à empresa e ao auditor. Argumenta-se ainda que seria ilegal a penalidade imposta pelo BCB para ele e para a Pégasus sobre o mesmo assunto. Novamente, não acolho os argumentos trazidos pelo recorrente, que me parece confundir conceitos e aplicações quanto ao bis in idem. Seria até possível que fosse questionada uma suposta dupla penalidade para a mesma conduta do recorrente. Mas tais fatos não ocorreram no presente processo. (processo n. 10372.000144/2016-67; julgado na 405a Sessão)

50. Não há que se cogitar em violação à proibição do bis in idem já que, possuindo a pessoa natural e a pessoa jurídica personalidades jurídicas próprias e independentes entre si, é perfeitamente possível a condenação de ambas, por responsabilidade própria, por uma mesma infração.

51. Por este motivo, rejeita-se a alegação de bis in idem.

Por fim, relativamente à comunicação dos fatos descritos neste processo administrativo ao Ministério Público, conforme proposta da PGFN, entendo que as irregularidades tratam de práticas que podem envolver atos ilegais que demandam maior poder de investigação que o disponível para as equipes da CVM. Assim, tendo em vista que a CVM posicionou-se contrária ao envio dos autos ao Ministério Público para avaliar as consequências penais das práticas (vide fl. 377), proponho o envio de cópias do Acórdão CRSFN para as seguintes unidades do Ministério Público:

- Ministério Público Federal do Estado de São Paulo;

- Ministério Público Estadual de São Paulo;

- Ministério Público Estadual de Tocantins;

- Ministério Público Estadual da Paraíba;

- Ministério Público Estadual do Rio de Janeiro;

- Ministério Público Estadual do Estado do Rio Grande do Norte; e

- Ministério Público Estadual do Paraná.

Conclusão

Diante do exposto, voto por conhecer e negar provimento aos Recursos Voluntários, mantendo integralmente a Decisão da CVM.

É o voto.

Antonio Augusto de Sá Freire Filho – Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Antonio Augusto de Sá Freire Filho , Conselheiro(a) Relator(a) , em 19/11/2020, às 17:07, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

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